第一篇：論自由心證在我國法律制度中的表現

自由心證（在我國又被稱為內心確信制度）是指法官依據法律規定，通過內心的良知、理性等對證據的取舍和證明力進行判斷，并最終形成確信的制度。

證據制度的選擇與一個時代人們對于立法與司法的態度有關。法定證據制度所表達的一種立法中心主義的價值取向，自由心證制度所表達的是一種司法中心主義的價值取向。自由心證以司法中心主義為其價值支撐，因此它需要有高素質的法官和系統的司法方法相配套。如果法官正確運用“自由心證”原則，抓住細節進行合理推理，通過法庭調查形成自己的內心確信，同樣可以判決案件。我國的證據證明強調“以事實為依據、以法律為準繩”。自由心證中蘊涵的邏輯判斷分析經驗及判決中嚴謹的文字說明都對法官提出了很高的要求，而這種素質恰恰是我們急于提高的。現代自由心證符合我國司法實踐的現狀，我國民事訴訟法第71條規定：“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”有的學者認為此規定實質上蘊含著自由心證的原則。不僅如此，雖然迄今理論界的主流觀點一直在否定自由心證主義但由于缺乏完備的證據規則，實踐中法官在審查判斷證據時卻享有遠超過西方法官的自由裁量權，這實質是一種“超自由心證主義”。客觀地分析我國司法現狀，我們就會發現自由心證原則在審判實踐中的大量運用。至于實踐中認證混亂的問題，這主要歸咎于現代自由心證原則的缺失和證據規則的不完善。因此，對證據的收集和使用應當法定化，如證據的收集規則、排除證據規則、采取證據規則等；對證據的審查判斷則法官可以自由化，而這些恰恰是現代自由心證原則的主要內容。

至于我國法官自由心證的內容，尚有很大的爭論。尤其是法官能否在證據的可采性和證明力兩方面都有自由裁量權。我國可以借鑒英美法系合理的證據制度，通過證據規則對證據能力加以嚴密規定以指導和約束法官，并排除外部對審判法官的非法干預。但不能照搬英美法系的證據規則，確立繁雜的證據資格規則，同時又不能以法官的自由心證為由，對證據資格不予采用“。法官在遵守證據規則的制度的前提下應該對證據資格享有一定的自由裁量權。

公開原則是現代國家的一項根本訴訟原則。我國《民事訴訟法》也有庭審過程和審判結果公開的相關規定。采取自由心證主義的國家除有類似規定之外，還規定了心證的公開。心證公開就是指在庭審時及庭審后的裁判中，法官就所有證據所形成的內心確信，包括對案件事實和法律適用認證的過程、結論和理由，向當事人或利害關系人乃至社會公眾公開，使其有所知悉、認識或理解。歸納一下，心證公開的內容應包括以下五項內容：一心證前提的公開，二是心證過程的公開，三是心證結果的公開，法官通過這一個自由心證著一個嚴密的過程得到最后的判決結果，法官需將該結果公開；四是心證理由的公開，五是“心證結果的監督機制及其監督結果的公開”。自由心證過程公開，作為一種訴訟程序上的設計，程序參與原則要求訴訟當事人主動參與到訴訟中來，通過自己對法官心證形成的影響來能動的影響判決結果。這不但有助于當事人實體權力的實現，也有助于通過這種程序上的正義來保障實體正義。[!--empirenews.page--]

1、程序參與原則程序參與原則是指“那些利益或權利可能會受到民事制裁或訴訟結局直接影響的人應當有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結果的形成發揮其有效的影響或作用。”民事訴訟程序的設計及運行，必須確立與強化當事人享有的程序主體權，充分尊重當事人的訴訟權利和主體地位，“應從實質上保障其參與該程序以影響裁判形成之程序上基本權；而且，在裁判作成之前，應保障該人能得適時、適式提出資料、陳述意見；在未被賦予此項機會之情況下所收集之事實及證據，應不得逕成為法院作成判決之基礎。

2、程序公開原則該項原則是指民事訴訟程序的每一階段和步驟都應當以當事人和社會公眾看得見的方式進行。程序公開使當事人和社會公眾親眼見到正義的實現過程，是程序公正的基本標準和起碼要求，成為衡量司法程序是否公正的一個重要指標。心證公開則使法官對事實和法律上的內心認知情況適時向當事人予以必要的闡明，強化了審判過程的透明程度，體現了程序公開原則的要求。

3、程序公正原則作為一種程序設計，心證過程公開要求體現程序正義。一方面，法官通過過程公開這個程序，既有利于當事人明確法官的觀點，也有利于當事人收集提供充分詳實的證據，加快訴訟的進行。

心證過程的公開能夠克服訴訟中諸多問題，在很大程度上是建立在良好的制度設計和法官素質之上的。心證過程公開被反對的原因在于其需要較高的適用條件，并非能輕易實現，而基本條件達不到，則心證公開往往難以實行，即使硬要實行也會到來諸多負面效應。如果不清楚地認識到心證過程公開的司法實踐土壤，就有可能使心證過程公開純粹變成理論論證而在實踐中無容身之地，其應有的價值也就無從實現。可以從以下幾個方面來完善心證過程公開的內外部環境：

