第一篇：我國水權制度的變遷

我國水權制度的變遷(1)

一、制度變過理論和產權經濟學簡介

經濟學主要研究具有稀缺性的資源如何達到最佳配置的問題。主流的新古典經濟學假設交易活動不存在“阻力”，交易費用（Trans－actioncost）為零的情況下，研究資源配置在完全的市場制度下如何實現最優均衡。新古典經濟學的基本假設顯然和現實有較大差別，不能解釋長期經濟增長和制度變革。20世紀70年代以來異軍突起的新制度經濟學，是對主流經濟學最重要的挑戰和補充。新制度經濟學將制度作為主要研究對象，認為制度是社會中個人的行為規則，用于增進社會秩序，是經濟增長的根本性要素。由于現實社會中制度是一種稀缺資源，因此制度的變遷和創新問題就成為新制度經濟學的重要內容。新制度經濟學的制度變遷與制度創新理論認為，制度變遷是制度的替代、轉換與交易的過程，是通過不斷的制度創新完成的。制度變遷的原因是舊有制度轉向新制度變得有利可圖，因此對新制度產生需求，相應地產生新制度供給。從一種制度轉向另一種制度，需要付出成本，如果這種變遷的成本小于新制度帶來的個人凈收益，則制度變遷才會發生。制度變遷相對可以劃分為強制性變遷和誘敵性變遷。誘致性制度變遷指一群人在響應制度不均衡引致的獲利機會時進行的自發性變遷，制度不均衡產生的原因可能包括制度選擇集合的改變、技術條件變化、制度需求改變或其他制度安排改變。制度變遷因常需要集體行動而產生所謂“搭便車”（Freerider）問題，使自發過程提供的新制度供給不足，從而使政府法令主導的強制性制度變遷成為必要。[1]

新制度經濟學認為，產權制度是人類社會最基本的制度安排。對產權理論深入研究孕育而生的產權經濟學，已經成為新制度經濟學的支柱理論之一。產權制度實際上是為了解決人類社會中對稀缺資源爭奪的沖突所確立的競爭規則，這些規則可以是法律、規制、習慣或等級地位。完整的產權是一組權利，包括：①使用權，在法律允許的范圍內以各種方式使用財產，包括有權在物質形態上改變乃至毀壞財產；②收益權，即直接從財產本身或經由協約關系從別人那里（在財產轉讓的條件下）獲取收益；③轉讓權，通過出租或出售把與財產有關的權利讓渡給他人。產權具有可分解性，將產權區分為使用、收益、轉讓諸權只是初步分解，其中每一種權利都可能得到更為具體和細致的分解，這就使得產權結構復雜化。產權結構存在各種不同的形式，私有產權（PrivateProperty）和共有產權（Commonproperty）是產權安排形式的兩個極端，大多數產權安排處于這兩者之間。產權經濟學強調產權結構和人類行為激勵的內在聯系，認為不同產權制度和產權結構的差異對資源配置產生重大影響。排他性（Excludability）是產權的決定性特征，它不僅意味著不讓他人從一項權利中受益，而且意味著權利所有者要對該項權利使用中的各項成本負責。產權界定的含義是指提高共有產權的排他性。產權的界定需要付出成本，可以劃分為排他性成本（Exclusioncost）與內部管理成本（Internalgovernancecost）。排他性成本包括界定成本和維護成本，這里的界定指在物理與價值形態上給出產權的邊界，并使之能夠被有關交易者乃至社會識別和承認。產權的內部管理成本，是指不具有排他性，共同擁有產權的所有者做出決策、采取行動時所耗費的成本。[2][3]

由于共有產權使內部成員的努力程度普遍降低，共有產權的有效行使往往有賴于很高的內部管理費用，降低共有產權的內部管理費用依賴于產權的排他程度的加強，但相應要付出排他性成本，只有當新增的排他成本低于所減少的內部管理成本時，排他性程度的加強才是有效率的。也就是說，只有當產權界定的收益大于產權界定的成本時，人們才有動力去制訂規則和界定產權，因此產權總是沒有被完全界定的。沒有被完全界定的產權就會產生外部性，即產權行使效率下降帶來的損失。理論上來講，產權沒有完全界定帶來的成本節約等于產權沒有完全界定而帶來的損失。因此人們會不斷地界定產權，直至兩者在邊際上達到相等，形成暫時的制度均衡。產權制度的演變實際上就是產權不斷被界定、外部性不斷內部化、產權行使效率不斷提高的過程，也是產權制度均衡不斷被打破，產權制度創新不斷涌現、產權制度不斷變遷的過程。從西方國家產權制度變遷的歷史來看，大體上經歷了共有產權、排他性共有產權和私有產權三個階段。但需要指出的是，各種形式的共有產權在當代西方國家都不同程度存在，任何國家從未建立起純粹的私有產權制度。[4]

二、我國水資源的共有產權制度安排

從人類歷史上看，資源稀缺的出現和加劇以及相伴隨的相對價格提高，是產權制度出現的基本原因。在自然資源相對充裕時，對這些資源設置產權的成本超過了潛在的收益，自然資源往往被當作公共財產使用。當人口相對于穩定的資源數量增長時，人們之間的競爭趨于尖銳，一旦資源稀缺達到導致人們相互對抗的水平，產權制度的出現便不可避免。當水資源相對并不稀缺之時，設置水權的收益不高，水資源處于開放利用狀態，這反過來助長了水資源的粗放利用，加速了水資源稀缺的出現，而資源稀缺的日益顯現，又客觀上提出了設置水權制度的需求，以遏制資源利用的快速增長，優化配置稀缺水資源。

由于水資源復雜的自然和經濟屬性，界定水權的排他性成本很高，共有產權是成本相對節約的產權制度安排。共有水權的含義是水資源被某一特定群體共同擁有，但區別于開放利用的公共財產，群體內存在某種資源利用的規則，并設立公共管理機構對資源實施權屬管理。節約排他性成本的相應代價是要付出較高的內部管理成本。依據處于支配地位的水權行使主體的差異，可以進一步將共有水權的產權結構劃分為四種形式。全民所有、中央政府直接管理的水權稱為國有水權（Civilpropertyrights），流域各地區共同擁有、委托流域管理機構管理的水權稱為流域水權（Basinpropertyrights），流域內各地區分別擁有、地方政府管理的水權稱為區域水權（RegionalPropertyrights），區域內組織或社團擁有的水權稱為集體水權（CollectivePropertyrights），當然和國有水權對應的另一個極端是私有水權。顯然私有水權的排他性最強，而國有水權的排他性最弱。

在計劃經濟時代，總體來看，由于水資源相對不稀缺，水資源的利用處于開放狀態，主要受開發能力和取用成本制約，基本上不存在用水競爭和經濟配給問題，是一種“開放可獲取資源”（Open－accessresource），可以認為不存在正式的產權制度安排。改革開放之后的很長一段時期內，水資源的利用是計劃經濟的延續，水資源利用基本上仍處于開放狀態，排他性很弱，用水呈現粗放增長，水資源開始成為稀缺性的經濟資源，用水競爭性日益顯現，主要表現為區域間水事沖突日益增多。這一時期，水資源產權制度因資源稀缺而成為必要。一系列水資源管理制度從20世紀80年代后期，特別是1988年《水法》頒布之后開始付諸實施。這些制度包括水長期供求計劃制度、水資源的宏觀調配制度、取水許可制度、水資源有償使用制度、水事糾紛協調制度等，實際上可以視為一整套產權制度安排。

