第一篇：論“隱名代理法律制度”在海事法律關系中的適用

論“隱名代理法律制度”在海事法律關系中的適用

張麗（大連海事大學法學院遼寧大連 116026）

[內容摘要]：隱名代理制度是代理人行使代理權的一種方式，其與直接代理有很大區別。隱名代理法律制度在海事司法實務中的適用一直以來都是一個很有爭議的問題，在具體的司法實務中的做法也有很大差別。本文通過相關案例的分析，指出隱名代理法律制度在貨運代理法律關系、船舶代理法律關系以及提單法律關系中的適用，提出隱名代理法律制度是對海事司法實務及立法體制的升華和完善。

[關鍵詞]:隱名代理貨運代理船舶代理

代理制度源遠流長，其在大陸法系國家與在英美法系國家的法律規定有所不同。民法中“私法自治”這一理論是代理法律制度的基石。隱名代理是指代理人在代理權限范圍內以代理人自己的名義與第三人為意思表示的一項法律制度。英美國家類似的法律制度應當是指“不披露當事人的代理”。我國《民法通則》第63條規定代理人須在代理權限范圍內以被代理人的名義實施民事法律行為，行為的效果由被代理人直接承擔。可見我國《民法通則》僅承認直接代理。新《合同法》出臺之前，隱名代理法律制度在我國并未有明確的立法規定。1999年10月1日頒布實施的新《合同法》第402條、403條對此做出規定。這兩條明確規定了隱名代理法律制度的情況下，代理人及本人對第三人責任的承擔，賦予了第三人對相對人的選擇權和委托人享有直接介入權的權利，同時亦明確隱名代理是委托代理。應該說《合同法》對隱名代理法律制度的確認是一大進步，適應了社會實踐的發展

委托合同是委托代理發生的基礎，委托合同是典型的提供勞務的合同，其訂立后，受托人在委托人的授權范圍內為委托人辦理事務，受托人是否以委托人的名義辦理事務，理論上有不同的觀點：一種觀點認為受托人應當以委托人的名義辦理委托事務；另一種觀點認為受托人可以以委托人的名義活動，也可以以自己的名義活動。我們認為委托合同的主要特征是受托人按委托人的要求處理委托的事務，處理事務中是否以委托人的名義在所不問。代理人在代理權限范圍內以自己名義與第三人為意思表示，成立隱名代理。然而，如果受托人以委托人的名義在委托權限范圍內與第三人進行民事法律行為，后果直接由委托人負責。如果受托人以自己的名義在委托權限范圍內與第三人進行民事法律行為，當受托人因第三人的原因對委托人無法履行義務時，受托人應向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第1

2231 張麗（1972-），大連海事大學法學院海商法系教師，國際法學碩士研究生。見我國《合同法》第402條。

3見我國《合同法》第403條。

三人的權利。而當受托人因委托人的原因對第三人無法履行義務時，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對人主張權利，第三人一經選定相對人，則不得變更。

從我國《合同法》的相關規定可以看出其并不要求受托人必須以委托人的名義辦理委托代理事務，《合同法》承認隱名代理。在《合同法》中，委托合同與貨物運輸合同是兩個獨立的有名合同。海上貨物運輸實務關系復雜，涉及面廣，承運人和托運人往往很難在各方面都親自從事相關活動，委托代理是實務需要。下面分別針對海事實務過程中幾種常見的隱名代理情形討論隱名代理法律制度對海上貨物運輸實務的影響。

一 隱名代理法律制度在海上貨運代理法律關系中的適用

貨運代理（Freight Forwarder）的傳統職能是為客戶報關代理，為進出口貨物辦理清關、訂艙、轉運與中轉、倉儲等事宜。貨主通常委托貨運代理人代為租船訂艙。依據《合同法》及《海商法》的相關規定，貨運代理人既可以委托人的名義，也可以自己的名義與船方為意思表示。所不同的是，當其以自己的名義并在委托人授權范圍之內與船方為意思表示，成立隱名代理。當貨運代理因委托人的原因而不能對船方履行義務，導致船方損失，貨運代理應當向船方披露委托人，船方因此可以選擇委托人或作為受托人的貨運代理人為相對人主張主張損害賠償的權利。按照現行《合同法》的規定，船方一經選定相對人就不可以變更，貨運代理人主張其是代理人而不能成為海上運輸合同當事人來承擔責任的抗辯是不可以對抗船方。依據合同相對性原則，貨運代理人在承擔責任后，可依據其與委托人之間的委托代理合同向委托人追償。但是，如果委托人沒有能力承擔賠償責任，貨運代理人將會無法得到賠償。因此，貨運代理人在隱名代理情形下存在很大風險。

作為代理人的貨運代理原則上只要在受委托范圍內行為是不承擔承運人的責任。但是在貨運代理實務中，由于多種原因，例如：為了賺取運費差價，貨運代理人有時會以自己為承運人的名義簽發提單給貨主，以自己的名義與船方租船訂艙并要求船東簽發以其為托運人的提單。那么，在這種情況下，貨運代理人根本沒有表明代理人的身份，已不具有代理人的法律地位，不能成立隱名代理，實務中通常將其稱為二船東或無船承運人（無論其依法是否具有無船承運人的法律資格），其與貨主的關系也不再是代為租船訂艙的委托代理關系，而是海上貨物運輸合同關系，在其與船東之間亦是另一個海上貨物運輸合同關系，其所簽發的提單是其與貨主之間海上貨物運輸合同的證明，船東所簽發的提單是其與船東之間海上貨物運輸合同的證明。在貨運代理人以其名義簽發無船承運人提單的情況下，其隱名代理的主張應無效，即使其與貨主之間有委托代理合同，并在合同授權代理范圍內行為亦然。依據中國《海

商法》第42條第一、二款的規定：對貨主來講，此時貨運代理人是提單承運人，船東是實際承運人。基于提單是海上貨物運輸合同的證明功能，貨運代理人此時具有契約承運人的法律地位，依照中國《海商法》的相關規定，享有承運人的權利，履行承運人的義務，承擔承運人的責任。貨運代理人一旦被視為承運人，無論是契約承運人還是實際承運人，他都無法規避關于承運人責任的強制性法律的制約。一般而言，國際貨物運輸法律受強制法制約，這是為了防止合同自由原則的濫用。

二 隱名代理法律制度在船舶代理法律關系中的適用

船舶代理人是為船東提供船舶報關、申請引航以及檢驗檢疫等相關事務。船舶航行于世界各國港口之間，船東不可能在每一港口均設立分支機構，委托船舶代理可以幫助船東解決船舶在世界各國港口的相關事務。船舶代理產生于船舶委托代理合同，船舶代理人可代理船東進行船舶報關，聯系安排錨泊，裝卸貨，通知收貨人，簽發提單，發放提貨單，添加燃物料及處理船員事宜等。《合同法》是普通法，《海商法》是特別法，在《海商法》沒有特別規定的情形下，《合同法》中有關委托合同包括隱名代理法律制度的規定對船舶委托代理合同當然適用。

