第一篇：黃巖第三罐頭廠訴寧波工藝品公司案

黃巖第三罐頭廠訴寧波工藝品公司案

【知識點】

1、區分要約與要約邀請

2、承諾的效力

3、表見代理

【案

情】

2002年5月13日，被告寧波市工藝品進出口公司（以下簡稱寧波公司）業務員葉國斌發傳真給原告浙江黃巖第三罐頭食品廠（以下簡稱黃巖廠）法定代表人金大堅，傳真內容如下：

“黃巖罐頭三廠金廠長：枇杷罐頭S級，一個柜，請盡快安排出運。另外：我司計劃向貴司計購：枇杷罐頭S級5×20FT（FT指的是貨柜），M級3×20FT，L級1×20FT。請按此計劃安排生產，請注意質量！葉國斌。”

爾后在2002年5月17日被告派車到原告處提走了一個S級枇杷貨柜（該批罐頭系原被告在2002年4月20日所訂合同中規定應交付的標的物）。2002年7月16日，原被告雙方又訂立一份關于買賣400箱M級枇杷罐頭和400箱L級葡萄罐頭的合同，并已履行完畢，且貨款兩訖。期間原告稱為交付被告5月13日傳真的訂貨任務，多方收購原料，精心安排生產，及時完成了9個不同等級貨柜的枇杷罐頭，并多次通知被告提取，并按約支付貨款，但均遭被告拒絕。由于枇杷系季節性比較強的水果產品，被告的違約行為已經給原告造成嚴重的經濟損失，原告于2003年5月12日訴至法院，要求法院判令：（1）被告履行收購9個貨柜枇杷罐頭（價值1630200元）的義務；（2）被告償付倉儲費28152元；（3）被告以1630200元為標準按照銀行貸款利率償付違約金103087.73元；（4）被告承擔本案訴訟費用。

被告辯稱：（1）該5月13日的傳真上訂貨人的簽名為葉國斌，并未加蓋寧波公司的公章，葉國斌也沒有提到過單位的授權訂購該批罐頭，被告又提供證據證明葉國斌在2003年5月1日之后已經離開該公司，而調入由該公司投資成立的寧波保稅區高華國際貿易有限公司（以下簡稱高華公司）工作。故葉國斌無權代表被告對外簽訂合同，該傳真件只能是葉國斌個人制作的一份購貨意向書。（2）該傳真件屬于要約邀請。而在該傳真件中明確寫明“我司計劃向貴司訂購??”僅僅是一種購貨意向，處于訂約的準備階段，并且要約在內容上只標明了標的和數量，沒有提及價金，而在買賣合同中價格條款則是一項必要條款，故不構成要約。故被告認為原被告之間沒有構成貨款買賣合同關系，故不構成違約，要求法院依法駁回原告的訴訟請求。

【審

判】

寧波市海曙區人民法院經審理認為，被告單位原業務員葉國斌在2002年4月20日曾代表被告向原告簽訂過購買S級枇杷罐頭，并且雙方已經履行完畢，爾后在5月13日又以被告名義向原告單位發傳真訂貨，所使用傳真號碼與以前相同均為同一號碼，而當時被告并未通知原告葉國斌已經離開該公司，致使原告有理由相信葉國斌有代理權，而按該計劃實施生產，根據《合同法》第49條的規定，其結果應歸于被告。同時，該傳真件系被告向原告這一特定人發出的，其表述出來的意思是表達了要約的意愿，包含了受要約拘束的意思，有希望與原告訂立合同的意思表示，在具體條款中也標明有明確的標的物和數量。雖然沒有約定價格條款和交貨時間，但基于原被告之間在之前的4月20日和之后的7月16日均進行過同類產品的交易，故仍可根據日后合理的方式交易習慣或者法律規定的填空條款加以確定，以此來具備合同的主要條款，因此法院認定該傳真件系被告對原告作出的要約。原告收到要約后，雖按要約要求及時完成了9個貨柜枇杷罐頭的任務，但是沒有證據證明原告在合理期限內將承諾送達受要約人，而起訴時期已在2003年5月12日，距離要約時間已長達近一年，故承諾未生效。據此法院裁定如下：駁回原告浙江黃巖第三罐頭食品廠的訴訟請求。

【評

析】

本案的爭議焦點主要集中在三方面，即：（1）寧波公司業務員葉國斌的行為是無權代理還是表見代理。（2）該傳真件的內容是要約還是要約邀請。（3）是承諾是否有效。現逐一作以分析。

（一）是無權代理還是表見代理

根據《民法通則》第66條的規定，因無權代理而簽訂合同可分為以下三種情況：（1）根本沒有代理權而簽訂的合同，是指簽訂合同的人根本沒有經過被代理人的授權，就以被代理人的名義簽訂合同；（2）超越代理權而簽訂的合同，是指代理人與被代理人之間有代理關系存在，但是代理人超越了被代理人的授權范圍與他人簽訂了合同；（3）代理關系終止后簽訂的合同，這是指行為人與被代理人之間原有代理關系，但是由于代理期限屆滿，代理事務完成或者被代理人取消委托關系等原因，被代理人與代理人之間的關系已不復存在，但原代理人仍以被代理人的名義與他人簽訂合同。從法理上來講是一種效力未定的合同。這三類情形如果未經被代理人追認，則對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。而表見代理制度的設立原則是為了保護交易秩序和善意相對人的利益。它屬一種廣義的無權代理，故與效力未定的代理有相同之處，也有區別。

構成表見代理的條件，除了滿足效力未定代理中的三種情形以后，還要滿足以下兩 個條件：（1）合同的相對人在主觀上必須是善意的，無過失的。所謂善意就是指按照相對人不知道或者不應當知道行為人實際上沒有代理權；所謂過失，是指相對人的這種不知道不是因為其大意造成的。（2）相對人有理由相信行為人有代理權，即有一定的事實足以使相對人信賴代理權存在（代理權存在的外觀），《德國民法》規定了下列三種情形應成立授予代理權繼續存在之表見代理；①曾向第三人表示，以代理權授予其代理人，而于代理權消滅時未為通知者（《德國民法》第170條）；②曾以特殊之通知方法或公告向第三人表示代理權之授予，而未依同一方法，為代理權之通知或公告者（《德國民法》第171條）；③代理人向第三人提示未交付之授權證書者（《德國民法》第172條）。從本案來看，葉國斌原系寧波公司授權與罐頭廠進行買賣交易的經辦人和代理人，且該筆交易已經順利完成，對這點雙方均無異議。從5月13日傳真件上顯示，葉國斌仍是用原先訂合同時使用的寧波公司的傳真號碼和信箋紙及名片。從代理權的外觀來講，與寧波公司有一定空間距離的罐頭廠在未接到寧波公司的通知（即告知葉國斌已經離開該公司）之前，確實無法得知其權利的內部變化（其實葉國斌已為無權代理），基于對代理權繼續存續的信賴，對此作出承諾的是善意相對人。而寧波公司所負的責任是基于怠于履行其注意義務，而并非過錯責任，這種結果應當歸于寧波公司，故寧波公司應承擔該項表見代理產生的法律后果。

（二）是要約還是要約邀請

根據我國《合同法》第14條，要約是要約人向他人提出的愿意按一些確定的條件同其訂立合同的意思表示。并且這個意思表示明示地或者默示地表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示的拘束，從這個意義上不難理解，要約的構成由以下三方面條件構成：

1、要約是一種意思表示，是一種希望與他人訂立合同，并愿意受拘束的意思表示。

2、要約的內容必須具體，能夠讓人能明白推斷出要約人有訂合同的意圖，并且有足以使合同成立的條款。當事人在簽訂合同時一般都對合同的主要條款，如合同中的標的、數量、質量、價款、交付的時間、地點等條款作了比較明確的規定，當事人依據這樣的合同一般都能順利地履行合同規定中的義務。但是有些合同中，合同的當事人對合同的一些條款沒有加以約定或者是約定不夠明確。例如合同的當事人對合同的標的和數量等內容作了規定，對合同留待以后確定；還例如，合同的雙方經常進行交易，雙方當事人對合同的很多內容沒有加以約定。這樣的合同如何履行？在雙方對這樣的內容發生了爭議后，如何確定合同的內容。一種觀點認為，對于這樣的合同，如果發生了爭議，就意味著當事人對合同的條款沒有形成一致意見，沒有形成一致意見也意味著合同沒有成立。但是筆者認為《合同法》的基本原則可以說是充分體現當事人的意思自治原則，那么合同的條款可以由當事人在法律允許的限度內自由約定。合同必備條款雖然是判斷合同能否成立的一個重要標準，但也并非是惟一標準，應該視具體的情形而定。當事人就質量、價款、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，按《合同法》第六十一條的規定可以協議補充，不能達成補充協議的；按照合同有關條款或者交易習慣確定，如果按照這樣的原則仍不能確定的，《合同法》還規定了補充條款，該條款針對質量、要求、價款、履行地點、履行期限和履行費用不明確的情況規定了不同的處理方法，也就是說，要約人的要約只要達到了足以確定合同程度，能夠通過對合同的補漏，能夠達到合同的目的即構成了要約，從而確保雙方的合同利益，而不必詳細載明每一條款，如果輕易地以條款不具備而否定要約的成立，這勢必會損害一方的利益，有違合同自愿原則。

