第一篇：水權轉換工程項目背景及基本情況

水權轉換工程項目背景及基本情況

水權轉換工程項目背景及基本情況

吉日嘎朗圖鎮水權轉換工程項目背景及基本情況

杭錦旗南岸灌區位于黃河南岸沖積平原地，取水口在三盛公樞紐?，F有灌溉面積萬畝。其中自流灌區32萬畝，揚灌萬畝，有干渠一條，長148公里，分干渠兩條長公里，支渠93條長公里。現狀用水量億立方米。轉讓水權期限25年。

杭錦旗南岸干渠始建于60年代。當時，由于財力、人力等因素的影響，工程配套率非常低，致使南干渠長年帶病運行，渠道滲漏嚴重和工程的年久失修嚴重制約著當地的農牧業發展，管理單位又苦于缺乏資金建設，隨著我市工

業化水平逐步提高，大中型企業的相繼上馬，用水矛盾日益突出，水資源的緊缺導致企業必須在獲得用水許可權后方可運營，而通過節水改造可以將省下的水權轉讓給生產企業，于是，水權轉換工程應運而生。如今，在南岸灌區下游，有許多工業企業生產需要從黃河取得用水許可權。這些企業可以給南干出資進行工程續建和節水改造，然后，將南干通過節水改造省下的水權轉讓給企業。

目前，我鎮水權轉換工程已投資4億元完成鏡內78公里的南干渠襯砌、19條支渠、160條斗渠、農渠。隨水權轉換工程的帶動，投資1000萬的萬畝灘節水改造示范田全線投入使用，全鎮累計修建、新建總干渠節制閘4 座、橋 6處、支、腰、口閘270座，建設已襯砌干渠55公里，年內將完成總干渠148公里的襯砌工作，現重點轉入分干、支、斗渠的節水改造和田間節水工程建設。

項目實施以來，我們成立了以鎮長為組長的協調領導小組，分管水利的副

書記具體負責，并專門成立班子負責協調工作，主動給水權轉換指揮部找辦公場所，為預制板廠和泡膜板廠提供作業場地，為勞務工人找住處，積極配合項目指揮部協調解決農牧民征地，保證道路暢通，先后調節工程矛盾570起，不僅使工程有了強有力的組織保證，就施工過程中組織農牧民進行勞務輸出，實現產值1800萬元，間接增加了農牧民人均元收入。

項目實施后，降低了地下水位，深受鹽堿侵蝕的土地得到復耕，復耕和新增灌溉面積達萬畝，人均畝，每畝按200元純收入計算，增加人均收入420元。

同時，全鎮推行水價和水費收繳制度改革，超前安排，成立用水者協會，相互監督用水情況，確立了新型的供用水關系，不僅解決了正常輸水的工程問題和輸水渠道的滲漏問題，進一步解決了節約用水，深化和完善了灌區管理體制改革。

同時也解決了村與村、社與社、戶

與戶之間因搶水而引起的不安定因素，得到群眾的認可，不但使所做工程的經濟效益、社會效益和生態效益得到充分發揮，減輕了基層干部工作強度，為灌區的農業、農村經濟的持續發展提供了良好的內外部環境。

第二篇：水權文獻綜述

文獻綜述

水權研究綜述

一、引言

水資源指可利用或有可能被利用的水源，該水源應具有足夠的數量和可用的質量，并能夠在某一地點為滿足某種用途而可被利用(1977年，聯合國教科文組織)。水資源對人類生存、生產、生活都具有非常重要的作用，但目前面臨的問題有：

1.水資源短缺。隨著社會經濟的發展，我國水資源供求矛盾日益突出，特別是北方地區水資源不足的情況更為嚴重。水污染加劇了水資源短缺。水資源短缺已經阻礙了缺水地區經濟發展?！八畽鄦栴}是世界上任何一個國家或地區都無法忽略的問題，它涉及到全人類的可持續發展。隨著人類文明的不斷進步和經濟活動的不斷擴展，水資源逐漸從一種通常被認為是“取之不盡，用之不竭”的公共資源轉變為一種稀缺資源，其取得代價越來越高，開始演變為商品，水資源問題越來越成為整個社會經濟生活的重要因素”[1] 2.傳統的水資源配置模式不能適應社會經濟的發展。上游和下游、地表水和地下水、農業用水和城市用水、經濟用水和生態用水之間，水資源利用的尖銳矛盾的解決，供水與需水、短缺與浪費、開源與節流、用水和防污之間的水資源管理的辯證關系的處置，都需要引入市場經濟的原則。

產權明晰是市場經濟的基本要求。水權是產權在水資源領域的反映，研究水權是研究水資源配置模式改革的第一步。

二、水權

水權是產權理論滲透到水資源領域的產物。水資源本身是不可專有的資源，社會可以通過建立財產共有的權利，建立和實施規定誰在什么條件下可以使用水資源的法令來保護水資源、防止濫用并保障生產者獲得合理的和有保障的收入，從而達到水資源配置和使用的最佳結果。

“按照現代各國水法的一般規定，水權，即為依法對于地面水和地下水取得使用或收益的權利。此定義包含有兩層含義：第一，水權是獨立于水資源所有權的一項法律制度。第二，水權是水資源的非所有人依照法律的規定或合同的約定所享有的對水資源的使用或收益權。故此，水資源所有權乃為水權之母，水權系

文獻綜述

由水資源所有權派生而來。若不存在獨立的水資源所有權或者所有權權屬不清，水權也就無從產生并獨立存在。所以，研究水權制度的第一步是確定水資源所有權，在此基礎上，才能對水權予以適當定位并對其制度價值作出準確評價?！盵2] 水權包含兩個方面，一個是取水權，另一個是排污權。

“取水權是水權體系中最核心、最本質和最現實的問題。我國學者在理論研究中就水權的內涵和外延提出了新型用益物權說、所有權和使用權說以及權利束說。水權是公民、法人或者其他組織通過一定途徑取得的，對國家所有的水資源所享有的使用和收益的權利，是用益物權。取水權是公民、法人或者其他組織為了生產生活的需要，利用取水工程或者設施等方式，直接從江河、湖泊或者地下取用國有水資源的權利。取水權的主體是作為非水資源所有人的公民、法人或者其他組織。取水權的客體是處于江河、湖泊和地下的水資源，而不是自然形態的水、進入取水工程或者設施并為其實際控制的水、經過加工的自來水、作為商品出售的瓶裝水，更不是水體。取水權的基本權能是使用和收益，不包含處分權能。取水權包含一些典型物權不具備的特質，屬于準物權，其客體不具有一般意義上的特定性、貌似動產實為不動產或者應當準用不動產的法律規定，其排他性較弱、更適宜用優先權規則解決權利沖突，其不確定性明顯。” [3] 排污權又稱排放權，是排放污染物的權利。它是指排放者在環境保護監督管理部門分配的額度內，并在確保該權利的行使不損害其他公眾環境權益的前提下，依法享有的向環境排放污染物的權利。1968年，美國經濟學家戴爾斯首先提出排污權概念，其內涵是政府作為社會的代表及環境資源的擁有者，把排放一定污染物的權利向股票一樣出賣給出價最高的競買者。污染者可以從政府手中購買這種權利，也可以向擁有污染權的污染者購買，污染者相互之間可以出售或者轉讓污染權。

“隨著河流水環境日益惡化，人們對河流排污權分配越來越關注，這里排污權分配是指排污權初始分配，是市場經濟中進行排污權交易的前提和基礎。20世紀70年代，美國國家環保局(EPA)就開始將排污權分配政策用于大氣污染源和河流污染源管理，并逐步建立起以氣泡(bubble)、補償(offset)、排污銀行(banking)和容量節余(netting)為核心的一整套排污權分配交易體系，在30多年時間里，排污權分配交易政策繪美國帶來了巨大的經濟效益和明顯的環保效果。

文獻綜述

我國在1988年發布《承污染物排放許可證管理暫行辦法》和1996年實行污染物排放總量控制計劃以后，河流排污權分配研究也全面開展開來，浙江、江蘇等地已經嘗試實行了排污權商品化管理?！盵4] 在水資源日益緊缺的情況下，我們必須給出用水權和排污權分配及利用的最優方案?！霸谒Y源優化配置中水作為一種可買賣的商品其市場交易逐步走向成熟，博弈論應用到水市場中來已取得了不少研究成果，但這些研究一般只是對初始水權的分配和實際中用水權的交易進行分析，而本研究把用水權和排污權兩者結合起來#利用完全信息條件下的動態博弈方法建立水市場交易優化模型，并給出基于逆向歸納法的模型求解過程，得到穩定的納什均衡解，從而求出用水權和排污權分配及利用的最優方案?！盵5]

三、水權市場

水權市場包括水權交易和水權轉讓等。

水權交易的關鍵在于合理制定水價。“水權的市場調控是水資源優化配置的有效手段，而買賣雙方對于水資源價值的評價差異是促成水權交易的主要因素。在水權交易中，對于水資源評價最高的買者與成本最低的賣者，組成了水權交易的買賣雙方，實現社會福利最大，即實現水資源的有效率的配置。利益是促使雙方進行交易的前提，那么合理估算交易水價，使買賣雙方都能夠接受，進而達成協議進行交易，是水權交易中非常重要的環節?！盵6] 通過制定合理的價格是得水資源的分配更加合理。

水權轉讓也成為人們日益關心的話題。“以農業水權向工業水權的轉讓為例,從水權轉讓的兩部門基本模型出發,通過分析水權轉讓雙方的行為方式、成本收益和相互關系,歸納出了影響水權轉讓的6方面因素,包括初始水權界定、水權轉讓價格、申請新水權的價格、交易成本、農戶的節水成本和企業的水資源產出效率,通過對這些影響因素的具體分析,認為農業、工業等用水部門用水效率的提高有助于推動水權轉讓的發生.此外,政府采取清晰界定初始水權、提高新水權獲取價格、加強公共服務、規范市場秩序等措施,也有助于水權轉讓的順利進行.”[7] 因此，“日趨嚴峻的水資源供求形勢促使人們改革現行的水資源分配制度.通過建立水權市場來實現水資源的再分配,已成為許多國家優化水資源配置、化解

文獻綜述

水危機的一種重要手段.”[8] 同時，“水權市場的運行機制包括供求機制、價格機制和競爭機制.在水權市場上,供求連接著政府及各用水主體,其變動決定著用水主體的用水行為.價格機制是作為反饋機制而存在的,它在水權市場中發揮著反饋信息的職能,對水資源的供給者和需求者的決策、對水資源的配置起著至關重要的作用,是重要的引導機制.競爭機制主要表現為水權供給者之間、水權購買者之間、水權供給者和購買者之間的競爭.水權市場在這三種市場機制的交互作用下,形成水權市場的均衡,在這種均衡狀態下,水資源得以充分的利用,配置效率達到最優.”[9]

四、總結

世界各國在長期的社會發展和用水實踐中形成了自己成文或不成文的水權原則。這些原則的存在均有其歷史的合理性，但水權是與具體國家和地區的社會制度、水資源情況、文化傳統緊密相關的，因此，完全模式化的水權制度是不存在的，比如美國西部各州發展起來的水權管理系統盡管有很大的相似性，但卻沒有兩個完全相同的系統。盡管各國學者針對各國水權實踐都在研究水權理論，但完整的水權理論還沒有建立。

國內水權理論的研究，尚處于初始階段，水權的內涵、層次、實質需要進一步展開研究?！半S著經濟和社會的快速發展,對水資源壓力黃河越來越突出?？沙掷m發展的社會、經濟和農業發展黃河流域,當務之急是創造了完美的水權制度起到了至關重要的作用,在提高工作效率、公平和可持續發展的用水?！盵10]水權理論的核心在于水權的明晰，但目前還只是限于討論水權界定、分配的原則，對水權明晰的內在機理、具體可行方法需要深入研究。至于水權轉讓和水市場的建立和運作更需要進一步探討。