1、實行嚴格的法官資格限制，“保障法官能夠以其法律素質、理性良知及其所熟知的經驗法則、邏輯法則等形成合理心證”。根據法治發達的國家的經驗，要實行心證過程公開制度，必須首先實行法官的完全職業化和專業化，實行嚴格的法官遴選制度。法官只有熟練的掌握法律知識，嫻熟的進行法律推理和邏輯推理，熟悉各種認定事實的法律規則，才能根據實際情況做出準確的心證。

2、提高司法的獨立性。自由心證的本意是法官在認定證據和事實時享有一定的自由裁量權，根據經驗法則和邏輯推理對證據和事實進行判斷。如果司法不獨立，法官也就談不上自由心證，即使有了心證也無法落實。根據我國的《人民法院組織法》等相關法律法規的規定，我國實行的是法院的獨立審判，并不是法官的獨立審判，表現為法院管理模式行政化，如我國的審判委員會制度，法院獨立審判保障機制很不健全，這就阻礙心證過程公開的實現。在眾多外部因素的影響下，法官很難將其心證公開，因為其心證很可能和最終的判決不一致，有損司法權威。

發展和完善嚴密的法律法規體系，法官應在庭審中對涉訟法律關系進行必要的解釋和說明，建立和完善對錯誤公開的補救措施，自由心證和心證公開要受到主客觀等多方面因素的影響，在實踐中難免形成錯誤的心證。當事人在這種情況下要有合理的途徑來影響法官的自由心證，維護自身的合法權益，當事人因該在庭審中就爭議的焦點展開辯論，爭取獲得法官對自己的主張的認可。這就要求在庭審之前明確當事人的爭議焦點，縮短庭審的時間。法官召集雙方當事人進行庭前聽證，進行證據交換，并根據當事人的訴辯主張綜合確定訴訟爭議焦點及法庭庭審的重心。我國《民事訴訟法》沒有證據交換的相關規定，但是《民市證據規定》和《民事經濟審判改革問題若干規定》對證據交換作了比較詳細的規定。[!--empirenews.page--] 自由心證制度賦予了法官一定的自由裁量權，為使法官積極行使該項權利，以維護當事人的利益，有必要規定一些法官必須公開心證的情形，在以下場合，法官應當公開心證：

1、案件爭議的焦點

2、形式有利于促成和解的情形

3、糾正當事人偏激的行為

4、公益訴訟

5、自由心證的結果的公開。

法官在公開其心證時，應當摒棄傳統的命令、通告的糾問式庭審方式，而采取與雙方當事人及其代理人進行協商、討論的方式，謹慎而有限地說明自己的心證意見和理由、心證形成的過程，征求雙方當事人的意見，并根據當事人的意見確定下一步工作的重點。法官在公開心證過程中不因該有任何偏向，不能影響當事人正常權利的行事。尤其是在公開對案件事實形成的心證時，更要把握好這一點。

我國雖然在制度上沒有關于自由心證的設計，但我國司法實踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡，但我國沒有也不能完全排此自由心證這一訴訟原則。

第二篇：論自由心證在我國的適用

論自由心證在我國的適用

內容提要：自由心證在西方國家已有數百年的發展史，并且已從傳統自由心證發展到了現代自由心證，即自由心證與法定證據制度結合運用。雖然我國長期以來對自由心證持批判態度，但實際上我國民事訴訟法中的證據規則仍是具有一定特色的自由心證，并且一方面因為具體規范較為疏漏，導致法官自由裁量權反而較大；另一方面由于我國法官獨立性不強，導致外部因素干涉證據之認定。因此有必要完善現代自由心證制度。

關鍵詞：自由心證 證據認定 法官獨立

正文：

自由心證是近代訴訟的產物。從法理的角度上看，面對著復雜多變的社會實際，如果法官在個案中一味地遵從現有法律規定的原則，拘泥于某些法律原則而不考慮社會實際的需要，則將會導致法律處于僵化的境地。在個案訴訟當中，證據制度處于核心的地位，是整個訴訟運行的關鍵，直接關系到事實的認定和判決的作出，關系到當事人權利義務關系的改變。長期以來，我國理論法學界雖然對大陸法系的自由心證多持批判態度，但從法律實踐的角度分析，我國法官在審理案件的過程中，對證據有無證明力及證明力之大小，除《民事訴訟法》和最高人民法院《關于適用民事訴訟的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）中明確規定的法定證據認定規則之外，仍然秉持著自由心證的方法和原則。如《證據規定》第64條：“審判人員應當依照法定程序，全面客觀地審核證據，依據法律的規定，遵守法官的職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力的大小進行判斷。”本文將闡述自由心證原則從傳統向現代的演變，討論建立完善的、系統的自由心證制度在當下中國之必要性與可行性，以期求教于方家。