3、要約通常應當向特定的人作出。要約的目的是成立合同，而合同是成立于特定的當事人之間的契約；因此要約的對象通常情況是特定的人。但現實生活中，也存在要約向不特定人所作的要約。比如設置在某些公共場合的自動售貨機。這種情況就屬于，設置這種自動售貨機的人，與任何投入約定相應貨幣的人，有訂立商品買賣合同的默示意思。顧客投入貨幣應理解為依意思實現而成立合同。在司法實踐中，要約與要約邀請雖然在理論上分得很清楚，但在實際操作上卻頗難分辨。各國立法和實踐對此所規定的標準也不完全一致。根據我國司法實踐和理論，要約邀請是指一方邀請對方向自己發出要約。也就是，要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，在發出要約邀請時，當事人仍處于訂約的準備階段。要約邀請只是引誘他人發出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人。從本案的這件傳真來分析。其一，在傳真中有“請按此計劃安排生產，請注意質量！”的語句。從文義上分析具有比較明確的訂立合同的意思和期待著回復的意思。其二，傳真件中標明有訂購枇杷罐頭S級5×20FT，M級3×20FT，L級1×20FT。這里包含了合同的主要條款：標的以及數量，并對質量提出了要求，雖然未約定價款和交貨時間，但由于原被告之間已經訂過一個S級的枇杷罐頭，時間相隔不大，其價格相對較穩定，并且原告也提供了浙江省罐頭行業會出具的該類產品的銷售參考價格。因此，對于價款和交貨時間等不足條款是可以通過補充協議或者補充習慣以及填充條款來補漏完整，從而實現合同目的。因此該傳真件更符合要約構成的要件。

（三）承諾是否生效

本案中，罐頭廠接受了寧波公司的要約以后，按要約的要求積極組織原件安排生產。這種行為實際上是受要約人罐頭廠以一定的方式表示對要約人寧波公司要約的“同意”的意思表示，符合承諾需“明示”的原則。按法理，承諾生效是指受要約人的意思表示，于通知到達要約人時發生法律效力。根據《合同法》第二十二條的規定，承諾應當以通 知方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

現實生活中承諾無須通知的情形大致可分三類：（1）依交易習慣，承諾無須通知，比如訂旅館房間，依價目表向書店購書等；（2）按事件的性質承諾無須通知，如自動售貨機的設置；（3）按照要約人要約當時事先聲明，承諾無須通知罐頭廠以履行行為作出承諾的方式不屬于以上三種情形的，原則上也是需要通知的。由于本案中寧波公司的要約中沒有確定承諾的期限，并且要約以非對話方式（傳真）作出的。根據《合同法》第二十三條的規定承諾應當在合理的期限內到達。這個“合理的期限”應該從綜合多方面因素加以考慮，其中有要約人發出要約所使用的載體。兩地的間隔距離，通訊聯絡的方便程度等。本案中原被告所在地系浙江省的兩個相鄰地區，通訊聯系比較方便，一般信件郵遞時間不會超過七天，故以傳真發出要約的承諾期限應當不超過信箋交郵送達的時間。本案中罐頭廠無法舉證其將承諾的通知在合理的期限內到達寧波公司。直至2003年5月12日向法院提起訴訟時，才通過訴訟到達承諾通知，這顯然已經超過了常理判斷的合理期限，屬于逾期承諾，而寧波公司又不予追認，故該承諾無效。因此，法院據此判決駁回其訴訟請求是有充分的法律依據的。

（摘自“浙江法院網”，周家驥/文）

第二篇：騰訊公司訴360公司不正當競爭案的分析

騰訊公司訴360公司不正當競爭案的分析

摘要：隨著我國市場經濟的不斷發展，經營者對市場資源的競爭也日趨激烈，為爭奪有 限的市場資源，不正當競爭行為屢見不鮮，極大地損害了廣大經營者和消費者的利益。通 過對騰訊公司訴 360 公司不正當競爭案的分析，對兩者的不正當競爭行為進行論證，并討 論兩者在侵犯競爭對手的同時侵犯了消費者哪些合法權益。最后，就我國消費者權益保護 現狀進行分析，提出不正當競爭的立法建議。

關鍵詞：不正當競爭;案件分析;保護消費者

一、不正當競爭行為的概述

1、不正當競爭行為的概念及特征

不正當競爭是指經營者違反法律好公認的商業道德，以不正當手段損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。對不正當競爭行為的認定主要有通過一般性條款進行界定、列舉式好具體化的補充規定、概括性的界定好列舉式界定相結合這三種方法。

不正當競爭行為有以下三方面特征

1.行為主體為違反競爭經營者

據我國《反不正當競爭法》中規定，該法規則的對象為“經營者”，即以營利目的、從事商品的生產、銷售或提供服務的法人、其他經濟組織和個人。其范圍即包括具備法定資格的企業法人、非法人的經濟組織、社會團體以及個體工商業者，也包括不具備法定經營資格，但卻在從事經營活動的自然人。

2.行為具有競爭性

不正當競爭行為以市場競爭為目的，這是不正當競爭行為區別于一般侵權行為的重要標志。損害或排擠競爭對手這樣一種發生在具有競爭關系之間的違法行為，實際上充分顯示了該行為以市場競爭為主觀目的。

3.不正當競爭行為具有嚴重的社會危害性

不正當競爭行為是一種違法行為，該行為與我國社會主義法治相抵觸，與法治精神相違背；不正當競爭行為違背社會公德，沖擊社會誠信體制，是社會主義精神文明建設的嚴重障礙；不正當競爭行為擾亂社會經濟運行秩序，破壞我國市場經濟的可持續健康發展。

2、不正當競爭行為的類型

根據我國《反不正當競爭法》的規定并結合社會經濟中出現頻率較高的不正當競爭行為，其表現為如下10個主要類型:假冒或仿冒行為；公用企業的不正當競爭行為；行政壟斷行為；商業賄賂行為；虛假宣傳行為；侵害商業秘密的行為；以低于成本的價格銷售商品的不正當競爭行為；搭售行為；有獎銷售行為；商業詆毀行為。通過對不正當競爭行為類型的劃分，可以看出不正當競爭行為具有多樣性，隨著經濟的發展，將會不斷以新的形式呈現。

二、案例主體介紹

1、騰訊公司簡介

深圳市騰訊計算機系統有限公司成立于1998年11月，由馬化騰、張志東、許晨曄、陳一丹、曾李青五位創始人共同創立。是中國最大的互聯網綜合服務提供商之一，也是中國服務用戶最多的互聯網企業之一。騰訊多元化的服務包括：社交和通信服務QQ及微信/WeChat、社交網絡平臺QQ空間、騰訊游戲旗下QQ游戲平臺、門戶網站騰訊網、騰訊新聞客戶端和網絡視頻服務騰訊視頻等。

2、360公司簡介

奇虎360是（北京奇虎科技有限公司）的簡稱，由周鴻祎于2005年9月創立，主營360殺毒為代表的免費網絡安全平臺和擁有360安全大腦等業務的公司。該公司主要依靠在線廣告、游戲、互聯網和增值業務創收。2015年2月4日，內部人士確認，奇虎360公司斥巨資收購國際頂級域名360.com，收購價格為1700萬美元，約合人民幣1.1億元。

三、案件引入

1、案情發展過程

2010 年，騰訊公司推出了新版“QQ 醫生”軟件并隨后升級為QQ電腦管家,以酷似360殺毒軟件的功能與360公司搶奪安全軟件的市場份額。對此，360公司先后發布軟件“隱私保護器”和“360扣扣保鏢”，對騰訊QQ聊天軟件進行抵制。10月14日，騰訊公司以奇虎360不正當競爭為由，將其訴至法院，要求 360公司停止侵權，公開道歉并作出賠償。11月3日晚，騰訊公司對外致公開信，宣布將在所有安裝360安全軟件的電腦上停止運行QQ軟件，即所謂的“二選一”。當晚9點360公司對此回應稱將保證360與QQ同時運行, 此后不久將扣扣保鏢軟件悄悄地從官網下線。隨后，國家工信部和公安部開始介入，在一系列探討和問詢后，通過行政命令要求雙方放棄紛爭并不得再發布煽動此事的新聞和訊息。

2、裁決結果

對此案的審理分兩個階段。2010 年4月26北京市朝陽區法院進行了一審宣判。法院認定北京奇虎科技有限公司等三個被告不正當競爭，判令其停止發行使用涉案的“360 隱私保護器”軟件，連續30日公開消除因侵權行為對原告造成的不利影響，并且賠償損失40萬元。因不滿一審判決，360公司向北京市第二中級人民法院提起了上訴。2011年9月29日北京市第二中級人民法院經過審理后認為，本案一審判決認定事實清楚，使用法律正確，審判程序合法。360對QQ軟件涉嫌“偷窺用戶隱私”的描述缺乏法律依據, 依法予以駁回,并維持原審判決。自此“3Q”大戰告一段落。