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第二篇：赴澳大利亞水權制度培訓報告

摘要：為 學習澳大利亞水權 理論、水權制度和利用水權制度配置水資源的實踐經驗，提高我國水權理論 研究 水平，促進我國水權制度的建立和完善，2002年5月13日至6月2日，水利部組織了水權制度培訓團赴澳大利亞培訓。關鍵詞：澳大利亞水權制度培訓報告

為學習澳大利亞水權理論、水權制度和利用水權制度配置水資源的實踐經驗，提高我國水權理論研究水平，促進我國水權制度的建立和完善，2002年5月13日至6月2日，水利部組織了水權制度培訓團赴澳大利亞培訓。培訓期間，邀請了南澳大利亞大學（universityofsa）jennifermckay教授及 法律 專家michaelflemming律師就澳大利亞水權、水法規等 問題 進行授課并研討交流，訪問了維多利亞州 自然 資源與環境部水資源管理處、悉尼水務局、墨累－達令流域管理委員會等單位，與有關官員、專家進行了座談交流。通過培訓和研討，對澳大利亞水權制度、水市場及其特點有了較深入的認識，達到了培訓考察的目的。

一、澳大利亞水權制度及水交易概況 澳大利亞是世界上最干旱的大陸之一。只有稀疏的河流和濕地。全境年平均降水470毫米，是世界上降水量最少的大陸。人口1908萬，人均水資源量18743立方米，水資源相對豐富，但由于國土遼闊，且蒸發量大，相對于768萬km2的土地來說，又是缺水的國家。 澳大利亞是發達的資本主義國家，其農業及畜牧業非常發達。有關資料表明，澳大利亞用水總量中，農牧業的用水量所占比例也非常大，如1995～1996年，畜牧業用水占35％，農業用水約占27％，工業 及其他用水占26％（采礦為主），城市用水占12％。農業和畜牧業用水占全國用水總量的比例超過了60％。 澳大利亞最早的水權制度來源于英國的習慣法，實行河岸權（riparianrights）制度，與河道毗連的土地所有者擁有用水權，并可以繼承。20世紀初，聯邦政府通過立法，將水權與土地所有權分離。明確水資源是公共資源，由州政府代表皇室調整和分配水權，用水戶水權通過州或地區政府相關機構以許可證和協議體系來提供。20世紀90年代以后，澳大利亞的水交易迅猛 發展。這是澳大利亞聯邦政府政務院水改革框架的一項重要成果。1994年2月，澳大利亞聯邦政務院簽署批準了水工業改革框架協議，其中最重要的改革之一是要求各州推行水分配綜合體系，其基礎是水權與土地權的分離和水權綜合體系的建立，該體系主要由水權所屬關系、水量、可靠性、可轉讓性及水質等組成。1995年4月，澳大利亞聯邦政務院批準推行包括水工業在內的國家競爭政策和相應改革計劃。聯邦政府以協議的形式承諾為改革提供財政資助，以推動各州貫徹改革計劃，這大大促進了水權交易的發展。 從總體上看，澳大利亞水權交易使水資源的利用向更高效益方面轉移，給農業以及其他用水戶帶來了直接 經濟 效益，促進了區域發展并改善了生態環境。用水戶和供水公司出于自身的經濟利益，更加關注節約用水，促進了先進技術的 應用，提高了用水管理水平。由于在立法、自然條件、經濟和 政治 等方面的不同，澳大利亞各州、各地區水交易的活躍程度有所差異。 在維多利亞州，特別是在該州北部的灌溉平原，有調節河流上建立了良好的水交易。最近幾年，主要是通過永久性水交易的形式，將水調到釀酒葡萄、園藝種植等高附加值農業上，優化了水資源的配置，提高了用水效益。1998年，為提供可利用的市場信息、促進交易者進入市場，維多利亞州建立了北維多利亞水交易所，提供了大量必需的有關臨時交易的市場信息，進一步提高了墨爾本～墨累地區臨時交易的興趣。目前 維多利亞州未調節河流地區也有強烈的興趣擴大水交易。為滿足環境要求，維多利亞州正在強調節水和提高水的使用效率，希望農田用水效率提高后的節水能用于增加生產或出售用于高價值使用。 在新南威爾士州，水交易也非?；钴S，尤其是在有調節的水系。在新南威爾士州現行的立法體制下，臨時水交易非常簡單快捷，州內或流域內的臨時水交易一般在一周內就會得到批準，如果是跨州或跨流域的臨時水交易最多三周會得到批準。永久性的水交易則費時較長，一般要花費半年到一年時間，主要原因是在進行永久水交易（包括跨州、跨流域水交易）時需進行較徹底的環境評估。 在昆士蘭州，水分配注冊體系由州政府實施行政管理并模擬該州土地權注冊體系進行運作。在1999～2000年，昆士蘭州全州額定分配量的4.88％的水量進行了臨時轉讓，另外還進行了4次永久性轉讓（總量為16.4萬立方米）。2000年9月，昆士蘭州議會通過了新的水法即《水法2000》。該法規定應通過制定與實施某一流域的《水資源規劃》來實現水資源的可持續分配和管理。《水法2000》允許進行水分配量的永久轉讓，這類轉讓是在資源運行規劃內將現行的用水許可證轉換成水量分配而進行的?！端Y源規劃》中規定的目標通過資源運行規劃實現，而資源運行規劃則明確了水權轉讓的相關規則。 在南澳大利亞州，不同地區之間水交易情況差別比較明顯。在該州巴勞薩流域，墨累－達令流域跨州水交易使跨州購買的水量正在抽入到巴勞薩流域，不僅使水向高價值用途轉移，同時增加了當地發展和就業機會。在州政府擁有的高地灌區，將可轉讓水權引入到公開的水交易市場，使得水權擁有者認識到了水資源的真正市場價值，通過水交易，使得那些困于規模較小、難以維持的灌溉者脫離了灌溉業，而繼續從事灌溉業的，則能夠利用更多的資源和灌溉系統，提高了灌溉效益，并為這一地區許多過去閑置的土地得以重新利用創造了條件。不過，在南澳大利亞州的其他一些地區，許多人對引進水交易權持反對意見。因為一旦水資源完全分配并進行交易，水的價格常常會迅速飚升，有水權的人因此會獲取大量的資本收益，特別是以前無償分配的水量給水權擁有者帶來賺大錢的機會，這被認為是種“意外的收獲”，是不公平的。在澳大利亞其他一些地方也有人持相同的看法。不過，這種不公平并不是由于水交易制度的引入而造成的，它源于水的初始分配的不公平。 在西澳大利亞州，臨時水交易主要在該州的西南灌溉合作社發生，這類交易大都是肉牛農戶向奶牛農戶售水；水權的永久出讓則通過擁有可灌溉土地者的股份轉讓來進行。塔斯瑪尼亞州尚處于水交易的初期階段，還沒有與土地轉讓相分離的水資產永久轉讓。目前，新的《水管理法1999》為該州實施水轉讓提供了依據，它承認建立在該法下的任何水權都是財產權，在一定條件下可以獨立于土地權銷售之外進行交易和轉讓。

第三篇：我國征地補償制度歷史變遷與創新

我國征地補償制度歷史變遷與創新

提要我國征地補償制度大致可分為三個階段:沒有明確標準階段、規定年產值標準階段和輔助區片綜合價階段?，F行征地補償制度源于計劃經濟時期,存在諸多缺陷:產值倍數法不科學、補償范圍過窄且分配方式欠妥以及補償原則模糊。經過幾年的創新探索,2001年確立的征地制度改革試點地區取得了一定的改革成果。今后應不斷完善征地補償制度,補償方式采用“公平補償”、擴大補償范圍、建立合理的補償費分配機制以及完善社會保障制度。關鍵詞:征地補償;歷史變遷;創新探索

