第一篇：代理詞

被申請人違法解除勞動合同代理詞

尊敬的仲裁員：

龍巖市大眾法律事務(wù)所接受龍巖市法律援助中心的通知，指派我擔(dān)任受援人馬文東的代理人，針對被申請人公司違法辭退申請人的違法事實及法律的適用，發(fā)表如下代理意見：

第一、被申請人違反《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定，違法解除申請人的勞動關(guān)系。

申請人于2015年由被申請人招聘為公司員工，工作安排為‘龍巖中心城區(qū)主次干道，從事道路清掃保潔工作’，‘執(zhí)行綜合計算工時工作制’，并于2016年12月1日，再次簽訂勞動合同，合同中約定： ‘自用工之日2016年12月1日至2019年11月30日止’‘工作點：；龍巖，從事保潔員工作’‘乙方工資2050元/月’。在合同工作期間，申請人一直認(rèn)真履行自己的工作職責(zé)，沒有任何過錯行為。被申請人無任何理由，在單方提前解除勞動合同時，違反法律的規(guī)定而且沒有履行法定程序，屬于單方違法解除勞動合同。

首先，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第26條‘下列勞動合同無效或者部分無效：(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；(二)用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；’，被申請人向仲裁庭提交的‘辭職書’并非是申請人書寫的，申請人沒有書寫過任何辭職申請，也沒有簽署辭職書。因此，被申請人以申請人提出辭職的‘辭職

/ 6

書’認(rèn)定申請人提出辭職是無效、違法的。

其次，申請人一直認(rèn)真履行自己的工作職責(zé)，沒有任何過錯行為，在沒有任何證據(jù)身體不適的情況下，被申請人的范姓管理員于2017年5月13日無緣無故通知申請人‘明天不要上班了’，并于5月16日拿出了所謂的‘辭職書’說明申請人提出辭職的事實，其程序上也存在違法行為。

用人單位在解除勞動合同時應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定的程序，即被申請人應(yīng)提前30日以書面形式通知申請人或額外支付申請人一個月工資，事實上，被申請人并沒有遵守相應(yīng)的法律程序。

被申請人的上述行為均違反《中華人民共和國勞動合同法》第48條的規(guī)定，因此，按照《中華人民共和國勞動合同法》第,87條 “用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。” 的規(guī)定，被申請人應(yīng)向申請人支付2250.42元×2.5倍的經(jīng)濟補償金5626.05元。

第二、申請人要求被申請人支付加班工資和高溫補貼的請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

1、關(guān)于加班工資問題。

《中華人民共和國勞動法》第36條‘國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。’第38條‘用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日。’第39條‘企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實行其他工作和休息辦法。’第44條‘有

/ 6

下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。’第45條‘國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續(xù)工作一年以上的，享受帶薪年休假。’

關(guān)于計算加班加點工資的基數(shù)問題，原勞動部頒布的《工資支付暫行規(guī)定》(勞部發(fā)〔1994〕489號)第十三條作了明確規(guī)定：實行計時工資制度的崗位，計算和支付加班工資的基數(shù)為勞動合同約定的勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)；計算和支付加班工資的基數(shù)為勞動合同約定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)。實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長工作時間的，應(yīng)分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。

申請人依照被申請人規(guī)定的工作時間，認(rèn)真履行工作制度，全年沒有休息和節(jié)假日，申請人要求按照勞動法和勞動合同法的規(guī)定要求被申請人支付加班工資的請求，依法應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

2、關(guān)于高溫補貼問題。

依據(jù)《2015年福建省高溫補貼標(biāo)準(zhǔn)通知》‘福建省規(guī)定的高溫津貼標(biāo)準(zhǔn)是高溫作業(yè)人員每人每月200元。時間每年5月—9月。用人單位在職職工高溫津貼的具體發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)為：高溫作業(yè)人員每人每月200元;如需按天數(shù)折算高溫津貼的，每人每天9.2元。用人單位的 3 / 6

