第一篇：銀行貸款展期對抵押權效力的影響（最終版）

銀行貸款展期對抵押權效力的影響

一、案例

A公司向B銀行申請貸款C公司以土地為抵押物向B銀行承擔連帶擔保責任并辦理了抵押登記，在國土部門登記簿上登記的抵押期限為**年**月**日至**年**月**日。現期限屆滿，A公司因為資金周轉困難，向B銀行申請貸款展期。B銀行了解到C公司所抵押土地現已被法院查封，無法再辦理變更登記。在這種情況下，銀行如果辦理展期，是否還享有對C公司抵押土地的優先受償權？

二、問題

（一）登記的抵押期限屆滿是否影響抵押權的效力。

（二）貸款展期后，抵押權的效力如何認定。

三、法律法規及判例

（一）1、《物權法》第202條 抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

2、《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第十二條：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。”

3、《最高人民法院研究室關于抵押權不受抵押登記機關規定的抵押期限影響問題的函》規定：“依照《中華人民共和國擔保法》第五十二條的規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，辦理抵押物登記的部門規定的抵押期限對抵押權的效力不發生影響。

4、《土地登記辦法》第五十五條規定：“土地抵押期限屆滿，當事人未申請土地使用權抵押注銷登記的，除設定抵押權的土地使用權期限屆滿外，國土資源行政主管部門不得直接注銷土地使用權抵押登記。

（二）最高人民法院（2014）民申字第629號

主旨：貸款展期并不能產生新的債權債務關系，展期后的債權仍屬于原《抵押合同》約定的擔保范圍，債權人仍可就抵押物享有優先受償權；

摘要：按照《最高額抵押合同》第1.1條的約定，抵押擔保的主債權，是自2009年7月23日至2009年10月30日期間（包括該期間的起始日和屆滿日）2700萬元額度內的債權。本案《委托貸款借款合同》約定的借款，發生于2009年7月24日，屬于最高額抵押期限內產生的債權，借款本金2700萬元，未超過抵押擔保的額度。雖然三方當事人于2009年10月30日簽訂《委托貸款展期協議》，約定將該貸款期限向后順延三個月，但展期協議并未發生新的債權債務關系，故展期后的債權仍屬于《最高額抵押合同》約定的擔保范圍。且在借款原約定的期限屆滿時，清源公司作出股東會決議，決定申請辦理貸款展期，在該決議書中，清源公司股東一致同意展期后的貸款擔保，仍按照本案《最高額抵押合同》執行。

四、結論

（一）當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力，抵押權行使期間與其所擔保的債權訴訟時效一致。

（二）貸款展期并不能產生新的債權債務關系，展期后的債權仍屬于原《抵押合同》約定的擔保范圍，債權人仍可就抵押物享有優先受償權。

第二篇：中國銀行貸款展期學制證明

中國銀行貸款展期學制證明

身份證號中國銀行貸款合同編號,于2013年6月30日畢業于武漢理工大學。現考取學校院系研究生，學制，需向中國銀行武漢市東湖支行申請國家助學貸款展期

特此證明！學校簽章：（學生工作或研究生工作主管部門）年月日

第三篇：基于淺論抵押權追及效力制度之設計

論文摘要：抵押權；追及效力；善意取得

論文摘要摘要：為了探究抵押權追及效力制度之設計，運用比較分析法、文獻分析法等方法，對大陸法系和我國抵押權追及效力制度進行比較分析，并對和該制度設計有關的幾個新題目——抵押人能否轉讓抵押物、動產抵押新題目、代價清償和滌除權、物上代位權等進行剖析。探究表明摘要：我國抵押權追及效力制度，應在承認抵押人有權轉讓抵押物條件下，將抵押物分為已登記的不動產、準不動產和未登記的其他動產，公道運用善意取得制度，在賦予抵押權人追及權和買受人一定限度取得所有權的同時，以最大限度求得各方利益平衡。

抵押權的物上追及力，是指抵押權所具有的使抵押權人得跟蹤抵押財產而行使抵押權的法律效力。抵押權的追及效力涉及抵押物的轉讓和出租兩個新題目，其本旨乃在于對抵押權人利益的保護。本文限于篇幅只討論抵押物轉讓時抵押權的追及效力。在抵押權追及效力制度的設計過程中，涉及到三種權利(抵押人轉讓權、抵押權人追及權、買受人所有權)和三方當事人的利益(抵押人、抵押權人、買受人)，可以說是一個三難選擇。假如一味地選擇只保護抵押權人的追及權，則這種制度難謂公道。抵押權追及效力制度的立法價值應定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第191條并沒有很好地解決抵押人、抵押權人和受讓人三者之間的利益平衡。學界提出了很多解決辦法，諸如抵押登記、代價清償、滌除權、擴大物上代位性適用范圍等辦法。筆者通過對抵押權追及效力的比較探究，在澄清和抵押權追及效力相關的幾個新題目的基礎上，指出《物權法》第191條的缺陷，并提出相應策略。

一、抵押權追及效力制度的比較探究

在抵押權追及效力制度的構建上，大陸法系各國的做法略有不同。日本民法仿意大利民法設有代價清償制度，仿法國民法設有滌除制度。代價清償制度是一項以抵押權人為主動方的制度，第三買受人不能依據自己的需要來除往抵押權，這是代價清償制度行之極少的根本原因所在。滌除制度是以買受人為主動方的，抵押權人追及到買受人時，買受人可以要求行使滌除權。假如抵押權人拒盡接受滌除金額時，就必須申請增價拍賣，當無人應買時，則須以該價格自行買下抵押物。由于滌除制度被惡意濫用，2003年7月25日，日本國會通過了擔保物權法修正案，其中對日本民法上的滌除制度作了較大的修改，修正的核心是廢除增價拍賣制度。此外，為保護抵押權人的期限利益，規定滌除請求必須于抵押權擔保的債權到期后方能提出，而抵押權人預備實行抵押權時，亦無須通知滌除權人。同時，取得抵押不動產的地上權、永佃權者被排斥于滌除權人范圍之外。動產上設定抵押后，在日本法上，一方面無登記亦得對抗惡意第三人，另一方面雖為登記，不妨害第三人善意取得。然為預防第三人善意取得，所有人為抵押動產之讓和或供其他債務之擔保時，并有告知其抵押權標的于相對人的義務，否則應受處罰。瑞士民法在其第828～830條規定了滌除權制度。德國民法未采用滌除制度，它有完善的登記制度，第三人在購買該不動產時，自然可以發現物上存在的抵押權負擔，作為理性人，他會要求出讓人先清除抵押權，然后購買無負擔的不動產。假如購買了有抵押權負擔的不動產，第三人有替換清償的權利，即替換抵押債務人向抵押權人清償，由此取得抵押權及其相應債權，表現為憑清償可以要求交付抵押權證書和其他證書，然后憑證書可以要求更正土地登記簿或者注銷抵押權。臺灣地區民法則規定摘要：第三取得人可以依權利瑕疵擔保規定，請求出賣人除往抵押權，或者清償債務以使抵押權消滅而代位行使其債權，或于拍賣時為應買人，以保持其所有權。在動產上設定抵押后，抵押人轉讓該動產，按照臺灣《動產擔保交易法》第5條的規定，抵押權如未經登記，則不得對抗善意第三人，抵押權已經登記的，則可以對抗善意第三人。我國有關抵押權追及效力制度的設計有四次摘要：第一次是1988年《民通意見》第115條，該條要求抵押人轉讓抵押物須經抵押權人同意。第二次是《擔保法》第49條，該條規定抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人，否則轉讓行為無效。第三次是《擔保法解釋》第67條，該條規定摘要：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，假如抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。假如抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”第四次是《物權法》第191條，該條規定摘要：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分回抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”