隨著經濟的快速發展和城市規模的擴張,農用地轉為建設用地是必然趨勢,因此土地征收是各個國家或地區普遍存在的一種制度(張全景、王萬茂,2003)。在征地過程中如何給予失地農民合理的補償、保障他們的合法權益早已成為管理部門和學術界關注的焦點。本文首先回顧我國征地補償制度的歷史變遷,指出我國征地補償制度大致經歷了三個發展階段,進而闡述了始于計劃經濟時期的征地補償制度在市場經濟環境下暴露出的缺陷。最后研究了幾個征地制度改革試點地區的創新探索成果,并以此為基礎,提出關于征地補償制度的若干改革構想。

一、我國征地補償制度歷史變遷

我國征地補償制度的歷史變遷,三個階段的主要政策及其核心內容具體可分為以下三個階段:

第一階段:1953年12月5日中央政府出臺了新中國第一部較完整的征地制度法規——《國家建設征用土地辦法》。規定首次提出了以年產值為標準的補償概念,強調“評議商定”以及“公平合理”。1958年實施的新《國家建設征用土地辦法》,補償標準的年限發生變化,補償范圍有所擴大,對補償費的發放也做了詳細規定,并且提出了安置失地農民的問題。這一階段制度的特點是:補償標準很低,靈活、不具有強制性,符合當時建立計劃經濟體制的要求。隨后的10年文革,土地征收制度的發展基本停滯。(柴濤修等,2008)

第二階段:1982年《國家建設征用土地條例》出臺,明確規定了征地補償費包括土地補償費、安置補助費、青苗補償費和地上附著物補償費,并對各項費用的補償標準和補償主體做出明確規定。1986年6月25日獲得通過的《土地管理法》中關于補償的規定與《國家建設征用土地條例》相同。1998年修訂后的《土地管理法》則提高了補償標準,同時還提出了“使需要安置的農民保持原有生活水平”的補償原則。在這一階段,隨著改革開放號角的吹響,我國的市場經濟開始蓬勃發展,帶有濃厚計劃經濟色彩的補償制度在這種環境下引發了許多問題。

第三階段:1999年國土資源部成立“征地制度改革研究”課題組,新一輪征地制度改革拉開帷幕。2001年、2002年國土資源部先后共確立19個城市(區)開展征地制度改革試點工作。2004年《土地管理法》再次修訂實施,但未對補償標準做改動。2004年10月21日國務院發布的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中指出“省、自治區、直轄市人民政府要制訂并公布各市縣征地的統一年產值標準或區片綜合地價,征地補償做到同地同價”。2004年11月3日、2005年7月23日又相繼出臺了《關于完善征地補償安置制度的指導意見》和《關于開展制訂征地統一年產值標準和征地區片綜合地價工作的通知》,對《決定》做了補充。2008年9月《土地管理法》修訂工作再次展開。在這一階段,各界已充分認識到“補償標準低、范圍窄”等制度問題,并且積極探索著征地補償制度的改革方向。

征地補償制度從建立伊始至今,在補償內容、標準上都有較大的進步,但仍存在以下幾點問題:首先, “產值倍數法”的弊端體現在多方面,比如作物年產值的不確定性;倍數法無法體現土地的市場價值以及“漲價歸公”的補償思想無法讓農民分享到土地增值收益;其次,補償范圍過窄且分配方式欠妥。土地承包經營權是農民所擁有的重要權利之一,卻未納入到

征地補償范圍中。其他一些國家(地區)還對征地過程中產生的諸如鄰接地損失、營業停止等內容進行了補償。(林玉妹,2005)在征地補償費的分配上,據有關專家調查,征地費的約60%為農村集體和農民所得,40%為地方政府所得。(陸紅生、韓桐魁,2005)這使得本身就偏低的補償費真正落實到農民手上時已經所剩無幾;最后,原則的模糊性:我國征地補償制度所遵循的原則是“保證被征地農民能夠保持原有的生活水平”。這一原則出發點是好的,乍看也合乎情理,但在實踐過程中會產生這樣的問題:究竟怎樣才算是生活水平不降低?用什么來衡量?

二、征地補償制度的創新探索

經過幾年的改革探索,國土資源部確立的試點地區不斷完善著其當地的征地補償機制。各地做法呈現出的普遍特點是:補償標準有很大提高,更加注重失地農民的安置和社會保障工作。一些地區開創了創新的補償安置辦法,如嘉興的“土地換社?！?、溫州的“留地安置”以及南海、昆山的“第三種模式”?，F選取三個地區介紹其征地補償制度改革的創新探索。

1、區片綜合補償及規定統一年產值——溫州。2002年浙江省人民政府發布了《關于加強和改進土地征用工作的通知》,強調要提高年產值以及推行區片綜合價。2003年4月1日《溫州市市區征用農民集體所有土地管理辦法》(舊《辦法》),規定了補償的三項原則:(1)采取片區綜合補償標準,區別不同地段,給予不同補償;(2)區別被征用前的不同地類,給予不同補償;(3)根據不同的地類依法合理確定年產值。2008年新的《溫州市市區征收農民集體所有土地管理辦法》獲得通過,該辦法在征地補償方面有兩方面的改革:第一,區片的劃分由原來的三類改為以黃海標高為界劃分為兩類。實際上,隨著城市基礎設施特別是交通設施的改善,使得原來劃分的三類地區之間差異逐漸減小,而補償標準不一樣的話顯失公平。第二,開始實行統一年產值標準。市區統一年產值標準確定為每畝0.2萬元。一類區片農用地和二類區片耕地的土地補償費和安置補助費均采用法定最高標準,達到10倍和20倍,這樣每畝土地補償費達到2萬元,安置補助費達到4萬元。這一標準綜合考慮了溫州市區經濟發達程度、農村居民人均純收入、土地區位等因素,且均達到法定最高限,提高了對農民的補償。

2、以綜合平均年產值作為計算標準——佛山。廣東省佛山市于2004年6月23日發布的《佛山市深化征地制度改革意見的通知》對土地補償費和安置補助費的測算做出了創新的規定。新的測算方法采用綜合平均年產值作為計算標準,土地補償費和安置補助費不再與各具體地塊的年產值直接掛鉤。通過前面的分析,我們已經知道產值倍數法的不合理性。最重要的是新的規定考慮了土地的區位、各區經濟發展水平等影響地價的因素,使得計算的補償費更加接近公平的市場價格。同時,《通知》還明確要求某些經濟發達的區域按現行《土地管理法》實施高檔次的補償標準,盡可能地提高被征地農民的補償費。

3、征地補償費保障長遠生活——南京。南京市2000年4月20日頒布的《南京市建設征用土地補償和安置辦法》(已廢)規定:“土地補償費用依法歸農村集體經濟組織所有”。2004年4月10日起施行的《南京市征地拆遷補償安置辦法》改變了這種一次性的支付方式,建立起征地農民的基本生活保障制度。從土地補償費中取出70%,作為被征地農民基本生活保障資金來源的一部分;其余30%支付給集體經濟組織,納入公積金管理,用于發展生產和公益性事業。同時,2005年9月1日,《江蘇省征地補償和被征地農民基本生活保障辦法》開始實施,其規定政府要將部分土地出讓金納入被征地農民基本生活保障資金專戶。南京市征地補償分配一改以往的一次性貨幣支付方式,充分考慮了農民的長遠利益,還有效避免了各級政府層層截留補償費問題的產生。農民能夠分享到一定的土地增值收益,這不得不說是一個極具創新性的舉措。