高溫津貼標(biāo)準(zhǔn)納入工資總額，但不包括在最低工資標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)。內(nèi)容不能用實物代替’以及《2016年福建省防暑降溫費發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)》‘發(fā)放時間：5個月(5月、6月、7月、8月、9月)發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)：高溫作業(yè)人員每人每月200元;如需按天數(shù)折算高溫津貼的，每人每天9.2元。’的規(guī)定，申請人工作按規(guī)定應(yīng)得高溫補貼計11個月，（2015年5/6/7/8/9月；2016年5/6/7/8/9月；2017年5月），被申請人應(yīng)當(dāng)支付高溫津貼為：2200元。

根據(jù)《關(guān)于高溫津貼發(fā)放的管理辦法》第十一條第二款的規(guī)定，勞動者從事高溫作業(yè)情況以及高溫津貼發(fā)放情況，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。

第三、被申請人未提前通知解除勞動關(guān)系，需向申請人額外支付一個月工資是符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第26條‘有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人：

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的。’第47條‘經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。’

被申請人于2017年5月13日當(dāng)天口頭辭退申請人，并偽造了申請人 ‘辭職書’的簽名，因被申請人沒有提前三十日以書面形式通知申請人或者額外支付被告一個月工資便解除勞動關(guān)系，因此，根據(jù)

/ 6

《中華人民共和國勞動合同法》第四十條的規(guī)定，對此，被申請人應(yīng)向申請人額外支付一個月工資（即：合同解除或終止前十二個月的平均工資），即2250.42元作為代通知金。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第27條‘勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。’

第四、被申請人應(yīng)為申請人補繳辦理2015年1月至2017年5月各項社會保險費用的符合法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

《中華人民共和國勞動法》第72條‘社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。’2017年5月13日，被申請人違法解除與申請人的固定期限勞動合同關(guān)系，由于申請人沒有繳納失業(yè)保險，故無法獲得失業(yè)保險金等等。

用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。根據(jù)國家養(yǎng)老保險辦法的相關(guān)規(guī)定，社會保險費中一部分用于社會統(tǒng)籌，一部分由單位代繳記入勞動者個人賬戶。社保費的繳納關(guān)系到整個國家社保基金的安全，關(guān)系到勞動者年老、失業(yè)及醫(yī)療保障等，并非可以通過協(xié)議自行約定。用人單位以直接支付勞動者現(xiàn)金補貼的形式逃避繳費義務(wù)的行為，阻礙了社會保障制度的完善、發(fā)展，法律明令禁

/ 6

止該種行為。因此，被申請人未為勞動者辦理社保手續(xù)，且不能補辦導(dǎo)致申請人無法享受社會保險待遇，申請人要求被申請人賠償損失的應(yīng)得到支持。

第五、歧視智障人員，剝奪申請人的勞動權(quán)利。

本案原告屬智力叁級殘疾人，從積極為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)機會的角度出發(fā)，只要其能勝任本職工作，用人單位就應(yīng)當(dāng)盡可能為其工作和生活提供方便。可是被申請人在申請人無任何過錯的情況下，偽造證據(jù)‘辭職書’，以欺詐的手段，迫使申請人辭職，是不道德的、是違法行為。《中華人民共和國勞動法》第3條‘勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。’

本案因被申請人違法解除申請人的勞動合同而引起的爭議，對此，申請人依法提出賠償申請依法有據(jù)。

以上代理意見，請仲裁庭依據(jù)事實和法律采納代理人的意見。謝謝！

代理人：

二〇一七年十月十七日

/ 6

第二篇：代理詞

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

受原告有限公司的委托，律師事務(wù)所指派律師擔(dān)任其二審代理人，現(xiàn)代理人就本案的事實及法律發(fā)表以下代理意見。

第三人的工作崗位是車衣工，而王的妹是在行走中缺乏應(yīng)有的謹(jǐn)慎二摔倒受傷，其受傷與其工作不存在任何關(guān)系，也就是說第三人的受傷并非因工作原因引起。根據(jù)國務(wù)院第586號令《工傷保險條例》第十四條第（一）項規(guī)定，在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)認(rèn)定為工傷。次條款應(yīng)同時滿足三個條件，即工作時間、工作場所、工作原因受到的事故傷害才能認(rèn)定為工傷，而本案中第三人的受傷并非為完成工作而導(dǎo)致受傷，其受傷與履行工作職責(zé)不存在關(guān)聯(lián)，沒有因果關(guān)系，依法不應(yīng)認(rèn)定為工傷。因此，被告作出的號工傷認(rèn)定，屬事實不清、證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯誤，一審人民法院未查清上述事實，判決錯誤，應(yīng)依法予以撤銷，并在查清事實后改判，以維護(hù)原告的合法利益。