船舶代理人受承運人委托代理承運人簽發提單是船舶代理人的一項主要代理業務。類似于貨運代理人，船舶代理人代承運人為代理行為，必須要有承運人的明確授權，否則會可能產生物權代理的爭議，這對代理人很不利。船舶代理人在代理承運人憑保函簽發清潔提單，倒簽提單、預借提單及無單放貨等特殊行為必須要有委托人的明確書面授權，否則這類行為一旦被認定為違法行為，船舶代理人將會與委托人承擔連帶責任。船舶代理人以自己的名義在委托授權范圍內處理合法委托事宜仍有可能會承擔責任，隱名代理法律制度的主要目的在于保護第三方，賦予其選擇相對人承擔責任的權利，在一定程度上也會保護代理人。一旦代理人因委托人的原因而不能對第三人履行義務，其可披露委托人，由權利人最終選定由誰來承擔責任，代理人沒有選擇的權利。因此，在隱名代理的情形下，船舶代理人有承擔責任的風險。

類似于貨運代理法律關系，實務中經常出現爭議的是關于船舶代理人究竟是無船承運人還是代理人，也就是其是否為海上貨物運輸合同一方當事人。對此，我國法院的判決也不一致。例如，船舶代理人接受承運人委托代理承運人簽發提單，簽字時在提單背面沒有表明誰是承運人，只有船舶代理人作為承運人的代理人代表承運人簽字的字樣（as agentand on behalf of the carrier），船到卸貨港，收貨人接受貨物后發現貨物有損壞，如果船舶代理44見《中華人民共和國海商法》第42條。

人不能向收貨人披露真正的承運人，收貨人就可以依據提單以該船舶代理人為被告向法院提起訴訟。在該案例就涉及到隱名代理問題。此案例中船舶代理人應向收貨人披露委托人，并證明其與委托人之間有委托代理協議，且其行為在委托授權范圍內，由收貨人選擇船舶代理人或委托人作為相對人承擔責任，而不能由法院依職權裁定哪一方當事人承擔責任。但是，簽訂合同時第三人知道委托人與受托人的委托代理關系的，則提單所證明的海上貨物運輸合同直接約束委托人和第三人，除非有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人。但是，如果船舶代理人在提單背面簽字時沒有表明承運人，也沒有表明其是承運人的代理人，根本沒有表明代理人的身份，則無隱名代理的適用。

三 隱名代理法律制度在提單法律關系中的適用

提單是國際海上貨物運輸中在裝貨港經常使用的一種單證。它是承運人和托運人之間海上貨物運輸合同的證明，是承運人接收貨物或者將貨物裝船的憑證，是承運人交付貨物的憑證。提單正面通常標明承運人、托運人、收貨人等事項。提單的每一方當事人都有可能委托代理人從事相關業務。托運人通常是貨方，但由于國際貿易的特殊性，無進出口經營權的個人或企事業單位需要委托有進出口經營權的單位來代理進行進出口貿易，該進出口公司通常亦負責代理租船訂艙、墊付貨款、支付運費及其他費用等。例如：甲作為有進出口權的外貿公司與貨方乙簽訂委托代理進出口貨物合同，由甲負責代理乙公司以FOB價格條件從國外進口一批貨物，后甲以其名義與丙船東簽訂航次租船合同，丙簽發提單給托運人賣方，提單上載明的收貨人是憑指示（TO ORDER），后提單經托運人合法背書轉讓給甲，由于卸貨港交付貨物時出現貨損貨差，貨方乙以承運人丙為被告向海事法院提起訴訟，丙以乙非提單收貨人，與丙之間無任何法律關系，不是適格原告為由進行抗辯，請求海事法院駁回乙的訴訟請求。乙答辯稱其與甲之間存在代理關系，其才是真正的收貨人。本案例中涉及到隱名代理制度在提單法律關系中的適用問題。甲以自己名義而非是被代理人乙的名義與承運人丙公司簽定航次租船合同，依據《合同法》規定，權利人可以選擇責任人來承擔責任，那么，責任人可否有權選擇權利人呢？依據《合同法》第403條第一款：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。”因此，本案中除非丙能證明其與甲訂立合同時如果知道真正的承租人是乙就不會訂立合同的情況外，乙有權對丙行使合同權利，乙享有直接介入權，責任人無權選擇權利人。55廣東省高級人民法院呂伯濤主編，《海事案例精選精析》，法律出版社，2004年8月 第1版，第269頁

又如另一案，甲與乙簽訂委托代理合同，甲有進出口經營權，甲以自己名義與丙船東簽定航次租船合同，后丙在卸貨港憑乙的保函無單放貨給乙，乙在將貨物從卸貨港運到工廠過程中，由于涉嫌走私被主管機關查扣，后甲憑正本空白背書提單向丙請求權利。丙抗辯稱雖無單放貨，但是將貨物交付給真正的收貨人，甲是乙的代理人，無權向其主張權利。這一案例情況在我國海事實務中并不鮮見。基于《合同法》第402條：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”筆者認為在本案中，丙船東如能證明訂立合同時知道甲與乙之間的代理關系，且甲或乙沒有確切證據證明該合同只約束甲和丙，那么該合同直接約束乙和丙，乙行使的是直接介入權。甲雖持有正本空白背書提單，但其作為代理人無權向丙主張權利，這樣也可以有效防止委托人與受托人合謀，將國際貿易風險轉移給承運人。該案中承運人的抗辯應成立，適用隱名代理。

四 結 論

通過上述的理論分析和實例論證，筆者認為，在海事司法實務的隱名代理法律關系中，權利人有權選擇責任人，除非對適用被告存在爭議，否則法院無權依職權直接判決應承擔責任的相對人。隱名代理的適用對海事司法實務中處理船舶代理法律關系、貨運代理法律關系及提單法律關系具有重大的實踐價值和理論意義。

作者簡介：張麗，大連海事大學法學院海商法教研室講師，國際法學碩士研究生。聯系方式：0411-84786700***E-MAIL：SONGSONG008@SINA.COM 6