五、參考文獻：

[1] 陳翠華,水權配置模式在張掖節水型社會中的應用(D),中國地質大學(武漢),2009 [2] 裴麗萍.水權制度初論（D），中南財經政法大學經濟法系，2001(2)[3] 付永杰,取水權研究(D), 北京工商大學 ,2007

文獻綜述

[4] 黃顯峰、邵東國、顧文權，河流排污權多目標優化分配模型研究(J)，武漢大學水資源與水電工程科學國家重點實驗室，2008, 39(1)[5] 馮文琦、紀昌明，水資源優化配置中的市場交易博弈模型（J），華中科技大學學報（自然科學版），2006, 34(11)[6] 李海紅、王光謙，水權交易中的水價估算（J），清華大學水利水電工程系，清華大學學報（自然科學版），2005, 45(6)[7] 唐曲、姜文來，水權轉讓的條件分析——以農業水權向工業水權轉讓為例（J），中國農業科學院農業資源與農業區劃研究所，中國農村水利水電，2008,(9)[8] 尹云松,為什么我國建立水權市場是可行的?(J),安徽省人民政府辦公廳,2009,(1)[9] 葛顏祥、胡繼連，水權市場運行機制研究（J），山東農業大學經濟管理學院，山東社會科學，2006,(10)[10] H.R.Wang、Y.Y.Dong、Y.Wang、Q.Liu，Water Right Institution and Strategies of the Yellow River Valley（J），Water Resources Management，2008，22（10）

第三篇：美國水權介紹

美國水權介紹

2007世界水日

1．0概述

與其他自然資源法律不同,美國的水資源法律以州法律為主,而不是體現為統一的聯邦法律。所以說,人們不能依照某個單一的法律體系來確定如何獲取、分配和利用水資源。盡管還有一些聯邦水法律的概念存在,但絕大多數水法律已在各州為滿足當地水需求分別建立和發展起來。水法

律雖然是在各州之內發展起來,并且成為各州法律體系中的一個組成部分,然而各州之間仍存在很大的相似性。這種相似性很大程度上是由氣候上的相似（或差異）決定的。人們對美國水資源的認識會從多雨的東部地區到半干旱的西部地區發生改變。相應地,這些地區的水法律也會因氣候特點的不同而存在差異。

水法律體系的建立和發展除了存在上述地區性差異外,還會因對各種天然水體所采取的獲取、分配和利用的方式的不同而發生變化。另外,從水文角度看,無論水是在哪里發現的,都屬于同一個水文循環,但在法律上,針對地表水（指存在于湖泊、河流和溪流中的水體）的法律就與針對地下水（指存在于地下水流域、含水層以及其他地面以下地方的水體）的法律不同。

在決定水的獲取、分配和利用的基本概念中,針對地表水或地下水源確立和保證“水權”是一個重要內容。同時還存在著獲得這種水權的輔助手段,而這些輔助手段（或稱輔助權利）可以通過合同或有關供水機構的服務加以實現。這些權利的概念將在下面做簡要介紹。

近年來對水的獲取、分配和利用的限制越來越多,這是為了保護河流和其他水源中的水資源。所以,為了全面了解水權的含義,必須理解環境保護和有關限制在法律上的體現。

2．0地表水權

有關地表水權主要存在以下三種學說體系:

（1）優先專用權體系;

（2）濱岸使用權體系;

（3）綜合了濱岸使用權體系和優先專用權體系的混合水權體系。

這些學說體系在美國水法律中都有體現,而且隨著時間的推移,這些學說體系之間有了越來越多的交叉,一種學說體系可以自由地從另一種學說體系中借用概念?，F在,人們可以在美國的各個地方找到這些水權學說的影子。

2.1濱岸使用權體系

濱岸使用權體系發源于英格蘭和歐洲,為美國東部、東南部和中西部各州所采用。這種體系的建立和發展體現了在英格蘭和歐洲以及美國一些地區多雨的氣候特點。此外,在一些采用混合水權體系的州也將濱岸使用權體系中的某些要素作為其水權體系中的一部分。這些采用混合水權體系的州位于太平洋沿岸等地,其氣候特點兼有東部和西部的特點。

濱岸使用權體系最初以習慣法的形式確立起來,但是到了今天,在大多數州這種習慣法的形式已經被正式法律條文所替代。實質上,某一種濱岸使用權是通過擁有了連接水體的土地所有權而獲得的。如果土地所有者擁有的土地與某一個流動的地表水源（如河流或溪流）相連,那么他就是河岸土地所有者；如果土地所有者擁有的土地與一個湖泊或池塘相連，那么他就是湖岸土地所有者。濱岸使用權（或稱濱岸權）是指合理使用與濱岸土地相連的水體而又不影響其他濱岸土地所有者合理用水的權利。

2.1．1濱岸使用權及使用中的限制

濱岸使用權由許多要素構成,而濱岸使用權的運用也同樣有許多限制因素。實際上,對濱岸使用權概念的描述在某種程度上可以通過對其運用當中的限制因素的描述加以確定。

1、濱岸土地的所有權。

為了能夠運用濱岸使用權,必須擁有濱岸土地的所有權。

2、天然水流。

濱岸使用權只針對某一水道內的天然水流。從其他流域引入水道的水體不能算作天然水流,不適用濱岸使用權。

3、天然水道。

濱岸使用權只針對某一天然水道內的水流。一般來講,不能針對人工設施中的水體獲得任何濱岸使用權。但如果人工水道已經被長期作為天然水道,則其中的水體可以適用濱岸使用權。

4、濱岸使用權必須在流域內濱岸土地上運用。

濱岸使用權必須在濱岸土地上運用,而且這些濱岸土地必須在水體所屬流域內。如果濱岸土地不在水體所屬流域內,即使它們與流域內濱岸土地相鄰,也不能運用濱岸使用權。

5、濱岸使用權的終止。

濱岸使用權可以被終止。被賦予了濱岸使用權的土地必須與指定水體相鄰。當一大部分土地被劃分出去后,任何不再與水體相鄰的部分便失去濱岸使用權。

被終止的濱岸使用權能否被重新恢復取決于各州具體的規定。一般說,部分采用濱岸使用權體系的西部各州規定,濱岸使用權一旦被終止則不能恢復。在這些州,濱岸使用權都是針對與水體相鄰土地的最小部分。

大多數采用濱岸使用權體系的州則與此相反。這些州規定,濱岸使用權可以恢復,而且只要與某一水道相鄰的整個地區的土地為單一所有

者所有,就可以在該地區運用濱岸使用權。

6、濱岸使用權的轉讓或保留。

明確濱岸使用權的轉讓或保留有助于針對那些如果不這樣做將會失去權利的土地來保護濱岸使用權。權利的轉讓或保留將使簽約雙方共同遵守轉讓或保留書,但對第三方無效。而第三方必須表明由于這種轉讓或保留對自己造成損害來證明轉讓或保留書是不合理的。

7、濱岸水體的使用。

濱岸水體的使用必須是合理的。一般諸如生活用水、灌溉用水、工業用水和采礦用水以及水力發電用水等都屬合理使用范圍。濱岸使用權一般不支持城市用水。城市用水包括開發一個大的供水系統以滿足城市全部用水的需要。一座城市可以在屬于它自己的濱岸地區運用濱岸使用權,但不得將其擴展至不屬于自己的地區（除非另有許可）。

8、水體的貯蓄。

一般來講,濱岸所有者可以貯蓄濱岸水體,只要不妨害其他用戶的合理使用。但實際上,濱岸的蓄水能力是非常有限的。

9、濱岸使用權的喪失。

一般來講,濱岸使用權不會因不用而喪失。然而,濱岸使用權能夠用許多條件加以限制,包括優先權的喪失和某種用水的禁止。西部一些州將新的濱岸使用權限制在某個日期之后方可生效。濱岸使用權能夠通過規定而喪失。在實行混合水權體系的州,包括權利沒收在內的關于濱岸使用權的其他限制條件業已通過法律形式確立下來。

2.1.2濱岸水體的其他利用

鑒于濱岸使用權與濱岸土地同水道的接近程度有關,某些權利便依附于這種實質上是非消費性的權利而產生。這些權利存在于水道本身,如河道中水流的保持、通航的權利、捕魚的權利,修繕水道滿足休閑和觀賞需要的權利、修建碼頭的權利,等等。此外,還有一些與水質有關的權利,但這些方面事先已被聯邦法律所規定,這些私人權利將受到公共水權的限制。

2.1.3濱岸所有者權利的相對性

一般地講,濱岸土地所有者可以行使濱岸使用權,只要這種權利的使用并非不合理地影響其他濱岸所有者的權利,而在一些州則規定,為了防止可能出現的爭議,一個濱岸所有者與另一個濱岸所有者就濱岸使用的合理性的比較由民事法規的有關條款加以確定。

2.1.4濱岸使用權許可體系

以下各州采用的是濱岸使用權許可體系的一些形式:阿肯薩斯、特拉華、佛羅里達、佐治亞、伊利諾斯、印第安那、伊阿華、肯塔基、馬里蘭、馬薩諸賽、明尼蘇達、新澤西、紐約、北卡羅萊那、賓夕法尼亞,南卡羅萊那,以及威斯康星。許可條件的內容和范圍依各州而有所不同。

2.2優先專用權體系好范文，全國文秘工作者的114

優先專用權體系是在干旱和半干旱的西部各州建立和發展起來的,主要是為了解決這些缺水地區的用水問題。該體系允許存貯水資源用于那些無法獲得水資源的地方;還允許將水資源從有水的地方向需要的地方進行轉讓。

另外,那些采用混合水權體系的州在保留了濱岸使用僅體系中部分要素的同時,也很鮮明地吸納了優先專用權體系中的有用部分。

采用優先專用權體系的州認為水資源所有者的利益代表著州內公民的利益。在有關這方面的法律中規定,州政府可以批準一項大量用水的權利,這項權利稱作“有用益權”。

2.2.1專用權的構成要素

專用權的構成要素依各州而有所不同,但一般來說,下列要素是大多數州都有的。

1、目的。

某個水權專有者如需引水必須持有將其用于有益之事的目的。

2、引水。

在大多數州,水權專有者必須通過從水道內引水來有效控制水資源,而在某些州,這樣做使得對河流內用水權的專有成為不能。引水是控制水的自然行為,可以通過水庫、溝渠、泵站等的修建和利用加以實現。由于水權的優先取決于專用權生效的時間,因此,引水設施的修建就必須設法早日完成。

一些州已不再要求將引水作為專用權的一個構成要素,在這些州,對河流內用水權的專有是允許的。

3、有益的利用。

水資源的利用必須是有益的利用。對所有的州來說,生活用水、城市用水、農業及工業用水等都是有益的利用。還有其他一些用水也被認為是有益的。在大多數州,水資源的有益利用通過法律規定下來,而關于水資源有益利用的定義卻并不要求是唯一的一種。重要的是專用水權只限于對水資源的有益利用,任何人都不能擁有無益用水的權利。

4、合理性。

在所有實行專用水權的州,合理性的有關概念也在水權獲得的條件中作了相應規定。合理性的概念包括在合理的時間內對水資源進行有益的利用以及用水和引水方法的合理性等方面的要求。浪費水資源或者使用超過合理需要的水資源,這些都不是有益的利用,超出了水權規定的范圍。譬如，加州將用水合理性的概念納入州法典中，規定任何人只能獲得合理并有益使用水資源的權利。

2.2.2優先權

優先專用權體系的核心是優先權。專用權授予的日期決定了用水戶用水的優先權。最早授予的水權專用者擁有最高級別的權利,最晚授予的水權專有者擁有最低級別的權利。在缺水時期,那些擁有最高級別水權的用戶被允許引用他們所需的全部水資源,而那些擁有最低級別水權的用戶被迫限制甚至全部削減他們的引用水量。這就是所謂的“時間優先,權利優先”。