三、結論

農用地轉為非農用地是城市化的必然結果,土地征收是政府因此代表國家而實行的權利。我國現行征地補償制度源于計劃經濟時期,在市場經濟條件下暴露出諸多缺陷,被征地農民的權益因此遭受損失。新的《土地管理法》出臺在即,征地補償標準應逐漸向公平的市場

價格轉變,做到“同地同價”;同時,應擴大補償范圍,將土地承包經營權納入補償項目。完善的征地制度不僅能夠實現對土地資源的保護和合理利用,還可以保障大批失地農民的生活及其合法權益。這是一個國家法制化建設的重要體現,也是實現社會和諧發展的重要部分。主要:

[1]張全景,王萬茂.我國土地征用制度的理論考察及改革思考[J].經濟地理,2003.23.6.柴濤修,劉向南,范黎.新中國征地制度變遷評述與展望[J].中國土地科學,2008.2.2.林玉妹.土地征收范圍和補償機制的國際比較及啟示[J].福建省社會主義學院學報,2005.54.1

第四篇：我國勞動爭議案件舉證責任制度變遷小結

我國勞動爭議案件舉證責任制度變遷小結

本文就我國勞動爭議案件舉證責任規定的變遷略作倉促總結，水平有限，僅供參考，以提示潛在的勞動爭議當事人了解勞動爭議案件舉證規則和提供證據方式的特殊性，證據直接目的是為了查清事實，但證據往往會造成利益訴求的最終障礙，應當引起用人單位和勞動者的重視。

一、勞動爭議舉證責任分配規則概述

所謂證明責任，是指當事人對訟訴中提出的主張提供證據加以證明的責任。舉證責任的分配規則包括一般規則、倒置規則和特殊規則。所謂舉證的一般規則，即“誰主張，誰舉證”的規則。舉證責任倒置是指按照法律要件分類就在雙方當事人之間分配證明責任后，對依此分配結果原本應當由一方當事人對某法律要件事實存在負證明責任，轉由另一方當事人就不存在該事實負證明責任。所謂舉證責任的特殊規則，是指在特殊情況下不存在不屬于法律和司法解釋規定的舉證責任倒置，依照法律和司法解釋規定的一般舉證規則又無法確定舉證責任承擔的情形，由裁判機構根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力、證據距離等因素，確定舉證責任的承擔。一般來說，舉證責任的分配應由法律預先進行設置，但因為法律規定所存在的滯后性和立法者認知能力的局限性，即使法律規定得再嚴密、再周詳，也難以窮舉現實生活中發生的那么多復雜的民事活動，使得法律分配舉證責任無法滿足司法實踐的需求，而裁判機構限定當事人舉證則是對法律預先設置舉證責任無法覆蓋的某些特殊情形的補救。勞動爭議是指存在勞動關系的當事人之間因勞動權利與義務問題而發生的糾紛，勞動爭議案件舉證具有自身特殊性，勞動關系的雙方當事人之間存在著簽約時的平等性和簽約后的不平等性，由于勞動者在勞動關系中處于弱勢地位，使得勞動者在訴訟中對有些事實的舉證存在著客觀困難。用人單位距離這些證據更近甚至就是證據的掌管者，因而存在舉證方面的優勢。

二、勞動爭議糾紛案件中用人單位的舉證責任的法律規定

勞動爭議糾紛案件中用人單位的舉證責任的法律規定主要包括以下規定：

1、自1991年4月9日公布施行的《民事訴訟法》

《民事訴訟法》第64條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。當前，審理勞動爭議案件普通采用的證據規則同其他一般民事案件一樣，遵循現行《民事訴訟法》“誰主張、誰舉證”的一般原則?！罢l主張、誰舉證”是我國民事訴訟法的一般舉證原則，勞動爭議案件的舉證責任，也應當適用這一原則。但由于勞動法的立法目的是保護勞動者合 法權益，且勞動爭議案件訴訟主體的相對特殊性，勞動法律關系除了具有一般民事法律關系的平等性外，還具有隸屬性、依附性的特征。大量的勞動爭議都是由用人單位以管理者身份的單方行為引起的，勞動者在面臨自己的合法權益遭受侵害時，往往無法用有效的證據來證明。如果一律規定勞動爭議當事人，特別是勞動者一方適用 “誰主張、誰舉證”原則，有失偏頗。2、1993年8月1日施行的《企業勞動爭議處理條例》

《企業勞動爭議處理條例》第二十五條第三款規定：“仲裁委員會有權要求當事人提供或者補充證據”第三十三條第一款規定：“仲裁委員會在處理勞動爭議時，有權向有關單位查閱與案件有關的檔案、資料和其他證明材料，并有權向知情人調查，有關單位和個人不得拒絕。”上述規定過于籠統，未對勞動者和用人單位承擔舉證責任進行分配，在實際案件處理中難以把握，甚至能夠看出“仲裁機構主動調查”的痕跡，如今，無論是勞動爭議仲裁還是訴訟，都已明顯從裁判機構的積極主動調查轉向了當事人舉證模式。

3、自2002年4月1日起施行《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（簡稱“《證據規定》”）第一條規定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料?！痹摋l體現了行為意義上的證明責任，即當事人要求人民法院就其主張作出裁判，對主張的事實承擔的舉出證據的證明責任。第二條規定“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。” 這即是結果意義的舉證責任的法條規定。結果意義上的證明責任，是指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結果，這種不利訴訟結果通常表現為實體上的權利主張得不到法院的確認?！蹲C據規定》第一條和第二條在《民事訴訟法》第六十四條的基礎上一脈相承，沒有突破性的規定。從勞動爭議案件的實踐表明完全讓勞動者舉證證明自己的權利被侵害是不公平不合理的，《證據規定》率先就用人單位承擔舉證責任做了突破性的規定。《證據規定》第六條規定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任?！边@是對民事訴訟中“誰主張、誰舉證”原則的突破，符合勞動爭議當事人雙方強弱不同的特點，但此規定也不屬于“舉證責任倒置”的情形。也屬于法定合理分配提供證據的責任。《證據規定》第六條只是籠統的規定用人單位作出開除、除名等決定發生勞動爭議的舉證責任由用人單位 承擔，并未明確規定用人單位需證明的具體事項?！蹲C據若干規定》雖然并未明確《證據若干規定》其他一般性證據規則也適用于勞動爭議案件，但也可推定人民法院審理勞動爭議案件可以適用第六條之外的其他一般性規定，司法解釋具有法律效力，勞動爭議仲裁委員會在勞動爭議仲裁程序中的舉證規定也應適用該規定。《證據規則》第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！薄蹲C據規定》第七條規定了人民法院在此種情況下分配舉證責任的一定程度的舉證分配權，正所謂舉證責任的特殊規則。行使舉證分配權的前提條件是必須出現了法律沒有具體規定，依相關規定又無法確定舉證責任承擔的情況下，人民法院才可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。只有在窮盡現有法律規定之后，人民法院才能行使舉證分配權對舉證責任進行分配。實踐中，用人單位為規避法律義務，常惡意不舉證，在此情況下，《證據規定》第七十五條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人可以推定該主張成立?！薄蹲C據規定》第七十五規定了惡意不舉證不利推定制度。

4、自2002年4月16日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋

（一）》” 第十三條規定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！痹摋l規定完全同《證據規定》第六條，無突破性規定?！端痉ń忉?/p>