四、案例問題分析

1、不正當競爭的行為

本案中，騰訊公司與360在競爭中有明顯的商業詆毀行為和附加不合理條件變相限制交易行為。360公司推出的隱私保護器稱“某聊天軟件”在未經用戶許可的情況下可能偷窺用戶個人隱私文件和數據，針對性較強地對QQ軟件進行攻擊，是明顯的商業詆毀行為。接著推出的扣扣保鏢，通過與騰訊QQ的諧音，破壞QQ軟件的公認安全性，以達到排擠并獨占市場的目的。與此相對，騰訊公司通過要求其所有用戶對QQ軟件和360安全軟件進行“二選一”，與 360 公司展開競爭。據統計，騰訊公司自宣布此項措施后，360安全軟件的卸載量高達 2000萬，給360公司造成巨大損失。騰訊公司的行為屬于明顯的附加不合理條件和變相限制交易的行為。本案中騰訊公司和360公司通過利用其市場支配地位,實施直接和變相限制交易，都明顯構成了不正當競爭。

2、不正當競爭對消費者的影響

通過分析本案中兩公司的不正當競爭行為，我們可以看出，它們主要侵犯了消費者如下幾方面權益。

1.選擇權。本案中騰訊公司與360公司的不正當競爭行為嚴重侵犯了消費者的自主選擇權，如騰訊公司強迫用戶進行“二選一”，通過附加不合理條件，強迫用戶對服務對象進行選擇，嚴重違背消費者自身意愿，明顯地侵害了消費者的自由選擇權。此外，360公司通過對QQ軟件進行詆毀，對消費者在選擇服務時構成誤導，這也是侵犯消費者自主選擇權的表現。

2.公平交易權。案中，騰訊公司利用其支配地位，強迫用戶“二選一”，實施不公平交易條件，嚴重違背消費者意愿，造成了強制交易行為，侵犯了消費者的公平交易權。本案中，騰訊公司與360公司的不正當競爭行為，不僅擾亂了社會主義市場經濟秩序，而且對廣大消費者權益產生較大侵害，如何更好地保護消費群體的合法權益，這需要采取多方面措施加以保障。

五、解決對策

1、提升消費者在反不正當競爭法律中的保護地位

市場經濟中的不正當競爭行為，不僅會直接損害經營者的利益，還會在產品質量、價格、服務等方面損害消費者的權益，如本文所引入的案例“3Q 之爭”，騰訊與360所引發的的不正當競爭，不僅對雙方產生侵害，而且對消費者的權益產生侵害，如強迫客戶進行“二選一”，明顯違背消費者自主選擇服務的意愿。但在反不正當競爭法中，對消費者的保護尚缺乏力度。

2、修改我國反不正當競爭法中對消費者利益保護上存在的缺陷

按照我國反不正當競爭法的規定，經營者侵害經營者合法權益的為不正當競爭，受法律制裁，經營者侵害消費者合法權益的，就不屬于不正當競爭行為，不能適用反不正當競爭法的規定予以救濟。這樣，立法目的中保護消費者利益的規定就無從實現。

3、完善我國現有的反不正當競爭法

在遏制不正當競爭保護消費者權益的斗爭中,法律是最好的武器，我國現有法律已不能完全滿足并應對市場經濟發展的新需求和新問題，如本案所涉及的網絡不正當競爭，如有必要，可在反不正當競爭法中專門對網絡不正當競爭作出解釋并提出法律規制。

六、總結

“3Q大戰”的本質原因是追求利益的使然，作為商業主體的企業生存準則就是要追求利益最大化，但是在逐利的同時必須堅持一個前提，那就是遵循法律，符合公平正義原則，正當有序競爭，只有這樣社會才會健康有序的發展。通過分析和討論, 給我國反不正當競爭領域的立法司法等活動提出了自己的看法和建議,也是希望通過法律進一步的規范市場競爭環境。以期望我國在規范市場體制，促進經濟發展方面獲得長足進步。

第三篇：海燕服裝公司訴富來貨倉公司案

海燕服裝公司訴富來貨倉公司案

【案情介紹】

2000年9月，海燕服裝公司與被告富來貨倉公司簽訂了一份倉儲合同，合同約定：富來貨倉公司為海燕服裝公司儲存20萬件羽絨服，并在儲存期間保證羽絨服完好無損，不發生蟲蛀、霉變，海燕服裝公司交納2萬元倉儲費，儲存期間至12月20日，合同標明了儲存的羽絨服的質量、包裝及標記等，并約定了雙方的違約責任。合同簽訂后，海燕服裝公司依約將羽絨服送至富來貨倉公司的貨倉處，并交納了倉儲費。富來貨倉公司在收到羽絨服驗收后向海燕服裝公司簽發了倉單。12月初，原告第一百貨商場向海燕服裝公司訂購了20萬件羽絨服。海燕服裝公司為了簡便手續使第一百貨商場早日提貨并節省交易費用，將倉單背書轉讓給第一百貨商場。該倉單轉讓未經富來貨倉公司簽字蓋章，但事后通知了富來貨倉公司。第一百貨商場持背書的倉單向富來貨倉公司提貨時，富來貨倉公司以第一百貨商場不是合法的倉單持有人為由拒絕交付羽絨服。第一百貨商場則認為，該倉單已由原存貨人合法背書轉讓給商場，并已通知了富來貨倉公司，富來貨倉公司應履行返還義務。由于富來貨倉公司拒不給貨，耽誤了時節，羽絨服作為季節性商品已過銷售旺季，第一百貨商場遭到了損失，遂向法院起訴，要求富來貨倉公司賠償損失。

【評析】

本案的爭論焦點是海燕服裝公司轉讓倉單的行為是否有效？

倉單是指保管人在收到倉儲物時向存貨人簽發的表示收到一定數量的倉儲物的有價證券。填發倉單是保管人的合同義務。《合同法》第385條規定：“存貨人交付倉儲物的，保管人應當給付倉單。”

《合同法》第387條規定：“倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或者蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利。”可見，倉單具有提取倉儲物和轉移倉儲物所有權兩個方面的效力。

倉儲合同是以倉儲物的儲存為目的的，存貨人將倉儲物交付給保管人，倉儲物的所有權并沒有發生轉移，仍然歸屬于存貨人。保管人于存貨人交付倉儲物時，應向存貨人交付倉單。倉單持有人有權根據倉單請求保管人交付倉儲物。因此，倉單就代表著倉儲物，是提取倉儲物的憑證。既然如此，對于倉單持有人來說，持有倉單就可以主張權利，提取倉儲物；對于保管人來說，認倉單不認人，只要倉單形式上合法，就應將倉儲物交付與倉單持有人，同時收回倉單。

由于倉單代表著倉儲物，所以倉單的交付，就意味著物品的所有權的轉移，與物品的交付發生同一效力。也就是說，倉單的轉移，就意味著倉單所代表的倉儲物所有權的轉移。當然，倉儲物所有權隨倉單的轉移而轉移，則倉儲物的風險負擔也會隨之轉移。由于倉單屬于記名證券，所以倉單的轉移應當通過法定的方式進行。根據《合同法》的規定，倉單持有人應當在倉單上背書并經保管人簽字或蓋章。如果倉單持有人只在倉單上背書但未經保管人簽字或蓋章，即使交付了倉單，轉讓行為也不生效力。當然，如果倉單中明確記載了不得背書的，則倉單持有人即使作了背書，也不能發生轉讓提取倉儲物權利的效力。

在本案中，富來貨倉公司已儲藏海燕服裝公司交付的羽絨服，并簽發了倉單，此行為不存在瑕疵。海燕服裝公司與第一百貨商場之間的買賣合同也已有效成立，兩公司合意轉讓倉單，并交付了倉單，但該倉單的轉讓沒有富來貨倉公司的簽名和蓋章，所以該倉單的轉移倉儲物所有權的效力并沒有發生。第一百貨商場不是羽絨服的合法所有人，富來貨倉公司不承擔對第一百貨商場返還羽絨服的義務。

第四篇：豐祥公司訴上海市鹽務局行政強制措施案

原告：上海豐祥貿易有限公司，住所地：上海市奉賢區柘林鎮。

法定代表人：金雪才，該公司董事長。

被告：上海市鹽務管理局，住所地：上海市石門二路。

法定代表人：唐清華，該局局長。

上海市鹽務管理局(以下簡稱鹽務局)于2001年5月21日作出(滬)鹽政[2001]第9號鹽業違法物品扣押強制措施，認定：上海豐祥貿易有限公司(以下簡稱豐祥公司)違反《上海市鹽業管理若干規定》，在不具有經營工業鹽資格的情況下，從外省市調入工業鹽至本市。根據《鹽業行政執法辦法》的有關規定，對豐祥公司作出了扣押工業鹽共計300噸的行政強制措施。豐祥公司不服，向上海市靜安區人民法院提起行政訴訟。

原告訴稱：我公司經工商登記，具有工業鹽的經營資格，于2001年5月11日從山東調入工業鹽300噸。因運輸在途時間，該批鹽于5月16日抵滬。鹽務局卻以我公司違反尚未生效的《上海市鹽業管理若干規定》為由進行扣押。因該規定沒有溯及力，鹽務局的行政扣押行為沒有法律依據，故要求撤銷鹽務局作出的暫扣行為。