2.2.3相關溯及原則

由于用水權的各種構成要素并不是在同一時間都能實現,因而用水優先權的時間確定與水權專有者首次采取的行使專用權的實際行為的時間有關。譬如,某人打算在某一天實施專用水權行為,但建成所需引水工程尚需要一段時間,甚至在水資源能夠獲得有益利用以前還要花更多的時間進行思考。實際上,從某種意義上講,直到將來的某個時期才可能完全實現對水資源所有有益的利用。在這樣的情況下,準備行使的所有專用水權將被賦予一個與水權專有者為行使專用水權而采取的實際行動的最初時間有關的優先權。

2.2.4早期專用權

早期專用權是由早期位于加州和西部各州的采礦工地上的習慣做法發展而來的。這些早期的專用權只需簡單地通過從水源取水并進行有益利用便可獲得,而且無須獲得任何政府、行政或司法機構的批準;專用權的數量是已經或可能用于計劃中有益用水的最大數額。行使專用權的意圖有的是通過發布通知讓大家了解，有的則通過實際的引水措施使各方面獲知。

2.2.5現代專用權

早期專用權系統存在諸多弊端。這些弊端集中表現在指定專用權的存在、優先性及范圍等要素的不確定性。為了解決這些問題,實行專用權體系的州采用了不同的許可制度。盡管這些制度依各州情況存在很多不同,但它們都具有一些共同點,其中包括填寫一個專用水權的書面申請。這個書面申請除其他一些事項外,必須填寫打算申請專用的水資源的數量、使用的目的以及計劃用于什么地方。在大多數州,專用權的優先性取決于書面申請的歸檔時間。

在除科羅拉多州以外的所有州,專用水權的申請由一些指定的行政機構授理歸檔。在科羅拉多,這種行政機構的作用被專門的司法程序所替代。一旦書面申請被歸檔,申請人將獲得通知。如果收到反對意見,將會召開聽證會。聽證會以后，如果申請獲得通過，行政機構將發布一個許可令，批準申請者享有專用水權。許可令包括控制水資源使用的條款和條件。專用水權總是被限定在以非浪費的方式對水資源進行有益利用的范圍內。

在大多數州,除了規定水資源可以被專用、同時專用權的行使將不會對其他合法用戶造成損害,行政主管機構還將確認這種專用權的使用沒有超出公眾利益所要求的范圍。公眾利益范圍的確定依各州有所不同。但是在多數情況下,對公眾利益的考慮主要集中在處理有爭議的申請及環境問題上。

2.2.6專用權及使用中的限制

專用權在許多方面較濱岸使用權更具靈活性,主要體現在以下一些方面:

1、權利的轉移或調整。

在需要將農業用地改變為城市用地時,專用權可以轉移或調整以滿足改變以后的情況。針對那些最初并沒有打算從專用水體中受益的土地,專用權也可以轉移或調整。同時，專用水體也可以調整,使得水資源的引用相比最初的安排適當改變。在這些情形下,確定專用權是否轉移或調整的一個主要方面是這種變化對其他水權專有者的影響。只要其他水權專有者不會因此受到損害,專用權的轉移或調整就應當沒有問題。要實現這些專用權的調整或轉移,必須獲得行政主管機構的批準。在允許專用權轉移或調整之前,還需要通知公眾并召開聽證會。

2、跨流域引水。

專用權允許原流域以外的用水。但在一些州,有關地方保護的法規對此類用水進行了限定。

3、水的貯蓄。

專用權允許貯蓄水資源,以保證適時地而不是在天然狀態下利用水資源。在干旱和半干旱的西部各州,貯蓄水的權利對整個水權體系來說是具有決定意義的。

4、外來水。

專用權允許對外來水的使用。外來水指通過人工努力而非天然形成進入水道的水。

5、再引取和再利用。

水權專有者在原本打算通過引水受益的地區擁有對水資源再引取和再利用的權利。這種權利是通過更加有效的引取和利用措施招展對現存的或已開發的水資源的利用。允許水權專有者對水可以再引取和再利用所要考慮的一個主要方面是，這種權利的運用是否對其他水權專有者造成損害。只要不造成損害,這種權利就可以獲得批準。

6、水流。

與濱岸使用權不同,專用權僅針對水資源的利用而設立。因此,水權專有者無權持有那些與水道有關而與水資源利用無關之權利。在大多數采用專用權體系的州,這些權利從實質上講是公眾所有的,并且是作為公眾利益考慮的一個方面。

7、獲取。

經過濱岸和其他地區獲取水源是行使專用權的基本要素。各州對此有不同的做法,包括制定購買或沒收權利的法律條款。

2.2.7專用權的放棄和沒收

在大多數州,專用權可以通過放棄而失去。放棄是基于證明無用和放棄意向而作出的決定。與此對比,僅憑在一個法律規定的期限內證明無用即可將專用權沒收。

2.3混合水權體系

混合水權體系既包括象加州那樣最初由習慣作法演變成專用權體系,而后吸收了濱岸使用權部分要素的類型,也包括最初建立了濱岸使用權體系,而后經過調整又與專用權體系相適應的類型。對于后一種類型,存在兩種形式。一些州只對濱岸使用權加以限制，而另外一些州則通過立法或憲法條款的規定對未實施的濱岸使用權加以取締。

在采用混合水權體系的地方,規定了專用權和濱岸使用權的相對優先性。在大多數州,濱岸使用權優先于專用權。在加州,未行使的濱岸使用權受到某些保護,一項已經行使或還未行使的濱岸使用權優先于專用權,除非專用權的行使先于有爭議之濱岸土地取得專用資格的時間。

為了確保濱岸使用權的行使不會對較低級水權專有者的權利造成損害,所有采用混合水權體系的地方都有對用水合理性的規定。按照這樣的規定,對濱岸使用權的要求同專用權一樣,其用水必須是有益的。

2.4公共水權

除了將水資源用于消耗性用途外,人們總是強烈希望擁有公共水權,包括航運、漁業以及其他用于商業目的的地表水使用權。

近年來,除了傳統的航運、漁業和商業目的外,公共水權范圍有了較大的擴展,增加了游泳、水上娛樂、休閑、科學研究以及為滿足生態和環境要求對河道內的水資源進行保護等方面的內容。在大多數州,這些利用地表水資源的公共權利已經成為在評價水資源利用時考慮公共利益的一個重要因素。

有關水資源利用方面的公共利益還包括為滿足環境和生態要求進行水資源的保護。在干旱和半干旱的西部各州,水道內的水在一年中的某些時期會干枯,因此,對河流內水的利用便是至關重要的。這些州采用兩種措施保護河流內的水資源。一種是將河流內的水資源劃為專用,這種專用一般由某個州立機構負責實施。另一種措施是從指定區域內抽取足夠的水量補充河流內的水資源。

河流內的水資源也可以通過以下一些聯邦法律法規加以保護:

1、《野生和游覽的河流法》。

聯邦《野生和游覽河流法》規定,可以利用未來建成的開發設施抽取某些河流的水補充所需水資源。另外,該法規定了將河流中的剩余水量或河流水量的一部分引入聯邦水系統的基本框架。根據該法，各州建立了自己的供野生和游覽的河流系統,使該法得到了具體體現和完善。

2、《瀕危物種法》。

聯邦《瀕危物種法》針對已經作為某種瀕?；蚴芎ξ锓N重要棲息地或可以為瀕危或受害的魚類和野生生物提供保護的水道,規定了保護河道內水流的基本要求。

3、《清潔水法》。

《清潔水法》第404節規定了采取任何注水或蓄水措施之前首先要滿足的條件。此規定用來限制引水設施的修建,有時會因此取消這些工程的修建。近年來此規定已經成為保護河流內水資源的一個有力工具。

4、與水質有關的法律法規。

各州法律通過對水質的限制規定來控制水資源的利用。這些法律不僅控制水源的水質,還控制排入水源的水的質量。基于此,包括防止咸水入侵和水溫調節在內的一系列水質保護措施可能會進一步限制水資源的使用量。

3.0地下水

按照有關地下水的法律規定，并不是所有在地表以下發現的水都被看作是地下水。在已知和確切的地下渠道中流動的水被認為是地表水,而不以這種方式存在于地下的水則是“滲透水”,并被稱作地下水。確定存在于地下的水是服從地表水法還是地下水法并非一目了然。

在分析地下含水層時,為了全面了解相關水權,需要確定地下水流域的安全產量。地下水流域的安全產量是指在不降低可供利用的水資源總量的前提下,經過一定時間所能抽取的地下水的數量。發全產量可以通過抽取量與回灌量的比較計算得出。為了保證地下水流域處在安全產量的范圍內,回灌量必須等于或超過地下水抽取量。如果超出了安全產量的范圍,地下水流域就被看作是處于超采狀態。在這種狀態下,除了自身儲水量的大量喪失外,還會造成地表沉降和嚴重的水質問題。

一般地講,地下水是利用水泵從水井里抽取。用水泵抽水將在抽水區周圍形成一個下降漏斗，這種下降漏斗的影響以及由于抽取地下水造成地下水位的降低是地下水法中涉及的重要內容。

3.1.1地下水權

針對地下水有不同的水權體系。一些州還不只設立了一種水權制度。

1、絕對所有權制度。

一些州仍在實行絕對所有權制度。這種制度是根據習慣法中規定的土地財產所有者擁有利用其所屬土地表面以下全部地下水資源的絕對權利的概念而建立的。這種制度在地下水資源豐富的地區尤為普遍。

2、相關水權制度。

在一些州,絕對所有權制度已被廢止,而代之以相關水權制度。按照這種制度,所有土地所有者對其擁有的土地下面的地下水流域都有抽取和利用地下水資源的權利,他們的權利是等同和相互關聯的。

3、專用權。

有些州承認一種完全的專用權制度。這種制度允許那些最先出現的汲水者抽取地下水,而無論其最終使用是在何地。

而在大多數州,這種完全的專用水權制度已經通過添加限制條件而作了調整。譬如在加州,雖然存在相關水權制度,但如果地下水儲量超過用水戶的需要,便可以引入專用權的概念和作法。作為土地所有者的用水戶與擁有專用權的用水戶之間的矛盾一般是按照有利于土地所有者的方式解決。

在一些地下水明顯超采的地區則建立了相互權利制度。這種制度提倡根據歷史用水情況公平合理地分配水量。

4、合理用水。

前面談到有關地表水的合理用水原則對大多數州來說都作為地下水利用的一個限制條件。

3.1.2地下水的管理

地下水管理最普遍的方法是許可的授權。許可的授權是指是否可以擁有利用地下水的權利。

1、打井的許可。

有些州規定在打井之前就要獲得許可,這種許可是針對從健康和安全的角度而不是從供水的角度保護水資源。

2、使用權的許可。

除了打井許可外,一些地區還規定了對抽取地下水的權利使用的許可。

3、專門立法。

在有些地區,地下水流域是按照專門立法來進行管理的。各州立法機關針對各個流域制定了相應的管理計劃,以此來控制地下水的抽取和利用。在水資源的綜合利用中,管理地下水最重要的措施之一就是地表水和地下水的聯合利用以及將地表水存貯于地下水流域中。

4、由判決而得的流域。

在一些地區,地下水流域是按照那些針對地下水權的判決結果而制定的原則來進行管理的。地下水權的判決是法庭針對所有要求從地下水中獲益的當事人的相關權利作出的。而且,法庭常常通過一個專門的負責人對判決后的地下水流域的水資源利用保持連續的管轄與監督權。

5、水質規定。

正如地表水一樣,各種聯邦法律法規對地下水流域的水的利用也進行了規定,這些規定主要是針對污染物的排放,但也有針對地下水的抽取進行規定的。

4.0水資源利用過程中聯邦政府的介入

正象在前面提到的,聯邦政府有關水資源利用的法律一般都是針對水質和環境保護。聯邦法律大都不對水資源的分配進行規定。有些例外值得注意：

1、聯邦保留的水權。

如上所述,專用權體系的建立主要是基于聯邦政府承認對其所屬公共土地上的水體享有專用權、承認將公共土地所有權與水體所有權分開以及將用水的最高權力授予西部各州。作為例外的聯邦保留水權是由法院規定,最初用于印第安保留區的開發,其后又用于其他聯邦所屬保留區的開發,如軍事地區、國家公園、電廠及國家森林保護區等。