（一）》與《證據規定》都用“等”字作技術性處理，顯得過于簡單，可操作性不強?，F實中，仍存在著其他勞動爭議案件需要用人單位承擔舉證責任，用人單位處于支配地位，如果用人單位不提供各種發放記錄、考核記錄及管理記錄等，勞動者是無法舉證證明的?！端痉ń忉?/p>

（一）》第二十一條規定：“當事人申請人民法院執行勞動爭議仲裁機構作出的發生法律效力的裁決書、調解書，被申請人提出證據證明勞動爭議仲裁裁決書、調解書有下列情形之一，并經審查核實的，人民法院可以根據《民事訴訟法》第二百一十七條之規定，裁定不予執行：

（一）裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構無權仲裁的；

（二）適用法律確有錯誤的；

（三）仲裁員仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行為的；

（四）人民法院認定執行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。人民法院在不予執行的裁定書中，應當告知當事人在收到裁定書之 次日起三十日內，可以就該勞動爭議事項向人民法院起訴。”此條規定了向人民法院申請裁定不予執行勞動爭議仲裁裁決書、調解書的應當承擔舉證責任。

5、自2004年1月1日起施行的《工傷保險條例》

《工傷保險條例》第十九條第二款規定：“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任?！薄豆ｋU條例》第19條規定，用人單位與勞動者或者勞動者直系親屬對于是否構成工傷發生爭議的，由用人單位承擔舉證責任。此款規定與《證據規定》第二條“反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”的完全一致。但此規定不屬于補充舉證責任倒置類型。6、2005年5月25日《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》

勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）規定：“

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發放的”工作證“、”服務證“等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘”登記表“、”報名表“等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任?！?勞動關系是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，而由勞動者提供勞動所形成的法律關系。勞動法上的勞動關系源于民法中的雇傭關系（雇傭關系與勞動關系至今爭議不絕），與民法中的承攬、承包、代理等關系很容易混淆?，F實生活中有的用人單位往往以雙方之間是承攬、承包、代理關系來推卸勞動法上的責任。《關于確立勞動關系有關事項的通知》針對未簽訂書面勞動合同但形成事實勞動關系的情況，確定了三個方面的參考來認定勞動關系，同時規定用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在事實勞動關系時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等，還規定在上述憑證中，工資支付憑證、社保記錄；招工招聘“登記表”、“報名表”、考勤記錄由用人單位負舉證責任?！肮ぷ髯C”、“服務證”等能夠證明身份的證件由勞 動者舉證。能證明事實勞動關系的上述各項證據最好能形成證據鏈條，否則“孤證”或“斷裂的證據”證明力很弱，勞動者切勿忽視舉證的主動性。在上面的5項證據中“其他勞動者的證言等”也列為證據范疇，但現實中因種種顧忌幾乎無法實現，即便給與作證往往也因利害關系的考量使證言被架空。

7、自2006年10月1日起施行《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》（以下簡稱“《司法解釋

（二）》”第一條規定：“人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第八十二條規定的‘勞動爭議發生之日’：

（一）在勞動關系存續期間產生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。

（二）因解除或者終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日?！?/p>

（三）勞動關系解除或者終止后產生的支付工資、經濟補償金、福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關系后的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發生之日。勞動者不能證明的，解除或者終止勞動關系之日為勞動爭議發生之日?！端痉ń忉?/p>

（二）》第一條對“勞動爭議發生之日”的舉證責任進行了明確的界定，規定在勞動關系存續期間產生的支付工資爭議和因解除或者終止勞動關系產生的爭議，由用人單位承擔爭議發生之日的舉證責任，如單位不能舉證證明，則按勞動者主張權利的時間為爭議發生之日。勞動關系解除或者終止后產生的支付工資、經濟補償金、福利待遇等爭議，由勞動者承擔“勞動爭議發生之日”的舉證責任。《司法解釋

（二）》第十二條規定：“當事人能夠證明在申請仲裁期間內因不可抗力或者其他客觀原因無法申請仲裁的，人民法院應當認定申請仲裁期間中止，從中止的原因消滅之次日起，申請仲裁期間連續計算?！钡谑龡l規定：“當事人能夠證明在申請仲裁期間內具有下列情形之一的，人民法院應當認定申請仲裁期間中斷：

（一）向對方當事人主張權利；

（二）向有關部門請求權利救濟；

（三）對方當事人同意履行義務。申請仲裁期間中斷的，從對方當事人明確拒絕履行義務，或者有關部門作出處理決定或明確表示不予處理時起，申請仲裁期間重新計算?！?《司法解釋

（二）》第十二條和第十三條的規定均屬對勞動爭議仲裁時效可中止、中斷的突破性規定，無論是勞動者還是用人單位，如想享受“勞動爭議仲裁未過時效”的好處，就必須自行舉證主張?！端痉ń忉?/p>

（二）》第二條規定：“拖欠工資爭 議，勞動者申請仲裁時勞動關系仍然存續，用人單位以勞動者申請仲裁超過六十日為由主張不再支付的，人民法院不予支持。但用人單位能夠證明勞動者已經收到拒付工資的書面通知的除外?！痹摋l屬于對第一條第（一）項規定的變相強調：在勞動關系存續期間拖欠的工資，且在勞動關系存續期間勞動者提起勞動仲裁，用人單位能夠證明已經書面通知勞動者拒付工資之日至勞動者申請仲裁日已經超過六十日的，人民法院支持用人單位的主張，由勞動者承擔超過勞動仲裁申訴期限的不利后果?！端痉ń忉?/p>

（二）》第三條規定：“勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理?！痹摋l規定突破了“勞動爭議案件先仲裁后訴訟”的一般程序規則，極大便利了勞動者，節約了勞動者所要被拖欠工資的維權時間成本，但勞動者應當承擔“用人單位出具的工資欠條”這一證據的責任，否則不能直接按照普通民事糾紛處理。勞動者一般很難掌握未支付工資的證據即“工資欠條”，此類情形多為農民工工資欠條，因此本條款有專門保護農民工工資拖欠爭議快速解決的針對性。

8、2008年5月1日施行的《勞動爭議調解仲裁法》

《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。前款規定的仲裁時效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續計算。勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出?！眲趧訝幾h當事人應當就申請仲裁的時效期間中止中斷主張承擔舉證責任?！秳趧訝幾h調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果?！痹摋l仍然建立在“誰主張誰舉證”的基本原則之上，只是規定“與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的”才由用人單位負責提供。第三十九條中又規定：“當事人提供的證據經查證屬實的，仲裁庭應當將其作為認定事實的根據。勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果”?！秳趧訝幾h調解仲裁法》第六條和第三十九條的規定，使得在勞動爭議的任何事項中只要是屬于用 人單位掌握管理的證據，都應當由用人單位提供。有人認為上述兩條規定加重了用人單位的舉證責任，也有人認為這是“舉證責任倒置”，筆者不以為然，此種情形屬于法律對提供證據責任的合理分配，“用人單位負責提供證據”與“用人單位負責舉證”完全是兩個概念，并不能等同。勞動關系有隸屬性或人身依附性的特征。許多證據掌握在用人單位一方，而作為被管理者或行為承受者的勞動者對這些證據是不可能具有舉證能力的，專屬被用人單位掌握的證據材料自然應由用人單位應當提供，用人單位提供這些證據可以用來證明自己的主張，也可能這些證據在提供后被勞動者用作證據，這些證據包括有利于用人單位的證據，也應包括有利于勞動者的證據。這里的“不利后果”也不完全是“舉證不能的不利后果”，即用人單位不提供本來應由用人單位提供的證據的不利后果?！蹲C據規定》第七十五條規定與《勞動爭議調解仲裁法》第三十九十分相近，但遺憾的是法律未予以明確。《勞動爭議調解仲裁法》第三十七條規定：“仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定機構鑒定；當事人沒有約定或者無法達成約定的，由仲裁庭指定的鑒定機構鑒定。根據當事人的請求或者仲裁庭的要求，鑒定機構應當派鑒定人參加開庭。當事人經仲裁庭許可，可以向鑒定人提問。”本條確立了仲裁委員會可根據需要依據職能啟動鑒定程序（鑒定本身也是舉證的一種），而無需當事人的申請。