被告辯稱：《上海市鹽務管理若干規定》于2001年3月26日發布，5月15日施行。豐祥公司明知該規定的內容，卻違反規定，在該規定施行后將工業鹽調入上海。況且，豐祥公司已不具有工業鹽的經營資格。我局對豐祥公司違法調入的工業鹽采取扣押措施，有執法依據，請求維持該扣押行政行為。

被告鹽務局向法庭提供以下事實證據：

1．濟南鐵路局貨物運單三份，證明從濰坊市寒亭區央子鎮第一鹽廠發往豐祥公司的工業鹽重量總計為180噸，到站為上海金山衛西站，到達日期為5月16日。

2．上海鐵路局貨物運單兩份，證明從安徽省定遠縣鹽礦發往豐祥公司的工業鹽重量總計為122噸，到站為上海金山衛西站，到達日期為5月16日。

鹽務局以上述五份貨物運單證明豐祥公司將工業鹽從外地調入本市的違法行為。上海市靜安區人民法院經審理查明：

原告豐祥公司分別從山東省濰坊市寒亭區央子鎮第一鹽廠、安徽省定遠縣鹽礦調入工業鹽共計302噸，于2001年5月16日到達上海鐵路局金山衛西站。被告鹽務局認定豐祥公司在不具備經營工業鹽資格的情況下，擅自從外省市調入工業鹽至本市，違反了《上海市鹽業管理若干規定》的有關規定，遂于2001年5月21日對豐祥公司作出鹽業違法物品扣押強制措施，并將(滬)鹽政[2001]第9號《鹽業違法物品封存、扣押通知書》送達豐祥公司。豐祥公司對該強制措施不服，向上海市商業委員會提起行政復議，上海市商業委員會于2001年8月21日作出滬商復決字(2001)第1號行政復議決定，維持了鹽務局的扣押行為。上海市靜安區人民法院認為：

鹽務局作為政府主管部門，依法具有查處鹽業違法案件的職權。鹽務局認定豐祥公司從外省市調入工業鹽至本市，有貨物運單為證，認定事實清楚，證據確鑿。豐祥公司認為其調鹽行為發生在《上海市鹽業管理若干規定》施行之前，不適用該規定的理由不足：因為豐祥公司將鹽由外省調入本市，是一種持續行為，該行為應以貨物運至本市后為完成。由于該行為完成時，《上海市鹽業管理若干規定》已施行，鹽務局適用該規定及《鹽業行政執法辦法》的有關規定，對豐祥公司調入本市的工業鹽予以扣押，并將扣押通知書送達豐祥公司，適用法律正確，執法程序亦符合規定，并無不當。

據此，上海市靜安區人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(一)項之規定，于2001年12月29日作出判決：

維持上海市鹽務管理局2001年5月21日作出的(滬)鹽政[2001]第9號鹽業違法物品扣押行政強制措施。

宣判后，豐祥公司不服一審判決，向上海市第二中級人民法院提起上訴。

豐祥公司上訴理由是：一審認定事實不清、適用法律不當。《上海市鹽業管理若干規定》第十四條第一款與國務院《鹽業管理條例》第二十條的規定相抵觸；上訴人不是鹽業違法案件當事人，不能適用《鹽業行政執法辦法》的有關規定；本案不適用《上海市鹽業管理若干規定》，本案購鹽合同的成立時間在《上海市鹽業管理若干規定》實施之前，故該規定對本案沒有溯及力，即便有溯及力，按照該規定鹽務局也不具有查處工業鹽違法案件的職權。故請求撤銷一審判決，依法改判撤銷鹽務局的行政扣押行為。

鹽務局辯稱：一審判決認定事實清楚、適用法律正確。我局具有查處工業鹽違法案件的職權；豐祥公司將工業鹽非法調入本市，是一種持續的行為，該行為的完成發生在《上海市鹽業管理若干規定》實施之后，故該規定對上訴人的違法行為具有效力。請求駁回上訴，維持原判。

上海市第二中級人民法院經審理查明：

豐祥公司對一審法院認定其由外省市將工業鹽計302噸調入本市的事實無異議。庭審中，鹽務局就其具有扣押違法經營工業鹽的職權，向法院提供了以下法律依據：

1．國務院《鹽業管理條例》第四條規定：“輕工業部是國務院鹽業行政主管部門，主管全國鹽業工作。省及省級以下人民政府鹽業行政主管部門，由省、自治區、直轄市人民政府確定，主管本行政區域內的鹽業工作。”

2．輕工業部《鹽業行政執法辦法》第七條第一款規定：“各級鹽業行政主管部門，應當設立鹽政執法機構，負責本轄區內的鹽政執法工作。”

3．上海市人民政府《上海市鹽業管理若干規定》第四條第二款規定：“上海市鹽務局是市人民政府依據《食鹽專營辦法》授權的鹽業主管機構，負責管理本市行政區域內的食鹽專營工作，組織本規定的實施，并接受市商委的領導。”

豐祥公司在質證意見中認為：《上海市鹽業管理若干規定》第四條第二款規定鹽務局只負責“食鹽專營工作”，鹽務局對工業鹽經營沒有執法主體資格；輕工業部《鹽業行政執法辦法》只是部門規章，沒有授權執法主體資格的權力。

鹽務局則認為，《上海市鹽業管理若干規定》中規定了鹽務局是市政府授權的鹽業主管機構，鹽務局對食鹽、工業鹽的專營工作均有權管理。

上海市第二中級人民法院認為：

根據國務院《鹽業管理條例》第四條的規定：“輕工業部是國務院鹽業行政主管部門，主管全國鹽業工作。省及省級以下人民政府鹽業行政主管部門，由省、自治區、直轄市人民政府確定，主管本行政區域內的鹽業工作。”輕工業部《鹽業行政執法辦法》第七條規定：“各級行政主管部門，應當設立鹽政執法機構，負責本轄區內的鹽政執法工作。”根據以上國務院、輕工業部的法規、規章的規定，上海市人民政府制定了《上海市鹽業管理若干規定》，其中第四條規定：“上海市商業委員會是本市鹽業行政主管部門。上海市鹽務局是市人民政府依據《食鹽專營辦法》授權的鹽業主管機構，負責管理本市行政區域內的食鹽專營工作，組織本規定的實施，并接受市商委的領導。”因此，本市鹽業行政主管部門是市商委，而非鹽務局。鹽務局只能負責管理食鹽專營工作，并無對本市工業鹽的經營、運輸進行查處的職權，不具有作出封存、扣押違法經營工業鹽行政強制措施的執法主體資格。

庭審中，鹽務局就其作出具體行政行為提供以下法律依據：

1．輕工業部《鹽業行政執法辦法》第二十四條規定：“在鹽業違法案件當事人有隱匿、銷毀證據可能的情況下，對違法物品，鹽政執法機構可予以先行封存、扣押，并向當事人出具封存、扣押通知書。”

2．《上海市鹽業管理若干規定》第十四條第一、二款的規定：“食鹽和純堿、燒堿工業用鹽以外的其他用鹽由市鹽業公司統一經營”，“根據方便供應的原則，市鹽業公司可以委托取得食鹽批發許可證的企業銷售食鹽和純堿、燒堿工業用鹽以外的其他用鹽；未受委托的任

何單位和個人不得擅自銷售”。

二審庭審中，鹽務局未能提供豐祥公司有“隱匿、銷毀證據可能的情況”的事實證據。豐祥公司認為，其有權經營工業鹽，并且既非鹽業違法案件的當事人，也沒有隱匿、銷毀證據的情況，《鹽業行政執法辦法》第二十四條規定的情況不適用于該公司。根據國務院《鹽業管理條例》第二十條的規定，鹽的批發業務，由各級鹽業公司統一經營。未設鹽業公司的地方，由縣級以上人民政府授權的單位統一組織經營。《上海市鹽業管理若干規定》第十四條的規定與國務院《鹽業管理條例》第二十條的規定相抵觸。

鹽務局則認為，《上海市鹽業管理若干規定》與《鹽業管理條例》的有關規定并不抵觸，根據國家輕工業局鹽業管理辦公室中鹽政[2000]109號《關于對上海市鹽務管理局＜關于請求解釋“鹽的批發業務由各級鹽業公司統一經營”的請示＞函復函》的答復內容，市鹽業公司統一經營包括工業鹽在內的鹽業產品，其他單位和個人不得從事統一經營鹽產品的采購和經銷。

上海市第二中級人民法院認為：

鹽務局未能提供豐祥公司有“隱匿、銷毀證據可能的情況”的事實證據，故鹽務局適用《鹽業行政執法辦法》第二十四條對豐祥公司作出扣押工業鹽的強制措施，屬認定事實不清，適用法律、法規不當。國務院《鹽業管理條例》第十九條規定：“食用鹽，國家儲備鹽和國家指令性計劃的純堿、燒堿用鹽，由國家統一分配調撥。”本案涉及的是工業鹽，不屬上述條文規定的由國家實行統一分配調撥的鹽類范疇。《鹽業管理條例》第二十條規定：“鹽的批發業務，由各級鹽業公司統一經營。未設鹽業公司的地方，由縣級以上人民政府授權的單位統一組織經營。”根據豐祥公司營業執照的經營范圍，豐祥公司具有經營工業鹽的經營范圍，屬可經營工業鹽的公司，有權經營工業鹽。故鹽務局根據《上海市鹽業管理若干規定》第十四條的規定作出具體行政行為，屬于適用法律、法規不當。依據《鹽業管理條例》第三十一條規定，本條例由輕工業部負責解釋，鹽務局提供的中鹽政[2000]109號《關于對上海市鹽務管理局＜關于請求解釋“鹽的批發業務由各級鹽業公司統一經營”的請示＞函復函》系國家輕工業局內設機構鹽業管理辦公室的文件，國家輕工業局鹽業管理辦公室無權對《鹽業管理條例》作出解釋，且該復函亦未對外公布，故對外不具有法律效力。