以上國外各大陸法系主要國家和地區有關抵押權追及效力制度的設計和我國《物權法》第191條規定相比較可見，國外幾乎均承認有限制的抵押人轉讓權，并將抵押物分為登記和未登記區別對待，我國在1988年《民通意見》第115條規定經債權人“同意”才可轉讓，在《擔保法解釋》67條亦有限制地承認抵押人轉讓權，但在《物權法》191條幾乎不承認抵押人轉讓權，該條也未見將抵押物分為動產不動產或登記未登記而區別對待。另外，國外在平衡各方利益時，設定了有限追及權、代價清償權，追及不到有請求抵押人賠償權，還有善意取得保護、滌除權。學界還有擴大了的物上代位權等。相比而言，我國《物權法》第191條仍存在以下新題目摘要：(1)沒有明確抵押人有權轉讓抵押物，仍以抵押權人同意和否作為抵押人轉讓抵押物的條件。(2)在設定抵押權人的追及效力時，對抵押物未區別對待。(3)無視善意取得制度的存在。針對上述新題目，筆者以為摘要：我國在設計抵押權追及效力制度時，應澄清和解決好以下幾個新題目。

二、抵押人轉讓抵押物不需要征得抵押權人的同意

抵押物由抵押人占有，抵押權設定后，抵押人作為所有人仍“有權轉讓抵押物”。但抵押人的轉讓權應當受到限制，否則會使抵押權形同虛設。在限制的策略上，我國事采取抵押權人是否“同意”的辦法，抵押權人同意，則在附條件的情況下該轉讓有效，未經抵押權人同意，除非受讓人代價清償，抵押人不得轉讓。那么，抵押人轉讓抵押物究竟是否需要征得抵押權人同意?

以抵押權人同意和否作為抵押人轉讓抵押物的條件，其目的是保證抵押權的實現，但這樣做就即是不要抵押人的轉讓權，實踐中抵押權人一般是不會同意的，這種規定又回到了1988年《民通意見》第115條，未關注到抵押人的利益。具體可分為兩種情況討論摘要：

(1)當抵押物是不動產時，分兩種情形摘要：第一種，抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意的，根據意思自治，各方當事人利益如何平衡就不是法律關注的新題目，抵押權人甚至可以主動放棄抵押權；第二種，抵押人轉讓抵押物未經抵押權人同意已經轉讓的，該轉讓行為效力待定。由于不動產抵押權要登記，抵押人轉讓已登記的不動產抵押物給買受人時，應推知買受人已知該物上有抵押權負擔，此時可推斷買受人具有惡意。抵押權人既可在債務清償期屆滿后隨時行使追及權，也可以放棄追及權從而放棄抵押權，也可以在要求抵押人提前清償債務或要求買受人代價清償或提存或重新提供新擔保等情況下，追認該轉讓行為有效。還有一種情形，抵押人私自轉讓不動產抵押物于買受人后，在債務清償期屆滿，抵押權人未行使追及權，也未追認轉讓行為，但債務人還清債務消除抵押權，從而使轉讓行為有效。可見，已登記的不動產抵押物的轉讓，和抵押權人是否同意無關，但該轉讓行為屬效力待定，抵押權人追認，則如何轉讓都行，甚至不用附任何條件。在私法自治的理念下，《物權法》第191條的規定，要么純屬多余，要么就不周延。抵押權人不追認，則該不動產轉讓無效，抵押權人有盡對追及權，而且此時買受人不可主動代價清償或行使滌除權。抵押權人有決定權。這種盡對追及權來源于不動產抵押登記的公示性以及不動產抵押時買受人無可能善意取得。(2)當抵押物是動產時，同樣，抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意的，不是法律關注的新題目。抵押權人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自轉讓抵押物給善意買受人時，善意買受人就依據善意取得了該抵押物的所有權，抵押權人仍可以向惡意買受人行使追及權，其結果和抵押權人的同意和否毫無關系。

上述分析可見，不論是動產抵押還是不動產抵押，抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意，則抵押權如何實現，各方利益如何分配就不是抵押權追及效力制度所要關注的新題目。抵押人轉讓抵押物事先未征得抵押權人同意但已經轉讓了抵押物的，該轉讓行為屬效力待定行為。“所以，無論是《擔保法》還是《物權法》，規定抵押人通知或告知的義務，還是要求抵押權人必須同意，均無必要。”

三、動產抵押權追及效力制度的設計

在不動產上設定抵押權后，抵押人轉讓抵押物給買受人，買受人只需查閱登記簿便知。如買受人堅持購買該不動產，則抵押權人行使追及權至少對買受人是公平公道的。不動產抵押權的公示形式是登記，這和不動產物權的普遍公示形式一致，沒有沖突。

但在動產上設定抵押權，為保證抵押權人行使追及權而規定動產抵押權公示形式也要求登記，這和動產物權的普遍占有公示形式不一致。動產上設定抵押權，抵押人轉讓抵押物給買受人，抵押人沒有主動告知義務，事實上抵押人一般不會告知，則買受人只能根據占有人是抵押人而推定抵押人為所有人(事實上抵押人就是所有人)，買受人是善意的。此時出現前文提到的第二次沖突，立法究竟是保護抵押權人的追及權還是保護善意買受人取得所有權?根據善意取得原理，立法者應選擇保護善意買受人利益。由于保護善意買受人的利益就是保護交易平安和秩序，促進經濟發展。抵押權人利益就是小利益，犧牲小利保護大利是明智抉擇。如此，則抵押權人的追及權被切斷，抵押權受到重創。沒有動產抵押，抵押權的保護是通暢的，有動產抵押，則抵押權制度有所混亂。動產抵押是否需要?固然動產抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致羅馬法和前期的大陸法幾未規定動產抵押，但現代社會中動產和不動產的價值界線逐漸模糊，重要的生產設備、大型交通工具、原材料等動產的價值反而成為企業資產的主體，應該對這些財產進行融資。而且，利用動產抵押既是社會需要，又是立法發展趨向，立法者不能熟視無睹。所以，動產抵押不可廢。我國《物權法》也規定了動產抵押。動產抵押是雙刃劍，公道應用，則會增強抵押權的功能，否則就會削弱抵押權的功能，并導致抵押權追及效力制度一片混亂。解決動產抵押新題目，其重點在解決好動產抵押權的公示和追及力新題目。

動產抵押權的公示形式有三種立法例摘要：(1)登記成立主義要求用動產設定抵押權時一定要登記。但動產品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示性能無法隨同物權變動馬上顯現并為第三人知曉，采行登記成立主義顯然并不恰當。如“要求每一項動產都進行登記，登記機關將不堪重負，當事人也不勝其煩”。而且即使登記了，在交易中又有哪個買受人愿意為一個價值不大的物品而費時費力往查閱登記簿，一定要查閱則會減少交易的次數。縱使動產抵押權登記成立，抵押人轉讓抵押財產于善意買受人，此時只能保護善意買受人利益，則動產抵押登記公示的效力就不復存在。由此看來，成立要件主義既不切實際，也有悖于民法相關原理。為了增加登記的公示性，日本和我國的臺灣省有人主張對于適合打刻、烙印、粘貼標簽等的補強公示方法的動產抵押，只有經過補強其標的物的特定性后，才能被視為具有了登記公示的手段。筆者以為，這些方法都不可取。由于烙印是在標的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡，這有可能在物理上破壞標的物價值，部分動產如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失；標簽是在標的物上貼上紙張或類似質地的東西，雖對標的物本身價值影響不大，但由于抵押物被抵押人占有，很輕易被惡意的抵押人撕往，從而使其提示效果蕩然無存。可見，登記成立要件主義不可取。(2)登記對抗主義要求動產抵押權在抵押合同生效時成立，當事人自由選擇是否登記，但未登記不得對抗善意第三人。我國事登記對抗主義。未登記就不得對抗善意第三人，但已登記的就可以對抗善意第三人了嗎?從上文分析可知，動產抵押權即使登記了，因其欠缺公示性，終極還是要保護善意第三人的利益。所以，登記對抗主義也沒有其存在的公道性。