6廣東省高級人民法院呂伯濤主編，《海事案例精選精析》，法律出版社，2004年8月 第1版，第343頁。

第二篇：論自由心證在我國法律制度中的表現

自由心證（在我國又被稱為內心確信制度）是指法官依據法律規定，通過內心的良知、理性等對證據的取舍和證明力進行判斷，并最終形成確信的制度。

證據制度的選擇與一個時代人們對于立法與司法的態度有關。法定證據制度所表達的一種立法中心主義的價值取向，自由心證制度所表達的是一種司法中心主義的價值取向。自由心證以司法中心主義為其價值支撐，因此它需要有高素質的法官和系統的司法方法相配套。如果法官正確運用“自由心證”原則，抓住細節進行合理推理，通過法庭調查形成自己的內心確信，同樣可以判決案件。我國的證據證明強調“以事實為依據、以法律為準繩”。自由心證中蘊涵的邏輯判斷分析經驗及判決中嚴謹的文字說明都對法官提出了很高的要求，而這種素質恰恰是我們急于提高的。現代自由心證符合我國司法實踐的現狀，我國民事訴訟法第71條規定：“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”有的學者認為此規定實質上蘊含著自由心證的原則。不僅如此，雖然迄今理論界的主流觀點一直在否定自由心證主義但由于缺乏完備的證據規則，實踐中法官在審查判斷證據時卻享有遠超過西方法官的自由裁量權，這實質是一種“超自由心證主義”。客觀地分析我國司法現狀，我們就會發現自由心證原則在審判實踐中的大量運用。至于實踐中認證混亂的問題，這主要歸咎于現代自由心證原則的缺失和證據規則的不完善。因此，對證據的收集和使用應當法定化，如證據的收集規則、排除證據規則、采取證據規則等；對證據的審查判斷則法官可以自由化，而這些恰恰是現代自由心證原則的主要內容。

至于我國法官自由心證的內容，尚有很大的爭論。尤其是法官能否在證據的可采性和證明力兩方面都有自由裁量權。我國可以借鑒英美法系合理的證據制度，通過證據規則對證據能力加以嚴密規定以指導和約束法官，并排除外部對審判法官的非法干預。但不能照搬英美法系的證據規則，確立繁雜的證據資格規則，同時又不能以法官的自由心證為由，對證據資格不予采用“。法官在遵守證據規則的制度的前提下應該對證據資格享有一定的自由裁量權。

公開原則是現代國家的一項根本訴訟原則。我國《民事訴訟法》也有庭審過程和審判結果公開的相關規定。采取自由心證主義的國家除有類似規定之外，還規定了心證的公開。心證公開就是指在庭審時及庭審后的裁判中，法官就所有證據所形成的內心確信，包括對案件事實和法律適用認證的過程、結論和理由，向當事人或利害關系人乃至社會公眾公開，使其有所知悉、認識或理解。歸納一下，心證公開的內容應包括以下五項內容：一心證前提的公開，二是心證過程的公開，三是心證結果的公開，法官通過這一個自由心證著一個嚴密的過程得到最后的判決結果，法官需將該結果公開；四是心證理由的公開，五是“心證結果的監督機制及其監督結果的公開”。自由心證過程公開，作為一種訴訟程序上的設計，程序參與原則要求訴訟當事人主動參與到訴訟中來，通過自己對法官心證形成的影響來能動的影響判決結果。這不但有助于當事人實體權力的實現，也有助于通過這種程序上的正義來保障實體正義。[!--empirenews.page--]

1、程序參與原則程序參與原則是指“那些利益或權利可能會受到民事制裁或訴訟結局直接影響的人應當有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結果的形成發揮其有效的影響或作用。”民事訴訟程序的設計及運行，必須確立與強化當事人享有的程序主體權，充分尊重當事人的訴訟權利和主體地位，“應從實質上保障其參與該程序以影響裁判形成之程序上基本權；而且，在裁判作成之前，應保障該人能得適時、適式提出資料、陳述意見；在未被賦予此項機會之情況下所收集之事實及證據，應不得逕成為法院作成判決之基礎。

2、程序公開原則該項原則是指民事訴訟程序的每一階段和步驟都應當以當事人和社會公眾看得見的方式進行。程序公開使當事人和社會公眾親眼見到正義的實現過程，是程序公正的基本標準和起碼要求，成為衡量司法程序是否公正的一個重要指標。心證公開則使法官對事實和法律上的內心認知情況適時向當事人予以必要的闡明，強化了審判過程的透明程度，體現了程序公開原則的要求。

3、程序公正原則作為一種程序設計，心證過程公開要求體現程序正義。一方面，法官通過過程公開這個程序，既有利于當事人明確法官的觀點，也有利于當事人收集提供充分詳實的證據，加快訴訟的進行。

心證過程的公開能夠克服訴訟中諸多問題，在很大程度上是建立在良好的制度設計和法官素質之上的。心證過程公開被反對的原因在于其需要較高的適用條件，并非能輕易實現，而基本條件達不到，則心證公開往往難以實行，即使硬要實行也會到來諸多負面效應。如果不清楚地認識到心證過程公開的司法實踐土壤，就有可能使心證過程公開純粹變成理論論證而在實踐中無容身之地，其應有的價值也就無從實現。可以從以下幾個方面來完善心證過程公開的內外部環境：

1、實行嚴格的法官資格限制，“保障法官能夠以其法律素質、理性良知及其所熟知的經驗法則、邏輯法則等形成合理心證”。根據法治發達的國家的經驗，要實行心證過程公開制度，必須首先實行法官的完全職業化和專業化，實行嚴格的法官遴選制度。法官只有熟練的掌握法律知識，嫻熟的進行法律推理和邏輯推理，熟悉各種認定事實的法律規則，才能根據實際情況做出準確的心證。

2、提高司法的獨立性。自由心證的本意是法官在認定證據和事實時享有一定的自由裁量權，根據經驗法則和邏輯推理對證據和事實進行判斷。如果司法不獨立，法官也就談不上自由心證，即使有了心證也無法落實。根據我國的《人民法院組織法》等相關法律法規的規定，我國實行的是法院的獨立審判，并不是法官的獨立審判，表現為法院管理模式行政化，如我國的審判委員會制度，法院獨立審判保障機制很不健全，這就阻礙心證過程公開的實現。在眾多外部因素的影響下，法官很難將其心證公開，因為其心證很可能和最終的判決不一致，有損司法權威。

發展和完善嚴密的法律法規體系，法官應在庭審中對涉訟法律關系進行必要的解釋和說明，建立和完善對錯誤公開的補救措施，自由心證和心證公開要受到主客觀等多方面因素的影響，在實踐中難免形成錯誤的心證。當事人在這種情況下要有合理的途徑來影響法官的自由心證，維護自身的合法權益，當事人因該在庭審中就爭議的焦點展開辯論，爭取獲得法官對自己的主張的認可。這就要求在庭審之前明確當事人的爭議焦點，縮短庭審的時間。法官召集雙方當事人進行庭前聽證，進行證據交換，并根據當事人的訴辯主張綜合確定訴訟爭議焦點及法庭庭審的重心。我國《民事訴訟法》沒有證據交換的相關規定，但是《民市證據規定》和《民事經濟審判改革問題若干規定》對證據交換作了比較詳細的規定。[!--empirenews.page--] 自由心證制度賦予了法官一定的自由裁量權，為使法官積極行使該項權利，以維護當事人的利益，有必要規定一些法官必須公開心證的情形，在以下場合，法官應當公開心證：