綜上，上海市第二中級人民法院認為：

本案中鹽務局未能提供豐祥公司有違反相關食鹽管理的事實證據，且對工業鹽不具有封存、扣押的執法主體資格。鹽務局作出扣押豐祥公司工業鹽的行政強制措施，認定事實不清，適用法律、法規錯誤，該具體行政行為不合法。原審法院判決維持具體行政行為，屬認定事實不清，適用法律、法規錯誤。豐祥公司的上訴請求，應予支持。據此，上海市第二中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(二)項第1、第2目和第六十一條第(三)項的規定，于2002年5月24日判決：

一、撤銷上海市靜安區人民法院(2001)靜行初字第71號行政判決；

二、撤銷上海市鹽務管理局于2001年5月21日作出的(滬)鹽政[2001]第9號鹽業違法物品扣押行政強制措施。

一、二審案件受理費共計人民幣200元，由上海市鹽務管理局負擔。

第五篇：中國銀行香港公司訴福建龍海電力公司案討論稿

中國銀行(香港)有限公司訴福建省龍海市電力公司、福建省龍海市人民政府擔

保合同糾紛案

思考問題：

1、境內企業提供對外擔保的法律和條件

2、關于被告龍海公司向華僑銀行出具的《不可撤銷擔保書》的法律適用：

（1）請總結分析被告龍海公司對法律適用問題提出的一審答辯意見；

（2）請總結分析一審法院判決中有關法律適用的判決意見；（3）請總結分析原告上訴意見中有關擔保書法律適用的上訴意見；

（4）請總結分析二審法院對擔保書法律適用的判決。（5）本案事人和一審、二審法院有關擔保書法律適用的爭議焦點是什么，你如何看待這一問題。

3、龍海政府出具的《確認函》是否構成擔保，應適用何地法律進行認定

4、本案的訴訟時效應該適用什么法律？為什么

中國銀行(香港)有限公司訴福建省龍海市電力公司、福建省龍海市人民政府擔

保合同糾紛案

【案例索引】

一審：福建省廈門市中級人民法院[2003]廈經初字第229號（2004年12月20日）

二審：福建省高級人民法院[2005]閩民終字第180號（2005年7月28日）

【案情】

原告（上訴人）{公司1}。

被告（被上訴人）{公司0}。

被告（被上訴人）福建省龍海市人民政府。

1994年12月8日，龍海市駐港機構鑫海實業有限公司（下稱鑫海公司）向香港華僑商業銀行（下稱華僑銀行）申請信貸額度，包括開立信用證額度港幣（下同）為2000萬元，信托提貨額度為2000萬元，透支額度200萬元。被告福建省龍海市人民政府（下稱龍海市政府）向華僑銀行出具了一份《確認函》，稱鑫海公司申請授信額度一事已經其批準，并“愿意督促該駐港公司切實按時歸還貴行貸款本息，如該公司出現逾期或拖欠貸款本息現象，本政府將負責解決，不會讓貴行在經濟上蒙受損失”。

1995年2月20日，被告{公司0}（下稱龍海公司）向華僑銀行出具一份《不可撤銷擔保書》，為鑫海公司向華僑銀行貸款提供擔保，限額為本金不超過1800萬元及利息和費用。龍海公司同意：（1）其所承擔的責任與鑫海公司還款責任并無任何分別，華僑銀行無須先向鑫海公司追討或起訴，擔保人得無條件負責清還所有欠款、利息及其他應付款項；（2）本擔保書為一持續性擔保，在借款本金、其利息及其他應付款項尚未清還前，本擔保人之擔保責任仍持續有效；（3）擔保人應在接獲華僑銀行書面通知后七日內無條件把鑫海公司所欠款項全數歸還華僑銀行；（4）擔保人在本擔保書項下一切義務，不受華僑銀行在任何時間給予鑫海公司任何時間和寬容、或放棄、撤銷、延遲行使對鑫海公司的任何權利的影響，不因時間失效或本擔保書在法律上失效而受任何影響；（5）該擔保為一獨立附加擔保，不受鑫海公司現時或將來提供予華僑銀行的任何其他擔保或押品所影響或替代；（6）華僑銀行出具的關于鑫海公司欠款、利息及其他應付款項的書面通知為最終證明，擔保人并無異議；（7）該擔保書受香港法律管轄。被告龍海市政府辦公室人員高再買在《不可撤銷擔保書》見證人處簽字。

1997年9月11日，華僑銀行致函鑫海公司，授予鑫海公司限額為800萬元的開立信用證額度、限額為800萬元的信托收據融資額度、限額為100萬元的透支額度、限額為308萬元的按揭貸款額度，該按揭貸款從1997年10月5日開始分240個月償還，每期償還28 709．64元。透支利率為最優惠貸款利率加年利率4．5％，按揭貸款利率為最優惠貸款利率加年利率0．75％，利率將根據市場變化而調整，并由銀行自行決定而無須通知。Kwok Shink Tung和曾長壽提供位于九龍黃埔花園五期3棟4樓D單元作抵押擔保并由該二人提供無限連帶保證。被告龍海市政府的《確認函》、被告龍海公司的擔保書被手工填寫添加到擔保條 款之中。鑫海公司在函件尾部簽署后退回一份給華僑銀行。

1997年9月10日，鑫海公司向華僑銀行申請開立一份金額為168萬元、有效期至同年10月8日的信用證，華僑銀行于同年9月25日付款1 679 890元；1997年9月21日，鑫海公司向華僑銀行申請開立一份金額為169．5萬元、有效期至同年10月30日的信用證，華僑銀行于同年10月13日付款1 694 890元；1997年10月20日，鑫海公司向華僑銀行申請開立一份金額為181．5萬元、有效期至同年11月22日的信用證，華僑銀行于同年11月5日付款1 814 890元；1997年11月10日，鑫海公司向華僑銀行申請開立一份金額為174萬元、有效期至同年12月30日的信用證，華僑銀行于同年12月5日付款1 739 890元；1997年12月19日，鑫海公司向華僑銀行申請開立一份金額為164萬元、有效期至1998年2月13日的信用證，華僑銀行于1998年1月19日付款1 649 890元。上述信用證項下付款金額合計8 579 450元，其中華僑銀行為鑫海公司墊付7 296 160元。

1998年5月15日，華僑銀行委托香港顧愷仁律師事務所律師向被告龍海公司傳真發律師函，稱借款人已違反其還款承諾并經華僑銀行多次催討無效，要求擔保人償還截至1998年5月7日為止的債務11 549 462．06元。其中固定貸款本金3 055 511．76元及截至1998年5月7日的利息55 347．51元（進一步累計利息由1998年5月8日開始，至實際清還所有欠款為止，以尚欠本金3 11l 452．12元為基礎，按年利率15厘或日息1278．68元計算；利率可隨時浮動）；進口押匯及信托提貨貸款本金7 296 600元及截至1998年5月7日的利息63 629．61元（進一步累計利息由1998年5月8日開始，至實際清還所有欠款為止，以尚欠本金7 360 229．61元為基礎，按年利率15．5厘或日息3125．58元計算；利率可隨時浮動）；以及透支額度貸款本金1 074 454．82元及利息。1998年8月20日，華僑銀行同意給予鑫海公司信貸額度，鑫海公司提交一份《償還貨款保證書》給華僑銀行，雙方對債務重組如下：貨款780萬元，定期貸款利息按季度計算，貸款所有未還總額每半年償還一期，每期還款130萬元，共計六期逾期償還將按優惠貸款利率加4．5％或華僑銀行通知的利率加收逾期利息。

2001年10月1日，華僑銀行通過重組并入原告{公司1}（下稱香港中行），其權利義務由原告香港中行承接。

2003年1月24日，原告委托北京市金杜律師事務所深圳分所律師向被告龍海公司、被告龍海市政府分別發《律師函》，催討截至2001年3月22日的債務本金9433 876．46元。同年1月29日，該所高峰、阿永喜律師在公證員面前將該《律師函》交付郵政局分別郵寄給兩被告。2003年2月8日，被告龍海市政府以《關于鑫海實業有限公司借款事宜律師函的復函》（龍政函[2003]4號）答復北京市金杜律師事務所深圳分所，稱：（1）債務金額是原告單方計算的數據，不能作為確認拖欠債務數額的依據，應以鑫海公司的實際賬目并經債權雙方確認為準；（2）要求其清還欠款沒有法律依據，所出具的《確認函》并非對債務提供擔保。2003年2月9日，被告龍海公司函復北京市金杜律師事務所深圳分所，亦對債務數額提出異議，并稱：其非金融企業法人，沒有外匯收入，不能對外提供擔保；其出具《不可撤銷擔保書》的擔保行為，未經對外擔保的管理機關審批，擔保行為無效；鑫海公司向華僑銀行借款的還款期限早已屆滿，債權人未在法定的期間內主張權利，保證人依法也已免除保證責任。