聯邦保留水權在范圍上受到相應的限制。只有在需要開辟一個公共區域作為專用時才可以設立聯邦保留水權。而且，這種保留水權只針對為實現保留區主要目標所需的用水,而不考慮其他目的的用水。聯邦保留水權自保留地批準之日起優先使用。

2、聯邦優先權。

包括水法律在內,聯邦法律優先于州法律。但在有關水權的法律方面，聯邦法優先于州法律已經產生了兩方面的問題:一是聯邦《墾殖法》方面的問題,二是《聯邦電力法》方面的問題。在加州與聯邦政府簽署的協議中,聯邦最高法院規定,除非與國會有關某一個聯邦開墾項目的決定發生矛盾,《墾殖法》不以聯邦法律為先。而在伊阿華電力公司與聯邦電力公司簽署的協議中,聯邦最高法院規定,從實質上講,《聯邦電力法》優先于州水法,但該法第27節規定的對州權利進行保留的除外?！堵摪铍娏Ψā返?7節規定保留州對其輸送的水資源的專有利益或所有權給予保護的權利。

5.0州際間水的分配

某些水道是跨州的,各州之間圍繞這些州際水源的水資源分配是聯邦法律規定的一個內容。州際水資源的分配通過下列方式之一實現:

（1）州際水資源分配協議。該協議由州與州之間簽定,并經過國會批準;

（2）法庭裁決。有關州際水資源分配的訴訟提交聯邦最法院進行裁決；

（3）國會針對州際水資源分配制定的專門法律。

6．0水權訴訟

水權訴訟盡管從內容上講較為復雜，技術性較強，但與其他法律訴訟相比也有許多相似之處。從本質上講，水權訴訟有三種類型：

（1）有爭議的用水戶之間提起的訴訟；

（2）某條河流內所有用水戶之間提起的訴訟;

（3）針對負責水資源分配的行政機構提起的訴訟。

有爭議的用水戶之間提起的訴訟一般都是有關用水戶各方的具體和特殊的爭議事實；針對行政機構的訴訟一般是關于行政機構的行為是否公正所提出的疑義；某條河流內所有用水戶提起的訴訟包含了所有用水戶對河流內某項水權的要求。

7.0水服務

以上所述及的水權概念還應包括保證基本水權實現的手段。對大多數個體用水戶來說,他們通過輔助水權獲得水資源。輔助權利可以看作是從擁有基本水權的機構或個人那里獲得水資源的權利。這些輔助權利可被批準用于生活、城市、工好范文，全國文秘工作者的114業及農業用水等方面。批準這些權利的機構一般既可以是政府機構,如市政府、灌區或水區,也可以是公共機構。控制這些權利轉讓的法律主要是那些控制政府機構和公共機構的法律,并不專門限于水法律。然而,由于歷史原因,各州在供水方面對這些機構的控制有一些習慣性規定。另外,諸如用水的有益性和合理性等與水權相關的基本概念也同樣約束著輔助權力的行使。

第四篇：勞動基本權研究

勞動基本權研究（管 斌）

2007年1月30日11:21 新聞中心(閱讀:708次)

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目 次

一、勞動基本權的概念和種類

二、勞動基本權的國際實踐

三、簡要的結論

《經濟、社會和文化權利國際公約》第八條規定：“

一、本公約締約國承擔保證：（甲）人人有權組織工會和參加他所選擇的工會，以促進和保護他的經濟和社會利益；這個權利只受有關工會的規章的限制。對這一權利的行使，不得加以除法律所規定及在民主社會中為了國家安全或公共秩序的利益或為保護他人的權利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工會有權建立全國性的協會或聯合會，有權組織或參加國際工會組織；（丙）工會有權自由地進行工作，不受除法律所規定及在民主社會中為了國家安全或公共秩序的利益或為保護他人的權利和自由所需要的限制以外的任何限制；（?。┯袡嗔T工，但應按照各個國家的法律行使此項權利。

二、本條不應禁止對軍隊或警察或國家行政機關成員的行使這些權利，加以合法的限制。

三、本條并不授權參加1948年關于結社自由及保護組織權國際勞工組織公約的締約國采取足以損害該公約中所規定的保證的立法措施，或在應用法律時損害這種保證?！边@就是著名的“勞動基本權”條款。

一、勞動基本權的概念和種類

（一）勞動基本權的概念和特征

勞動基本權，又稱為集體勞動權，是指勞動者在生產過程以外成立工會并通過工會進行集體談判和勞動爭議等手段來維護自己利益的權利。勞動基本權和勞動權是兩個不同概念。具體地說，勞動基本權是勞動者為自己利益的同時兼為其他勞動者利益而行使的權利，是勞動者在生產過程以外的權利，為勞動者共益權，一般包括工會組織權（即結社權或團結權）、集體協商權（即集體談判權或團體交涉權）、罷工權（即團體爭議權）和民主管理權（即勞動者參與權或共同決定權）；而勞動者在生產過程中的權利，或者說僅為自己利益而行使的權利，則稱之為個體勞動權（即工作權），為勞動者自益權，一般包括就業權、休息權、報酬權等。勞動基本權與個體勞動權合稱為勞動權。

我國學者往往將其勞動基本權或等同于勞動權，或歸屬于工作權或社會權。這些觀點的相對不完善，既與當下勞動關系發育程度有關，也與學界匱于與國外學界交流，更與其忽視、漠視勞動基本權區別于個體勞動權的特點不無關系。我們認為，與個體勞動權相比，勞動基本權的特點主要表現為：（1）產生背景特定。勞動權是一個歷史和社會概念。在勞動權立法的初期，勞動權主要體現為個體勞動權。勞動者對資方的侵權行為主要選擇消極怠工或個人訴訟等方式進行自我救濟。隨著壟斷資本的擴張，個體勞動權被強勢資方所壓制，勞動者只能團結起來，以集體抗爭的方式爭取和維護個體的權利，勞動權立法隨之發展為勞動基本權立法。隨著現代企業制度的發展，企業、政府、勞動者在處理勞動關系時均以各自的利益為出發點，尊重和維護對方的利益，民主管理權應運而生。（2）行使主體特定。勞動基本權主要通過工會、職代會加以行使，其中工會行動要在矛盾沖突中作選擇，有著更多利益代表色彩；職代會行動要在關系協調中找出路，有著更多社會功能色彩。就整體而言，勞動者的團體行動賦有更多的社會功能色彩，更注重社會協調，但其對一個國家經濟、社會乃至政治環境的影響力遠非勞動者個體行動所比，其負面影響一旦失控，勢必帶來危機。正因為如此，立法對勞動基本權給予積極而慎重的引導、保障和控制。（3）權利目的特定。即只是為了維

持和改善勞動條件，通過組織和參加工會或組成職代會，彌補單個勞動者因勢單力薄不足以與雇主抗衡的缺陷，使勞動者由分散走向團結、由弱小走向強大，通過“產業控制”、“集體協商”、“員工參與管理”、“產業民主”等方式，擴大勞工對勞動過程的參與，從而取得足以與雇主抗衡的平等地位。其實質是以團結權對抗資本家的結社權（組建公司），實現勞資平衡。誠如岡村司所言，“夫孤立微弱之勞動者，同心戮力以抵當資本家，始能與資本家立于平等之地位，討論勞動條件?！保?）權利性質特定。即勞動基本權雖是自由權，但更是生存權。勞動基本權是確保勞動者生存權的“手段”或“工具”。勞動基本權所直接追求的是保障勞動者的個體勞動權的實現，以最終實現勞動者的生存權，即通過勞動條件的維持和改善確保勞動者作為人的體面生存。

（二）勞動基本權的種類

1.工會組織權

工會組織權，又稱團結權，一般是指勞動者為實現維持和改善勞動條件的基本目的，而結成暫時或永久的團體，并使其運作的權利；具體則指勞動者組織工會并參加工會活動的權利。它是一種特定結社權，即勞動關系中的勞動者為維護和擴張其在勞動關系中的利益而組織團體的社會法上的權利。在勞動關系發展史上，正是因為生成了工會這一勞工權利代言人，與資方及政府對弈，才改變了勞資力量的嚴重失衡狀態，促進了勞動關系的協調。可以說，工會組織權是勞動基本權的核心內容，勞動基本權在這種意義上可理解為團結權。

工會組織權雖源于一般結社權，但又異于一般結社權。一般的結社權的權利訴求對象只能是國家，而工會組織權的訴求對象必須確定工會組織權的第三人效力，即在勞資私人間也有法律保障效力，承認工會及其會員在私法領域也能行使權利。一般結社權作為自由基本權產生于十八、九世紀，而勞動者團結權作為社會基本權產生于20世紀。正因為如此，《世界人權宣言》在第20條規定結社權的同時，又在第23條規定勞動者團結權；《經濟、社會和文化權利國家公約》第8條全面規定了組織和參加工會的自由，將工會自由限制在旨在促進和保護經濟和社會利益的組織上，但《公民權利和政治權利國際公約》第22條給予了這一權利額外保障，有意識地使用了“其利益”的術語以著重指出工會還必須經常為其成員的公民權利而斗爭，凸顯其經濟權利和公民權利的雙重屬性。有些國家的憲法在規定公民基本權利時也如此。如《日本國憲法》在第21條規定結社權的同時，又在第28條規定保障勞動者的團結權、集體交涉權和其他集體行動的權利。又如，《德意志聯邦共和國基本法》第9條在第（一）項規定所有德國人均有結社和組織社團的權利，同時在第（三）項又規定保障每個人和任何行業享有為維持和改善勞動條件和經濟條件而結社的權利。

組織權提出之初，其主體也包括雇主，如國際勞工組織1948年6月通過的第87號公約即《結社自由和保護組織權利公約》第2條規定，工人和雇主應毫無區別地不經事先批準建立和參加他們自己選擇的組織。但在1948年12月通過的《世界人權宣言》則規定，“人人有為維護其利益而組織和參加工會的權利”。國際勞工組織1949年6月通過的第98號公約即《組織權利和集體談判權利公約》，可視為是第87號公約的補充，其目的是保護工人在就業方面免受任何排斥工會行為的歧視。它盡管還有“工人組織和雇主組織均應享有充分的保護的規定”，但其重心已轉向對勞動者團結權的保護，把禁止干涉工人組織公會，保護勞動團結權作為公約的基本精神和主要內容。至此以后，工會組織權的主體局限于勞動者。

各國國情和歷史的不同，決定工會組織體系有兩種模式：（1）一元化體系。即全國只有一個統一的工會組織體系，各工會組織都是該全國性工會聯合組織的成員，各用人單位一般只有一個工會組織，如德國、奧地利。（2）多元化體系。即在全國并存著幾個不同的工會組織體系，沒有一個統括全國各種工會組織的全國性工會聯合組織，在各雇用單位通常不止存在一個工會組織。如法國、意大利、比利時、荷蘭。工會組織多元化與一元化各有其優劣，一個國家選擇何種體制關鍵要適合本國國情，而這種選擇應由本國的勞動者和工會在本國的政治

和法律框架下自己決定。對此，國際勞工組織第87號公約也規定：“工人、雇主及其各自的組織在行使本公約的各項權利時，應與其他個人和團體一樣遵守本國的法律。” 2.集體協商權