1、案件爭議的焦點

2、形式有利于促成和解的情形

3、糾正當事人偏激的行為

4、公益訴訟

5、自由心證的結果的公開。

法官在公開其心證時，應當摒棄傳統的命令、通告的糾問式庭審方式，而采取與雙方當事人及其代理人進行協商、討論的方式，謹慎而有限地說明自己的心證意見和理由、心證形成的過程，征求雙方當事人的意見，并根據當事人的意見確定下一步工作的重點。法官在公開心證過程中不因該有任何偏向，不能影響當事人正常權利的行事。尤其是在公開對案件事實形成的心證時，更要把握好這一點。

我國雖然在制度上沒有關于自由心證的設計，但我國司法實踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡，但我國沒有也不能完全排此自由心證這一訴訟原則。

第三篇：的適用論執行聽證在執行異議審查中

論執行聽證在執行異議審查中的適用

張明

執行聽證，主要是指人民法院在案件執行過程中，在對被執行主體的變更和追加、案外人異議的審查等重大事項做出裁決前，由執行法官召集各方當事人及其他利害關系人就爭議的相關事項公開進行陳述、舉證、質證和申辯等的一種司法活動。其目的就是要通過充分聽取意見做出正確、公正的執行裁決。目前，雖然，我國現有的執行法律規范中對執行聽證沒有明確的規定，但隨著我國加入WTO、司法體制改革的不斷深入和“規范執行行為，促進執行公正”專項整改活動的全面推進，社會和民眾對于執行工作公開、透明的呼聲日益高漲。在這種大背景下，筆者認為，設立執行聽證制度并將之積極應用到強制執行程序中，必將會對人民法院的執行工作起到巨大的推動作用。司法實踐中，有很多法院也嘗試執行聽證程序，本文主要分析在執行異議審查程序中適用聽證程序的問題。

一、執行異議審查實踐中存在的問題

我國現行法律對執行異議制度的規定只有兩處，根據民事訴訟法第二百零八條規定：“執行過程中，案外人對執行標的提出異議的，執行員應當按照法定程序審查。理由不成立的，予以駁回;理由成立的，由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤的，按照審判監督程序處理”。1998年6月最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下稱規定)第70條規定：“案外人對執行標的主張權利的，可以向執行法院提出異議”，第71條規定：“對案外人提出的異議，執行法院應當按照民訴法第二百零八條規定進行審查”，以及第72條至第75條的規定。強制執行的目的在于保護申請執行人的權益，而執行異議則是為了保護案外人的利益免受執行行為的侵害。也就是說，如果在執行過程中侵犯了案外人的合法權益，應允許案外人提出異議，請求人民法院予以糾正。這是我國法律賦予案外人的權利，是保證人民法院正確執行的一項重要措施。

目前，從法律規定來看，對執行異議審查的規定過于原則，缺乏可操作性。一方面，沒有明確規定審查范圍，導致在實踐中對審查范圍的標準把握不一，有的過寬，有的過窄。二是沒有建立一個專門的審查機構。現行法律沒有建立執行分權制度，執行實施權和執行裁決權不分，異議人提出執行異議后，一般是由承擔執行實施權的執行員進行審查，這有悖于回避原則，也損害了裁決權的中立性和權威性。三是缺乏對審查程序的明確規定，現行法律在審查程序上只規定了合議制，沒有對回避、公開審查和兩審終審作出規定，也沒有對審查方式作出具體的規定，這導致實踐中對執行異議的審查表現出很大的隨意性，也為某些執行員以枉法裁判創造了條件。

二、實施聽證制度在完善執行異議審查制度中的作用

由于現行執行異議制度存在上述不足，遠遠不能發揮執行異議制度保護當事人合法權益和矯正執行過程中執法人員的違法錯誤的作用，因此，對現行執行異議制度的完善勢在必行。在執行異議審查過程中，尤其須制訂切實可行的執行異議審查程序，使之具有可操作性。在完善執行異議審查程序的工作中，推廣適用聽證程序是非常重要的環節。

隨著實踐和認識的深化，有的專家學者根據權利制衡原理提出執行權可以分解為執行命令權、執行實施權、執行裁決權，不少法院已試行并得到最高法院認可，基本上述理論和實踐的成果，對現行的執行異議審查制度應明確為以聽證方式審查，由有執行裁決權的法官負責審查并裁決。

聽證，是程序公正的核心內容，其本質涵義在于聽取意見。它源于自然公正的法理，即要求任何國家權利的行使，必須聽取利害關系人的意見。聽證作為一項法律制度，已有幾十年的歷史，在法制比較發達的國家已普遍適用于立法、行政和司法領域。1996年3月通過的《行政處罰法》正式確立了我國聽證制度，聽政首先被用于具體行政處理和行政處罰行為。在總結行政聽證實踐經驗的基礎上，《立法法》又把聽證制度引入立法程序，這是我國為推進立法民主化、科學化所采取的一項重要措施。與行政聽證相比，執行異議聽證程序帶有準司法性。具體表現在，執行異議聽證可以行使一定的裁決權，而行政聽證不能行使裁

決權。根據規定，聽證審查異議不成立的，聽證合議庭可以逕行駁回，只有異議成立，才報請院長批準中止。

在對執行異議審查中適用聽證形式，可以改變法官在執行中包攬一切，“申請人一張紙，執行員跑斷腿”的被動狀態，使當事人和執行法官的活動變成一種在一定程序下比較規范的活動。作為一種新型的異議審查程序，在近幾年部分人民法院的實踐效果來看，取得了一些良好的效果。這主要是由于：首先，它符合公開、公正、公平的訴訟要求，同時又對審判程序和執行程序做出了科學的界定。其次，執行聽證有利于執行職能的充分發揮，也充分地保障了案外異議人的權益。通過查明異議人的訴請，一方面對被執行人的財產狀況和履行能力會有進一步了解，對于那些能夠立即執行的案件，可以很快執行，提高了執行工作的效率。更重要的是，對案件異議人的權益有了程序的保障，異議人可以通過聽證展示異議訴求，出示證據，進行辯論陳述，使執行庭對異議相關問題有全面的了解。再次，在執行異議審查中適用聽證，增強了執行工作的“亮度”，有利于樹立法院的良好形象，同時，通過執行聽證，執行法官在法庭上得到鍛煉，也有利于建立一支高素質的執行法官隊伍。