2002年11月15日，原告向香港特別行政區高等法院起訴鑫海公司和曾長壽。2004年5月18日，該院做出如下判決：（1）欠款的總額及累計至2004年 5月12日之利息總數為13 759 998．32元；（2）就按揭貸款而言，就2 104 110．64元之尚欠本金的額外利息，利率為原告之港元最優惠利率加5％（現時年利率為10％）（或每日576．47元），由2004年5月13日計算至本命令之日，此后利息按裁判利率計算直至全部款項付清；（3）就期限貸款而言，就7 329 765．82元之尚欠本金的額外利息，利率為原告之港元最優惠利率加4．5％（現時年利率為9．5％）（或每日1907．75元），由2004年5月13日計算至本命令之日，此后利息按裁判利率計算直至全部款項付清。該案存檔日期為2004年6月2日。

訴訟期間，原告于2003年11月26日處理了位于香港九龍黃埔花園五期3棟4樓D單元抵押房產，售價141萬元，加上管理費結余840元，扣除各項開支，凈得款1 317 948．49元。原告將所得款項用于抵扣分期放款項下利息987 326．52元、定期放款項下利息333 621．97元。香港法院的判決已扣除這兩部分利息。

本案庭審過程中，原告主張根據香港《時效條例》的規定，普通訴訟時效為六年。被告對此法律規定的內容予以認可，但認為本案應適用《中華人民共和國民法通則》有關兩年訴訟時效的規定。除有關時效的法律規定之外，原告及被告對于本案適用中華人民共和國法律沒有異議。

原告對于龍海公司出具的《不可撤銷擔保書》因違反中華人民共和國外匯管制的有關規定而無效沒有爭議。

綜上，原告香港中行向本院起訴兩被告，請求判令：（1）龍海公司根據《不可撤銷擔保書》、龍海市政府根據《確認函》承擔責任，向原告償還鑫海公司拖欠的貸款本金9 433 876．46元及其利息（暫計至2003年7月25日，為4 827 204．85元）、費用12 916．22元等；（2）兩被告承擔原告為本案支付的律師費3萬元。因原告于2003年11月26日處理了抵押物并抵扣了部分貸款利息，原告于2004年4月5日變更第一項訴訟請求之利息為4095 531．32元（利息暫計算至2004年3月17日）。

被告龍海公司辯稱：（1）原告訴訟請求事實不清證據不足。原告對于鑫海公司信用證押匯項下所欠的7 329 765．82元一事，雖提供了主合同、開證申請書、劃款單等證明材料，但仍然存在嚴重缺陷，無法有效證明借款事實的發生。根據國際商會有關信用證慣例及中國人民銀行《信用證會計核算辦法》的相關規定，信用證交易應切實做到單證齊全一致。而原告非但未能提供信用證押匯項下的相關單據，甚至連最核心、最重要的文件——信用證都沒能提供，這表明原告無法以清晰、完備的單證來證明鑫海公司確實以押匯的形式發生了信用證項下的交易，亦即押匯行為是否存在無法證實。另外，原告為證明押匯項下所墊付的款項而提交了劃款電腦單，但由于沒有信用證和其他單據加以映證，即使該付款行為已實際發生，也無法證實該款項為鑫海公司所應承擔的債務。從另一角度而言，既然是信用證（進口）押匯，在鑫海公司付清款項之前，原告必然持有提單和其他貨權憑證而不可能交給鑫海公司，在此情形下答辯人所需承擔的也僅僅是補充責任，亦即貨物經變賣不足以補償原告所支出的款項的差額部分，否則，如果原告在鑫海公司付清押匯款項之前擅自將貨權憑證交付予鑫海公司，那么，答辯人亦理所當然地免除責任。原告與鑫海公司債權債務的另一部分體現在分期戶中的房屋按揭貸款，但原告在起訴時僅以自行打印的欠款清單為證，在舉證期限內也未能提供相應的原始憑證或付款單據加以證實，可見該2 104 110．64元與押匯項下的債務一樣模糊不清，令人難以置信。

（2）本案糾紛的認定和處理應適用中華人民共和國法律。答辯人系境內非金融性質的企業法人，沒有外匯收入，不具備作為保證人可能代位清償債務的能力，對外提供擔保主體不適格。因此，答辯人于1995年2月20日向原告出具《不可撤銷擔保書》違反了新舊對外擔保管理辦法關于擔保人主體限制的有關規定。同時，該部門規章明文規定對外擔保合同應當經過國家外匯主管部門的批準和登記，而上述《不可撤銷擔保書》既沒繹過批準也未進行登記。因此，即使《不可撤銷擔保書》明確約定適用香港法律，但由于該擔保書的成立和作出明顯違背了我國外匯管理制度，破壞了公序良俗且損害了社會公共利益，該擔保書應確認為無效合同。由擔保書所引發的糾紛，應轉而適用中國法律。另外，本案所涉及的法律沖突規范的解決，基于國際私法理論上關于適用法院地法律或與合同有最緊密聯系地法律的原則，本案均應排除香港法的適用。

（3）原告之訴應予駁回。原告所提供的1997年9月11日的授信函即為原告向鑫海公司發放貸款的主合同。此后，未經答辯人的書面同意，原告又于1998年8月20日與鑫海公司進行債務重組，訂立償還貸款保證書，該行為應視為債權人原告與債務人鑫海公司對主合同進行了協議變更。依照我國《擔保法》第二十四條規定，答辯人不再承擔保證責任。在適用中國法律的基礎上，根據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第三十二條之規定，答辯人所出具的擔保書的保證期間應為主債務履行期屆滿之日起二年。有關主債務的履行期限屆滿之日為何時，沒有證據可以直接證明，但依據1998年5月15日原告發給答辯人的律師函可以推定主債務履行期限在當時已告屆滿。而律師函中對答辯人的主張，又使得保證期間結束，訴訟時效開始計算。但原告直至2003年2月才再次向答辯人提出主張，訴訟時效早已屆滿。因此，即便原告與鑫海公司之間的債權債務關系明確，證據確實充分，原告對答辯人也喪失了勝訴權。

被告龍海市政府辯稱：（1）原告之訴所涉及的主債務事實不清、證據不足。原告在起訴中請求答辯人和龍海公司向其償還借款人鑫海公司所拖欠的貸款本息及其他費用共計14 303 997．53元，但卻未能提供充分和有效的單證以證實主債務的發生和存在。原告在訴狀中對于何時貸款、貸款次數和金額、是否實際發放貸款、雙方簽署了哪些相關文件和協議、貸款的回收情況、質押物或抵押物的處理等避而不提。答辯人認為，在主債務事實不清、證據不足的情況下，原告對所謂保證人主張權利顯然是不能成立的。

（2）答辯人所出具的《確認函》屬于安慰信，對外不構成保證擔保。安慰信是一種由母公司為子公司籌資或地方政府（包括地方政府主管部門）為所在地企業法人籌資向境外債權人確認項目有關事宜或在道義上支持某項目的書面文件，出信人不承擔法律上的責任。本案中，答辯人為表示支持原告向鑫海公司發放貸款，而向原告出具了一份《確認函》，該函無論從形式到內容均與安慰信的特征相符，因此，應認定為安慰信。《中華人民共和國擔保法》第八條明確規定：“國家機關不得為擔保人。”1991年9月26日公布的《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》，1996年10月1日實施的《境內機構對外擔保管理辦法》及1993年2月23日國辦發[1993]11號《國務院辦公廳關于嚴禁行政機關為經濟活動提供擔保的通知》均明確禁止國家機關和事業單位對外提供擔保。由此可見，當時作為香港中資金融機構的原告和地方政府的答辯人在接受和出具上述《確認函》時都非常清楚的知道該函的性質及其所能起到的作用。也正是答辯人無法也不能對外提供擔保，才有了1995年2月20日由龍海公司對鑫海公司向原告的融資提 供不可撤銷的擔保。實際上，原告的做法亦符合國際商業銀行貸款中的習慣，即由保證人提供擔保的同時再由地方政府出具安慰信，在獲得法律保護的同時又取得了道義上的支持。因此，答辯人所能承擔的也僅僅是道義上的責任。

【審判】

福建省廈門市中級人民法院經審理認為，原告在香港高等法院起訴主債務人鑫海公司后，可以向本院起訴請求被告龍海公司依照《不可撤銷擔保書》及被告龍海市政府依照《確認函》承擔保證責任。根據當事人爭議的焦點問題分析如下： 1．主債務的確定

本案原告已經就主合同糾紛，以鑫海公司為被告向香港特別行政區高等法院提起訴訟，香港特別行政區高等法院已經作出判決，確認了主債務的數額。原告提供了香港特別行政區高等法院的判決，雖然該判決只有裁判主文，但結合原告舉證的1997年9月11日授信函、1998年8月20日《償還貸款保證書》（即債務重組合同）等證據材料，足以證明主債務的有效存在及主債務的數額等事實。兩被告未能提供充分證據予以反駁，故對香港特別行政區高等法院判決中確定的原告與鑫海公司之間的主債務有效存在及其債務數額，本院作為事實予以確認。