(3)混合主義一般是在價值較大的飛機、汽車、輪船等動產上設定抵押權時采登記成立主義，其他動產采登記對抗主義。混合主義在飛機、汽車、輪船等動產上設定抵押權時采登記成立主義的做法筆者是贊同的，因這些動產價值較大，為交易平安所有人也愿意往登記(可見188條也存在新題目)，買受人也愿意往查閱。但在其他動產上設定抵押權采登記對抗主義，筆者是反對的，理由如上所述，動產繁多，價值小，抵押人不愿登記，即使登記，買受人也不愿查閱或者由于查閱而放棄交易，這是不切實際的。可見，混合主義也存在缺陷。

為了解決動產抵押權的公示新題目，孫鵬、楊會在《論動產抵押物的轉讓》一文中提出一個觀點摘要：“將抵押動產上的其他物權公示方法同一為登記。同時，為了增強登記的公示效果非凡是凸現其公信力，應當消除當事人在登記決策方面的自主性和任意性，推行物權變動(包括抵押權設定)的強制登記主義”。但作者同樣考慮到對動產抵押權同一強制登記不切實際，又提出可以鑒戒日本和我國臺灣地區的經驗，擴大動產抵押權登記范圍至“準不動產”。“準不動產”一般是指價值較大的動產。此法可堪適用，但除擴大的“準不動產”須強制登記外，其余動產抵押，仍存在公示不足，這部分動產不能強制登記。根據社會需要這部分動產也不能不答應抵押，如此只能留下缺憾。但我們可以鑒戒日本做法，從制度層面減少其缺憾(前文)。一方面，其余動產的抵押人轉讓抵押物時負有告知買受人抵押負擔之義務，否則，抵押人既要賠償抵押權人，同時也要受到懲罰；另一方面，債權人此時也須謹慎選擇，一旦選擇用其余動產抵押，則意味著債權人也同時選擇了風險。

至于動產抵押權人的追及權，按上述分析，可把動產分為“準不動產”和其余動產，對“準不動產”上抵押權人的追及權，可以直接適用不動產抵押權追及權規則——賦予抵押權人盡對追及權。對其余動產，在要求抵押人轉讓抵押物時負有告知義務的條件下，可將買受人分為善意和惡意，對惡意的買受人抵押權人有盡對追及權，對善意的買受人，抵押權人不能再行使追及權，抵押權人只能要求抵押人賠償，再給抵押人以懲罰性民事制裁。

四、可保存代價清償而舍棄滌除權

在代價清償時，由抵押權人向買受人出價，買受人按抵押權人的要求支付代價后，抵押權消滅；在滌除權時，則由買受人向抵押權人出價，抵押權人同意，抵押權消滅，抵押權人不接受買受人提出的滌除代價時，抵押權人須提出增價拍賣。代價清償是以抵押權人為主動方的，而滌除權則以買受人為主動方的。在抵押人轉讓抵押物給買受人后，若抵押物為已登記的不動產或準不動產，則在抵押人轉讓抵押物后，抵押權人的追及權具有優先性。在抵押權人享有盡對追及權的條件下，抵押權人也可以同意買受人代價清償消滅抵押權，或以其他方式(新擔保、提存、放棄抵押權等)解決新題目。在買受人不能代價清償或不能滿足抵押權人要求時，抵押權人可繼續行使追及權。此時即使買受人存在二次出價可能，也不會對買受人不公，因買受人被推定有惡意。所以，代價清償的存在是公道的，但并非抵押權人行使追及權時的首選或惟一選擇。至于滌除權，筆者以為，當抵押物為已登記的不動產或準不動產時，買受人沒有行使滌除權的道理，由于買受人已知抵押物上已有抵押權，則在抵押權人行使追及權時，買受人無權向抵押權人主動出價。若抵押物為未登記的其他動產，買受人為惡意時，抵押權人同樣享有盡對追及權。同理，抵押權人也可以要求買受人代價清償等，但買受人無權行使滌除權；買受人為善意時，前述抵押權人的追及權喪失，不存在代價清償和滌除。據上分析，代價清償有其存在的公道性。而滌除權，因其不公道，加之有可能被濫用，我國設計抵押權追及制度時，可廢棄不用。

五、物上代位性不適用于抵押權追及效力制度

為了很好的解決抵押權追及力，平衡各方利益，有人提出擴大抵押權物上代位性的適用范圍。傳統民法物上代位僅適用于抵押物毀損或滅失，但《日本民法典》卻擴大了其適用范圍，承認了對轉讓抵押物所得價款的物上代位。這樣既可以使抵押權人的利益不致受損，同時善意受讓人又能取得無抵押權負擔的所有權，對轉讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔保責任，又能保障他以抵押物進進交易，就社會公共利益而言有利于增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向。筆者以為，這種設計較為理想化，不切實際。首先，抵押人轉讓抵押物的價款和自己其他貨幣作為種類物難以區分；其次，抵押人一旦揮霍了轉讓價款，抵押權人代位權就難以實現。即使價款還在，提前清償或提存都是較好的選擇。

六、結語

綜上所述，筆者以為，我國《物權法》抵押權追及效力制度可作如下設計摘要：

(1)動產可分為準不動產和其他動產。準不動產是指價值較大的動產，包括飛機、汽車、輪船、發動機、電動機、原動力機、載貨機動車、原料、半制品、農林魚牧產品、牲口等。

(2)當事人以不動產和準不動產抵押的，應辦理抵押登記，抵押權自登記時成立。

(3)抵押期間，抵押人轉讓不動產或準不動產于買受人未取得抵押權人追認，則抵押權人對抵押物享有追及權。抵押權人也可以答應買受人代價清償，從而消除抵押權。

(4)抵押期間，抵押人轉讓其他動產，應告知買受人抵押物上有抵押權。抵押人未履行該告知義務給抵押權人造成損失的，抵押人除應承擔賠償責任外，還應當給抵押人以懲罰性民事制裁。若買受人是惡意的，則抵押權人對抵押物享有追及權。若買受人是善意的，則抵押權人不能行使追及權，由此造成的損失由抵押人賠償。

(5)第三人因繼續、受贈等無償取得抵押物的，抵押權人享有追及權。

第四篇：物權法中主合同變更對抵押權的影響

物權法中主合同變更對抵押權的影響是什么?

主合同變更對擔保效力的影響在保證制度中已有所反映。《擔保法》第24條規定：“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人的書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”該主合同變更影響保證責任的規定對債權人而言太過苛刻，使得保證難以適應實踐的需要并限制了保證制度應有功能的發揮。《擔保法解釋》第28條、第29條、第30條對主合同的債權轉移、部分轉讓和內容的變更對保證的影響做了具體修正。特別是第30條的規定——保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容做了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任——提出了主合同內容變更影響保證責任的具體原則，這使得擔保法對主合同變更影響保證責任的調整更具全面性和靈活性。不過，我國擔保法沒有對依主合同所設定的抵押是否受其變更影響做出規定，而審判實踐已提出這一問題。[4]由此涌現出的問題是，債權人與債務人協商變更主合同，是否要經抵押人同意？未經其同意，其責任是否可以免除？