集體談判被認為是使勞資沖突規范化的一項偉大“社會發明”，是現代民主社會中每一位勞動者都擁有或應當擁有的特定權利。它不僅確立了集體勞動關系調整的正式規則，而且其本身能有效地促使雙方互相讓步，達成妥協，簽訂協議，降低諸如怠工、辭職等沖突的產生?！敖M織與利用所有可能聚集的有組織的勞工談判力量的權利，這可能會損失經濟效率，從而足以誘致改變其中某些權利的政治進程。與此同時，人的經濟價值的不斷提高，可能會迫使社會建立有利于人的代理組織的追加權利?！?集體協商權，指雇員代表（通常是工會）與一個或更多的雇主（或他們的代表）進行集體協商（或集體談判）締結集體合同之權。它由波特爾在1891年出版的《英國工會運動》一書中首次使用，并在《產業民主》被界定為：“雇主不是面對雇傭勞動者個體并與之訂立勞動合同，而是面對集體的意志、決定，訂立統一的合同，合同訂立的原則建立在當時條件下的雇傭勞動者的群體選擇?！? 集體協商權的實現程度取決于勞動契約自由的存在、國家立法為團體交涉留有的必要空間和工會組織在法律地位上的真正獨立三個因素。從力量結構上看，現代勞工問題和勞動立法都是國家力量、資本力量和勞動力量這三股力量的博弈產物：國家力量、資本力量和勞動力量分別代表著公共利益、經營利益和生存利益；國家力量介入勞資關系的法律表現就是通過強行性立法確立勞動基準，資本力量和勞動力量的組合與抗衡是通過勞動合同和集體合同的實踐展現出來。集體合同與勞動基準的共同作用都是維護勞動者的個體利益。集體協商權可使勞動者通過團體一致行動的自我救濟，為勞動者集體爭取到優于勞動基準的勞動條件和待遇，以改善勞動者的集體境況。

承載集體協商權的集體合同是介于勞動基準和勞動合同之間的法律制度。一般來說，集體協商與立法之間存在著力量上的此長彼消的關系：當立法強度過大，團體交涉發揮作用的余地就會減縮。反之，如果團體力量強大，國家力量就可以相對減弱。由此，現代勞動法制可劃分為國家力量主導型和社會團體力量主導型兩大模式。由于歷史傳統和立法理念不同，各國在解決勞工問題和協調勞資關系方面所采取的手段也各有側重：或更多地求助于國家立法，或更傾向于依靠集體協商。美國特別重視集體協商權，是因為社團在美國社會無所不在，而且“美國人堅信以談判方式達成和約比政府規定更富有彈性和創造性，更能喚起人類高尚的品質”。一般只有工會才有權代表勞動者進行集體協商。就世界范圍來看，有惟一集體談判權制度和排他性代表權制度兩種模式。前者以日本為典型代表，除若干例外之外，均在企業內部進行，且由惟一工會進行。后者以美國為典型代表，強調在開始集體協商之前，首先是要確定有代表權的工會。如果一家工會被NLRB授權作為某些雇員的代表，或是雇主私下里承認其代表地位，該工會便享有代表這些雇員的排他性權利，成為集體協商的勞動者一方的代表。在集體協商關系中，勞動使用者作為集體協商權的義務主體，負有與合法的工會或勞動者推舉的代表進行協商的義務。就集體協商的主題而言，它可分為強制性、非強制性和非法性三種主題，其中強制性主題是指集體協商雙方有義務進行集體協商的主題；非強制主題是指雙方在協商過程中提出的強制性主題之外的任何主題。

就集體合同的體制而言，世界各國存在單一層次和多層次兩種模式。單一層次集體合同的模式，是指法律只允許存在一個層次的集體合同——基層集體合同，即由基層工會與雇主簽訂的，只對本單位全體職工和單位行政具有法律效力的集體合同。多層次集體合同的模式，又稱多雇主談判模式，是指法律允許基層集合同與若干中觀、宏觀層次集體合同并存，現代西方國家大多實行這種模式?；鶎蛹w合同與中觀、宏觀層次集體合同相比較，在保護勞動者權益和協調勞動關系方面，各有其優缺點，并且能夠互補。由于各企業勞動關系雙方力量對比（尤其是工會實力強弱）不盡相同，僅有基層集體合同，勞動者權益保護和勞動關系協

調的狀況就難免出現宏觀上的不平衡，特別在勞動者方和工會實力不強的企業，仍不足以使勞動者擺脫不利地位；且基層集體合同需要勞動行政部門對各企業的集體談判進行協調，并對各企業的集體合同進行審查，管理工作量過大。而中觀、宏觀層次集體合同能夠在行業、職業、地方乃至全國范圍內對勞動關系進行規范，其約束力不僅受到國家強制力的保障，而且受到全國性、地方性、行業性、職業性的工會組織和雇主團體的保障，便于實現勞動者權益保護和勞動關系協調的宏觀平衡；它數量少，覆蓋面廣，可以節約合同管理成本。

3.罷工權

罷工是指勞動者針對企業、政府、政黨、宗教團體或其他組織的特定主張或行為有組織地共同停止勞動，以示某種不滿、抗議或抵制的集體行動。它是勞動爭議的尖銳化和對抗化，是勞動者采取團體行動的基本方式，是典型的“私力救濟”。罷工權是指勞動者針對雇主的特定主張或行為有組織地共同停止勞動的權利，是集體談判權的邏輯延伸和最重要的組成部分。各國憲法及勞動法和許多國際法文件都將罷工規定為勞動者的基本權利。其中，憲法所規定的罷工既包括勞動關系意義的罷工，也包括非勞動意義的罷工；而勞動法所規定的罷工僅限于勞動關系意義的罷工。罷工還可分為合法罷工和非法罷工，“合法或非法罷工的區分標準首先乃在于各個法律規定之形態，合法罷工可能規定于各種法律位階，下列的法律位階可限限制合法的罷工和閉廠：憲法位階、集體及個別勞動法位階、與民法位階等這些位階并非個別地成為一法律體系，而是彼此地關聯著?！?合法罷工受法律保護。

由于罷工既促進勞動關系改善又易造成損失的兩面性，罷工權的行使通常要遵循兩原則：（1）“社會適當”原則。衡量罷工是否合法的標準是社會適當原則，其含義是社會一般能夠接受而又合法的行為。（2）“均衡性”原則。為防止工會過多地使用罷工權，罷工應符合法定的條件，如必須是不得已而采取的方式；必須是工會已經履行了通過誠信談判達成協議的義務；其運用對當時簽訂集體協議來說是合適的。實行罷工并不是解決勞資矛盾的惟一手段，應盡量使用其他較平和的方式。有的國家規定，罷工應經過調解或仲裁程序后才能舉行，只能作為解決爭議的最后手段；在調解或仲裁期間不得進行罷工。遵循罷工權行使的原則，是確保罷工制度良性運行的關鍵，也是法院衡量罷工合法與否，以及確定合法運用罷工權與濫用罷工權二者界限的重要標準。

罷工權行使的保護措施主要包括：（1）享有一定的豁免權，包括民事和刑事方面，如罷工期間，罷工者對于所發表的有損企業產品聲譽的言論可免負侵權責任；因消極不作為而導致企業財產損失（如因拒絕進行維持性工作），如雇主能夠且可能采取行動避免損失發生的，也不視為違法。罷工權的行使，雇主不得依勞動合同提起債務不履行之訴，也不得以此為由解雇，僅可雇傭替代工人維持生產經營。（2）享有復職權利。罷工者有權在罷工結束時恢復原職或優先取得新空缺職位，雇主須重新雇傭該工人并賠償其在罷工期間的工資損失。（3）在罷工期間有權獲得工會的救濟金。此外，雇主閉廠行為須受到嚴格限制。

罷工權行使的限制措施主要包括：（1）目的限制。合法罷工僅限于經濟罷工和雇主不當勞動行為罷工。（2）主體限制。由于公用事業的社會性和外部性，許多國家的法律嚴格限制公用事業部門的罷工權，如限定罷工人員的范圍，要求提前通知說明罷工的理由、罷工的地點、開始時間與日期、期限、是有限期罷工還是無限期罷工等。而且，當罷工危及社會公共利益時，政府可采取法律措施結束罷工。（3）程序限制。在集體談判期間，在勞動爭議未經調解、仲裁或正在調解、仲裁過程之中，勞動者不準罷工。罷工權只能按照一定的程序行使，可提高勞資糾紛的解決效率，以避免一些不必要的罷工發生。（4）組織限制。罷工必須由工會組織，保證罷工權行使的一致性，避免出現混亂的情形，并有助于增強雇工之間的團結。個別勞動者未經有關機關的批準，擅自組織罷工（即“野貓罷工”）行為，應當予以禁止。（5）冷卻期和緊急條款限制。行政機關在有證據表明罷工會出現危及全民健康和安全、嚴重損害經濟發展、引起公共秩序混亂、影響國家安全時，可以發布命令禁止罷工。行政機關在有證據

預定的罷工可能影響經濟發展、大眾生活，危害國民健康和安全的，可以發布命令規定一定時間為“冷卻期”，在此期間不得舉行罷工。在冷卻期內，政府部門有職責及時介入集體談判，進行調查，提出糾紛解決方案。（6）罷工限度限制。罷工權的行使必須限于合理限度，具體應規定下列情形已超越合理限度：阻止所有雇員進廠；阻止雇主雇傭其他工人維持營業運轉；用暴力、大規模糾察行動恫嚇、阻礙或封鎖企業的出入通道；阻止本企業所生產商品的自由流通；強迫或誘使和本企業有來往的外企業的雇主停止業務往來；勸使外企業雇員參與罷工，以對本企業雇主施加間接壓力。對罷工中超出合理限度的行為，應追究相應的法律責任。（7）和平條款限制。和平條款指集體談判過程中，工會在與雇主之間的集體合同中承諾在合同有效期內，不組織罷工，以換取雇主在其他條款上作出讓步的約定。假如工會在合同有效期內舉行罷工，不管是基于何種目的均構成對和平義務的違反，雇主有權依據合同請求法院禁止工會的違約罷工行為。（8）賦予雇主以救濟性權利。對非法罷工、違約罷工或罷工中出現的違法行為，雇主有權向法院起訴，請求予以禁止或制裁，并要求賠償損失，雇主對罷工者不需付工資并且可以拒絕恢復非法罷工者的職位。

4.民主管理權

第二次世界大戰之前，除封建專制或軍事獨裁的國家外，全世界幾乎都頒布了承認勞動者的工會組織權、集體協商權和罷工權的勞動法律。在20世紀下半葉，以德國為典型代表，企業和公司中的共同決定開始盛行，勞動基本權的內容又增加了勞動者民主管理權（即團體參與權），“勞動三權”由此演變為“勞動四權”。民主管理權，是指勞動者直接或間接參與管理所在企業（乃至所在產業）內部事務權，是市場經濟條件下經濟民主在企業（乃至產業）內部權利結構上的表現。

民主管理的廣度，大致包括：（1）社會事務，即企業內有關勞工福利及勞動條件等問題，如工作時間安排、在職培訓、休假規定、工資擬定等；（2）人事事務，即企業內人事問題之決定，如職工雇傭、調遣及解雇等；（3）經濟事務，即有關企業生產、財務及銷售等問題，如生產計劃、企業財務狀況、生產與銷售情況等討論和分析。根據職工就上述事務的參與程度不同，民主管理可分為僅聽取報告的假參與（Pseudo Participation）、參與討論的部分參與（Partial Participation）、共同決定的完全參與（Full Participation）三個層次。在現代市場經濟中，許多企業通過實現“勞者有其股”和加強具有整合功能的企業文化建設，來擴大勞動者的民主管理和民主參與的渠道，勞動者參與管理事務的范圍已呈現由狹至廣的趨勢，即已由用工人事、勞動待遇等與勞動者切身利益密切聯系的事項擴展到與勞動者利益有一定聯系的生產經營事項，其中既有決策事項也有決策實施事項。不過，仍以對與勞動者切身利益密切聯系的事項的參與為主。勞動者參與管理的權限中，具有對所參與的事項知情、質詢、同意、否決、決定等內容。