筆者以為，《勞動爭議調解仲裁法》關于用人單位舉證方面仍存在很大的問題：1）“與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理”的證據范疇界定將在實務中將存很大的爭議，勞動者得就“屬于用人單位掌管與仲裁請求有關的證據”進行舉證或提出依據，無論在勞動爭議案件的仲裁還是訴訟，均不能將勞動爭議糾紛案件中用人單位的提供證據責任的規定任意擴大理解以及適用，否則將扭曲立法意圖。；2）“指定提供的期限”也不明確，應出臺相關規定予以明確，避免隨意指定導致的時間拖延；3）“用人單位不提供的”也未明確是否包括用人單位愿意提供但是客觀不能提供的情形；4）法律也未明確用人單位不提供其掌管的相關證據的不利后果的具體內容，希望審判實踐中能從立法精神角度將此種不利后果理解為《證據規定》第七十五條所確立的惡意不提供所持證據支持對方對其的不利主張。另外，目前的立法沒有有效的制度或措施應對用人單位偽造證據或沒有形成或固定證據或者證據滅失等情況，法律規定需要進一步健全，否則根本無法操作。比如在涉及勞動者提供加班勞動要求加班工資的案件中，對于是否加班的事實，勞動者無法證明，應當由用人單位提供考勤表或考勤機記錄，但是考勤表控制在用人單位手中，用人單位甚至可以使加班的考勤記錄不記錄或消失；在工資標準爭議案件中，應當由用人單位提供工資發放的證明證實，如《天津 市工資支付規定》第九條規定：“用人單位實行工資支付登記制度。用人單位應建立勞動者工資臺帳，用于準確統計勞動者工資支付數據，其主要內容應包括：支付單位名稱、支付時間、支付對象姓名、支付項目和金額、加班時間和加班工資金額、工時數、應發金額、扣除項目和金額、實發金額、領取人等書面記錄，保存兩年以上備查。用人單位應提供勞動者一份個人工資支付清單，勞動者有權向用人單位查詢本人工資臺帳。”但現實中用人單位往往兩本帳，甚至不給勞動者出具前述工資臺帳或工資支付清單，即便給付的工資條也沒有用人單位的簽章或人力資源或財會人員的簽名，因此用人單位通過假帳、現金、轉賬支付或以非工資名義發放報酬，不給工資支付清單導致勞動者工資標準無法查清，此種情況如何讓用人單位承擔不利后果？按勞動者主張的數額發放？因此，導致現實中仲裁、訴訟的困難，立法應當推行采用定額賠償制度彌補制度的不足。

另外，《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條規定：“用人單位有證據證明本法第四十七條規定的仲裁裁決有下列情形之一，可以自收到仲裁裁決書之日起三十日內向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：

（一）適用法律、法規確有錯誤的；

（二）勞動爭議仲裁委員會無管轄權的；

（三）違反法定程序的；

（四）裁決所根據的證據是偽造的；

（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；

（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的，應當裁定撤銷。仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的，當事人可以自收到裁定書之日起十五日內就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。”該條明確了用人但卻申請撤銷勞動爭議裁決應當承擔的舉證責任。

三、正確理解用人單位和勞動者的舉證責任

（一）勞動者應當承擔的舉證事項

《勞動爭議調解仲裁法》規定“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果”，如此并不意味著用人單位對全部事實舉證，勞動者也有的舉證義務。原告在訴訟中對自己應當提供的證據必須提供。原告首先應當舉證證明自己的符合申訴或起訴的受理條件，無論是用人單位提起的勞動爭議還是勞動者提起的勞動爭議，首先都續證明勞動關系的存在、勞動爭議仲裁時效未過（主要是發生仲裁時效的中止、中斷情形的證據，向對方主張權利，或向有關部門請求權利救濟，或對方同意履行義務的中斷，因不抗力或其他正當理由的中止），勞動者起訴的對此也負有舉證責任。其中勞動者可以提供的證明勞動關 系的存在主要由以下證據材料：用人單位曾經向勞動者頒發的職工手冊、培訓手冊等資料；用人單位發給勞動者的各種獎勵證明；工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄、用人單位為其投保各項社會保險的證明（該證明在勞動和社會保障機構可以取得）；用人單位向勞動者發放的“入門證”、“通行證”、“工作卡”、“工作證”、“服務證”等能夠證明勞動者身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等?！捌浯?，勞動者應當就勞動合同內容（勞動合同的期限、崗位、報酬水平等條款）承擔舉證責任。包括勞動者主張勞動合同關系成立并生效的情況下對勞動合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；勞動者主張勞動合同關系發生變更、解除、終止、撤銷的應當對引起勞動合同關系變動的事實承擔舉證責任。再次，應當舉證證明被告的消極行為的存在或積極行為使勞動者的權利受到損害及損失等，比如勞動者應當證明自己被違反解除勞動合同的情況下辭退了，對辭退事實起碼是要舉證的。最后，對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。比如勞動者如實說明用人單位所了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況的證明、已經向用人單位支付違約金（違法競業限制和服務期的情形）的證明。當然，如果證明勞動者履行了勞動合同義務的證據由用人單位掌握，屆時發生爭議時可要求用人單位承擔，但勞動者在能掌握這些證據的情況下最好自己搜集、保存一些證據，勞動者拒不提供或不積極提供自己應當提供而且能夠提供的證據的，很可能承擔敗訴的責任。因此即便是應當由用人單位提供的，但從仲裁或訴訟策略角度，也應提交，防止用人單位提供偽證。

（二）用人單位應當提供的證據的范圍

綜合目前的法律和司法解釋的規定，專由用人單位提供的證據如下：

1、用人單位應當就作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等用人單位單方面行動或決定所依據的事實、法律和規章依據、決定的程序、決定文件的通知送達、出具解除或終止勞動關系證明書等必要事項負舉證責任。

2、用人單位應當就法律規定應當由用人單位履行的積極義務承擔舉證責任。主要有以下幾類：

（1）人力資源招聘公告以及用人單位招用勞動者時如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的相關證據（勞動合同法第八條）；

（2）《職工名冊》（勞動合同法第七條），告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（3）考勤記錄、工作量記錄；

（4）勞務派遣協議書、勞務派遣單位將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者的證明文件

（5）按月支付勞動報酬、支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇的證明文件、經濟補償金或賠償金支付證明文件、為勞動者繳納五險一金的證明文件、代扣代繳證明文件；

（6）集體合同草案提交職工代表大會或者全體職工討論通過、報送勞動行政部門備案的證明文件；

（7）勞動者過錯責任認定文件、勞動者考核文件、勞動者不能勝任工作或不符合錄用標準的證明等等；

（8）勞動合同、企業規章制度和員工手冊；用人單位制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定的證據。用人單位將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示或者告知勞動者的證據；