三、執行異議聽證程序的原則

執行聽證制度的原則是指由執行聽證制度的價值取向和目標模式決定的，反映執行聽證本質的，對執行聽證程序具有指導意義的原理和評價標準。在執行聽證中要遵循聽證程序的一般原則，這些一般原則主要包括以下幾項：

1、公開透明原則。我國的馬懷德先生認為，公開是“聽證程序順利進行的前提條件，也是防止用專橫的方法行使權力的有力保障”。英國的一位法學家也曾說過：“一切裁判活動必須以三個原則為指導，即公開、公正和無偏私。在這三個原則中，公開原則列為第一位。”因此，執行聽證應當遵循公開透明的基本原則。根據這一原則，除涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私外，執行聽證必須以公開的方式進行，應當在舉行聽證之前發出公告，并允許社會公眾旁聽和記者采訪報道，案卷材料、裁決的結果和理由也應當公開。

2、權力分離原則。權力分離原則來源于英國古老的自然公正法則，主要指在聽證過程中主持聽證的組織及人員，不能從事與裁決和聽證行為不相容的活動，以保證裁決的公平。根據這一原則，主持聽證和做出裁決的人。不能同時既是案件的執行者又是案件的裁決者，聽證應當由非案件執行者的其他執行法官來主持。我國《行政處罰法》第42條第1款第4項即做出過類似的規定：“聽證由行政機關指定的非本案調查人主持。”

3、權利平等原則。權利平等原則是指參加執行聽證的當事人在聽證程序中享有平等的訴訟權利。根據這一原則，在聽證過程中，雙方當事人均平等地享有申請加避、提出主張、舉證和質證、申辯等訴訟權利。主持聽證的法官應當對當事人不偏不倚，一視同仁保障當事人平等地行使各項權利。

4、尊重當事人處分原則。民事強制執行，從性質上講仍然屬于私法的范疇。因此，還是應當充分尊重當事人的意思表示，切實保障當事人的處分權。根據這一原則，聽證審查的范圍應限于當事人申請的范圍;申請人有權在聽證中變更請求或撤回申請;聽證程序的啟動主要應以當事人的申請為前提。

執行異議聽證作為人民法院的執行機構在作出涉及執行當事人及案外第三人重大權益的處理之前，指派專人主持并聽取有關當事人就案件事實、證據以及法律依據進行陳述、質證和辯論并作出裁決的程序，尚須遵循一些適應執行異議審查程序需要的特殊原則，這些特殊原則主要包括：

①限制執行原則。當事人對執行標的提出異議后，執行法院仍然可以采取或者繼續財產保全措施，但必須停止對標的物的處分，直至執行異議審查結束并作出處理決定。限制執行意味著，既要為執行保留條件，又要為撤銷執行、終結執行或執行回轉留有余地。

②風險分擔原則。在復雜的社會環境中，人民法院在財產保全、拍賣、交割、權屬確認等執行過程中存在較大風險，其中執行異議的處理更為復雜。為保障當事人的合法權益不受損失，以及人民法院避免不必要的風險責任，應在執行階段參照民訴法財產保全和先予執行的精神，由執行員主持，根據誰主張財產

權利誰提供風險擔保的原則，為當事人設定風險責任。主張財產措施而不提供財產擔保一般不予準許。該原則的意義在于，可以制約外人與被執行人惡意串通以提出執行異議，拖延時間，逃避債務，規避法律。

③公正和效率原則。處理執行異議應堅持以事實為根據，以法律為準繩，切實糾正錯誤的執行措施和執行根據，對申請人、被執行人、案外人的合法權益予以全面平等的保護。具體表現在：(1)講求實效，這是由執行案件的特點所決定的，因此聽證程序的各個環節都應由確定的時間限制，并不得違反。(2)講求簡便，為使聽證程序具有可操作性，必須根據必要而可能的原則進行程序設計。執行異議聽證程序，既不同于審判的普通程序和簡易程序，也與行政處罰法規定的聽證程序有所區別。因此，對聽證程序的設置不應搞模式設計，只定基本要素，這樣可以根據具體的案件區別對待，以及時準確公正地作出裁決。(3)講求規范，講求簡便不等于簡單，聽證程序每個環節必要的規范應有明確要求，聽證后的裁決文書應有統一的格式。

四、執行異議聽證的運作程序

類似于案件的審判程序，執行異議聽證程序也可分為聽證調查，聽證辯論，合議庭評議裁決三個階段。從整個聽證程序上來看，可能在聽證會開始前尚需要作一些準備工作，根據聽證程序的原則，執行異議聽證程序一般應本著如下程序運作：

(一)聽證前的準備

1、告知

告知執行機關采取強制執行措施的事實和法律依據，以及當事人申請異議聽證的權利。告知的主體為原案執行員，告知的對象為案件當事人包括申請人和利害關系人。告知一般以書面形式。

2、聽證的申請

申請異議聽證的內容目前限定在被執行主體的變更和追加、案外人對執行標的的異議等涉及當事人重大實體權利的異議。執行異議一般以書面形式提出。時間限定在執行員告知后十五日之內。相應的執行異議證據一般應在十五日內提供，遇有特殊情況，可申請予以延長。提出的異議證據一式三份，正式聽證前由具體負責聽證的法官安排各方的證據交換。其間，有關當事人可以撤回執行異議。

3、聽證的受理

負責聽證的法官應對執行異議進行形式審查，包括執行異議的對象是否存在;異議人的資格手續是否完備;有無在限定的時間內提供相應的異議證據。符合聽證申請條件的應當正式受理，并通知執行異議的申請人，對不符合聽證申請條件的，予以駁回，并說明理由。申請聽證人如主張實體權利要求確權的，屬異議之訴，應通知申請人另案訴訟解決。

4、聽證人員的確定

聽證由專職法官負責，一般情況聽證主持人由一名專職法官擔任，如果案情復雜、影響較大的，由三名法官組成合議庭進行審查，聽證法官目前一般從執行機構中選定專職法官擔任。根據案情需要，還可以在審判庭中選定資深法官和人民陪審員擔任執行異議的聽證法官。聽證參與人包括執行案件的當事人、案外第三人、聽證的代理人及證人等其他聽證參與人。

5、聽證時間的確定

聽證時間的確定，不僅與執行效率相關，更重要的是涉及當事人的合法權益的保護，但目前法律對此并無明文規定。參照有關立法，應當在受理當事人聽證申請之后十五日內進行聽證，并在聽證會五日前通知有關當事人聽證的時間和地點。同時告知：可以委托代理人以及無故缺席將視為放棄的法律后果;舉行聽證的形式，可以申請不公開的權利;如果有證人、鑒定人的，也應通知有關聽證的事項;公開聽證的，應發布聽證公告，便于群眾旁聽監督以及法制宣傳。