一、自由心證從傳統到現代的演變。

“與人類從野蠻走向文明、從蒙昧走向科學的進化道路相隨，證據制度經歷了法定證

①據制度取代神示證據制度、自由心證制度取代法定證據制度演進的歷史進程。”在中世紀初

期的歐洲，作為息紛止訴的標準方法是決斗裁判和神明裁判。文藝復興之后，法定證據制度逐漸取代了神示證據制度，但是，在法定制度制度下，雖然法律預先對認定案件事實所需要的證據和證據的證明力作出規定，法官運用證據和對證據證明力的判斷受到法律約束，但法官并非完全失去自由判斷的權力，他仍可按照自己內心的價值取向和邏輯來認定當事人出示的證據。只不過，由于法定證據的嚴格性，法官根據案件實際情況憑“良心”來進行推論的權力是受到很大限制的，是被弱化了的。因為法定證據制度是在封建制度下，社會單純并且小規模的情況下，為了抑制法官作出恣意的事實認定，從而把用于事實判斷的經驗法則法定化。②然而，隨著資本主義的發展，社會生活日益復雜化，社會糾紛層出不窮，與糾紛相互聯系的行為事實在判斷和認定上存在較大的障礙，法官適用僵硬、武斷的法定證據制度已很難作出正確的判斷。在這種背景下，自由心證應運而生。

就最一般的意義而言，傳統自由心證指的是法官依據依據法律規定，運用經驗法則和邏輯規則，在法庭調查的全部結果和法定辯論的全部內容基礎上，對證據的取舍和證明力大① 汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統認識的誤區》，載《法學研究》2001年第5期。

② 陳莉：《建立我國自由心證制度之必要性分析》，載：《合肥學院學報（社會科學版）》，2007年第3期。1

小進行獨立判斷。即具體表現為法官對證據的客觀性、關聯性和合法性的審查判斷，并對其是否具有證明力及證明力之大小形成內心的確信。從歷史發展的角度分析，自由心證制度具有兩種不同的類型。一種是以積極的實體真實主義和職權主義為基礎的大陸型自由心證制度，即內心確信制度；另一種則是以消極的實體真實主義和當事人主義為背景的英美型自由心證制度，即排除一切合理懷疑的原則。③傳統自由心證得以確立的法哲學基礎是人類普遍認識能力的理念，即任何人都可以通過自己的努力獲取知識，普通人都具有簡單的邏輯推理和概念推理的自然能力，這就使他們可以在已經掌握的一般知識的基礎上去評判那些新增加知識的可信度。在國外的司法實踐中，由于司法官普遍地受過高等法學教育且具有較多的日常生活經驗，因此在自由心證的應用當中，完全可以依照他們的判斷推理而形成價值確信，從而進一步作出判決。

然而，傳統自由心證制度也具有很大的缺陷。首先，它過多地強調法官的心證自由，從而導致法官實際上擁有了較大的自由裁量權，一旦濫用則侵害了當事人的權利。其次，傳統的自由心證制度實際上是一種秘密心證，它要求絕對保證法官內心思想（即心證）的自由，法官有權不公開其對于案情的全部看法，除了審判結果。尤其審判結果是如何形成的，法官有權拒絕回答。④因此，隨著時代的發展，傳統自由心證制度逐漸被現代意義上的自由心證所取代。一般而言，現代自由心證相對于傳統自由心證，具有以下兩個方面的轉變。一是否定了傳統自由心證的法官單方面性，而強調“對等的自由”。它不僅要求法官的心證自由，同時也要求保障當事人的權利，保障社會公眾和新聞媒體的“旁聽自由”，以及對審判結果（心證結果）進行公正評論的權利。是以現代自由心證制度的“對等的自由”已經使傳統心證自由不再具有絕對性質，而具有了相對性質。⑤二是現代自由心證制度具有公開性。心證的過程和心證的結果都必須公開，反映在個案中，即法官對證據有無證明力及證明力之大小的認定過程應當對當事人公開。

前文已述，我國民事訴訟法和《證據規則》所確立的證據制度，雖然聲稱是“實事求是”、“具體問題具體分析”的原則，然而從本質上來看，當前我國的證據制度仍然是以自由心證為主、自由心證與法定證據制度相結合的證據制度。并且在審判實踐中，我國法官的自由裁量權是很大的。有學者指出：“由于我國多年來一直宣稱我國采用的是‘實事求是’的證據制度，一直強調在運用證據時要堅持‘具體問題具體分析’的原則，因此我國的司法人

⑥員在運用證據時確實享有頗讓外國法官羨慕的自由裁量權。”可見，有必要引入現代自由心

證制度，來進一步完善我國的證據認定規則。

二、我國現行證據認定規則之研究。

我國《民事訴訟法》第64條規定：“人民法院應當按照法定程序，全面客觀地審查核實證據。”這一條規定了我國證據認定規則中“實事求是”的原則。第71條規定：“人民法院對當事人的陳述，應結合本案的其他證據審查確定能否作為認定事實的根據。”《證據規定》