（9）解除勞動合同事先通知工會、聽取工會意見的證據，裁員程序履行適當的文件；

（10）執行國家勞動標準，衛生物品發放記錄、安全防護措施的考核記錄以及女工特殊勞動保護的管理記錄、對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓的文件；

（11）其他與勞動爭議事項相關由用人單位掌管的相關法律文件。

在勞動爭議仲裁或者訴訟過程中勞動者和用人單位可以提供的證據除書證（與單位領導、同事或人力資源專員和財會專員之間的手機短信、E-mail、特快專遞掛號信的回執或投遞證明）外還包括：

（1）物證，諸如工作服、胸牌、勞保用品、辦公室或倉庫鑰匙、辦公工具或設備、勞動成果或職務作品等；

（2）視聽資料，包括錄音、錄像、電子計算機存儲數據等；

（3）證人證言，證人必須出庭否則證言將不予采信（法定證人可以不出庭的情形除外），證人的身份決定了其證言是否會被采信及其證明力，比如被辭退的勞動者為同樣被辭退的其他勞動者作有利于其他被辭退者的證言很可能不予采信。

（4）勞動者或用人單位的陳述和認可；

（5）生效仲裁裁決書、法院判決書、公證書等。

（6）鑒定結論；

（7）專門機關的勘驗筆錄，（8）當事人依法不能調取而申請由仲裁委員會或者法院調取的證據材料等。

根據《勞動合同法》的相關規定，2008年1月1日之后用人單位以勞動者經考核不能勝任工作為由依法解除勞動合同的應當舉證證明以下事項：

（1）用人單位在制定、修改或者決定企業崗位職責制度及考核制度已經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定；

（2）規章制度的內容已經公示或者告知了勞動者；

（3）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作；

（4）事先將理由通知了工會（《中華人民共和國工會法》第十條規定：“企業、事業單位、機關有會員二十五人以上的，應當建立基層工會委員會”），研究了工會的意見并將處理結果書面通知工會，并充分聽取了工會的意見；

（5）用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資；

（6）用人單位依法發放了經濟補償金。

如用人單位在試用期結束后才正式通知勞動者試工期間不合格的，應當按照上述要求舉證。如果屬于在試用期間用人單位以勞動者不符合錄用條件或不能勝任工作的，則用人單位舉證事項主要為：

（1）錄用條件的內容及已經向勞動者明示的舉證，如證明招錄公告、勞動者簽署的崗位說明書或勞動合同關于錄用條件和職責標準方面約定的內容；

（2）涉及依據相關直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項依法履行了《勞動合同法》第四條規定討論、協商確定并公示或告知的義務方面的證據；

（3）被試用勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的證據；

（4）已經在試用期內將單方解除勞動合同的理由（包括證據）告知勞動者的證據；

（5）單方面解除合同應當依法向工會履行程序方面的證據。

（原載中外民商裁判網）

武志國

第五篇：德國中央銀行制度的變遷及其對我國的啟示

德國中央銀行制度的變遷及其對我國的啟示

一、現行德國中央銀行制度的基本內容

現行德國中央銀行制度具有過渡性質。它一定程度脫離了普通意義上的中央銀行制度,不僅擯棄主權范疇,而且逐步喪失了貨幣政策決策權;但德意志聯邦銀行又是某種程度的中央銀行。其基本內容如下:(一)德國中央銀行和歐洲中央銀行的關系

按照1991年12月10日歐洲共同體首腦會議通過的《歐洲同盟條約》,歐共體在1999年1月1日起進入歐洲貨幣聯盟第三階段。在此同盟內,將實現統一貨幣“歐元”、統一的中央銀行和統一的貨幣政策。為符合《歐洲同盟條約》關于建立歐洲中央銀行體系的有關規定,《德國聯邦銀行法》進行了歷史上的第六次修改。

作為德意志聯邦共和國中央銀行的德意志聯邦銀行,是歐洲中央銀行體系的組成部分。其首要職責是以穩定貨幣為目的,并辦理國內外支付往來的銀行業務。在歐洲貨幣聯盟的三年過渡期內,即從1999年1月1日起規定成員國固定匯率到2000年1月1日發行“歐元”紙幣和輔幣這段時期內,德國聯邦銀行雖然仍有權發行德國馬克,但必須經過歐洲中央銀行理事會批準。三年過渡期后,德意志聯邦銀行將喪失貨幣發行權。原《聯邦銀行法》第15條貼現、信貸和公開市場政策、第16條最低存款準備金政策的規定被刪除,預示隨著歐洲中央銀行勢力的壯大,當它切實地運用法律賦予的權力時,德意志聯邦銀行穩定貨幣的職責將移交給歐洲中央銀行。德國聯邦銀行保留參加國際貨幣組織的權利,如國際清算銀行,但必須報經歐洲中央銀行批準。只有聯邦銀行在其對歐洲中央銀行職責的執行不受侵犯的條件下,它才可繼續支持聯邦政府的經濟政策。另外,根據《歐洲聯盟條約》規定,資本金和法定儲備都增至50億馬克。德意志聯邦銀行的會計報表上的資本金、法定儲備數額將在1998年12月31日變更,其會計制度和報表制定也將由歐洲中央銀行制定。

這表明,在歐洲貨幣聯盟實行后,德意志聯邦銀行不僅喪失制定貨幣政策的權力,而且喪失貨幣發行權。根據《歐洲同盟條約》規定,歐洲中央銀行掌握所有的貨幣政策工具,包括公開市場政策、信貸政策、最低存款準備金政策,并擁有歐元發行權。但德國聯邦銀行能參與歐洲中央銀行貨幣政策的決策,因為德國聯邦銀行行長是歐洲中央銀行理事會的成員,他在這個決策機構中有發言權。由于歐洲中央銀行主要參照德意志聯邦銀行模式建立,并且總部設在法蘭克福,更重要的是德國作為歐洲經濟的領頭羊,德國聯邦銀行行長的作用不可低估。雖然德國聯邦銀行中央銀行理事會不再決定貨幣和信貸政策,而僅決定業務政策,它的職責是按照歐洲中央銀行的指示和方針辦事,但德國聯邦銀行仍有很多任務,如銀行的再貸款、在歐洲中央銀行公開市場政策管轄下的債券回購業務、現金和非現金結算業務、銀行監管、外匯儲備管理、人事問題等等。聯邦銀行是歐洲中央銀行體系的組成部分,類似于分支機構,但在人事任命、機構設置等方面并不聽命于歐洲中央銀行。此外,歐洲中央銀行規定各國中央銀行不得在一級市場上買賣政府債券,以防止各國政府干涉歐洲中央銀行運作。

(二)德國中央銀行和聯邦政府的關系《德意志聯邦法》規定:德意志聯邦銀行是公法意義上的聯邦直接法人。政府持有聯邦銀行的設立資本只是其享有貨幣主權的基礎,且聯邦銀行的中央銀行理事會和董事會享有最高聯邦政府職能機構的地位,州中央銀行及分行也享有聯邦政府職能機構的地位。由此可見,《德意志聯邦銀行法》規定了聯邦銀行在職能、經濟、人事等方面獨立于聯邦政府。另外,雖然聯邦銀行是按聯邦議院制訂的法律組建的,但它不受聯邦議院管轄;而且,聯邦財政部不得任意向聯邦銀行無限透支或任意決定擴大鑄幣的發行,且鑄幣也不是無條件支付手段。聯邦銀行在其對歐洲中央銀行職責的執行不受侵犯的條件下,可以繼續支持聯邦政府的經濟政策。聯邦政府成員雖然仍有權參加中央銀行理事會會議,但他對中央銀行理事會決議有異議時可以要求推遲兩周做出的規定被取消,因為《歐洲同盟條約》規定,歐洲中央銀行和所有參加貨幣聯盟的中央銀行獨立于政治機構。