主合同的變更會對抵押權產生影響。第一，從抵押權的性質上看，抵押權既具有特定性又具有從屬性。抵押權所擔保債權的數額既關系著抵押物上負擔的責任和債權人優先受償的范圍，也關系著第三人的利益，所以抵押權只能擔保特定的債權；[5]抵押權為一種擔保物權，以擔保債權實現為目的，因而與其所擔保的債權形成主從關系。抵押權與主債權具有存在上的從屬性、處分上的從屬性、消滅上的從屬性。[6]抵押權隨主合同的變更而變化，乃是抵押權性質上的應有之意。第二，主合同的變更可分為合同主體的變更、合同性質的變更和合同內容的變更。[7]合同主體的變更，即新的債權人或債務人取代原債權人或債務人履行合同。合同性質的變更，如買賣合同變更為租賃合同，實際上等于合同當事人協商解除了原合同關系，重新建立了另一種合同關系。合同內容的變更指的是在合同履行期限、價款、履約方式等方面的更改。合同的變更顯然都會動搖和改變原合同關系的基礎和特征，使原債權債務關系發生重大的質變，同時也會毫無疑問地改變擔保合同賴以存在的基礎，極大地影響和改變了擔保人的義務和責任。因此，主合同變更會改變抵押人的預期、影響抵押權的實現。由于擔保法沒有對此做出規定，亦未賦予抵押人以抗辯權，對抵押人而言有失公平。

立法建議：抵押合同是一種從合同，抵押權是一種從權利。由于抵押合同對主合同具有較強的依附性，抵押人承擔抵押責任正是基于對主合同的合理預期和正當信賴。主合同的變更會對這種預期和信賴造成不當影響，從而也會影響到抵押人特定抵押責任的承擔。擔保法應賦予抵押人以抗辯權，在一定條件下免除其抵押責任。現行擔保法沒有對此做出規定，是立法上的漏洞。考慮到抵押合同與保證的同一性，主合同的變更對抵押權的影響，應準用保證的規定。在統一的民法典即將取代單行民事立法的背景下，雖然同為擔保債權的實現方式，由于保證與抵押、質押等性質上的差異，其仍無法擺脫分別規定的命運。保證具有較強的債權性，應規定于債權編中。鑒于現行法的穩定性和主合同變更對擔保效力的影響已經在保證中做了完善的規定，為了避免立法資源的浪費，關于主合同的變更對抵押權的影響，采準用保證的規定為宜。

第五篇：禁止性規范對民事法律行為效力的影響

禁止性規范對民事法律行為效力的影響

關鍵詞: 禁止性規范 法律行為效力 《合同法》第52條第5項

內容提要: 我國民法理論未對禁止性規范與強制性規范作出準確區分，導致司法實踐中規范適用錯誤。禁止性規范在民法中具有重要的意義，維護了公私法規范體系價值取向的有機性。強制性規范本身不能對民事法律行為效力產生影響。我國《合同法》第52條第5項轉介的只能是禁止性規范。禁止性規范對民事法律行為效力的影響主要是通過民法中的轉介條款來實現。對違反禁止性規范的民事法律行為效力需要根據禁止的是“特定的行為模式”或“特定的法律效果”，還是對“行為模式”與“法律后果”均予以禁止來進行綜合判斷。

1995年3月24日，陸豐縣康樂奶品公司董事長陳某與典當行簽訂典當協議書，向典當行借款50萬元，并以位于陸豐市某土地使用權作抵押。協議簽訂后，康樂奶品公司將《國有土地使用證》、國土局的批準轉讓文件以及土地轉讓款發票交典當行質押，雙方簽名并加蓋相關印章。借款期滿后，康樂奶品公司未償還借款本息。1996年1月11日，康樂奶品公司、陳某與典當行簽訂《地皮回收轉讓契據》，將《國有土地使用證》、國土局的批準轉讓文件以及土地轉讓款發票交付給典當行，雙方簽名并蓋章。《地皮回收轉讓契據》簽訂后，陳某將該協議、國土局關于土地的批準轉讓文件、《國有土地使用證》以及土地轉讓款發票仍交典當行收押。康樂奶品公司于1997年7月16日取得了《國有土地使用證》，并于1998年9月29日用該證在陸豐市國土局辦理了使用權抵押登記，領取了《土地使用權抵押證明書》。后因為該土地使用權的申請程序違法，《國有土地使用證》與《土地使用權抵押證明書》被注銷與撤銷。該案一審、二審法院認為，因該土地的使用權證被撤銷，《地皮回收轉讓契據》違反禁止性規范而無效；二審法院再審、廣東省高級人民法院提審均維持上述認定后，最高人民法院提審認為，盡管取得土地的程序違法，但不違反有關法律的禁止性規定，該典當協議合法有效。[1]此案例引發的法律問題是，禁止性規范對民事法律行為效力有何影響，民事行為違法是否認定為無效，等等。

禁止性規范通常稱為禁止性規定，是“命令當事人不得為一定行為之法律規定”，屬于“禁止當事人采用特定模式的強行性規范”。[2]這是學者對法律規范中的行為模式所作的一種分類。[3]禁止性規范作為法律規范體系的重要組成部分，對于構造法律秩序有著基礎性的價值。[4]然而，學者對該種規范并沒有加以應有的關注。[5]盡管關于民法強制性規范對法律行為效力影響的探討已經成為學術界熱點問題，以試圖糾正司法實踐中存在的民事行為違法等同于無效的簡單判斷，但其中的問題不少，突出表現為規范類型劃分的混亂[6]對《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效”之內容的深刻意義也缺乏深刻認識，從而導致法律行為效力判斷理論上的不周延與實踐中的錯誤做法。[7]上述案件就表明了這一點。雖然我國《合同法》第52條第5項以及《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》試圖糾正《民法通則》第58條第1款第5項關于民事行為無效的規定，然而并未對強行性規范類型進行準確區分，并且與規范類型判斷的理論相抵捂。本文對禁止性規范的探討，旨在修正相關傳統理論，厘清私法中法律行為效力判斷內容，從而為司法作出合適裁判提供管見。

二、強制性規范能否影響民事法律行為效力

通常認為，根據否定性評價的指向不同，民法中的強行性規范可以分為強制性規范與禁止性規范。[8]所謂強制性規范是指“命令當事人應為一定行為之法律規定”，有學者認為，該規范是“要求當事人必須采用特定行為模式的強行性規范”。[9]一個規范之所以為強制性規范，理由在于“該規范必然適用而不是可能適用”。[10]正如有學者所說：“某些強制性的法律條款不屬于法律禁止規定的范疇，因為這些強制性的法律 條款通過規定當事人只能選擇特定的、法律所規定的法律類型和行為類型，或者通過對當事人根據私法自治建立的法律關系，特別是合同關系，進行具體規定，從而限制私法自治適用范圍。”[11]根據私法自治原則，在私域的范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。“法律的主要功能不是指導干預人民的行為，而是賦予人民完成的行為具有某種法的效力。”[12]

的確，法律本身具有強制的特點，國家對經濟與社會也具有管制的職能。但法律是否具有強制他人從事某種行為的內容呢？答案是否定的。私法“以主體地位平等，機會平等為其確立的前提；以竭力保障權利，救濟權利的權利本位觀為其基礎；以契約自由為其核心內容；以維持有效競爭為其主要功能。”[13]私法自治的基礎主要在于私法主體作為理性人而存在。根據經濟學的原理，私法自治并非不受限制，在現代市場經濟的條件下，國家為了對市場進行宏觀調控和維持市場秩序，為了保護消費者、勞動者利益及社會公共利益，有必要制定一些特別法規對私法自治予以適度的限制。其表現為強制締約的限制，如對機動車所有人、駕駛員等人員的強制保險義務的規定，對一些具有公共義務的機關不得拒絕消費者通常合理的締約要求的規定。如在客運合同中，承運人不得拒絕旅客通常合理的要求。但民法中的管制更多地是通過行政機關對此進行制裁來予以規定的。如果相關義務人違反該種義務，需要承擔公法上的責任。但此時，私法中的權利人只能依據私法中的規則請求其損害賠償，本身并不能要求義務人必須履行該種締約要求。這也是私法自治的內在體現。