第64條也規定：“審判人員應當依照法定程序，全面客觀地審核證據。依照法律的規定，遵守法官的職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”總的來說，上述規定涵蓋了當前我國證據認定規則制度的主要內容，體現在以下幾個方面：

首先，上述規則賦予了法官對證據有無證明力和證明力的大小進行獨立判斷的權力。③

④ 見陳浩然：《證據學原理》，華東理工大學出版社2002年版，第171頁。葉自強：《從傳統自由心證到現代自由心證》，載陳光中等著：《訴訟法論叢》第三卷，法律出版社1999年版，第387頁。

⑤ 見莫良元：《構建我國現代自由心證制度的價值研究》，載《安徽農業大學學報（社會科學版）》，2006年第1期。

⑥ 何家弘：《中國證據法學前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日。

從而使法官可以排除各種影響和干擾，按照自己的意志，獨立自主地判斷證據。但這并不意味著法官可以隨心所欲，而是指法官在法律所規定的一般證據判斷規則的基礎上，面對審判實踐中當事人提供的材料進行裁斷。如《證據規定》第9條規定了免證事實，即當事人無需舉證證明的事實，當事人提供的證據材料中含有下列免證事實的，即便法官內心對其并不確信，也應當認定為真。包括眾所周知的事實、自然規律及定理、根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推出的另一事實，以及已為人民法院生效裁判、仲裁機構的生效裁決和有效公證文書證明了的事實等等。此外，針對當事人的自認，涉及身份關系的案件即使當事人自認，也并不免除其舉證義務，當事人必須舉證證明，法官不得逕以當事人之自認而形成內心確信。

其次，上述規則強調法官審查判斷證據應當遵循職業道德。運用邏輯推理和日常經驗，即良知和理性的內在制約。這是一條原則性的規定，但也是對法官自由心證的一條約束，因為法官具體的價值取舍并不一定時時、處處都符合職業道德和日常經驗。因此，當事人有權可以以法官之自由心證認定證據錯誤為由，提起上訴或者就已生效的判決申請再審。

再次，這一規則強調法官在自由心證的過程中要依照法律程序和法律規定，并且必須公開判斷的理由和結果。這是對法官自由心證的程序要求和外部制約，也體現了現代自由心證制度的精神。法官必須在舉證質證環節中，完成了法定的法庭調查階段所有內容后，根據原告、被告雙方所舉出的證據和對方的質證理由進行綜合認定，而不能有所偏頗或者任意取舍。并且，在判決書中，法官（或合議庭）必須說明該證據法庭是否予以認定的理由。無理由，即不得為認定。

以自由心證為原則，以法定證據規則為限制，是當今世界各國證據制度的發展趨勢。通過上述分析可以看出，我國實際上采用的即是自由心證與法定證據規則相結合的模式。但由于規范較為簡略，因此與當代西方國家相比，我國法官享有的自由裁量權反而較大。此外，在我國法院內部的組織系統中，審判委員會制度實際上也是對自由心證的某種干涉。如根據最高人民法院發布的《審判委員會工作規則》第12條的規定，下列案件應報審委會研究：

1、刑事、民事、執行案件中屬重大疑難或影響較大的案件，刑事管制、緩刑、免予刑事處罰、宣告無罪的案件和判處十年以上有期徒刑的案件（交通肇事案件無逃逸情節擬判緩刑的除外）。

2、刑事、民事、行政審判工作和執行中的新型案件。

3、行政案件中撤銷、變更行政部門處理決定的案件。

4、本院按審判監督程序提起再審的案件。

5、合議庭在適用法律方面有重大意見分歧或合議庭、庭長、主管院長意見分歧經復議達不成一致的案件。

6、民事案件審理中發現刑事犯罪，應依法向公安機關、檢察機關移送的案件。

7、審判委員會討論后，判決前需要再次復議的案件；

8、要求上級法院復議的案件；

9、需強制執行的重大民事、行政案件和非正常終結執行的案件；

10、當事人申請重新鑒定合議庭批準的民事、行政案件；

11、案卷復查中認為應定二類、三類卷和錯案的；

12、院長或主管院長認為應提交審判委員會研究的案件。可見，法官在案件審理的過程中稍有疑難問題，即須向審委會匯報。然而審委會成員并不接觸具體案件，便造成了工作與實踐的脫離。審委會的意見，合議庭必須執行，法官的自由心證也無從談起。可見，完善自由心證制度也是有助于法官獨立的。“法官除了法律就沒有別的上司”，法官個人獨立審判也是自由心證的核心內容，二者是緊密結合共同促進的關系。

三、完善我國現代自由心證制度的初步構想。

完善自由心證制度的過程，也就是當前司法體制改革，保障法官獨立審判權力，提高法官職業素質和能力的過程。完善自由心證，首先要改革法院系統內部的管理體制和審判監督體制，加速法官的職業化改革進程，提高法官的思想道德水準，提升法官的業務能力，保障法官獨立審判的權力，盡量縮減審判委員會的職權范圍。“法律規則并不是法官判決的根