在資本配備方面,原《聯邦銀行法》規定為2.9億馬克,但根據《歐洲同盟條約》規定必須增加到50億馬克,仍由聯邦政府持有。關于聯邦銀行行長、副行長、執行理事會其他成員和州中央銀行管理委員會成員的任期仍規定為８年,但例外情況下的最短任期由原來的2年修改為5年,進一步在人事上保證了對聯邦政府的獨立性。

(三)關于穩定貨幣問題

如前所述,1999年起,德意志聯邦銀行開始喪失自己的貨幣政策。德意志聯邦銀行現在發行德國馬克需要授權,而2002年1月1日起不再發行德國馬克,且從2003年起,歐洲貨幣發行權統一后,德國馬克將被收回而退出歷史舞臺,歐元成為唯一合法貨幣。德意志聯邦銀行有義務配合歐洲中央銀行維持貨幣穩定。隨著歐洲中央銀行影響的逐步擴大,德意志聯邦銀行將進一步移交其貨幣政策職責,有可能與聯邦金融監管局合并而專司監管職責;并且德國中央銀行制度在德國將從法律上消失而更多地成為一種非正式規則，而歐洲中央銀行這種跨國中央銀行制度的演進將受到德意志聯邦銀行模式的深刻影響。

二、德國中央銀行制度變遷對我國的啟示

德國中央銀行制度的演變在世界范圍內具有一般性和同步性,筆者認為,近年來它又領先于世界,這不僅僅在于其獨立模式和穩定文化影響了一大批國家,而且還在于德國中央銀行制度已一定程度上摒棄了國家主權的范疇。對我國而言,由于中央銀行制度仍不夠成熟,故可借鑒之處甚多。

(一)中央銀行的獨立模式不僅僅是人們的共識,而且應用法律予以保障。由于經歷了兩次因中央銀行聽命于政府而導致的經濟和社會方面的災難性后果,德國公眾意識到一個健全的貨幣體系的極端重要性,對中央銀行必須享有獨立性這一點人們不再有任何懷疑,而《德意志聯邦銀行法》從制度上保證聯邦銀行作為中央銀行在制定與執行貨幣政策方面擁有相對獨立于政府的地位。1995年《中國人民銀行法》第七條、第二十七條、第二十八條規定了中國人民銀行的相對獨立性,但中央銀行的重大決策須經總理批準,即在決策上沒有完全的獨立性。雖然技術獨立性一定程度上彌補了決策獨立性不足,但在雙重貨幣政策目標間取舍時,有可能舍棄幣值穩定而就經濟增長,從而引發通貨膨脹,這在中國有過先例。中國人民銀行行長由總理提名,經全國人大批準后由國家主席任命,任期五年,與政府任期相同,容易影響金融政策的長期穩定。故有必要從法律上逐步完善制度漏洞,使中央銀行發揮充分的獨立性。

(二)穩定貨幣是中央銀行的制度精髓。

中央銀行這種制度安排,在某種程度上,亦是提供降低交易費用的制度———貨幣。列寧曾說過:“毀滅一個社會,最有效的方法是毀滅其貨幣”。凱恩斯則說:“沒有比使通貨墮落更能夠巧妙、有效地破壞社會基礎的手段了”。因此,艾哈德在其《來自競爭的繁榮》一書中宣稱,“貨幣穩定是平衡經濟發展和確立社會進步的基本條件”。《德意志聯邦銀行法》規定“穩定貨幣”的涵義應含有德國貨幣對內對外價值的穩定,且通過執行該法所賦予的貨幣政策權力來實現這一目標。首先,聯邦銀行依法擁有發行紙幣的唯一權力。而紙幣占德國貨幣的80%強,且具無限清償特點。德國貨幣的20%是鑄幣,由聯邦政府經聯邦銀行同意后發行,其發行量按全國人口計算,每人不得超過20馬克。聯邦政府不得用大量鑄幣代替紙幣,侵犯聯邦銀行的權力,且鑄幣不是無限清償手段。故在貨幣發行方面,聯邦銀行可控制其發行量。其次,聯邦銀行主要通過銀行支付能力的變化和金融市場上的利率機制,間接地調節銀行的信貸供給能力和經濟過程對貨幣和信貸的需要。為此,聯邦銀行經常使用再融資、再貼現、公開市場業務、最低準備金等貨幣政策工具,扮演貨幣守護神角色。1974年12月起聯邦銀行還創造性地向全社會公布了其“貨幣量目標”,即中央銀行1975年貨幣量增長8%;而1979年起,聯邦銀行公布的貨幣量目標,由于總體經濟環境不確定性因素增多而改用區間值。但貨幣量目標每年底都提前公布,且一經確定,公布于眾,就必須嚴格執行,不許隨意調整,而當年年底也應向公眾通報當年貨幣量目標的執行情況;如果實施結果與公布的目標出現較大偏差,則要詳細闡述當年總體經濟形勢的變化情況,以及出現偏差的原因,以求得社會公眾的理解與信任。聯邦銀行通過每年向社會公布貨幣量目標并堅持不懈地實施它的辦法,來嚴格控制貨幣量,這也意味著聯邦銀行穩定貨幣在外部的監督機制下進行,使中央銀行制度更趨完善和具有公信力。

(三)重視人本管理是德國中央銀行制度的又一啟示。

“制度至關重要”,但一旦制度被確立,實際的人在由現實制度所賦予的制約條件中活動,而其對制度施加的影響相對地變得重要了。《德意志聯邦銀行法》規定中央銀行理事會為最高決策機構,對任何重大事件實行集體決策;最高執行機構為董事會,且要求董事會成員具備專業知識,在一般情況下采用簡單多數原則行動,而在贊成反對意見持平時,則負責人的觀點起決定性作用。較有特色的是,德國州一級咨詢委員會還需有工薪階層人士參與,符合其社會市場經濟原則。聯邦銀行工作人員有保守秘密的義務。對內部人員的激勵和約束機制在《德意志聯邦銀行法》中有較多條文規定。這對保證實施機制行之有效非常重要。(四)中央銀行制度的變遷對經濟影響重大,有時甚至是扭轉乾坤之舉。1924年、1948年貨幣改革使德國免于通貨膨脹之苦,尤其是1948年貨幣改革配合物價和工資凍結取消以及稅率調整等措施,使聯邦德國的經濟迅速由統制經濟轉入社會市場經濟的軌道,貨幣改革從起初的“冒險行動”變成了德國經濟史上扭轉乾坤的創舉。而希特勒對帝國銀行的把持造成經濟的崩潰。因此,對中央銀行制度的改革需要慎重,它往往由政府予以擔保;而且,在信用貨幣制度下,中央銀行制度應該是一種強制性制度安排,是其他制度的基礎?！鴧⒖嘉墨I

１、［美］Ｐ·金德爾伯格:《西歐金融史》,徐子健等譯,中國金融出版社1991年版

２、宮著銘、劉小林:《聯邦德國金融管理制度與法規》,中國金融出版社1989年版

３、何廣文:《德國金融制度研究》,中國勞動社會保障出版社2000年版 ４、德意志聯邦銀行:《德意志聯邦銀行貨幣政策》,中國金融出版社1995年版 ５、麥國平:德國統一以來中央銀行體系的變化及其借鑒意義,載《國際金融研究》1998年第４期