現代市場經濟中，民主管理制度已呈現多樣化和共生化的趨勢：如以其適用范圍為標準，可分為普遍型模式與限定型模式，前者指立法規定的勞動者參與企業機關制度適用于各類企業，后者指立法規定的勞動者參與企業機關制度只適用于特定類型的公司；如以勞動者代表在企業機關席位中所占比例為標準，可分為等額模式與少數模式，前者指勞動者代表與股東代表在企業機關席位中所占的比例相同或近乎相同的情形，后者指勞動者代表在企業機關席位中所占的比例為少數，最多不超過1/3的情形；如以勞動者參與的企業機關的類型為標準，可分為監督型模式與經營管理型模式，前者指勞動者代表參與監事會的情形，后者指勞動者代表參與董事會的情形。在荷蘭與法國，還存在著介于職工參與公司機關制度與職工代表機構通報與協商（Information and consultation）制度的民主管理模式。有學者還認為，西方歷史上至少出現過七種民主管理制度：由英國執政的工黨發起的產業民主制度、由雇主發起的咨詢委員會制度、西班牙工會要求在企業的董事會中所設置的勞工代表制度、第二次世界大戰中一些政府與企業聯合推動的生產力委員會制度、丹麥公司法賦予的職工董事制度、依

據全國性的集體協約成立的合作會議制度和以德國為代表的職工委員會（工作會議）制度。實踐中，美國公司可采用股份贈送、直接股份購買計劃、股票期權計劃、具備必要條件的職工股份購買計劃、401（K）計劃、具備必要條件的股份分紅計劃、職工持股計股（ESOPs）等多種模式進行民主管理制度建設。當然，選擇何種模式一般遵循效率原則和產權原則，其中勞動力產權是民主管理的基礎，企業效率是民主管理的結果。

勞動者享有集體談判權和罷工權，是否還需要民主管理權?我們認為，除民主管理權具有氣氛和緩、成本較低等無可替代的優點外，集體談判權的作用也是有限度的:(1)有些決定，如企業對政府的宏觀調控政策和經濟行政指導的回應，不宜由集體談判決定,只能由民主管理制度解決。(2)在集體談判機制沒有建立起來或者不成熟的情況下,民主管理制度更有作為。因為集體談判的成功需要勞資雙方的共同意思表示，任何一方只要不接受對方的要約或重新要約,其努力就會付諸東流。德國工人理事會誕生的原因就在于雇主一方拒絕在企業層次上進行集體談判；法國雇主不愿意在企業層次上進行集體談判導致了創設其他民主管理制度的努力。(3)談判自治作為私法自治原則的延伸，在貫徹經濟民主方面是有局限性的。而民主管理制度借助立法者的公權力，各方當事人在沒有政府干預的情況下，在法制框架內行事，有助于不折不扣地推行。(4)“集體談判是以沖突性合作為基礎的共同決策過程”，集體談判制度本身就是廣義民主管理制度的一種主要形式。歐洲公司法指令第5號建議稿曾規定德國模式、荷蘭模式、通過代表公司員工的專門機構實現職工參與公司機關的模式，以及通過集體協議的制度實現職工參與公司機關的模式等四種民主管理模式，以資成員國選擇。民主管理權的產生，是強化還是弱化了罷工權?德國學者斯密提指出，由于勞資沖突結構可被共同決定程序所修正，職工不僅享有參與公司決策的權利，而且有義務接受和捍衛共同決定的結果。罷工權似乎是多余的。我們認為，如果民主管理制度沒有使職工達到與股東勢均力敵的程度，職工與股東在企業決策程序中尚未享有同等程度的發言權與表決權，罷工權就應予保留——與股東相比，弱者勞動者的權益必須得到保障。

是否可運用訴訟手段代替民主管理制度？回答是否定的。有美國法官曾坦率地說：“作為法官，我越來越懷疑是否能夠有效地通過訴訟方式調整勞動關系。例如，當勞資雙方就集體勞動協議中的某一條款產生爭議時，美國法官距離工作場所較遠，無法了解雙方當事人的真正需要；即使他了解了這些情況，他的司法手段也不能很靈活時解決這些問題?！?/p>

二、勞動基本權的國際實踐

（一）工會組織權的國際實踐

在西方國家，工會是以維護和改善雇工的勞動條件、提高雇工的經濟地位為主要目的，由雇工自愿組織起來的團體或聯合團體。歷史上，立法對工會的規定大致經過了絕對禁止、相對禁止和完全承認三個階段。工會組織權之所以長期受到壓制，除了社會制度原因以外，還因為當時各國民法都特別強調“財產權絕對不可侵犯”和“契約自由”兩大基本原則。組織工會是勞動者以集體力量強迫雇主與之訂立條件更為優惠的勞動合同，從雇主的角度看，其財產權與契約自由受到了工會的雙重侵犯。但是，上述兩項權利隨著社會的發展，已經逐漸從絕對權利發展為相對權利，越來越受到國家的干預：一方面，國家在一定程度上限制資本家的財產權，從而保護并伸張工人的人權。另一方面，勞資雙方經濟實力的懸殊造成雇傭合同中談判條件絕對地有利于資方，這就造成在雇傭合同不再適用強調談判地位平等的契約自由原則，而是適用著眼于結果公平和社會正義原則。

法國、西班牙、意大利、菲律賓、日本、德國等國憲法都明確肯定了工會的合法地位。各國還依其憲法所制定的工會法或勞動法對工會作了專門規定。如法國《勞動法典》第411—1條明確規定工會的唯一目的是研究和保護會員的個人的和集體的、精神的和物質的權利與利益。西班牙《工會自由法》規定工會所開展的活動，“在任何情況下，都將包括進行集體談判的權利、行使罷工的權利、提出個人和集體糾紛的權利和在有關標準規定的前提下，提出

企業委員會、員工代表和有關公共管理機構選舉候選人的權利?！痹趪H層面，1948年12月通過的聯合國《世界人權宣言》第20條、第23條明確規定：“人人有維護其利益而組織和參加工會的權利?！眹H勞工組織一向特別強調對工會組織權的保護。國際勞工組織在1919年巴黎和會上通過的《凡爾賽和平條約》第13部分中的《國際勞工組織章程》的序言里，就將“承認結社自由原則”作為改善勞動條件、建設和平的“當務之急”。之后，1944年《費城宣言》第1條第2項再次重申，言論自由與結社自由對于持久的社會進步至關重要。目前這方面最基本的國際勞工公約是第87號公約和第98號公約。截至2000年12月31日，國際勞工組織的175年成員國中，已經有134個成員國批準了第87號公約，148個成員國批準了第98號公約。我國目前尚未批準這兩個公約。除上述兩個核心公約以外，還有若干公約和建議書也涉及組織權利問題。《1971年工人代表公約》及其建議書、《1975年農業工人組織公約》及其建議書、《1978年（公務員）勞動關系公約》及其建議書亦有相關規定。

按照上述工會立法，工會組織權有以下基本規定：（1）工會只能是雇工的團體，并且必須是一定人數以上的雇工的集合。立法上大多對工會會員資格作了限制，一般不允許雇主及其代理人加入工會。許多國家還將擁有一定最小限度人數會員作為成立工會的法定要件。（2）工會不得有政治、經濟目的。（3）工會具有公法人性質。（4）工會有組織罷工、同雇主或其團體談判和簽訂集體合同，監督雇主遵守勞動法等項權利。（5）工會在與雇主的關系中受到法律的特別保護。為保障工會組織權的實現，世界各國還就工會的成立、工會的解散、工會的資金、強制入會、征收會金、工會組織管理者的選擇程序以及他們的法律責任等事項進行了特別規定，如工會的成立應不采特許主義；工會的解散，必須預經法院之裁決；工會資金的使用，應擔負嚴重的保障之任，并與工會的其他資金劃分，其全部（或極大部分）不論在何種場合之下，應不許工會職員移作別用；加入工會采自愿原則，強制入會行為須加禁止；會費的征收應適度；等等。

在經濟全球化過程中，工會遇到了新的挑戰：（1）工會的生存基礎遭到嚴重威脅。在經濟全球化過程中，伴隨著當代科技革命的影響，第二產業的縮小造成產業工人數量減少，第三產業的擴大導致勞動者隊伍分化，這就大大減少了勞動者形成大規模組織的可能性，致使工會組織率大幅度下降。（2）工會運動不適應跨國公司的加速發展。對高額利潤的追逐，代表資本的跨國公司在全球范圍內四處進行“工資套利”和建立“血汗工廠”。勞動關系由于跨國公司的發展超越了國家疆界，工會活動卻仍在本國范圍之內，只與本國的子公司交涉，這就對工會原有的組織形式、活動機制、斗爭方式帶來了一系列問題。特別是跨國公司可以利用其轉移投資和多國生產直接影響就業的機制，作為壓低工資水平和打擊工會運動、抵制工人斗爭的有效手段，這就大大限制了工會集體談判和組織罷工的權利。（3）發達國家與發展國家工會矛盾加劇。發達國家工會從維護本國工人就業出發，要求禁止從發展中國家進口某些產品，對本國跨國公司到國外辦廠和外來勞動力進入本國勞動力市場持反對態度?！皠趧恿A銷”和“社會條款”問題提出后，發達國家工會與發展中國家工會的立場截然相反。以美國工會和國際自由工聯為代表的發達國家工會，極力主張“社會條款”與國際貿易持鉤；而發展中國家，特別是亞洲發展中國家工會則反對利用“社會條款”與國際貿易持鉤來推行貿易保護主義。（4）工會與意識形態的關系較為敏感。早在20世紀50年代的國際勞工組織內部就曾經為社會主義國家工會的代表性問題發生了很大爭議。雖然國際勞工大會的結論否決了西方國家攻擊社會主義國家的議案，防止了國際勞工組織的分裂，但是，其結論實際上并沒有否認社會主義國家的單一工會制度違反了結社自由的原則的指控，只不過是以資格審查委員會的職權等程序方面的理由回避了對這個問題的直接回答。在國際貿易實踐中，美國就曾在1982年10月正式宣布停止授予波蘭最惠國待遇，其理由之一即是該國政府宣布獨立之團結工聯組織（Solidarity）為非法組織，而對之加以不當壓制。如何回應這些挑戰，是立法者需要思考的重大問題！

（二）集體協商權的國際實踐

承載集體協商權的規范主要是集體合同法。世界上最早進行集體合同立法的國家是新西蘭。早在1904年該國就制定了有關集體合同的法律。1907年奧地利、荷蘭先后制定了此類法律。1911年瑞士頒布的《債務法》中，就有關于集體合同的規定。早期的集體合同法較簡單，而且多在民法中加以規定。第一次世界大戰以后，出現了一些較有影響的單行集體合同法或勞動法典等基本法中的集體合同專章（篇）如德國1918年《勞動協約、勞動者及使用人委員會暨勞動爭議調停令》和1921年《勞動協議法（草案）》、法國1919年《勞動協約法》。第二次世界大戰后，制定單項集體合同法規或在勞動法典等基本法中設置集體合同專章（篇），是集體協商權立法的主要形式，有些國家將這兩種立法形式并用。從發展趨勢看，單項集體合同法規逐漸增多，一般都對集體合同的內容、形式、期限、效力、程序等作出規定。如1946年至1956年間，法國就頒布了幾項集體合同法律。另外，一些國家的勞動法典，如1956年加納，1967年盧旺達，1970年伊拉克、利比亞、阿拉伯也門共和國，1971年贊比亞的勞動法，都對集體合同作了專門規定，甚至詳細規定其必要條款。在德國、日本、意大利、葡萄牙、前南斯拉夫、菲律賓、委內瑞拉等國的憲法中，還出現了關于集體合同和集體協商權的規定。1918年，前蘇聯借鑒西方國家集體合同的經驗，開始按產業訂立集體合同，后來逐漸將適用范圍改為企業內部，并且建立了相應的集體合同制度。東歐各國也在前蘇聯的影響下建立了集體合同制度。