據，司法判決受到情緒、直覺、預感、偏見、性情和其他非理性因素的限制。”⑦同時，法官在制作判決書時，必須詳細述明合議庭對原、被告雙方舉出的證據及質證意見是否采納的理由，包括邏輯推理過程和法理分析過程，即做到心證過程對當事人的完全公開。裁判文書的說理性，是確保司法公正的邏輯保障。法院存檔的案卷材料應當方便當事人及其訴訟代理人查閱。

其次，要進一步推進訴訟模式的改革。科學合理的訴訟模式，應當體現當事人主義原則與辯論原則。在大陸法系當事人主義的模式下，法院不得將當事人沒有主張的主要事實，作為判決的資料或基礎。對當事人之間沒有爭議的事實，法院不必調查其真偽，應直接作為判決的基礎性資料。對當事人之間的爭議事實，法院只能以當事人聲明和提出的證據予以調查和認定。簡言之，就是當事人有權決定以什么樣的事實和證據來支持自己的主張和請求，法院不得超越當事人選擇和實施的證據范圍進行裁判。⑧但我國民事訴訟則仍持職權主義模式，法官具有一定的積極性和較大的自由裁量權。因此，完善自由心證制度，應當建立在當事人主義的訴訟模式之下，由法官完全依據當事人的訴訟請求及其提出的證據來進行認定，從而形成自己的內心確信。

第三，應當完善制定和運用各類證據規則。法官自由心證的行為受到了證據規則的制約，其行為必須符合基本的證據規則，否則便容易造成專斷。例如最佳證據規則，是指原始的文字材料作為證據優先于其復制品。補強證據規則，是指某一個證據材料只有在其他證據作證的情況下才能作為本案的證據。作為佐證的證據必須是獨立的和充分的，并與待證事實有一定的關聯性。豁免規則。由于訴訟證明可能對社會和個人作出不良侵害，因此有必要將訴訟證明限制在合理的限度之內。往往禁止某些證據的提出和采用。如夫妻之間的豁免權，新聞信息來源的豁免權等等。最新《刑事訴訟法》修正案采納了這一規則，筆者認為民事訴訟法也應采納這一規則為宜。

總之，自由心證是現代司法適應社會發展的必然選擇，也是符合訴訟規律和審判實際的證據判斷原則，有利于保障司法公正提高審判效率，有利于發揮法官主觀能動性，保證法官的中立地位，實現法官獨立。從而提高司法的公信力。

參考文獻：

1、汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統認識的誤區》，載《法學研究》2001年第5期。

2、陳莉：《建立我國自由心證制度之必要性分析》，載：《合肥學院學報（社會科學版）》，2007年第3期。

3、陳浩然：《證據學原理》，華東理工大學出版社2002年版。

4、葉自強：《從傳統自由心證到現代自由心證》，載陳光中等著：《訴訟法論叢》第三卷，法律出版社1999年版。

5、莫良元：《構建我國現代自由心證制度的價值研究》，載《安徽農業大學學報（社會科學版）》，2006年第1期。

6、何家弘：《中國證據法學前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日。

7、[美]杰羅姆?佛蘭克著，畢玉謙譯：《法律和現代精神》，法律出版社1997年版。

8、江偉主編：《民事訴訟法學》，復旦大學出版社2007年版。

⑦

⑧ [美]杰羅姆·佛蘭克著，畢玉謙譯：《法律和現代精神》，法律出版社1997年版，第205頁。江偉主編：《民事訴訟法學》，復旦大學出版社2007年版，第100頁。

第三篇：論自由心證證據制度

論自由心證證據制度

自由心證證據制度，是指法律對證據的證明力不作預先規定而又法官在審理案件中加以自由判斷的證據制度。

最早提出在立法中廢除法定證據制度的法國的杜波耳。1790年，杜波耳向法國憲法會議提出革新草案，建議廢除書面程序及其形式證據，用自由心證據制度取代法定證據制度。憲法會議經過辯論，于1971年提供了杜波耳提出的草案，發布訓令明確宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的唯一根據。1808年制定的《法國刑事訴訟法典》率先較詳細的規定了自由心制度。1808年《法國刑事訴訟法典》第342條規定：“法律對于陪審員通過何種方法而認定事實，并不計較；法律也不為陪審員規定任何規則，使他們判斷已否齊備及是否充分；法律僅要求陪審員深思細察，并本諸良心，誠實推求已經提出的對于被告不利和有利的證據在他們的理智上產生何種現象。法律未曾對陪審員說,‘經若干名證人證明的事實即為真實的事實’；法律也未曾說：‘未經某種記錄、某種證件、若干證人、若干憑證證明的事實，記不得視為已有充分的證明’；法律僅對陪審員提出這樣的問題：‘你們已經形成內心的確認否？’此即陪審員職責之所在。”現行《法國刑事訴訟法》第353條對自由心證得文字表述坐了簡化，但其基本內容是一致的。繼法國之后，歐洲各國立法也相繼規定了自由心證制度。