以上代理意見，望法庭采納。

代理人：

年月日

第三篇：代理詞

代理詞

尊敬的審判長和審判員:

我受當(dāng)事人的委托,作為原告黃乜農(nóng)等八人的代理人,參加本案的各項訴訟活動,現(xiàn)就本案的審理,發(fā)表如下代理詞:

一.關(guān)于本案的事實認(rèn)定問題

經(jīng)過法庭對本案的審理和調(diào)查,原被告均予確認(rèn)以下事實:

1.原告與被告存在供電合同關(guān)系,被告是供電方,原告是用電戶,有《巴馬瑤族自治縣電費繳費登記手冊》為憑據(jù)；

2.2007年5月24日下午4時眾原告之親人黃忠杰進(jìn)其家門前菜園地取豬菜時不幸被斷下的露天照明電線（本家的照明電線）擊倒，經(jīng)醫(yī)生到場搶救無效死亡。

上訴事實清楚，證據(jù)充分，被告巴馬縣水利電業(yè)有限公司作為特殊侵權(quán)主體，未能舉證證明損害是由黃忠杰本人故意所致，但對原告使用這股低壓電線約60米長距離的多年狀況又未按有關(guān)行政法規(guī)采取有力措施消除危險。致使原告之親人黃忠杰進(jìn)其家門前的菜園地取豬菜時不幸被斷下的露天照明電線觸電身亡的悲劇。根據(jù)《合同法》第179條《民法通則》第106條及《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第一條，第六條等之有關(guān)規(guī)定，被告依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

二.關(guān)于本案賠償額確定的標(biāo)準(zhǔn)問題《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第六條規(guī)定：因非高壓電造成的人身損害賠償可以參照第四條規(guī)定：因觸電引起的人身損害賠償范圍包括：

（七）喪葬費；

（八）死亡補償費；

（九）被撫養(yǎng)人生活費。其中：喪葬費是按國家或者地方有關(guān)機關(guān)有規(guī)定的，依照規(guī)定;死亡補償費是按照當(dāng)?shù)仄骄钯M計算，補償20年；被撫養(yǎng)人生活費以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實際撫養(yǎng)的.模樣其他生活來源的人為限，按當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M計算20年，但50周歲以上的，年齡每增加1歲撫養(yǎng)費少計一年，但計算生活費的年限最低不少于10年；被撫養(yǎng)人70周歲以上的，撫養(yǎng)費共計5年。據(jù)此，本案中死者黃忠杰的死亡補償費應(yīng)參照《2006年廣西壯族自治區(qū)道路交通事故損害賠償項目計算標(biāo)準(zhǔn)》第一項目.第三項目第二項的計算標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。即被告應(yīng)承擔(dān)賠償原告上述三項費用共計人民幣64901。

代理人：陸瑜

第四篇：代理詞

代理詞

審判長、審判員/人民陪審員：

根據(jù)《中華人民共和國××訴訟法》第××的規(guī)定，受 的委托和 律師事務(wù)所的指派，我擔(dān)任 的訴訟代理人，參與本案訴訟活動。

開庭前，我聽取了被代理人的陳述，查閱了本案案卷材料，進(jìn)行了調(diào)查取證工作，剛才又聽了法庭調(diào)查。我認(rèn)為，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：

綜上所述，建議法庭。

代理人××律師事務(wù)所律師×××

××××年××月×日

第五篇：代理詞

代 理 詞

審判長、審判員：

我受本案再審申請人陳定嚴(yán)、汪波、洪漢碧的授權(quán)委托依照《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，依法參與今天的庭審活動。之前，我已參加過本案的一審、二審活動，經(jīng)過幾次庭審，我傾聽了原告的陳述以及被告及第三人的答辯，閱覽了原被告雙方提供的證據(jù)，并在法庭的組織下對證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，法庭總結(jié)了本案的爭議焦點為：