(二)聽證會的舉行

1、預備階段

聽證主持人或書記員宣布聽證紀律;核對參加聽證人員的身份;宣布聽證合議庭組成人員、書記員名單以及回避、舉證、質證、申辯等聽證權利。

2、正式階段

先由執行異議人陳述事實、主張權利、舉證說明，然后由申請人反駁舉證，雙方質證辯論，被執行人發表意見，聽證合議庭在各方當事人舉證、交叉詢問、質證、辯論后，可以發問。聽證過程無須象法庭審理那樣作出嚴格的階段限制，執行異議聽證并不適用調解。執行調查人員目前不到庭履行舉證說明義務。

3、例外情況的處理

(1)有下列情況聽證延期：必須參加聽證的當事人因故不能參加;聽證當事人申請回避理由成立的;應延期的其他情況。

(2)有下列情況聽證中止：聽證當事人要求通知新的證人到庭、調取新的證據、重新審計鑒定;聽證當事人因不可抗力的原因不能繼續聽證的;其他應中止的情形。

(3)有下列情況聽證終結：聽證當事人死亡;聽證當事人放棄或撤訴的;其他應終結的情形。

為保證聽證的規范，全部的聽證活動由書記員記錄在案。有關人員在聽證會結束后應在聽證筆錄上簽名確認。

(三)聽證的評議裁決

聽證會結束后，聽證合議庭一般應在十日內評議并作出書面裁決。其中執行異議不成立的，予以駁回，并闡述具體的事實和法律依據;異議成立的，報經院長批準，分別作出中止執行標的物及解除、撤銷已經

采取的執行措施的書面裁定，并送達有關當事人。聽證合議庭應當將裁定結果及時告知執行案件承辦人，聽證材料并入原執行案卷。

(四)聽證裁決后的復議

對異議聽證所作出的裁定，如涉及有關執行當事人及案外第三人重大權益的，可以向上一級法院申請復議，復議的決定是終局的決定，異議人必須履行。但申請復議的時間和范圍可以作出限定，諸如明確規定對程序性異議的審查實行一審終局的制度，異議人不得向上級法院申請復議。對實體異議的審請實行兩審終審制，異議人對執行法院審查結果不服的，可以在十日內向上級法院申請復議，這樣可以體現執行的效率，真正實現執行的公正。

第四篇：論中國憲法在司法中的適用

2001年8月13日最高人民法院針對山東齊玉苓案作出《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否承擔民事責任的批復》。該批復成為當年憲法學界的一個熱點問題。該案也被媒體稱為“憲法司法化第一案”。學者們對最高院的司法解釋所產生的現實意義莫衷一是。有人認為該批復是我國憲法司法化的標志，它意味著憲法作為法院審判案件的法律依據在司法解釋中得到承認，具有里程碑的意義；另有人認為，該案僅是普通民事案件，不應適用憲法，最高院作出該司法解釋是違憲行為；還有人認為最高院的司法解釋可能有不恰當的地方，所產生的意義也沒有媒體宣傳的那樣巨大，但對憲法進入訴訟領域具有積極的推動作用。本文擬對該案引發的憲法在司法中的適用問題作一些論述。

一、憲法的司法適用在憲法實踐中的地位。齊玉苓案被稱為“憲法司法化第一案”。那么，何為“憲法司法化”？這種表述是否科學？我們不難看出“憲法司法化”提法的創始人本意是指，憲法像其它法律一樣具有司法適用性，即同樣能夠進入司法程序，作為法院裁判案件的依據。但是從字面上看，“憲法司法化”表示憲法不斷適應自身進入司法領域的要求而自我完善的動態過程。這個過程要通過憲法的修改來逐步推進。因此“憲法司法化”的提法不準確。筆者認為，科學的提法應是“憲法的司法適用”。對憲法的司法適用在憲法實踐中的地位的正確認識還有賴于它與相關概念的辨析。首先，人們通常認為憲法的司法適用起源于美國1803年馬伯里訴麥迪遜一案。這種觀點的錯誤在于將憲法的司法適用等同于違憲審查。雖然美國最高聯邦法院解決的是個案問題，但是醉翁之意不在酒，它同時確認與憲法相抵觸的法律無效，排除了違憲法律在司法適用中的可能，它的真實意圖在于確立司法權對立法權的制約。而我們所稱的憲法的司法適用僅是指憲法直接適用于個案。因為美國的違憲審查權掌握在司法機關手中，所以很容易把違憲審查與憲法的司法適用當成一回事。其次，有人認為憲法監督不包括憲法的司法適用。這其實是將憲法監督等同于違憲審查。在我國違憲審查機關唯權力機關一家，但憲法的監督主體卻具有多樣性。憲法監督在外延上不僅包括違憲審查，也包括憲法的司法適用。違憲審查是對抽象的違憲行為進行審查，憲法的司法適用是對具體的違憲個案進行裁判。兩者互為補充，共同成為憲法監督的重要內容，維護憲法的權威。再次，憲法的司法適用是否就是憲法訴訟呢？在我國憲法訴訟是指公民的憲法權利和自由受到侵害后，通過其它救濟模式，如刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，仍無法得到保護時，而向有權機關提起訴訟的一項法律制度。因此憲法訴訟與憲法的司法適用是形式與內容的關系。但是在由法院負責違憲審查的國家，憲法訴訟則包含了違憲審查和憲法的司法適用兩個方面。通過以上分析我們可以了解憲法的司法適用在我國憲法實踐中的地位。

二、憲法長期沒有進入司法適用領域的原因。

1、對兩個司法解釋的錯誤認識。1955年最高院對新疆高級人民法院作過一個批復，批復認為憲法在刑事方面并不規定科罪量刑的問題，因此，“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”。1986年最高院在給江蘇省高級人民法院的批復中規定法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例可以在法律文書中引用，國務院各部委發布的命令、指示和規章，各縣市人民代表大會通過和發布的決定、決議，地方各級人民政府發布的決定、命令和規章以及最高人民法院的意見和批復等不可以引用。一般認為，中國憲法不能進入法院的具體訴訟主要是基于以上兩個司法解釋。筆者認為，1955年的批復并不能排除在判決中引用憲法的可能，在刑事判決中不引用憲法定罪量刑是正確的，但不能擴大為在民事、行政案件的判決中一概不引用憲法。1986年的批復對法院是否可以引用憲法規定判案既沒有肯定也沒有否定，采取了回避的態度，法院因此剝奪了憲法的司法適用性是沒有道理的。最高院的司法解釋根本無權中止憲法的執行力。法院作為司法機關不能決定“司”哪些法，不“司”哪些法。[1]