訴訟的過程中是一個發現、收集、運用證據的客觀獲得過程，也是一個判斷證據、認識與案件有關的事實的主觀活動過程，在這一主觀活動過程中，對于法官如何判斷證據的證明力以及在作出判決時應處于何種認識狀態，都是不應回避的問題。自由心證證據則把法官從法定證據制度的束縛夏解放出來，使他們能夠根據自己的理智和信念來判斷證據的和認定事實，從而為發現案件的客觀真實創造了條件。

需要提出，對于自由心證理解和運用不當，勢必造成司法專橫和主觀擅斷。因此，許多國家在賦予法官自由判斷證據證明力的權力的同時，為防止法官利用這一權力主觀擅斷，對自由心證的形成規定了若干條件和限制，包括：

(1)必須基于一切情況的酌量和判斷；

(2)所考察的情況必須不是彼此孤立的，而是他們的全部總和；(3)必內心確信必須是從本案情況中得出的結論；

(4)須對每一證據“依證據的固有性質和它案件的關聯”加以判斷結果。法官必須在證據調查和辯論的基礎上，按照經驗法則和邏輯要求合理德進行判斷，否則，可以被列為上訴（上告）的理由被提起上訴。

第四篇：淺談我國破產法律制度

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淺談我國破產法律制度

「內容提要」 我國破產法律制度起步較晚，現行破產法律法規存在許多不完善的地方，如破產人主體范圍狹窄、破產原因不統一等問題，給審理破產案件帶來許多困難。本文就實踐中遇到的部分問題進行了探討，以期裨益于司法實踐。

「關鍵詞」 破產法律制度 破產人主體范圍 破產原因 破產案件受理 擔保物權實現方式

所謂破產法律制度，是指民事主體由于法定原因而由司法機關依法宣告其喪失法律人格的制度，其包括破產能力、破產原因、破產宣告三個基本內容及其他相關制度。我國的破產立法起步較晚，現行的《中華人民共和國企業破產法（試行）》是1986年12月2日制定實行的，該法只規定了全民所有制企業法人破產的法律制度；1991年4月制定的《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章企業法人破產還債程序中又確立了非全民所有制企業法人破產還債的法律制度。兩部法律盡管對規范破產案件的審理起到了積極的作用，但缺陷也是明顯的，雖經最高人民法院幾次司法解釋修補仍顯不足。

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一、我國破產法律制度所規定的破產人主體范圍相對狹窄

依據《中華人民共和國企業破產法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章的規定，在我國只有企業法人才具備破產人主體資格，而自然人、非法人企業不能適用破產制度，即使其已具備破產條件。隨著社會主義市場經濟的發展，自然人、非企業法人（如合伙企業、個人獨資企業）作為市場主體，為民事法律行為，承擔民事法律后果，同樣存在市場風險，同樣會具備破產條件。如不將其列入破產人法律主體，則不能消亡因此類民事主體具備破產條件而產生的民事法律關系使其長期懸空無法得到解決。現今我國法院普遍存在的“執行難”問題，其中一部分案件就是因為當事人（不具備法人資格）事實上已經破產根本無償還能力，而積存在法院不能執結，造成執行難。如果賦予這些當事人破產人主體資格，使權利人根據破產制度公平受償，這樣不僅有利于經濟秩序的正常、有效運行，并且可以最大限度地保護債權人的利益。因此，我國破產法律制度應擴大破產人主體范圍，將自然人、非企業法人納入，使我國的破產法律制度更加科學、完備。

二、破產法律規范不統一、不明確易產生分歧

我國破產法律規范主要有《中華人民共和國企業破產法（試行）》

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贏了網s.yingle.com 和《中華人民共和國民事訴訟法》組成，兩部法律將企業法人破產分為國有企業和非國有企業的雙軌制，造成了司法適用的不統一、不平等。且有些規定不明確，司法實踐中很難操作。

（一）破產原因不相同。依《中華人民共和國企業破產法（試行）》第三條之規定，國有企業法人破產須同時具備三個條件：

1、經營管理不善。

2、嚴重虧損。

3、不能清償到期債務。而依《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章之規定，非國有企業破產只須同時具備上述2、3兩個條件即可，而不必問什么原因造成的。對國有企業法人破產著重強調經營管理不善，當時的立法目的可能是基于有政策性虧損的情況，但隨著我國市場經濟的逐步建立和完善，該規定已不適應社會的發展。在市場經濟社會，各市場主體法律地位是平等的，而不應因所有制性質不同享受不同的待遇。作為調整市場經濟重要法律之一的破產法，絕不能違背市場經濟發展的規律，拘泥于所有制性質，人為地造成市場主體不平等的現象，這不僅破壞了司法的權威和公信力，也造成了法律適用上的不平等。再者，過分強調國有企業法人破產須經營管理不善也是不科學的。在市場經濟社會中，作為參與市場競爭主體之一的國有企業法人，其破產原因是多種多樣的，經營管理不善只是其中之一，如前幾年發生的亞洲金融危機，就使許多正常經營的大公司、大企業破產。若一味只強調經營管理不善，就會使許多具備破產條件的企業不能進行破產清理，權利人的利益就不能得到最大限度的保護，國有資產也不能合理配置、有效利用，并且也違背了