2．法律適用

根據有關法律規定，涉外案件當事人可以選擇處理爭議所適用的實體法。被告龍海市政府出具的《確認函》未就處理爭議所適用的實體法作出約定，庭審中雙方一致選擇適用我國內地的法律作為解決爭議的實體法，本院予以準許。

原告與被告龍海公司對于《不可撤銷擔保書》因違反我國對外擔保應當辦理審批和登記的強制性規定而無效、并且適用我國內地的擔保法及司法解釋有關無效保證的規定進行處理沒有爭議。但對于訴訟時效的法律適用存在爭議。香港《時效條例》規定普通訴訟時效為六年，《中華人民共和國民法通則》規定的訴訟時效為兩年，兩地有關時效的法律規定發生沖突。在本案適用不同地區的法律將發生決然不同的后果。

在合同有效的情況下，當事人對實體法的選擇屬于當事人意思自治的范疇。在合同無效的一般情況下，當事人約定的解決爭端條款（例如仲裁條款、法律適用條款等）獨立于無效合同之外，仍然具有約束力。但是，本案《不可撤銷保證書》無效的原因在于當事人約定適用香港法律意圖規避內地強行適用的外匯管理規定，法律適用條款本身違法，因此，本案《不可撤銷擔保書》無效包括法律適用條款無效。根據《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第一百九十四條規定，“當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力”。合同被確認無效后，應當根據最密切聯系原則確定準據法或者直接適用法院地法。被告龍海公司的住所地在內地，其在內地出具擔保書，因此，我國內地與本案有最密切聯系，應當適用我國內地法律解決本案無效擔保糾紛。最高人民法院的相關意見認為，我國是實行外匯管制的國家，承擔外債必須履行相關的批準、登記手續是強制性的規定。當事人未履行批準、登記手續的行為規避了我國強行性法律規范，不發生適用香港法律的效力，而應當適用我國法律。司法實踐中還存在如下做法：外匯管制是我國實行多年的基本經濟政策，在我國經濟領域屬于社會公共秩序，并根據公共秩序保留條款認定違反我國外匯管制規定的合同無效。因我國法律及司法解釋只規定采用公共秩序保留條款，但以什么法律取代被拒絕適用的外國法，則未明確。根據通行的國 際司法理論，因違反公共秩序而根據保留條款拒絕適用外國法后，應代之適用法院地法。不管是根據法律規避還是公共秩序保留條款認定本案《不可撤銷擔保書》無效，都不發生適用香港法的效力，而應適用我國內地法律。

根據《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第一百九十五條規定，“涉外民事法律關系的訴訟時效，依沖突規范確定的民事法律關系的準據法確定”。本案準據法已確定為我國內地法律，根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條之規定，本案訴訟時效期限為兩年。

3．《確認函》的性質

被告龍海市政府在《確認函》中表達“愿意督促該駐港公司切實按時歸還貴行貸款本息，如該公司出現逾期或拖欠貸款本息現象，本政府將負責解決，不會讓貴行在經濟上蒙受損失”，文件名稱為“《確認函》”沒有保證意思，內容也沒有保證的字眼，更沒有代為償還或連帶償還債務的承諾。根據“保證不能推定”的擔保法基本原則，應認定被告龍海市政府對鑫海公司債務的履行沒有保證的意思表示。該《確認函》依照理論觀點和金融慣例，應認定為無須承擔法律責任而僅承擔道義責任的安慰函。我國法律對安慰函沒有規定。出具安慰函的政府機構或公司出于維護自身信譽的考慮，往往會協助債權人解決糾紛或敦促主債務人積極償還債務。正是出于這種考慮，龍海市政府在出具《確認函》之后，才又安排被告龍海公司提供保證。原告在1998年5月也只向被告龍海公司催討，也反映出原告對《確認函》的認識。因此，原告請求被告龍海市政府承擔賠償責任沒有事實和法律依據，應予駁回。

4．《不可撤銷擔保書》無效的過錯責任

根據《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（五）項之規定，應認定本案《不可撤銷擔保書》無效。被告龍海公司明知自己無對外擔保的資格，也未辦理對外擔保的審批和登記手續；原告作為金融機構未審查被告龍海公司的擔保資格以及是否符合內地法律，因此，雙方對擔保合同無效都存在過錯。

5．《不可撤銷擔保書》的保證期間問題

保證合同無效后，有關保證期間的約定當然無效。當事人不是基于合同約定而是基于法律規定的締約過失責任承擔過錯責任。因此，有關保證期間的法律規定及相關司法解釋，包括《最高人民法院關于處理擔保法生效前發生保證行為的保證期間問題的通知》（法[2002]114號），不適用于本案。

6．《不可撤銷擔保書》的訴訟時效

1997年9月11日，原告向鑫海公司發授信函，鑫海公司予以接受，故主合同于該日成立。主債務包含兩部分：一是從1997年10月5日開始分240個月每期償還28 709．64元的按揭貸款，二是從1997年9月25日至1998年1月19日之間發生的五筆信用證墊款合計7 296 160元。原告委托律師于1998年5月向被告龍海公司催討，當時按揭貸款僅到期八期，剩余232期尚未到期。由于原告未舉證授信函之外的按揭合同，本院無法根據合同內容來判斷原告要求被告提前歸還按揭貸款的依據，而只能依據通常的情況來分析。通常，銀行在分期還款的借款合同中設置如下條款：若債務人有若干期到期債務未清償或者有證據證明債務人資信惡化時有權解除合同、將債務加速到期。不管基于什么原因，原告一般有權要求主債務人及作為擔保人的被告龍海公司提前還款。被告龍海公司也主張合同履行期限因原告通知提前履行而提前屆滿。對于信用證項下墊款之債，因未約定還款期限，原告有權隨時向債務人主張還款。因此，原告于1998年5月15日向被告龍海公司發出催討債務的律師函后，按揭貸款及信用證墊款債務的 履行期限都已屆滿。

1998年8月20日，主債務人鑫海公司就780萬元債務償還事宜向原告承諾分六期在三年內還款，原告予以接受，應認定雙方之間達成分期還款協議。原告未將該協議內容告知兩被告并取得被告龍海公司的同意，可以認定該協議增加了保證人的責任。因此，被告龍海公司仍然有權從1998年5月15日開始計算訴訟時效期間。

2003年1月，原告委托律師向兩被告發律師函，要求兩被告履行保證責任。原告兩次向被告龍海公司主張權利的時間（1998年5月及2003年1月）間隔達4年8個月，已經超過了兩年的訴訟時效期間。且兩被告復函予以拒絕承認主債務、拒絕承擔保證責任，故不存在重新起算訴訟時效的問題。

無效合同的當事人承擔締約過失責任，是一種過錯賠償責任，其責任形式與違約責任不同，但在數額上是局部與整體的關系。在合同無效的情況下，債權人所獲得的利益不應超過保證合同有效時所獲得的利益。原告請求被告龍海公司承擔締約過失責任或者違約責任，都是在一定程度上要求獲得經濟賠償的權利，其不能“躺在權利上睡眠”，因此，本案訴訟時效要從1998年5月15日開始計算，原告主張權利已超過訴訟時效。

7．放棄質押問題

被告龍海公司主張依照押匯的銀行慣例，原告與主債務人鑫海公司達成了信用證項下單據質押協議，原告將單據交付給鑫海公司，應視為放棄質押擔保。對此，押匯過程中原告取得單據質押權利是不成熟的理論觀點，而被告龍海公司未能舉證證明原告與主債務人之間達成了單據質押協議，因此，被告相關抗辯理由不能成立。

綜上，經公證和證明的香港特別行政區高等法院的判決以及援信函、債務重組合同等證據充分證明原告與鑫海公司之間的按揭合同之借貸債務及信用證項下墊付款債務明確。被告龍海公司為鑫海公司所欠原告上述債務提供《不可撤銷擔保書》屬于無效保證合同，其中對于法律適用的條款亦因違反我國公共秩序或因規避我國強制性規定而無效，不發生適用香港法律的效果。被告龍海市政府出具的《確認函》不含其為鑫海公司的債務提供擔保或代為償還的意思表示，屬于安慰函，在法律上無須承擔任何責任。原告于1998年5月15日向被告龍海公司主張權利后，未在訴訟時效期間內再次主張權利，故原告的訴訟請求應予以駁回。

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（五）項、第二款、第一百三十五條、《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第一百九十四條、第一百九十五條之規定，判決如下：駁回原告{公司1}的訴訟請求；案件受理費人民幣57 179元，由原告香港中行負擔。