2、現代憲法觀念的作用。其

一、憲法的章程化的觀念。人們在性質上把憲法等同于一般政黨、團體內部的章程。章程是指政黨、社會團體規定本組織內部事務的一種共同遵守的文件，而憲法作為一種法，有普遍約束力和國家強制力。把憲法看成章程就是把憲法劃入了思想意識和紀律的范疇，在觀念上已經潛意識地否定了憲法的司法適用。其

二、憲法的綱領化的觀念。綱領是現在不存在，需要進一步努力奮斗，將來才能實現的目標、完成的任務及其行動的步驟。也就是說人們沒有把憲法中的公民權利看成是法定權利，而只是一種應然權利。焦洪昌教授說過：“平等最初只是一個法律觀念，后來隨著社會進步，被人們看成法律原則，再進而成為一種獨立的法律權利。平等只有作為一種法律權利時，才能得到司法救濟。”[2]筆者認為像平等權這樣的憲法權利還處在法律觀念和法律原則階段上，不能被司法保護也是意料中的事。其

三、憲法的政治化的觀念。人們片面強調憲法的階級性，似乎凡是憲法問題都是政治問題。在學術研究中也把憲法學搞成了政治學。除了一個徒有虛名的“根本大法”的概念外，憲法幾乎喪失了作為法應有的其它特征。因此，解決憲法問題只能通過政治斗爭，而不是司法過程。[3]總之，中國公民的憲法權利意識不強。新中國的成立，雖然理論上說為建立高度發達的社會主義民主和法制奠定了基礎，但是社會實踐中諸多原因造成了公民憲法意識不強。人們逐步形成憲法不是法，不具有法律強制力的觀念，認為違反民法、刑法是違法犯罪，而違反憲法則無所謂，以至違法現象屢見不鮮，人們也無動于衷。[4]

三、憲法進入司法適用領域的必要性。

1、憲法的司法適用是

第五篇：論WTO法律制度中的善意原則

論WTO法律制度中的善意原則

—— 08（3）班張坤15080421

摘要：“善意”作為國內法和國際法共同的一般法律原則，是人與人、國家與國家之間交往的基礎。“善意”在WTO法律制度中是重要的法律原則，指導著國家關系的行為準則，還具有實體規范的功效，并產生直接的權利和義務。“善意”已成為WTO乃至國際上審理案件的司法理念，甚至是直接的法律依據，發揮著填補國際事務立法空白和平衡各方貿易利益的功能，“善意”原則在國際貿易爭端的法律制度中發揮著獨特而越發重要的作用。

關鍵詞：WTO、善意原則、概述、適用

“人之初，性本善”。善意，原先作為一種道德理念和精神被崇尚，一般并不會把其作為法律層面的原則，也很少有人知道它會產生何種法律上的權利和義務或是后果和責任。到了近代，“善意”才開始以“誠信”、“忠實履行“等具體的表述進入民事法律領域。在國際法方面，善意被作為國際法的一般法律原則，是國際社會的行為準則和規范。

一、善意原則的概述

善意原則是各國法律都認可的，也是國際法中的一般法律原則。《布萊克法律詞典》給出這樣的解釋：“善意”包含以下的思想狀態：1.信念或目的的誠實；2.對某一項責任或義務的忠誠；3.對規制某項貿易或生意的合理商業標準的遵從；4.毫無欺詐或謀取過分利益的企圖。著名國際法學家鄭斌則強調：在為權利目的（即為得到權利想保護的利益）在合適又必要的情況下，要合理地善意行使權利。同時還要在各當事方之間做到公平公正，而不是算計著為某方獲得對此所承擔的義務來說是不公平的好處。應把合理行使權利視為與義務一致。英國著名法學家奧康奈爾這樣解讀：善意原則是一項基本原則，其他的一些如涉及誠實、公平、合理都由其派生，并且這些標準依特殊情勢而定。

從以上的論述中，我們可以初步認識到：善意是指一國在國際事務中應當誠實履行義務、遵守合理標準并履行條約的規定，這是作為一項基本原則的總的要求，但其在不同的領域根據不同的情況可發生變化，派生出其他的原則，如：條約必須信守、禁止反言等具體的表現形式。

二、WTO法中的善意原則

派內森教授認為，WTO法中的“善意”體現在以下幾個方面：善意的一般法律原則（其本身固有的內容）；條約必須信守的習慣規則；善意協商的規則；善意履行WTO義務的規則；禁止反言的一般原則；保護合法預期原則。善意原則在WTO領域中所發揮的作用是非常全面，內容十分豐富，其不但存在于WTO實體法中，也體現在爭端解決機制的程序法中。

(一)內容

1．條約必須信守

凡有效之條約對其各當事方具有約束力，必須由各國善意履行。條約必須信守的拘束力是國際習慣法所賦予的。同時，這也是一項特別體現著善意之意的一般法律原則，其與善意原則密切聯系。但是直到2003年美國伯德修正案的上訴機構報告才大膽地確認：條約必須信守是WTO司法原則并構成對成員方具有拘束力的法定義務。

2．善意磋商

WTO爭端解決程序中有訴前磋商程序，即在正式成立專家組審理案件之

前，申訴方與被申訴方應就相關爭議問題先行磋商，如在規定時間內磋商不能達成一致才可進入專家組正式審理程序，這是一個法定的前置程序。《爭端解決規則與程序的諒解》第3條、第10條中規定：一旦發生爭端，應以善意參與這些程序，力求解決爭端。原告方善意遵守給予被告方以程序規則的充分保護和辯護機會，同時也要求被告方迅速及時地就所訴爭端在程序方面的缺陷提請原告方和專家組注意，以便及時解決爭端。

實際上，善意磋商不止是WTO法律制度中的一項義務，也是國際法的一項要求。《維也納條約法公約》雖然未明確規定善意原則，但是它特別地要求在磋商結束和條約生效之前各談判方保持某種程度的善意。

3．禁止權利濫用

禁止權利濫用是善意原則的具體表述或實施方式之一，但其前提是國家擁有條約或習慣法上的權利，各國不得濫用此權利，否則就是對其所應承擔義務的違反和對他國權利的侵犯。

禁止權利濫用具有平衡的作用，應當把合理行使權利視為與義務一致。而以傷害其他締約方據條約獲得的利益的辦法來行使權利，是與善意履行條約義務相沖突的，是對條約的一種違反。

4．公平和禁止反言

從善意的角度談公平，主要是考慮善意原則或義務要求應當達到的公平效果。公平通常是為了劃分邊界而解決那些純粹技術性、事實性案例的唯一途徑，所以公平原則仍未被WTO專家組和上訴機構在他們解決爭端的司法實踐中所接受。但是，WTO協定為了照顧廣大發展中國家的特殊利益，規定了對于許多發展中國家適用的、區別于最惠國待遇和國民待遇的特殊優惠待遇則可以看作是公平原則的體現。