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贏了網s.yingle.com 市場發展的規律。所以現行破產法要求國有企業法人破產須經營管理不善是值得商榷的，應予修正。

（二）破產案件的受理和宣告規定不統一、不明確，給司法實踐帶來很多爭議。尤其是受理和宣告能否同時進行的問題，爭議最大。一種觀點認為：受理破產案件只是表明法院開始對破產案件進行審理，并不意味著破產程序開始，經過進一步審查，如果認為不符合破產條件，還可以駁回破產申請。在破產案件受理后存在駁回申請人的破產申請的可能的情況下，就通知債權人申報債權，是不妥當的。因此在法院受理破產案件時，確信被破產企業具備破產條件的情況下，同時宣告破產并無程序上的障礙。另一種觀點認為：法院受理后須經過必要的前置程序方能作出破產宣告，一般是受理后三個月時間。作者比較贊成后一種意見。《中華人民共和國企業破產法（試行）》第九條規定：“人民法院受理破產案件后，??債權人應當在收到通知后一個月內，未收到通知的債權人應自公告之日起三個月內向人民法院申報債權，??”《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法（試行）〉若干問題的意見》第四十二條規定：“人民法院宣告企業破產，應通知債權人、債務人到庭，當庭宣布裁定，拒不到庭的，不影響裁定的效力。”從以上法律規定及司法解釋可以看出，人民法院受理破產案件后，應通知已知、未知債權人。未知債權人只有在三個月公告期滿后才在法律意義上被認為全部通知到。而宣告企業破產必須通知債權人、債務人到庭，這里的債權人應包括已知、未知債權人，人民法院如果不在三個月公告期滿后宣告破產，則未知債權人如何通知到庭？2002年7月

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贏了網s.yingle.com 出臺的《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》對這一精神作了進一步的肯定，其第三十八條規定：“破產宣告后，債權人或債務人對破產宣告有異議的，可在人民法院宣告企業破產之日起十日內向上一級人民法院申訴，上一級人民法院應組成合議庭進行審理，并在三十日內作出裁定。”該規定賦予債權人、債務人對宣告企業破產裁定的申訴權，如果受理與宣告同時進行或受理后三個月以前宣告破產，則未知債權人在十日內如何行使申訴權？故此，人民法院受理破產案件后，應在發布立案公告之日起滿三個月后裁定宣告破產是符合立法精神的。

前一種觀點還認為：在受理破產案件后存在駁回申請的可能的情況下，通知債權人申報債權是不合適的。這種觀點是不成立的，因為破產案件的審理是一個復雜、系統的審理過程，其牽涉多個利益主體和復雜的法律關系。人民法院對受理的破產案件的審查應當非常謹慎、嚴格，不僅從債務人提供的帳目上去分析、判斷，還要確認其真實性，通過對債權人申報的債權的審理，法院可初步確定哪些債權是成立的，哪些是無效的。從而進一步判斷企業是否具備破產法定原因，而且通過債權人的監督作用可有效防止債務人惡意破產。所以法院受理破產案件后通知債權人申報債權是必需的，也是必要的。因此我國的破產法應進一步明確破產案件的受理和宣告程序問題，使之更加合理、完善、統一。

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第五篇：文學理論中再現論和表現論

3、再現論、表現論、形式論

（1）再現論

再現論文學觀認為，文學的本質是真實的再現生活，真實地呈現、復制和模仿某種生活原型及其背景。

再現論是人類最早的藝術觀。在西方以摹仿說為中心的再現理論是長期占統治地位的文學觀念，許多藝術家和理論家都確信文學藝術的本性在于對自然的摹仿和再現。早在古希臘時赫拉克利特的著作中，就有“藝術摹仿自然”的提法。后來，亞里士多德曾把“摹仿”作為文學理論的“首要的原理”來討論。達·芬奇、莎士比亞、庫爾貝、別林斯基等都是再現論積極倡導者。