宣判后，原告香港中行不服原審法院的上述民事判決，向福建省高級人民法院提起上訴稱：（1）擔保書選擇適用香港法律不構成法律規避，在內地對外擔保管制法規強制適用范圍之外，擔保書仍應適用香港法律。合同爭議解決條款包括法律適用條款，具有相對獨立性，不因合同本身無效而失去效力，擔保書因違反內地對外擔保法規這一強行規范而無效，但并不能否定擔保書所約定的法律管轄條款的效力。內地法律并不存在禁止當事人就對外擔保合同選擇適用其他法律的規定，香港法律與該擔保合同有實際聯系，擔保書選擇適用香港法律符合內地法律規定。法律規避行為特征在于當事人故意改變聯結因素而達到適用原本無關的法律，擔保書選擇適用香港法律的約定不構成法律規避。擔保書無效系因公共 秩序保留，在對外擔保管制法規強制適用范圍之外，擔保書適用香港法律不損害內地公共利益。（2）龍海市政府的《確認函》從其具體內容分析考察，構成了一項擔保。《確認函》中承諾：如借款人“出現逾期或拖欠借款本息現象，本政府將負責解決，不會讓貴行在經濟上蒙受損失”。該承諾并非通常承諾函所承諾的“協助解決”、“督促還款”等內容，而是“負責解決”。該“負責解決”的承諾，具有明確的保證當債務人不履行債務時由承諾人履行債務或承擔責任的擔保意愿，且香港中行已接受該確認函，默示接受該擔保意思表示。（3）龍海公司應對擔保無效承擔全部過錯，因為根據內地對外擔保管制法規，向外匯管理部門辦理審批登記手續的義務在于龍海公司，龍海公司未辦理該等手續造成擔保無效。龍海市政府明知其自身為政府機關不能提供商業擔保而出具了擔保，應對擔保無效承擔全部過錯。（4）在香港法律下，并無所謂保證期間的概念。根據香港律師提供的法律意見，以蓋印形式簽訂的文書訴訟時效為十二年。龍海公司在擔保書加蓋公章，符合蓋印文書的形式，應適用十二年的訴訟時效。香港中行在1998年5月15日向龍海公司發函要求在發函后14日內清還主債務，龍海公司未如期還款，故該擔保的訴訟時效應從1998年5月30日開始起算，迄今仍未超過香港法律下的訴訟時效。香港中行在2003年1月向龍海市政府主張權利，根據最高人民法院《關于處理擔保法生效前發生保證行為的保證期間問題的通知》第一的規定，從主張權利的2003年1月起算，香港中行在2003年11月對龍海市政府提起訴訟未超過內地法律所規定的兩年的訴訟時效。香港中行請求撤銷原判決，判令龍海公司、龍海市政府向香港中行償還借款人鑫海公司拖欠的借款本金港幣9 433 876．46元及利息（暫計至2004年3月17日，為港幣4 095 531．32元）、費用港幣12 916．22元等；香港中行支付的律師費港幣30 000．00元、一、二審訴訟費及其他訴訟費用由龍海公司、龍海市政府承擔。

被上訴人龍海公司答辯稱，合同法律適用條款區別于合同爭議解決條款，本案合同法律適用條款因為違反法院地法而不被適用。《不可撤銷擔保書》由于未履行批準和登記手續，規避內地的強制性法律規范，因而擔保書關于適用香港法律的約定失去效力。訴訟時效是屬實體法的范疇，《不可撤銷擔保書》由于規避我國強制性法律規范，應適用法院地法即內地法律，上訴人訴訟請求已超過訴訟時效。原判認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求依法駁回上訴。

被上訴人龍海市政府答辯稱，龍海市政府出具的《確認函》，從形式到內容均與安慰函的特征相符。首先，從函件名稱看，函件被冠以“確認”，是對香港中行與鑫海公司雙方之間借貸關系的認知和支持，而非表示愿意承擔還款責任的一種保證。其次，從函件內容看，龍海市政府并沒有代為清償或承擔擔保義務、保證債務人還款的意思表示。再次，從龍海市政府當時出具確認函的背景及用途來看，香港中行明知內地的強制性規定，要求龍海市政府出具確認函完全是基于銀行的習慣性作法，即由龍海公司提供保證擔保的同時再由地方政府出具安慰函。香港中行于1998年5月15日通過香港顧愷仁律師行向擔保人龍海公司發出要求代為清償債務的律師函，但卻沒有致函答辯人。香港中行的上訴理由缺乏必要的前提和基礎，于法無據，請求駁回上訴。

福建省高級人民法院經審理，確認原審法院查明的事實。

福建省高級人民法院認為：

1．關于龍海公司出具《不可撤銷擔保書》的法律適用問題

在擔保合同效力的認定上，香港中行對擔保書因未辦理對外擔保審批、登記手續而無效無異議。但認為本案擔保行為不構成法律規避，擔保書無效系因公共 秩序保留所致，擔保書在公共秩序保留范圍外仍應適用約定的準據法，即當事人的民事行為能力、訴訟時效等問題，應當繼續適用合同約定的香港法。原審法院認為，龍海公司為鑫海公司所欠香港中行債務提供《不可撤銷擔保書》屬于無效擔保合同，其中對于法律適用的條款亦因違反我國公共秩序或因規避我國強制性規定而無效，不發生適用香港法律的效果。

公共秩序制度是國際私法上一個具有彈性的制度，法官可以根據本國統治階級的意志和利益的需要，決定是適用沖突規范所指向的外國法，還是利用公共秩序制度將外國法排除。根據《中華人民共和國民法通則》第一百五十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十八條規定，我國立法中限制外國法適用僅限于違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益。公共秩序保留制度的意義在于維護本國社會利益，而不能作為任意排除外國法適用的工具，否則將導致濫用從而損害法律意義及價值。原判關于《不可撤銷擔保書》的法律適用條款因違反我國公共秩序或因規避我國強制性規定而無效的認定是不妥的，應予糾正。香港中行關于擔保書無效系因公共秩序保留的上訴理由不能成立，本院不予支持。

龍海公司出具的《不可撤銷擔保書》，系內地的公司作為擔保人，為香港公司的外幣借款進行擔保，該擔保屬于對外擔保。當事人雖然在《不可撤銷擔保書》中約定適用香港的法律，但由于香港特別行政區與我國內地分屬于不同的法域，根據最高人法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第一百九十四條規定所確立的原則，涉外合同當事人選擇法律適用時，不得規避我國強制性或禁止性法律規范。我國內地對于對外擔保有強制性的規定，本案《不可撤銷擔保書》的糾紛如果適用香港法律，顯然規避了上述強制性規定，故本案《不可撤銷擔保書》的糾紛應適用我國內地的法律作為準據法。香港中行認為在中國內地對外擔保管制法規強制適用范圍之外，擔保書仍應適用香港法律的上訴理由也不能成立，本院不予支持。

2．關于龍海市政府出具《確認函》是否構成擔保的問題

香港中行認為，《確認函》中龍海市政府“負責解決”的承諾，具有明確的保證當債務人不履行債務時由承諾人履行債務或承擔責任的擔保意愿，構成了一項擔保合同。本院認為，《確認函》中“愿意督促該駐港公司切實按時歸還貴行貸款本息，如該公司出現逾期或拖欠貸款本息現象，本政府將負責解決，不會讓貴行在經濟上蒙受損失”是一個完整的語句表述，即在債務人出現逾期拖欠貸款本息情況時，龍海市政府承擔督促債務人還款的責任。“不會讓貴行在經濟上蒙受損失”是龍海市政府希望通過督促使債務人能夠履行還款義務的一種希望和道義上的表述。香港中行于1998年5月15日向龍海公司發出要求代為清償的律師函，但并沒有致函龍海市政府，可以反映出當時香港中行并沒有要求龍海市政府保證還款的預期目的。從理論上分析，《確認函》從形式到內容均與安慰函的特征相符。綜上，香港中行關于《確認函》構成一項擔保合同的上訴理由不能成立，應予駁回。原判關于“龍海市政府出具的《確認函》不含共為鑫海公司的債務提供擔保或代為償還的意思表示，屬于安慰函，在法律上無須承擔任何責任”的認定是正確的。

3．關于擔保無效責任承擔的問題

根據《中華人民共和國擔保法》第五條第二款規定，保證合同無效，擔保人當然不再承擔保證合同所載明的擔保責任，但擔保人要根據相應的過錯承擔締約過失責任。龍海公司明知自己無對外擔保資格，也未辦理對外擔保的審批和登記手續，對擔保合同無效存在明顯過錯。香港中行作為金融機構對龍海公司的擔保資格未經審查，便同意其為鑫海公司提供擔保，對無效擔保亦有明顯過錯，應承擔過錯責任。香港中行要求龍海公司承擔全部過錯的上訴請求，沒有事實和法律依據，法院不予支持。原判認定雙方對擔保合同都存在過錯，是正確的，10 本院予以維持。

4．關于保證期間與訴訟時效的問題

由于保證合同無效，有關保證期間的約定當然無效。原判關于有關保證期間法律規定及相關司法解釋不適用于本案的認定是正確的。本案《不可撤銷擔保書》的糾紛適用我國內地的法律作為準據法，訴訟時效問題仍應適用我國內地的法律。根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條之規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為兩年。香港中行自1998年5月15日向龍海公司發出催討債務的律師函后，2003年1月再次委托律師向龍海公司發律師函要求履行保證責任，兩次主張權利的時間間隔達4年8個月，已經超過了兩年的訴訟時效期間。因此，原審法院認定香港中行于1998年5月15日向龍海公司主張權利后，未在訴訟時效期間內再次主張權利，其訴訟請求應予以駁回是正確的。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，于2005年7月28日判決如下：駁回上訴，維持原判；二審案件受理費人民幣57 179元，由上訴人香港中行負擔。