1、涉案幾個磚廠是否是普發(fā)建司的股東；

2、《承諾書》是否具備法律效力；

3、本案案由應(yīng)怎樣確定。

針對上述爭議焦點，我依據(jù)本案事實和法律，提出如下代理意見，供合議庭參考并希采信：

一、涉案幾個磚廠是否是普發(fā)建司的股東 根據(jù)法律規(guī)定成為公司股東有三種方式：

（1）原始股東，公司設(shè)立時，作為發(fā)起人參與公司的最初設(shè)立活動，并實際出資的，是公司的原始股東；

（2）繼受股東，在公司設(shè)立后，依法取得公司已有股東的出資或股份的，依法取得的方式包括：依法轉(zhuǎn)讓、繼承、離婚分割、贈與或法院強制執(zhí)行等與原始股東相對應(yīng)，稱為繼受股東；

（3）增資擴股新股東，在公司成立后，經(jīng)原始股東決議原股東以外的投資人可以通過向公司投資而成為新股東的。

公司章程是公司組織和活動的基本規(guī)則，根據(jù)我國《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司必須在章程中記載股東的名稱或者姓名。公司章程對內(nèi)具有確定股東及其權(quán)利義務(wù)，對抗股東之間其他約定的效力，對外具有公示的效力，是相對人據(jù)以判斷公司股東的依據(jù)，因而，公司章程對于股東身份的認(rèn)定具有決定作用。本案中，2006年12月24日提交的公司章程中明確了股東系九個自然人，因而，從公司章程上顯示，普發(fā)建司的股東為九個自然人。

3、從工商登記來看：

由于工商登記對股東身份認(rèn)定具有證權(quán)功能，具有公示力和公信力，在涉及公司股東與第三人的關(guān)系時工商登記對股東身份認(rèn)定具有優(yōu)先的效力，登記的股東可以以工商登記作為證明股東資格對抗第三人的依據(jù)。另一方面，第三人基于工商登記的公信力，有權(quán)要求登記的股東依據(jù)登記內(nèi)容對外承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因而，工商登記具有證明股東身份的法定功能。本案中工商局頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照以及備案登記資料均顯示公司股東為九個自然人股東。因而，從工商登記來看，普發(fā)建司的股東仍為九個自然人。

綜上所述普發(fā)建司的股東系自然人，涉案磚廠不是公司原始股東。

（二）本案中原始股東沒有發(fā)生依法轉(zhuǎn)讓、繼承、離婚分割、贈與或法院強制執(zhí)行等法定情形。因而，涉案磚廠不是公司繼受股東。

（三）本案中增資擴股并未依法成立，涉案磚廠不是公司新股東。

庭審中被告提供了2007年11月3日的《會議紀(jì)要》、2007年11月5日的《股東會議決議》、以及2007年11月5日的《合并協(xié)議》三分證據(jù)材料，擬證明涉案磚廠通過增資擴股成為公司股東，涉案磚廠的財產(chǎn)成為公司資產(chǎn)：

A、簽署這三份證據(jù)資料目的是形式上應(yīng)對職能部門的清理打擊，實際并未履行。

從2006年12月9日的《會議記錄》及2006年12月19日的《座談紀(jì)要》中載明的內(nèi)容來看：組建公司的目的非常明確，即“限制商品的生產(chǎn)數(shù)量及銷售數(shù)量，固定商品價格”形成行業(yè)壟斷。自2006年12月26日進(jìn)行工商登記以后，從2007年1—7月公司實施壟斷的運行模式為“統(tǒng)銷”，即由公司決定各磚廠的生產(chǎn)、停產(chǎn)，由公司決定生產(chǎn)產(chǎn)品的數(shù)量以及銷售價格，但因此階段雄偉建材廠未參與涉案磚廠的統(tǒng)銷模式，無法達(dá)到完全壟斷。2007年8月1日，公司改變統(tǒng)銷模式，進(jìn)行聯(lián)產(chǎn)、聯(lián)銷。雄偉建材廠也參與涉案磚廠的“聯(lián)產(chǎn)聯(lián)銷”，公司與各磚廠簽訂了《聯(lián)產(chǎn)聯(lián)銷合同》，按照《聯(lián)產(chǎn)聯(lián)銷合同》的約定，此階段履行期為2007年8月1日—2008年7月31日，為期一年。但此階段僅運行了3個月，因成都紅磚協(xié)會被媒體暗訪曝光（各磚廠相互派人統(tǒng)一開票，統(tǒng)一價格），職能部門介入對該行業(yè)壟斷行為清理打擊，安岳縣工商、公安部門也對磚瓦行業(yè)的壟斷行為進(jìn)