再現論從文學的外部關系上看待文學本質，強調文學對生活的依賴關系，體現了樸素的唯物主義精神和現實主義美學原則。但這種觀點過分強調客體在美學中的地位和作用，在一定程度上忽略了文學創作者的主觀能動性和創造性，看不到文學源于生活還可以在觀念中改造生活、創造生活，從而使作品超越現實生活。文學藝術是人的感性活動和實踐活動，應該從人的能動創造性方面去理解，而不應該僅僅把它看成是現實的復制品和替代物。事實上，藝術家所“摹仿”的是他所眼見的自然，作家所“再現”的也是他心目中的現實，這里無不體現了創作主體心靈的發現和創造。現代心理學試驗已經表明，人的一切知覺中都包含著思維，一切推理都包含著直覺，一切觀測中都包括著創造，不僅視覺形象含有豐富的想象性和創造性，而且人的各種心理能力中都有心靈潛能和經驗定勢在發揮作用。所以，無論是藝術家的視覺組織，還是藝術家的整個心靈，都不是某種機械的復制裝置，更不能把藝術家對客觀事物的再現看作是對這些客觀事物偶然性表象所作的照像式復制。在舊唯物主義哲學影響下的再現論的缺陷，就在于忽略文學創造的心理機制，低估了作家的主觀能動性，把文學看成是某種與生活同質的東西。

（2）表現論

表現論文學觀認為，文學是作家的心靈表現，是創作者抒情言志的產物。在這一派看來，文學作品是作家情感、心靈所浸潤的創造物。在審美對象化活動中，作家主觀世界的意識、心態、感情、理想等因素都需要得到物態化的表現。創作活動就是主體的對象化、情思的形象化、意象的造型化、審美意識媒介化的過程，文學作品就是創作主體對象化表現的結果。

表現論有著悠久的歷史。漢代《毛詩序》曾說：“詩者，志之所之也，在心為志，發言為詩。”這里把詩的產生看作是“志”和“情”的必然產物，就是一種典型的表現論。此后的一些文論家和作家，如陸機、鐘嶸、司空圖、嚴羽、湯顯祖、李漁、葉燮等，都是表現論文藝觀的代表人物。如葉燮在《原詩》中說“詩是心聲，不可違心而出，”就是這方面的典型論述。

在西方，柏拉圖曾把文藝看成是靈感的表現，是主體精神“迷狂”的產物。后來，德國的康德把詩看成是“想象力的自由游戲”，英國詩人華茲華斯明確表示：“詩是強烈情感的自然流露，”而列夫·托爾斯泰在《藝術論》中給藝術下的定義是：“藝術是這樣一項人類活動：一個人用某種外在的標志有意識地把自己體驗過的感情傳達給別人，而別人為這些感情所感染，也體驗到這些感情。”后來，表現論文學觀經過克羅奇和科林伍德的系統闡述，形成了現代表現主義理論流派，對20世紀西方的文學創作和理論批評都產生了重要影響。

表現論側重從作者的角度解釋文學的性質，重視創作主體的能動性和自主性，強調主體感情和想象對作品的推動作用，以及作者駕馭、改造對象的自由，對文學的性質、特點和規律有許多深刻的揭示，這正好彌補了再現論所忽略的主體性，在理論上有重要貢獻。然而，表現論把人的情感和表現這種情感的藝術看成是與外界無關的、純粹主觀的東西，把文學從客觀環境和社會關系中波里出來，簡單地把文學活動看成是作家本人的自我表現、自我宣泄、自我欣賞和自我確證，過分強調文學創作的絕對自由，又有著明顯的片面性。

（3）形式論

這種文學觀認為，文學的本質主要在它的藝術形式，在于作品媒介形式的結構組合。形式論與再現論和表現論一樣，并不是一個統一的學派，而是一種包含了不同學派觀點的文學主張。其主要觀點大體有兩個方面。一是“內形式論”，即認為文學藝術的性質就在于色彩、線條、語言、聲音等形式所激起的心理效應，是客體的形式因素與主體心理節奏形式表現相結合的產物，是對象的自然形式的人化，也是人的心靈形式的對象化。克拉夫·貝爾將其稱之為“有意味的形式”，康定斯基則稱之為“與人的心靈相應的形式”。二是“外形式論”，即認為文學藝術的性質就在于各種形式要素的規則組合與編排，在于這種組合編制形成的“秩序”和技巧，對于文學來說，就在于它的語言符號形式和如何組成語言符號形式的表達技巧。這種文學觀在二十世紀俄國形式主義、法國結構主義和英美新批評文論中得到系統闡述。

形式論文學觀的理論價值主要表現在：其一，它賦予了文學形式以本體論的重要地位，提出了以藝術形式的眼光把握文學的新視角，這有利于我們重視文學作品的形式美；其二，形式論把現代語言引入文學研究，強調語言媒介、語言功能的自主地位，溝通了文學同語言學的內在聯系，有利于人們認識文學審美的特殊性。

形式論的理論缺陷也是十分明顯的。它對于藝術形式的過分倚重和強調，容易導致對文學內容的輕視和否定。另外，形式論的代表如俄國形式主義者、法國結構主義者和英美的新批評派，唯一關注的是文學的語言形式和文本結構，斷然否定作家、作品與社會、文化、歷史等方面的聯系，這樣的“形式自律”觀，不可能真正揭示文學的本質屬性。除了上述不同觀點外，中外文學理論史上對文學性質的解釋還有認識論文學觀、主體性文學觀、生產論文學觀、文化論文學觀、文藝心理學文學觀、人性論文學觀、讀者反應論文學觀等等。