除了強制締約之外，民法不能要求民事主體強制從事某種行為或者不行為。為了對私法自治進行限制，主要是表現為對內容、選擇相對人自由的限制。如在出賣附有優先購買權的標的物時，出祖人或賣方選擇合同相對人的自由即受到了限制。此外，還通過法律行為效力對格式條款、免責條款等可能導致不公平的合同條款進行控制。在私法中，國家扮演的角色不是主體如何行為的強制者，而只是單純財產權的界定者及市場秩序的維護者，包括對經濟活動中產生的爭議進行裁決。所以國家的強制只是為了更好地保障私權的行使，從這一點來說，各種私權及基于自由意思形成的法律行為建構的私人之間法律關系與國家管制的理念具有緊密的牽連關系。“?法定?的民事規范，其功能或者旨在節省交易成本，或指導交易，而不具有強制性。”[14]所謂“強制規范”并不是“管制人民的私法行為”，“而是為私法自治提供了一套游戲規則”，從另一個角度有力支持了私法自治而已。[15] 筆者認為，在司法實踐中，存在強制性規范對法律行為效力判斷的情形，不外乎以下幾個方面的原因。

其一，就立法史的不完全考察而言，該種情形是我國對德國法學的改造性繼承的結果。在我國臺灣地區沿用的“民法”就是采用了德國民法的編制體例和概念體系編纂而來的。[16]《德國民法典》第134條規定：“除基于法律發生其他效果外，違反法律禁止規定的法律行為無效。”[17]我國臺灣地區“民法”第71條規定：“法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定并不以之為無效者，不在此限。”然則，參與制定“中華民國民法”的學者是對禁止性規范與強制性規范加以區分的，[18]可以設想，我國臺灣地區“民法”第71條就是對《德國民法典》第134條進行批判改造的結果。而在對原經濟合同法的專家修訂意見中，梁慧星教授就曾指出，違反國家法律和政策的強制性和禁止性規定及違反國家指令性計劃的經濟合同無效。[19]在合同法的起草過程中，專家建議稿就曾規定違反法律強制性規定或者禁止性規定的合同無效。但由于立法資料的不完整，我們不能了解為何在《合同法》正式出臺之后，合同無效判斷中“違反法律的強制性規定或者禁止性規定”變成“違反法律、行政法規的強制性規定”。不過，由此可以看出我國臺灣地區“民法”第71條對我國《合同法》第52條的重要影響。

其二，這是我國民法理論長期以來對強制性規范與禁止性規范不加以區分的結果。[20]由于我國缺乏概念法學傳統，在對概念的借鑒上表現出任意性，對強制性規范與禁止性規范概念的不加區分，導致了使用上的混亂。如有學者認為，違反法律禁止性規定的合同應該無效[21]。也有學者認為，違反強制性規定的合同無效。[22]概念的使用混亂同時也表現出學者對此概念含義把握得并不到位。

其三，這也是我國長期以來理論所堅持的法律的制裁性在民法規范中的表現。法律制裁理論認為，法律是統治階級實行專政的工具，制裁是內含于法律當中，法律強制行為人從事何種行為，如果行為人不從 事，當然就會對法律行為效力產生影響。[23]殊不知，法律的強制力更多地表現出一種結果的制裁，這些制裁更多地表現在與國家公權力行使相關的法律之中。“不可否認，法具有國家強制力的性質，但是要看到：法律系統存在的最初理由是為一定社會中的人們調整行為、形成合意、實現秩序提供可預測性的指針和自由的尺度。國家強制力只是為這種行為的調整和合意的形成提供間接的、外在的保障而已。”[24]作為私法自治的民法，更多地表現出一種自治性的色彩，法律不能時時、事事為私法主體謀福利，而私法主體作為理性的經濟人本身，只要是不違反法律的禁止性規定，無論選擇何種結果都是私法主體自己的事情，法律不能對此進行強制。

盡管禁止從廣義上可以解釋為包括強制的內容，而強制也可以解釋為禁止含義的內容，[25]但問題是，這不僅僅涉及到術語如何解釋的問題，而且涉及如何在理論上厘清相關的認識以及如何在實踐中確定法律行為效力的問題。由此可以認為，我國《合同法》第52條第5項中作為法律行為效力判斷標準的“強制性規定”[26]的立法具有檢討的必要性。

三、作出民事法律行為效力判斷的規范只能是禁止性規范

基于以上分析，筆者認為，作為法律行為效力判斷標準的我國《合同法》第52條第5項之規定不能是強制性規范，而只能是禁止性規范。

首先，如果我國((合同法》第52條第5項轉介的內容為強制性規范，將會導致法律適用不清。如法律中只要是“要求當事人必須采用特定行為模式”的強制性規范，就會使得法律行為效力受到影響。實踐中，我國((合同法》第10條所規定的合同形式要求表現在合同不符合該種形式要求，合同就無效。這樣一來，“不僅與合同法中有關要式合同的規定不盡一致，而且也會助長實際生活中不講誠信、詐欺行為的產生，乃至影響到交易安全和引起糾紛。”[27]“應當”一詞的理解在私法與公法角度上是不同的。私法強調的是意思自治，尊重當事人的選擇，因此((合同法》第10條第2款的“應當”應理解成“當事人最好是采用書面形式來訂立合同，而不是必須采用書面形式。因此，書面形式并非是合同的成立或生效要件”。[28]于此，私法中強制性規范的存在，僅僅作為要求行為人采取一定方式的規范，并不影響法律行為本身的效力。如果將強制性規范作為法律行為效力判斷的內容，法律適用錯誤在所難免。理論上試圖解釋強制性規范對法律行為的效力判斷，總是捉襟見肘，如對書面形式之于法律行為效力的影響，為避免對法律行為效力作出判斷，經常解釋為書面形式只是具有證據效力，但為何法律使用“應當”一詞，理論上很難作出令人信服的解釋。

其次，如果將我國《合同法》第52條第5項作為法律行為效力評判標準的強制性規范，不僅缺乏相關的理論基礎，也與相關的理論相抵悟。正如前文所述，因為強制性規范本身不會對法律行為的效力產生影響，所以，學者在闡述規范對法律行為效力所產生的影響時，一般將禁止性規范根據否定性評價的不同再分為效力規范與取締規范。[29]所謂效力規范，是指法律對私法主體從事的法律行為效力進行評價的規范，違反該種規范為無效。取締規范，顧名思義是指行為人如有違反將被取締其行為的禁止規范，違反該種規范的法律行為并不無效，但會導致法律制裁的發生。“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。”[30]我國臺灣地區關于禁止性規范的分類也為我國學者所堅持。[31]王利明先生認為，對于效力規范與取締規范需要作出具體判斷。其一，法律法規明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，該規定屬于效力規范。其二，法律法規沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，但違反規定以后若繼續使合同有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規范屬于效力規范。其三，法律法規沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立，違反該合同以后若使合同繼續有效并不損害國家和社會利益，而只是損害當事人利益，在此情況下該規范就不應該屬于效力規范，而是屬于取締規范。[32]盡管有些學者稱取締規范為管理性的禁止性規范，但大體都是就禁止性規范而作的分類。[33]我們很難理解，在強制性規范的區分中又存在效力性規范和管理性規范的區分。

最后，從比較法的視角來看，作為判斷法律行為效力的規范，只能是禁止性規范，而不是強制性規范。《德國民法典》就有類似規定。該法典第134條規定：“除基于法律發生其他效果外，違反法律禁止規定 的法律行為無效。”德國司法實務界認為，該條的內容僅限于禁止性規范，并且根據禁止性規范的不同，其效力存在差別。[34]在日本，即使沒有如德國那樣的規定，但學者認為，對法律行為效力的判斷，應當根據法令的禁止目的是否必要、是否違反公序良俗以及是否會在當事人之間造成不公平的結果來進行考慮。[35]而根據上文筆者對立法史的不完全考察，我國臺灣地區“民法”第71條的規定正是對德國民法典加以批判改造而來，我國《合同法》的相關規定正是繼承我國臺灣地區民法的結果。正本溯源，我國《合同法》關于判斷法律行為效力的規范，只能是禁止性規范。