辯稱理由均不成立。這充分顯示2007年11月5日盡管簽署《合并協(xié)議》但并未實際履行。原告及涉案磚廠的財產(chǎn)仍然屬于各磚廠自身的財產(chǎn)，并未成為公司資產(chǎn)。

6、庭審中原告方出示了2011年11月1日墻體材料廠收購強力機磚廠的《收購協(xié)議》該證據(jù)被告方對其真實性不持異議。該協(xié)議載明：“2011年11月1日，墻體材料廠收購強力機磚廠的設(shè)備設(shè)施、證照、知識產(chǎn)權(quán)、辦公房以及附屬設(shè)施。”被告一直堅稱“2007年11月5日簽署《合并協(xié)議》之后，涉案磚廠已成為公司股東，其資產(chǎn)成為公司經(jīng)營性資產(chǎn)。”按照被告的邏輯思維：2007年11月5日以后墻體材料廠和強力機磚廠的設(shè)備設(shè)施、證照均已轉(zhuǎn)化為公司股份，其法律地位均為公司股東。那么，所有的資產(chǎn)均為公司資產(chǎn)，又怎么會存在相互收購？被告的辯解理由顯屬荒繆之言。此證據(jù)更充分顯示，盡管2007年11月5日簽署了《合并協(xié)議》但各磚廠資產(chǎn)仍然屬于各自的財產(chǎn)，并未轉(zhuǎn)化為公司財產(chǎn)。7、2009年5月6日在聚力磚廠改擴建之前，本案被告及第三人均向原告作出書面承諾“一是由安岳縣聚力機磚廠和承諾人在聚力機磚廠原有250萬元資產(chǎn)基礎(chǔ)上進(jìn)行改擴建，??改擴建費用由安岳聚力機磚廠和上述承諾人（公司除外）平均承擔(dān)，上述承諾人（公司除外）只能以各自出資的改擴建資金參與利潤分配；二是如改擴建或者生產(chǎn)經(jīng)營不成功，由上述承諾人賠償安岳縣聚力機磚廠250萬元??”從上述《承諾書》載明的承諾主體

上看：是公司及涉案八個磚廠對原告的承諾，如果被告辯稱理由成立，聚力機磚廠是公司股東之一，公司決定改擴建只需召開股東會形成決議即可，根本不需要向原告作任何承諾，從《承諾書》內(nèi)容上看：即使改擴建不成功，利益受損的也是公司，更不需要向本案原告作承諾賠償原告250萬元。而且，該承諾第七條載明：“改擴建完成后的安岳縣聚力機磚廠仍然屬于一個獨立的法人單位，上述承諾人不能改變其性質(zhì)，不能另外辦理工商等營業(yè)執(zhí)照，所有經(jīng)營活動必須以安岳縣聚力機磚廠名義進(jìn)行。”從上述表述可以清楚地顯示：聚力機磚廠一直是一個獨立的法律主體，從未改變其主體性質(zhì)，根本沒有成為公司股東。8、2009年4月27日本案原告以聚力機磚廠的名義在改擴建前第二次與岳陽鎮(zhèn)曙光村四組、六組簽署了《土地參股協(xié)議》，原告租賃曙光村四組土地26.245畝、六組6.845畝，庭審中原告出示了《土地參股協(xié)議》原件，被告對這一證據(jù)予以認(rèn)可。盡管被告在庭審中也出示了2009年4月27日與岳陽鎮(zhèn)曙光村四組、六組簽署《土地參股協(xié)議》，但從內(nèi)容上來看，顯屬為應(yīng)對訴訟提供的抗辯證據(jù)，具有虛假性，理由是：該協(xié)議第十一條載明：“兩家企業(yè)的內(nèi)部事務(wù)應(yīng)由自己協(xié)商解決，村社不作任何參與，也不負(fù)任何法律責(zé)任。”該內(nèi)容明確顯示：本案原告與岳陽鎮(zhèn)曙光村四組、六組簽署了《土地參股協(xié)議》后被告為應(yīng)對訴訟又要求岳陽鎮(zhèn)曙光村四組、六組與其簽署的《土地參股協(xié)議》，因而該證據(jù)不是土地出租者的真實意思表示，無證據(jù)效力。原告