從國際法上看，國際勞工組織1949年《組織權與集體談判權公約》（第98號公約）的基本目標是對工人行使工會權利提供保護和促進自愿基礎上的集體談判。它和第87號公約都是為了保障工人的結社，不同之處在于，第87號公約針對的是政府，要求政府實行結社自由原則；而第98號公約針對的主要是雇主，規定雇主不得因工人領導和雇主根據自愿原則通過集體談判確定就業條件的問題。因此，第98號公約是在87號公約的基礎上對工人的結社自由權利提供了進一步保障，如其第4條就規定，“對于雇主或雇主組織同工人組織之間進行自愿談判的機制，政府應當采取適合本國國情的措施加以鼓勵，并促進其充分地發展與運用，以使雙方通過簽訂集體協議來規定工人的就業條件。”1951年第91號《集體協議建議書》提出集體協議的辦法由有關雇主與工人雙方來確定，或由國家立法按照各國實際情況制定適當的辦法。建議書還包括對集體協議簽字者的約束原則，對協議實施的監督等。國際勞工大會還在1981年通過了《促進集體談判公約》（第154號）和《促進集體談判建議書》（第163號），要求各國采取符合國情的措施促進集體談判。此外，上述1971年《工人代表公約》（第135號公約）、1975年《農村工人組織公約》（第143號公約）、1978年《勞動關系（公共部門）公約》（第151號公約）等，分別對集體談判某個方面問題作出規定。為促進對勞動基本權諸公約的批準，國際勞工組織于1999年第87屆國際勞工大會制定通過了《國際勞工組織關于工作中基本原則和權利宣言》，強調勞工組織會員國無論是否批準上述公約，都有義務遵守《宣言》關于勞動者基本權利（包括結社自由和集體談判）的規定要求。在此之后，各國批準公約的進度明顯加快，《宣言》也被認為是進入全球化時代國際勞工組織以基本人權標準為龍頭帶動該組織各方面活動的政治宣言。

面對全球性的失業問題以及資本的強大攻勢，西方國家的集體談判立法受到了挑戰，許多國家將比較集中的中央級、產業行業級談判改為雇主更易控制的企業級協議。如新西蘭1992年頒布《就業合同法》，規定工人的工資待遇和勞動條件等由雇主和雇員個人簽訂的協議來決定。結果，85%的工人與雇主簽訂了個人合同，從而剝奪了工會的集體談判權。在具有集體談判傳統和框架的德國，雇主協會也提出要求，將全國一級的工資談判分散到企業一級中去，避開強大的產業工會，改為簽訂企業合同，甚至直接面對雇員個人簽合同。為保就業、保飯碗，工會在談判中不得不以犧牲其他利益做出種種讓步，包括工資、工時、保險福利等諸多方面。西方國家工會近年來不斷出現的“讓步合同”便是明證。比如，工會承諾進

行工資自我限制，工資增長率等于甚至低于通貨膨脹率，相應地要求雇主不解雇或少解雇工人；過去縮短工時工資不減甚至仍有增加，而現在縮減工時的同時，工會同意削減工資，目的是保著在業工人的工作崗位等等。于是出現了大量的低工資就業、非全日制就業和無保障的就業。

（三）罷工權的國際實踐

在西方國家，罷工是工人運動的重要形式之一。工會是勞工在舉行罷工等集體行動中自發組織起來的。與工會的歷程相適應，罷工也經歷了被禁止、被限制、允許存在和立法加以保護的過程。19世紀末至20世紀初，一些國家開始在立法中對罷工行為作出規定。其立法措詞一般是，對和平罷工不予干涉，否則即加以禁止。

第二次世界大戰結束后，隨著經濟恢復和民主勢力增強，法蘭西共和國、巴西聯邦共和國（1946年）、日本、意大利共和國（1947年）、韓國（1948年）等許多國家憲法對罷工制度作出了相關規定，美國《國家勞資關系法》（1947年修訂）、法國勞動法典（1981年修改定案）、西班牙《集體勞資爭議處理法》（1975年）、韓國《工會法》和《勞動爭議調整法》（1987年）、日本《工會法》（1949年修改）、澳大利亞《工作場所關系法》（1996年修訂）等勞資關系調整法同時確認了罷工制度。在原蘇聯、東歐公有制國家中，波蘭是唯一制定有工會法的國家。1982年波蘭人民共和國工會法對“集體性爭執和罷工權”專門規定了一章，包括13條。1990年蘇聯關于工會及其活動權利和保障法第15條規定，“工會有權按照法律組織和舉行罷工”。各國在憲法和勞動法律中對罷工問題所作的規定，在體現自由、民主和進步的憲政精神的同時，更多地是確認罷工在調整勞資關系中的作用和地位，使勞資關系主體雙方有溝通的渠道、有渠道堵塞后情感宣泄的方式。相對于罷工自由被社會所容忍體現出憲政精神帶來的文明與進步而言，勞動法與產業關系法的規定更為關鍵與具體。畢竟，傳統意義上的罷工是勞工與雇主斗爭的主要武器，大部分情況下可迫使雇主認真思考沒有與雇員達成集體協議的原因以及在集體談判中工會的怨情。延至20世紀60年代，對罷工權的規定開始出現在國際法文件中。1961年10月18日簽署的《歐洲社會憲章》第6條（4）規定：“在權利沖突的情況下，工人和雇主只要遵守由以前所達成的集體協議所派生出來的義務，就享有采取集體行動的權利，包括罷工的權利”。這是規定罷工權最早的國際法文件。截至《經濟、社會和文化權利國際公約》（Internation Covenant on Economic，Social and Culture Rights—Concluded on December 9，1966 at New York））的通過和修改，罷工權由于其第8條第4項的規定而在世界范圍內得以確認。

值得注意的是，國際勞工組織于1919年成立，到1999年6月為止，共舉行過87次國際勞工大會。在會通過的近370項公約、建議書和宣言中，沒有一項條款規定罷工權。但國際勞工組織理事會結社自由委員會通過多年對多項涉及罷工案件的處理所形成“判例法”認為，合法罷工行動是工人及其組織為捍衛或增進其經濟和社會利益可以使用的一種重要手段；罷工行動屬于第87號公約《結社自由及保障組織權利公約》規定的工人組織的權利。

（四）民主管理權的國際實踐

德國是最早進行民主管理權立法的國家，一方面是受基督教社會學說的推動，以避免勞動者的赤貧化、保障他們參與決定的愿望；另一方面或許產生于對于馬克思主義、社會主義的革命學說的一種樸素的對抗思想之中。1848年，設在法蘭克福的國民議會在討論《營業法》時，曾有人提議在企業設置“工廠委員會”這種屬于職工參與范疇的機構，但該提議當時未被通過，這可能是歷史上最早向立法機關正式提出的關于職工參與的立法提案：1891年重新修訂《營業法》時，增加了“企業主可視情況設置工人委員會”的條款，從而第一次在立法上對職工參與作了肯定。第一次世界大戰以后，這方面的立法取得顯著進展直至1919年的《魏瑪憲法》規定，為公共經濟需要可依法使企業“立于自治基礎之上”，允許“依公共經濟原則規定雇主及勞工參加管理經濟財務之生產、制造、分配、消費、定價、輸出、輸入”；

1920年通過了《企業職委會法》，從而使職工參與制度固定化；1922年通過了《經營協議法》，允許工人參加企業的決策機構。此后，挪威、瑞典、丹麥等國家陸續實行職工參與制度，如挪威于1920年通過了《參與決定法》。

德國企業層面的職工參與在第二次世界大戰結束后迎來了繁榮，職工參與制度基此契機在許多國家盛行，有些國家甚至將其規定在憲法中，如1946年的《法蘭西共和國憲法》、1947年《意大利共和國家憲法》。自20世紀50年代以來，一些國家在實行企業（職工）委員會制的同時，還制定了職工方代表參加董事會或監事會的法律。德國1952年通過《企業基本法》，瑞典1972年頒布《有限責任公司和經濟組織職工參加董事會法》，奧地利1973年頒布《職工參加法》，德國1976年制定《共同決定法》和1988年頒布《企業組織法》；等等。可以說，民主管理制度已普遍成為西方國家現代企業制度的必要組成部分。在社會主義國家，民主管理制度一直是企業立法和勞動立法的重要內容，并且占有比西方國家職工參與立法更重要的地位，即不僅制定了關于職工民主管理的專項法規，而且將職工民主管理制度作為勞動法典的一個重要組成部分。

在國際層面，國際勞工組織1951年通過決議，促使會員國在企業設立勞資共同參加的管理組織；1952年通過的《企業一級雇主與工人間協商和合作建議書》（第94號建議書）規定，批準國應采取必要步驟促進企業一級雇主和工人之間就共同關心的問題（集體談判辦法范圍以外的或不由其他確定雇用條件與期限的有關機構處理的），進行協商和合作；應制定法律和條例，要求建立各種協商與合作機構并決定其范圍、職責、機構和適合各企業的工作方法，鼓勵雇主和工人雙方自愿協議或借助于這種法律和條例進行協商與合作。這對各國的職工參與制度起了推動作用。但民主管理畢竟與各國文化傳統相涉，職工參與制度中現有獲得協調的領域均是技術性較強的部分，透過主旨為協調各國公眾公司的治理結構包括職工參與問題的第五號公司法指令（草案）多災多難的命運就可窺見一斑。根據《歐共體條約》第149條第3項的規定，歐盟委員會于1991年4月6日發布了《關于補充歐洲公司章程有關職工參加歐洲公司機關的指令修改建議稿》，1992年5月5日還發布了《關于推動雇員參加企業利潤和經營成果（包括股權參加）的建議修正草案》；1992年歐共體通過了443號法令，建立了共同體內的各種類型的分配計劃，包括現金支付、股票紅利、延期利潤分享以及各種特殊形式的股利分配。但德國為推行經濟民主化，竭力推銷其強制參與模式，強調職工參與深度與廣度，宣稱不接受比本國更低標準的立法，以免為德國公司規避其本國公司法提供方便。與其針鋒相對，英國奉行自由放任立場以及通過對立式的集體談判保護職工利益的模式，號召協調各國公司立法，不必另起爐灶。德、英處于兩個極端，導致了第五號公司法指令被擱置在歐共體立法機關20多年，一直不能獲得通過。歐盟1994年《歐洲工人委員會指令》巧妙地饒過了第五號公司法指令（草案）的爭端，規定跨國公司的職工或其代表均可要求設立歐洲工人委員會，行使職工參與權。該委員會由30名職工和管理人員代表組成。管理人員方面也可主動要求成立歐洲工人委員會，但須事先征得職工的同意。從1997年開始，凡尚未成立歐洲工人委員會的跨國公司，應與職工展開磋商，盡快設立委員會。凡公司重組和改造方面等重大事宜，均須與職工磋商。其適用領域為：（1）為期3年的磋商未果；（2）在歐盟擁有1000名職工的跨國公司，其中150名職工在歐盟其他成員國工作。制定該指令的依據是《馬斯特里赫協定》社會條款，因英國反對該條款，該指令不適用于英國。但該指令將影響450家德國公司、250家美國公司和220家法國公司，大約100家在歐洲大陸擁有龐大分支機構的英國公司。這就巧妙地打破歐洲公司指令的立法僵局。于是，企業界呼吁將歐洲工人委員會移植到歐洲公司，代替以前草案中有關工人參與的制度安排。盡管如此，我們發現，《經濟、社會和文化國際公約》對民主管理權的規定處于缺失狀態。