我國最高人民法院在有關司法解釋和意見中曾經明確規定違反禁止性規定的合同無效。1993年5月6日，最高人民法院在《全國經濟審判工作座談會紀要》(法發〔1993]8號)中明確規定：“人民法院在審理經濟合同糾紛案件時，要尊重當事人的意思表示。當事人在合同中的約定只要不違反法律的規定，不損害國家利益和社會公共利益，對當事人各方即具有約束力，人民法院應根據合同的約定判定當事人各方的權利義務。合同約定僅一般違反行政管理性規定的，例如一般地超范圍經營、違反經營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規定，合同標的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關行政管理規定進行處理，而不因此確認合同無效。”最高人民法院《關于適用<合同法>若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號)第10條也規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”

最高人民法院也許是看到了相關立法的局限以及《合同法》第52條第5項轉介規范內容的不足，在《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009]5號)中將《合同法》第52條第5項中的“強制性規定”限縮解釋為“效力性強制性規定”。2009年7月7日最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又要求“人民法院應當注意區分效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”這種規定具有一定的合理性。不過，最高人民法院對“效力性強制性規定”的解釋違背了學者對規范分類的基本法理，因為效力性與管理性(取締性)規范是就禁止性規范而作的區分，而不是強制性規范的分類。而且，該種分類杜撰了“效力性強制性規定”一詞，因為對此沒有詳細的解釋，該種解釋也就很難對司法實踐進行指導。[36]而且，該解釋將本不對法律行為效力產生影響的強制性規范夾雜在法律行為效力判斷之中，使得司法實踐對法律行為效力的判斷愈加困難，也使得相關理論的闡述愈加模糊。如學者所說：“所謂效力性強制規定和一般性強制規定如何具體認定，學說并未提出比較具體的操作標準，即使加上?規范目的?的考查，也不能改變這一公式的空洞性。”[37]筆者認為，這種情形的產生，主要是因為我國學者對強制性規范與強行性規范不加區分的結果。[38] 其實，此處的禁止性規范具有更為深重的含義，即作為體制中而立的民法典，本身并不能作為風雨不能進的王國。也就是說，作為與公法相區分的民法，需要實現法律的整體性，從而實現法律調整的有機性；作為公法中禁止性的內容，在私法中應該具有相同的價值取向。如果公法中予以禁止的內容，私法中予以允許，則失去了法律規定所應該具有的意義。而我國《合同法》第52條第5項轉介的內容正好達到了該種目的。這就是筆者所堅持的我國《合同法》第52條第5項的內容只能解釋為禁止性規范，而不能解釋為強制性規范的真正意義所在。當然，這也是德國學者對《德國民法典》第134條規定深刻認識的結果。如學者認為，《德國民法典》第134條“事實上沒有說明什么”，僅僅為單純引致到某一具體規范而已，[39]該條的真正意義，“是針對不屬于民法領域的并且僅僅規定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罰性或行政法上的許可的可撤銷性)的法律禁令。這些法律規定，對那些違反了自身規定的、民法上的行為之是否有效，本身未做直接的規定。這些法律規定最需要第134條。所以，第134條之規定才使這些法律禁令變成了民法上的完善法律。”[40]如果我們不能正確認識我國《合同法》第52條第5項內容所具有的意義，解釋結果的謬誤也就再所難免。

由此可知，我國((合同法》第52條第5項中的“強制性規定”應該限縮解釋為法律中的禁止性規范。

然而，我國((合同法》第52條第5項中的“規范”是不是只能是公法中的禁止性規范呢？[41]筆者認為，不能將《合同法》第52條第5項轉介的內容僅僅限定為公法性規范。否則，將會導致以下后果。第一，不符合我國民事立法狀態，不利于法律體系的有機統一。根據《德國民法典施行法》第2條的規定，《德國民法典》第184條中的“法律”是指包括私法與公法在內的所有法律。[42]而因為德國法嚴格區分了民法上的強行法和公法上的強行法，于此德國民法典中該條轉介的只能是公法性規范。[43]在德國民法中，基本上不能見到如法國、意大利那樣的行政性規則。但我國與德國不同，在我國民法中已經涵蓋了大量公法性規則，如《物權法》、《公司法》中就存在諸多公法性規則，甚至規定了諸多行政責任的條款，這些規范已經成為民法規范的一部分，成為我國公法與私法有機統一的內容。同時應該看到，帶有行政法屬性的禁止性規范規定在民法中，更能夠限制公權力機構進人民法的某些領域，更能夠確定這些行為的私法性質，更能夠保護私法主體的利益。可以預見，在我國的民事立法中，帶有行政法屬性的禁止性規范會得到越來越多的體現，將此完全分離，不利于我國法律體系的統一。

第二，如果轉介的僅僅是公法性規范，則不利于指導我國司法實踐。在我國立法與司法長期存在著公法優位主義的背景下，考慮到行政法調整的乃是有關公共利益的行為，實踐中法律行為的有關內容只要違反這些規定就有可能被確認為當然無效。這不僅不利于當事人利益的保護，而且也會損害交易的安全。但如果將民法中禁止性規范也作為轉介的規范內容，那么，法官在民事裁判中對該法律行為效力的判斷，需要慮及到民法的相關規則，如財產的合理利用，相對人的信賴利益、交易的安全等，因此就不會斷然地認為違反該規定的法律行為絕然無效。

四、禁止性規范與民事法律行為效力判斷

除了民法中的禁止性規范之外，其他法律主要是公法中的禁止性規范，必然會對私法的法律行為效力造成影響。然而，基于公私法劃分的原則，公法的內容不能直接介人到私法。換言之，民法外的禁止性規范并不能對私法主體的行為直接產生影響，而只能以一種外設的軌道對私法主體的行為進行效力評價。這種外設的軌道就是民法中的轉介條款，即私法中的“轉介條款”承擔了公法介人私法的使命。[44]禁止性規范進人私法，主要是對行為進行調控，其中的重要方面就是對法律行為的效力施加影響。這也是學者所說的公法中的禁止性規范轉變為民法中的法律行為的效力控制規范。[45]為了避免司法中禁止性規范與法律行為效力的錯誤判斷，我們需要在理論中找到一種解決禁止性規范對法律行為效力影響問題的方案，并且需要該種方案更好地轉變為技術性的方案，以便于操作。[46]筆者認為，對禁止性規范效力，需要結合禁止性規范本身來進行考慮。因為禁止性規范主要是就行為模式的禁止。基于此，對于法律行為效力可以根據規范所需要達到的建立某種秩序的目的是禁止“特定的行為模式”或“特定的法律效果”，還是對“行為模式”與“法律后果”均予以禁止進行綜合判斷。具體而言，對禁止性規范的判斷應該遵循如下原則：一是如果既禁止特定的行為模式，也禁止特定的行為后果，這時行為應該絕對無效；二是如果法律僅僅是對特定的行為模式或者實現特定行為模式的方式加以禁止，但沒有規定相應的法律后果，這時就不能簡單地判決行為絕對無效，而是需要結合禁止性規范禁止的行為主體、客體與內容進行綜合考慮。