（二）該承諾具有法律約束力，應(yīng)當(dāng)全面履行。

該承諾的主體均系各個磚廠的法定代表人或負(fù)責(zé)人或授權(quán)委托人，具有完全民事行為能力，承諾內(nèi)容上沒有違背法律法規(guī)強制性及禁止性規(guī)定條款，簽署承諾時沒有欺詐、脅迫情形。根據(jù)《合同法》第八條的規(guī)定：“依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。”該承諾不存在無效或可撤銷的法定情形，應(yīng)認(rèn)定為有效合同具有法律約束力，應(yīng)當(dāng)全面履行。況且，被告在簽署該《承諾》之后開始進(jìn)行改擴建，被告按照該承諾的約定支付了原告改擴建期間4個月的停產(chǎn)損失（庭審中原被告雙方對這一事實均無異議）。此行為充分證明被告在履行承諾約定的合同義務(wù)。

庭審中被告辯稱：“承諾系公司內(nèi)部管理行為，是在受脅迫的情況下簽訂的，是無效或者可撤銷的合同。”本代理人認(rèn)為被告的抗辯理由均不成立，理由是：

1、根據(jù)2006年12月24日被告提交的設(shè)立申請書以及《公司章程》及《驗資報告》，以及工商行政管理部門頒發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》這些證據(jù)充分顯示公司的股東為羅澤元、唐安東、汪波、王理蓉、羅澤均、李大俊、伍貴

七、廖榮、甘德強九個自然人，包括原告在內(nèi)的九個磚廠不是公司的股東，因而公司對聚力機磚廠的承諾根本不是公司內(nèi)部管理行為。

2、被告稱此承諾是在受脅迫或者乘人之危的情況下違背真實意思簽署的，顯屬不實之言。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中

華人民共和國民法通則》若干問題的司法解釋第69條：“在給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害或者給以法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為”。第70條：“一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危”。本案中，被告為了證明其受脅迫或原告乘人之危的情況下簽署的承諾，列舉了下列幾種情形：①被告與宜賓市恒旭集團有限公司簽訂的新型旋轉(zhuǎn)式紅磚生產(chǎn)節(jié)能委托代建《合同書》一份，證明其已簽訂了合同，交納了50萬元工程款，不履行《合同》將蒙受損失；②承諾是在律師的指導(dǎo)下簽訂的，沒有充分理解其內(nèi)容。本代理人認(rèn)為上述情形均不能構(gòu)成脅迫或者乘人之危，理由是：

（1）被告與宜賓恒旭集團簽署的《合同書》中載明：“工程地點：安岳縣岳陽鎮(zhèn)強力機磚廠廠址”，該證據(jù)顯示被告簽署《合同書》繳納的50萬元工程款所涉及的建設(shè)地址不是原告經(jīng)營場所（即白沙坡曙光村），被告與宜賓恒旭集團簽訂的《合同書》權(quán)利義務(wù)關(guān)系涉及的建設(shè)地點是安岳強力機磚廠，與原告毫無關(guān)聯(lián)，其后被告及第三人與本案原告協(xié)商擬改地址為原告經(jīng)營場所，經(jīng)雙方就改址事宜反復(fù)磋商，被告及第三人向原告出具了《對安岳縣聚力機磚廠改擴建的承諾》因而被告稱原告乘人之危脅迫簽署《承諾》顯屬不實之言。