三、簡要的結論

（一）認真對待民主管理權

民主管理權在一些國家中存在實踐，但應否確立為勞動基本權？斯蒂芬? P.羅賓斯認為，工人代表參與的影響是微乎其微的。證據顯示，代表機構由管理層控制，參與形式可能會使代表本身感到滿意和受到激勵，而對那些被代表者而言卻并非如此。代表參與的最大價值是象征性的，代表參與不是一個好的選擇。同時，有效的代表參與，需要其他形式的制度與之相互配合，如員工股份所有制等。類似這樣的制度與代表參與制度相互配合，能取得比較好的效果。他們指出，“對員工股份所有制方案的研究表明，它們可以提高員工滿意度，還常常帶來企業更高的績效。例如，一項研究對45個采用員工股份所有制的公司和238個傳統公司作了比較，在雇工和銷售增長方面，采用員工股份所有制的公司都要優于傳統公司。員工除了具備財務股份外，還需要被定期告知企業的經營情況，并擁有對公司的經營施加影響的機會。當具備了這些條件，員工對他們的工作會更滿意，對其所在組織中的身份更滿意，并積極地去做好工作?！?/p>

歐盟2000年12月7日簽署和公布的《歐盟基本權利憲章》顯示，基本權利不但需要不斷發現和細化，并且在保障上急需加強。同時，那些新型的基本權利，就像18—19世紀人們對于“財產權”的認識一樣，并不能很清晰地界定其限制所在。但是，也正如許多成熟的第一代權利一樣，這些新型權利將隨著時間的推移逐漸被熟悉，其性質和限制最終也將得到清晰的表達。在“選擇的共和國” 中，我們希望法律實務界和理論界都能認真對待新型權利意識的萌發和特殊權利種類的崛起，結合我國民主管理權的立法現狀和具體實踐，并將其上升到勞動基本權的當然種類的高度。

（二）大陸的勞動法和勞動法學亟需體系重構和內容更新

按照歐美勞動法學主流觀點，建基于勞動權之上的勞動法在體系上分為個體性勞動法與集體性勞動法。前者調整的主要對象是，作為單獨概念的勞動者與雇主之間發生的勞動關系，以維護勞動者個人的權利與自由；后者調整的主要對象是，作為集體概念的勞動者與雇主之間發生的勞動關系，以維護勞動者集體的權利與民主。在市場經濟下，集體勞動關系的形成、勞動基本權的受保障，并以集體勞動法對之予以調整，是市場經濟勞動法的一個重要特點。

大陸勞動關系已經從個別勞動關系階段發展到集體勞動關系的調整階段，集體勞動關系是否協調已經成為勞動關系調整的關鍵問題。以《勞動法》為例，在其13章107條中，屬于具體規定“個別勞動關系”的勞動合同條款有17條，占全部條款的15.89%；屬于具體規定“集體勞動關系”的集體合同條款只有3條，占全部條款的2.8%?？梢哉f，《勞動法》對勞動關系的調整重點放在了對個別勞動關系的調整上，對集體勞動關系的規范、調整機制的確立及運行，則相對薄弱得多。大陸司法界也否認集體勞動關系的存在，如《勞動法及其配套規定新釋新解》認為，勞動關系是以勞動給付為目的的勞動者與用人單位間的關系，即勞動關系是指個別勞動關系，集體勞動關系是勞動關系的附屬關系。受此影響，2001年4月30日開始施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》也將集體爭議從勞動爭議中分離開來，從司法角度否認了集體勞動關系的存在。也就是說，因為集體勞動關系的缺乏和勞動基本權的缺位，不但無法實現勞動者團體與企業之間的合意，無法建立良性的協調式勞動關系，而且對現實中發生的集體勞動爭議也無法進行司法補救。

勞動法的發展方向是在勞資共同自治的原則下，將個體勞動關系轉變為集體勞動關系。勞動權的法律保障也側重以集體權利或勞動基本權為基礎，以集團合意為勞動關系法律調整的主要手段，并以此構筑和展開勞動法和勞動法學的體系?！秳趧臃ā穼趧踊緳啾Ｗo的欠完善，呼喚著勞動法及勞動法學的體系重構和內容更新。

華中科技大學法學院講師，湖南大學經濟法專業博士研究生，德國拜洛伊特大學法律與經濟系訪問學者。?

[日]岡村司著，劉仁航、張銘慈譯：《民法與社會主義》，12～13頁，中國政法大學出版社，2003。

一般來說，國內學者表述為“手段”，可參見管斌：《完善勞動保障法律制度研討會綜述》，載《法商研究》2004年第1期；國外學者表述為“工具”，可參見K.德羅維茲維基：《工作權和就業中的權利》，載[挪威]艾德等著、黃列譯：《經濟、社會和文化的權利》，258頁，中國社會科學出版社，2003。

史尚寬：《勞動法原論》，153頁，臺灣正大印書館，1978。

[奧]曼弗雷德?諾瓦克著、畢小青等譯：《民權公約評注》，382、385、386頁，三聯書店，2003。

[美]T.W.舒爾茨：《制度與人的經濟價值的不斷提高》，載[美]科斯、阿爾欽、諾斯等著，胡莊君等譯：《財產權利與制度變遷》，254頁，上海三聯書店，1994。

陳恕祥、楊培雷：《當代西方發達國家勞資關系研究》，191頁，武漢大學出版社，1998。

[美]丹尼爾?J?布爾斯廷著、謝延光譯：《美國人》，上海譯文出版社，1997。該書第一卷就名為“無所不在的社團”。

[美]哈羅德?伯曼：《美國法律講話》，129頁，三聯出版社，1988。

[韓]金秀坤著、方振邦譯：《韓國勞資關系》，244～250頁，經濟科學出版社，2005。

[日]高橋洸、小松隆二、二神恭一著，唐燕霞譯：《日本勞務管理史 勞使關系》，146頁，經濟科學出版社，2005。

[美]道格拉斯?L.萊斯利著、張強等譯：《勞動法概要》，12～14頁，中國社會科學出版社，1997。

Willam Gould著、焦興鎧譯：《美國勞工法入門》，196～197頁，“國立編譯館”，1996。

佘云霞：《市場經濟國家的集體談判制度》，91～92頁，中國經濟出版社，1999；鄭橋、吳亞平：《法國工會的現狀》，載《工會理論與實踐》2000年第3期。

徐昕：《論私力救濟》，109頁，中國政法大學出版社，2005。

丘周剛譯：《勞資爭議》，載《法學叢刊》（臺灣）第142期。

石美遐：《市場中的勞資關系》，65頁，人民出版社，1993。

常凱、張德榮：《工會法通論》，41～45頁，中央黨校出版社，1993。

王全興、管斌：《經濟法與經濟民主》，《載中外法學》2002年第6期。

苑鵬：《荷蘭公司的雇員參與制及其啟示》，載《管理世界》1999年第1期。

朱柔若：《社會變遷中的勞工問題》，277頁，揚智文化事業股份有限公司，1998。

[美]馬丁?斯托巴斯著、馮軍譯：《美國和國外的職工持股法律與制度框架》，載遲福林主編：《中國職工持股》，375-387頁，中國經濟出版社，2001。

[荷]約里斯?范?魯塞弗爾達特、耶勒?菲瑟主編，佘云霞等譯：《歐洲勞資關系》，17頁，世界知識出版社，2000。

Simitis，“Workers’ Participation in the enterprise—Transcending Company Law?”，(1975)38MLR 1.。

Judge Harry T.Edward，“Worker Participation in Management Decisions”，International Congress Reports and Proceedings of International Society for Labor Law and Social Security，Volume 1，edited by Benjamin Aaron & Donald F.Farwell，The Bureau of National Affairs, Inc.Washington，D.C.1984，p.3.。

周長征：《勞動法原理》，83頁，科學出版社，2004。對民法與勞動法的關系的探討，可參見鄭尚元：《雇傭關系調整的法律分界》，載《中國法學》2005年第3期；馮彥君：《民法與勞動法》，載《社會科學戰線》2001年第8期。

彭錫華主編：《勞動權》，18頁，吉林人民出版社，2004。

周密：《美國經濟犯罪和經濟刑法研究》，367頁，北京大學出版社，1999。

王家寵：《國際勞動公約概要》，291頁，中國勞動出版社，1991。

焦興鎧：《勞工法與勞工權利之保障》，455頁，月旦出版社股份有限公司，1995。

當然，既然承認勞動者有結社權，并且承認工會為法人，則工會享有集體協商權為題中應有之義，因法人當然賦予締約的資格。所以如英國等，法律上雖無明文承認工會享有團體締約權，法庭判例大體承認工會享有此權。

章國賢：《當前西方工運的處境及其對策》，載《國際工運》1997年第1期。

王家寵：《國際勞工公約概要》，332頁，中國勞動出版社，1991。

Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge: Harvard University Press，1978，p.198.。

斯蒂芬?P.羅賓斯：《組織行為學》，201～202頁，中國人民大學出版社，1997。

[美]弗里德曼著、高鴻鈞等譯：《選擇的共和國》，清華大學出版社，2005。

國內學者對民主管理權（或參與權）較為系統的論述極為鮮見，僅有的論述可參見常凱：《勞權論》，307～336頁，中國勞動社會保障出版社，2004；楊燕綏：《新勞動法概論》，63～76頁，清華大學出版社，2004。

R.Blanpain，Labour Law and Industrial Relations of the European Community，Kluwer Law and Taxation Publishers，1991，VI-IV；萊恩哈德?理查蒂著，李兆雄、陳澤環譯：《勞動法》，載《經濟倫理學大辭典》，33—37頁，上海人民出版社，2001；鮑勃?辛普森著、清華大學經濟學理學院編譯：《勞工法》，載[英]邁克爾?普爾、馬爾科姆?沃納主編：《人力資源管理手冊》，484—489頁，遼寧教育出版社，1999；等等。

我們更可從勞動法譯著內容中得以佐證?？稍斠奫美]道格拉斯?L?萊斯利著、張強等譯：《勞動法概要》，中國社會科學出版社，1997；[德]W?漢茨著、張國文譯：《勞動法》（2003年第5版），法律出版社，2005；[美]羅伯特?A?高爾曼著、馬靜等譯：《勞動法基本教程》，中國政法大學出版社，2003；等等。

梁書文、回滬明主編：《勞動法及其配套規定新釋新解》，12頁，人民法院出版社，1997。

韓延斌：《“關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋”的理解與適用》，載《人民司法》2001年第6期。

載《經濟法論壇》第三卷

第五篇：建筑工程項目基本劃分

建筑工程項目基本劃分

a)建設項目

建設項目是指一個建設單位在一個或幾個建設區域內，根據上級下達的計劃任務書和批準的總體設計和總概算書，經濟上實行獨立核算，行政上具有獨立的組織形式，嚴格按基建程序實施的基本建設工程。如工業建設中的一座工廠、一個礦山，民用建設中的一個居民區、一幢住宅、一所學校等均為一個建設工程項目。

b)單項工程

單項工程是建設項目的組成部分，是指具有獨立的設計文件，竣工后能獨立發揮生產能力或使用效益的工程。如工廠中的生產車間、辦公樓、住宅；學校中的教學樓、食堂、宿舍等。

c)單位工程

單位工程是單項工程的組成部分，是指具有獨立的設計文件，并且可以單獨作為一個施工對象組織施工的工程，但竣工后不能獨立發揮生產能力或使用效益。如一棟教學樓可以分為一下幾個單位工程：建筑與裝飾工程、給排水工程、采暖工程、電氣照明工程和通風空調等。

單項工程與單位工程，兩者的主要區別是看它竣工后能否獨立地發揮生產能力或生產效益。

d)分部工程

分部工程是單位工程的組成部分，是指在單位工程中，按工程結構、所用工種、材料和施工方法的不同而劃分的若干部分，其中的每一部分都稱為分部工程。如一般房建的土建工程項目中包括：土石方工程、樁基工程、砌筑工程、混凝土及鋼筋混凝土工程等分部工程。

e)分項工程

分項工程是分部工程的組成部分，是指在分部工程中，按不同的施工方法、不同的材料、不同的規格再分解而成的若干分項工程。如土石方工程可以劃分為：基槽挖土、混凝土墊層、砌筑基礎、回填土等。