其一，若行為人違反了禁止行為主體從事某行為或者采取特定方式從事行為的禁止性規范，此時不應該規定該行為全然無效。管理機關出于建立與管理社會秩序的需要，規定了從事某行為需要具備一定的條件。如果行為主體從事了相關的法律行為，這時不應該規定為全然無效，特別是在只有一方當事人違反了該種規范的內容時，則通常不會導致無效。[47]“若法律禁止規定，只在禁止單方面行為者，或禁止其從事之種類與方法，其契約仍應有效。”[48]在此種情形下，要求行為主體從事某種行為需具備一定的資質，也就是說，法律要求某種法律行為只能由特定的主體作出。而如果規定該種行為絕對無效并不能保護相對人的利益，而且有時也會造成社會財富的浪費。如不具備資質的開發商、建筑商從事商品房買賣的行為，這時合同已經完全履行，如果規定為全然無效，也不利于業主權益的保護。筆者認為，不具備一定資質的主體從事某行為，其實質可以說是一種“欺詐”行為，將這種請求無效的請求權賦予相對人來行使可能更符合法律的公平目的，也能夠保護合同相對人的利益。即使合同尚未履行，管理機關可以根據相關的行政法規取締該行為，從而使該行為不能得以履行。而且，如果合同履行以后，這些尚未合格的主體達到了既定的條件從而具備相關的資質，若規定無效，有可能會造成社會財富的巨大浪費。正如學者所說：“不宜輕易判定契約為無效。契約無效，雖然不發生法律行為的效力，但當事人因該契約所為的給付、所受的損害，仍然要透過不當得利、侵權行為等法定債之關系來處理，其復雜程度，超出想象。”[49]所以，最高人民法院于2003年6月頒布的((關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定，如果一方當事人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明，或者故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，以及故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實，另一方當事人可以撤銷該種合同。同時，該司法解釋第10條規定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。”同理，最高人民法院于2004年頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規定：“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”這些內容的闡述也反映了這一法理。

其二，若行為人違反了法律禁止某種客體作為法律行為標的的禁止性規范，則行為絕對無效。如我國《物權法》第43條規定：“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量。不得違反法律規定的權限和程序征收集體所有的土地。”這里禁止耕地作為買賣合同的標的。另外，如人體器官買賣，之所以絕對無效，乃是法律考慮到如果這種客體的合同得以履行，將會嚴重損害社會秩序。

其三，若行為人違反了法律禁止相關權利與義務的禁止性規范，則該行為效力如何，不能一概而論。從行為內容來看，如果法律規范要求行為人按照法定的權利與義務要求從事行為，不得約定排除。如果違反了該種禁止性規范，行為不應該絕對無效。這時需要判斷法律所調整的是何種主體的利益，如果調整的是私法主體之間的利益，行為并不完全無效，但如果該行為嚴格涉及到社會中的某種交易或者生活秩序，則應該無效。簡言之，在這種情況下，法律行為的效力需要根據法律所保護的利益來確定。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)中有兩種類型的禁止性規定：一是保障建設工程質量的規范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規范。該司法解釋第1條與第4條規定將這些內容分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。不過遺憾的是，這些內容并未嚴格區分禁止的內容和禁止的行為，從而作出統一無效的規定。例如該司法解釋第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”

法律為了建立一種社會秩序，防止某行為對某種社會利益的違反以及防范某種結果的出現，其還設置了概括性條款的禁止性規范，主要表現為“公序良俗”。木過，與其他國家不同的是，我國并沒有采納公序良俗的概念，而是規定了社會公共利益。如我國《合同法》第52條規定，違反社會公共利益的合同無效。但由于社會公共利益的內容不能確定，該規范經常被誤解或誤用，從而使我們對違反該規范的法律行為效力的判斷常常遭遇困境。在我國實踐中大都認為，為了維護公共利益，違反該規定的行為一概無效。但是這種無效具有諸多不合理之處。因為社會公共利益是一個抽象的概念，法官對此很難進行判斷，而且，如果不考慮行為人的利益，徑行以社會公共利益來對此作出無效的判斷，就會有損于法律的公平。此外，因為社會公共利益很難具有一個妥當的評價標準，這就導致了司法的困難，也導致了法官濫用裁判的可能，況且社會公共利益的內涵很窄，不能涵蓋社會中所有為法律所禁止但不能或難以納人社會公共利益的行為。如法律行為的一方為了獲取壟斷利益而限制他人從事某種經濟活動的行為，這就很難納入到違反社會公共利益的規制之中。所以，筆者認為應該摒棄“社會公共利益”概念，采用公共秩序與善良風俗來對這一類禁止性規范進行調整。正如學者所說：“以公序良俗作為判斷違反強制性規定行為效力的唯一也是最終的依據，其實益在于，能充分考慮個案的具體情況，避免效力判斷的概括化、抽象化、簡單劃一化趨向。”[50]這是因為，盡管公共秩序與善良風俗具有抽象性，這種抽象性至少具有一個比較客觀的標準，在這類禁止性規范中，可以根據行為發生的時間、行為對他人與社會造成的影響、違法行為人的動機以及違法行為發生的階段進行判斷，從而實現案件的公平與正義。

五、結語

禁止性規范作為民法規范的一個重要類型，與強制性規范有著嚴格的區分，功能上具有差異，在對法律行為效力的影響上也有區別。對禁止性規范，不能簡單地將其理解為是對私法自治的一種限制，而應該從私法自治的維護、法律調整的有機性與體系性來予以理解。民法中的禁止性規范具有一種平衡機制，這主要是通過民法中的轉介條款，既實現了對私法自治主體利益的維護，又實現了私法自治與國家管制的平衡，實現了法律調整的有機性。禁止性規范是對民事法律行為效力判斷的方式，不能簡單地認為違反禁止性規范的法律行為一概無效。否則，既歪曲了私法自治規范的多重、全方位的統一，又將公法對私法行為效力的規制絕對化，不僅有損意思自治，而且也有違國家對經濟管制的目的。而對規范進行判斷與適用的法官，作為有效調和國家管制與私法自治矛盾的踐行者，首先需要樹立這種觀念。否則，失之毫厘，謬以千里。

注釋: [1]參見《陸豐市陸豐典當行與陳衛平、陳淑銘、陸豐市康樂奶品有限公司清算小組、第三人張其心土地抵債合同劉紛案》，《最高人民法院公報》2008年第4期。

[2]王杖：《論物權法的挽范配3》,《中國法學》2007年第6期。

[3]如有學者認為，法律規則“按照行為模式的不同，分為授權性、命令性和禁止性三種法律規則，或者分為授權性與義務性(令行禁止)兩種，這里講的授權包括授予權利或授予權力”。參見沈宗靈：《法理學》，北京大學出版杜1999年版，第38一39頁。

[4]參見魏治勤：《禁止性法規范的概念》，山東大學2007年博士學位論文，第134頁。

[5]通過查閱期刊網可知，除了文中所引用法理學研究方向的魏治助博士的學位論文之外，對禁止性規范進行專門論述的論文僅有：史笑曉：《論法律規進中的強制性和禁止性規范》，《浙江社會科學》2002年第3期；金澎年、吳德昌：《以強制性和禁止性規范為視角透視法律規進制度》，《法學家》2006年第3期；吳延滋：《論禁止性規范的立與度》，《南通大學學報》2007年第5期。

[6]根據統計，學者著述中廣泛存在著“強制性規范”、“強制性規則”、“強行法規”、“強行性規定”、“強行規定”、“禁止性規則”等術語(參見耿林：《強制規范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第44-45頁)。而崔建遠教授在書中交替使用“強制性規定”與“強行性規范”術語(參見崔建遠主編：《合同法》第4版，法律出版社2007年版，第102頁)。即使是對法律行為效力作了深入研究的蘇永欽教授，就這些概念的使用，也表現出一定程度的泥亂(參見蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國政法大學出版社2004年版，第24頁，第28一31頁)。王澤鑒在其著述中也表現出使用“強行規定”、“強制規定”以及“禁止規定”的混亂(參見王澤鑒：《民法總論》增訂版，中國政法大學出版社2001年版，第276-283頁)。

[7]當然，也有學者對此提出不少建設性意見。例知，參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規范”—公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會科學》2007年第6期；王襖：《民法典的規范配里—以對我國<合同法>規范配里的反思為中心》，《煙臺大學學報》2005年第3期。