（2）被告稱承諾是在吳律師的指導(dǎo)下簽署的，不是被告的

314

范圍均未發(fā)生改變，其營業(yè)執(zhí)照順利通過年檢，其作為獨立法律主體的資格依然存在。被告普發(fā)建司的經(jīng)營場所在岳陽鎮(zhèn)解放街312號，工商行政管理部門也認(rèn)定被告擅自搬遷住所地的行為屬于違法行為，責(zé)令限期改正。因而，被告擅自將住所地搬遷至原告經(jīng)營場所無法律依據(jù)，應(yīng)予以撤離。

2、根據(jù)《對安岳縣聚力機磚廠改擴建的承諾》第七條約定：“改擴建完成的安岳縣聚力機磚廠仍然屬于一個獨立的法人單位，上述承諾人不能改變其性質(zhì)，也不能另外辦理工商等營業(yè)執(zhí)照，所有經(jīng)營活動必須以安岳縣聚力機磚廠名義進(jìn)行”。因該《承諾》具有合同的性質(zhì)，承諾事項具有法律約束力。改擴建后的主體仍然是聚力機磚廠，這是原被告及涉案磚廠均認(rèn)可的事實，同一個住所地只能有一個經(jīng)營主體，因而，被告應(yīng)予以撤離原告經(jīng)營場地。

3、從改擴建的實質(zhì)上看，公司在改擴建中既不投資也不參與利潤分配，無實質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而，參與經(jīng)營管理無法定依據(jù)，理應(yīng)撤離。

4、從合同設(shè)定上看，《承諾》第四條約定：“改擴建后由被告和聚力機磚廠共同經(jīng)營管理”。基于約定被告參與經(jīng)營管理，但在《共同經(jīng)營協(xié)議》中雙方同時約定：如被告違約則無權(quán)參與經(jīng)營管理。被告擅自將磚廠發(fā)包給唐安東的行為屬于違約行為，違約后果是被告無權(quán)參與經(jīng)營管理，因而，被告基于違約事實也應(yīng)撤離。

5、本案中特別值得注意的是：從2006年12月9日的《會議記錄》、2006年12月19日的《座談紀(jì)要》以及2007年8月1日的《聯(lián)產(chǎn)聯(lián)銷合同》、2007年11月3日的《會議紀(jì)要》等證據(jù)充分顯示：設(shè)立公司的目的是涉案磚廠“限制商品的生產(chǎn)數(shù)量”、“固定或者變更商品價格”，涉案磚廠之間本身具有競爭關(guān)系，但上述證據(jù)顯示經(jīng)營者之間達(dá)成了壟斷協(xié)議，在具體運作過程中借公司的外殼實施行業(yè)壟斷，以合法的形式掩蓋非法目的。根據(jù)《反壟斷法》第十三條規(guī)定：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議”。因而，涉案磚廠的合法形式掩蓋非法目的的行為違反法律的禁止性規(guī)定。其實施壟斷過程中的一切行為均為無效的民事法律行為。因而，原告通過本案訴訟還原公司本來面目：公司只是涉案磚廠實施行業(yè)壟斷的一個載體，一個道具。本身既無財產(chǎn)權(quán)利也無生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)利，違反法律規(guī)定的行為不應(yīng)得到法律的支持。因而，本案應(yīng)判決被告撤離原告的經(jīng)營場所。

（二）250萬元應(yīng)認(rèn)定為原告改擴建的出資額參與聯(lián)營的利潤分配

庭審中，250萬元性質(zhì)問題一直是爭議的焦點，本代理人一直的觀點是：2007年11月3日的《會議紀(jì)要》、2007年11月5日的《股東會議決議》中對磚廠價值的估價是以100萬元作為平衡點，為了平衡各廠設(shè)備、設(shè)施價值高低、生產(chǎn)能力的差異，為了實現(xiàn)利潤均分的結(jié)果而估價，而承諾書中稱在聚力機磚廠原250萬元的基礎(chǔ)上進(jìn)行改擴建，這是對聚力機磚廠實際價值的評

718