《布萊克法律詞典》對禁止反言作如下的解釋：當法律斷定并禁止一個人的主張違背了他自己的行動或者約定是，就產生了禁止反言。通俗的理解，就是說話算話，不能言而無信。

5．保護合法預期

除了上面已經談到的善意原則和派生原則，保護合法預期（PLE）原則也是善意原則的一項重要內容，而且極具特色。它涉及了不違法之訴這一重要的制度以及國民待遇條款，根本目的在于保護成員方通過談判作出的各項減讓和市場準入成果，亦即控制各成員方利益和好處的平衡。

（二）地位

《爭端解決規則與程序的諒解》第3條第10款明確規定了善意原則在WTO爭端程序中的適用“各方理解，請求調解和使用爭端解決程序不應用作或被視為引起爭議的行為, 如爭端發生，所有成員都應善意地參與這些程序以努力解決爭端。”第3 條第7款的規定, 即“在提出案件前, 成員應就根據這些程序采取的措施是否富有效果做出判斷”，也被認為是善意原則的表現。此外，第3條第2款要求爭端解決機制“依照國際公法的習慣解釋原則澄清協議的現有規定”。因此，可以說，在世界貿易組織爭端解決程序中，善意原則具有較廣的適用范圍。

上訴機構多次肯定了善意原則在世界貿易組織爭端解決中的地位，在多個案件中承認了善意原則的相關性。“善意原則既是法律的一般原則也是國際法的一般原則，規范著反傾銷協議及其他相關協議。” 該原則, 作為法律的一般原則和國際法的一般原則, 控制著國家權利的行使。上訴機構確立的這一原為

專家組所遵循。“上訴機構已經明確確立, 世界貿易組織成員必須善意履行世界貿易組織義務, 世界貿易組織協定必須善意解釋”。可以說，整個爭端解決機構的各個組成部分，專家組、上訴機構、仲裁員, 在處理爭端時都遵循善意原則。

三、善意原則的適用

（一）善意解釋要求嚴格按照國際公法解釋的習慣規則進行解釋

爭端解決過程中要按照國際公法解釋的習慣規則澄清條文的含義，這些習慣規則已被認為體現于維也納條約法公約的相關條文中，而這些規則本身就包含著和體現了善意解釋的要求。善意解釋的最基本要求就是首先要按照這些習慣解釋規則進行解釋。由于按照國際公法解釋的習慣規則進行解釋是DSU 規定的WTO 司法解釋的法律要求，相應地，按照這些規則進行解釋，也就是說，依WTO 條約用語按其上下文并參照條約目的、宗旨所具有的通常意義進行解釋，并在一定條件下求助于補充資料的應用，就成為善意解釋的最起碼要求。

（二）善意解釋要求尊重約文，既不得創造或引入約文本身不存在的用語或概念，也不得使既有的條約用語歸于無效

維也納條約法公約第31 條是基于這樣的觀點，既約文被推定為是締約方意圖的權威表述。因此，條約解釋的出發點是闡釋條約約文的意義, 而不是一開始就從頭調查締約方的意圖，約文解釋方法被國際法院認為是確定的法律。

另一方面，上訴機構也一再強調，條約的每個用語和條款都有其意義，條約解釋的結果不得使條約的某個用語或段落歸于無效，并把體現這一內涵的有效解釋原則認為是條約

解釋的一項根本原則。

（三）善意解釋要求條約解釋者不得越權修改條約或擅自造法

上訴機構不認為DSU 第3條第2款旨在鼓勵專家組或上訴機構在解決特定爭端的框架之外通過澄清WTO 協定現行條款來制造法律。上訴機構認為，專家組只需處理那些為解決爭議事項所必需處理的請求。上訴機構并表示注意到《WTO協定》第9條關于部長級會議和總理事會擁有通過對WTO 協定和多邊貿易協定所作解釋的專有權力及DSU 第3條第9款關于DSU的規定不影響成員方尋求這種立法解釋的權力之規定。

（四）善意解釋要求條約解釋的結果不得增加或減少成員方在WTO 協定的權利和義務

整個WTO 協定反映的是全體成員之間達成的權利義務的微妙平衡。DSU

第3條規定，爭端解決機構的建議和裁決不能增加或減少涵蓋協定所規定的權利和義務；第19 條規定，專家組和上訴機構在其調查結果和建議中，不能增加或減少涵蓋協定所規定的權利和義務。這就必然要求專家組和上訴機構在爭端解決中所涉條約條款的解釋必須充分尊重成員方通過約文達成的平衡，公平、細心地維護這種利益平衡，不能借條約解釋隨意增加或減少任何一方的權利和義務。

WTO 爭端解決就是為了審查申訴方WTO 協定項下的利益是否受到喪失或減損；如果答案是肯定的，則提出相應的建議、裁決，要求被訴方取消違法措施或采取通過補償等其他方式恢復一時被破壞的權利義務的平衡。爭端解決中對WTO 規則的解釋如果導致隨意增加或減少成員方權利義務的結果，則其本身就是在制造或加劇不平衡，這必須不符合爭端解決的目的, 更不符合善意

解釋的要求。因此，不得增加或減少成員方在WTO 協定中的權利和義務，這既是最大的善意解釋要求，也是善意解釋要求達到的結果。

四、小結

綜上所述，我們可以看到，善意原則早已成為爭端解決程序中專家組和上訴機構審理案件的司法理念，甚至成為某些案件的裁判依據和法律標準，填補著WTO 法的立法空白。可以說在如今的WTO 法律體系中，善意原則發揮著越來越重要的作用。

隨著我們國家加入世貿組織時間的不斷增加，我們的國際貿易也是越來越發達。在這種大形勢下，如何更好地理解和掌握WTO 法中的具體原則和制度來為我們服務，我認為必須要挖掘這些制度深層次的內涵，而不是像過去那樣只是注重那些單純對WTO 作介紹的文章。我們就必須對善意原則這一基礎性的原則做一個更細致的研究，以此來更好地掌握WTO 的相關規則，推動我們的WTO 法律理論研究，更好地服務于我們的多邊貿易實踐。

參考文獻：

[1]《WTO 爭端解決機制概論》，余敏友左海聰黃志雄著，上海人民出版社，2001年版

[2]《WTO 法律制度中的善意原則》，劉敬東著，社會科學文獻出版社，2009 年版

[3]《論善意解釋原則在WTO司法解釋中的應用》，周慧哲、孫玉影著，遼寧行政學院報，2004年第6期

[4]《淺論WTO 爭端解決機制中的善意原則》，黃欣著，《經經濟與法》，2010年第9期