[8]參見史尚寬：(民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第12頁。

[9]同前注[2]，王杖文。

[10]Cecile Peres一Dourdou , La Regle Suppletive, Preface Genevi6ve Viney, L.G.D.J.,2004, p.145如果需要筆者對強制性規范與禁止性規范找相對應的法語單詞，筆者更贊同用“obligatoire'?表示“禁止性”，而用“imperative”，描述“強制性”。

[11][德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第588頁。

[12][法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第9頁。

[13]江平、張禮洪：《市場經濟與意思自治》，《法學研究》1993年第6期。

[14]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第20頁。

[15]蘇永欽：《私法自治中的國家強制—從功能法的角度看民事規范的類型與立法釋法方向》，《中外法學》 2001年第1期。

[16]參見梁慧星：《中國對外國民法的繼受》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第25卷，金橋文化出版(香港)有限公司2。002年版，第610頁。

[17]《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社？。006年版，第46頁。對該條中的禁止性規范，有些學者翻譯為“禁令”。[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第481-492頁；同前注[11]，卡爾?拉倫芙書，第587-589頁。

[18]同前注[8]，史尚寬書，第329一334頁。

[19]參見梁慧星：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1995年版，第84頁。

[20]參見王利明：《關于無效合同確認的若干問題》，《法制與社會發展》2002年第5期。

[21]參見王利明：《統一合同法制定中的若干疑難問題探討(上)》，《政法論壇》1996年第4期；楊立新：《關于制定統一合同法中的幾個問題》，《河北法學》1996年第3期。

[22]參見王利明、崔建遠：《合同法祈論?總則》，中國政法大學出版社1996年版，第245一247頁。

[23]從學者對強制性規范所下的定義可以看出法律的制裁性理論的影響。如學者認為，“所謂強制性規范，與任意性規范相對，是指直接規范人們的意思表示或者事實行為，不允許人們依其意思加以變更或者排除其適用，否則將受到法律制裁的法律規范。”參見耿林：《強制規范與合同效力》，清華大學法學院2006年博士學位論文，第44頁。轉引自前注[6]，崔建遠主編書，第102頁。

[24]季衛東：《法治秋序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第340頁。

[25]有學者就是這么人為地。參見前注[6]，耿林書，第47-48頁。

[26]立法者將此表述為“規定”而不是“規范”，主要是因為我國的強制性規范還包括規范原則、政策等內容，而“規定”的內容則排除了相關內容。

[27]蘇號朋：《合同的訂立與效力》，中國法制出版社1999年版，第55-56頁。

[28]李國光主編：《合同法釋解與適用》上冊，新華出版社199！〕年版，第163頁。關于書面形式對合同效力的影響，參見前注[7]，王軼文。

[29]參見前注[8]，史尚寬書，第329-330頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第531頁。也有學者稱之為管理性的禁止性規范，同前注[2]，王軼文。

[30]同前注[8]，史尚寬書，第329-330頁；董安生：《民事法律行為》，人民大學出版社2002年版，第185一186頁。

[31]同前注[29]，王利明書，第531頁；同上注，董安生書，第185-186頁。

[32]參見王利明：《合同法研究》第1卷，中國人民大學出版社2002年版，第658-659頁。

[33]參見王軼：《物權變動論》。中國人民大學出版社2001年版，第208頁。

[34]同前注[6]，蘇永欽書，第36一37頁。

[35]參見解亙：《論違反強制性規定契約的效力—來自日本法的啟示》，《中外法學》2003年第1期；孫鶴：《私法自治與公法強制—日本強制性法規違反行為效力論之展開》，《環球法律評論》2007年第2期。

[36]筆者欣喜地發現，最高人民法院的法官已經認識到了強制性與禁止性規范是在強行性規范之下的分類，2009年7月16日，最高人民法院民二建資責人就《關于當前形勢下審理民商事合同到紛案件若干問題的指導意見》答記者問時指出：“強行性規范通常以?應當?、?必須?、?不得?等用語提醒當事人必須嚴格遵守而不得隨意以協議加以改變，但由于文字表義的局限性，立法者在制定法律法規條文時，其所使用的文字常常背離其立法意旨；因此，在合同的有效和無效取決于一個法律條文是否屬于強行性規范時，如果法官僅僅以條文的措辭或用語作為區分或判斷標準，是遠遠不夠的，甚至在許多情況下是相當危險的。”

[37]蘇永欽：《<合同法>第52條第5項的適用和誤用：再從民法典的角度論轉介條款》,http：//longweqiu/fyfz/cn/blog/long-weqiu/index.aspx？ blogid = 491189,2010年1月31日訪問。

[38]參見王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第246頁。

[39]同前注[11]，卡爾?拉倫茨書，第588一590頁、第710頁。

[40]同前注[17]，迪特爾?梅迪庫斯書，第483頁。

[41]參見前注[7]，謝鴻飛文；孫鶴：(論違反強制性規定行為之效力—兼析<中華人民共和國合同法>第528 條第5項的理解與適用》，《法商研究》2006年第5期。根據傳統的觀點，公法包括刑法、行政法以及憲法，因為憲法不能直接適用，該規范不能成為轉介的內容，而刑法更不能作為轉介的規范。所以，這里所說的公法性規范，僅僅只能是行政法、行政法規中的禁止性規范。

[42]同前注[17]，陳衛佐譯書，第46頁，注釋[54]。

[43]同前注[7]，謝鴻飛文。

[44]不過，值得指出的是，如果專門規定已經規定了法律行為的效果，就不是轉介條款所要調整的內容。參見[德]迪特爾?施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第469頁。

[45]蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第87頁。

[46]同前注[6]，蘇永欽書，第36一37頁。

[47]同前注[44]，迪特爾?施瓦布書，第470頁。

[48]黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第322頁。

[49]陳自強：《民法講義工：契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第148-149頁。

[50]同前注[41],孫鵬

1、訴訟時效是指民事權益遭到損害的權益人在法定的時效期間內不行使權益，當時效期間屆滿時，人民法院對權益人的權益不再停止維護的制度。簡單的說訴論時效期滿，勝訴權就喪失了，但實體權還在。例如對方借款過了訴訟時效沒起訴，兩年后再起訴法院不予以支持，但假如對方自然還錢，那么是成立的。也就是只喪失了勝訴權。

2、除斥期間是指法律規則某種民事實體權益存在的期間。權益人在此期間內不行使相應的民事權益，則在該法定期間屆滿時招致該民事權益的消滅。簡單的說也就是期滿后相關的就沒有了。例如兩個月內不做承受遺贈的意義表示就喪失繼承權。

3、保證期間和異議期間是本人國民事法律中規則的期間。所謂保證期間，是指依合同商定或法律規則，保證人承當保證義務的期限。假如超越了這個期限，保證人就不再承當保證義務。異議期間可能存在于民訴法或單行法律中是法定期間。

第四百零二條受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

第四百零三條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。

委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。應用一例

作為出租人，如果不想自己的房屋在出租以后，在出售房屋時因承租人的優先購買權而受制約，保證房屋買賣順利進行，一般有一下幾種方法可以采用：

第一，出租人在將房屋出租時，在租賃合同中與承租人明確約定，若出售房屋，承租人放棄同等條件下的優先購買權，因為我國法律保護當事人的意思自治，只要合同不違反法律的禁止性規定就可以，禁止性固定如法律不允許非法剝奪他人的生命等等，承租人的優先購買權不屬于法律的禁止性規定內容，因此出租人與承租人可以通過房屋租賃合同進行約定。

第二，租賃合同中未明確約定優先購買權問題的，出租人欲在租期內出售房屋時，讓承租人出具書面的放棄同等條件下優先購買權申明。

第三，租賃合同中未明確約定優先購買權問題的，出租人欲在租期內出售房屋時，可在出售前三個月書面通知承租人，承租人逾期未答復的視其放棄。當然此書面通知一定要讓承租人簽字以證明承租人收到該通知。

以上幾種方式法律都是允許的，其中第三條是法律的明確規定