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施工圖紙未經審查和未取得建設用地規劃許可證對合同效力有何影響

時間:2019-05-14 10:51:43下載本文作者:會員上傳
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第一篇:施工圖紙未經審查和未取得建設用地規劃許可證對合同效力有何影響

施工圖紙未經審查和未取得建設用地規劃許可證對合同效力有何影響?許可證(后來補辦)。請問:簽訂的建筑工程施工合同是否有效?合同簽訂后,發包方未辦施工許可證,但后來補辦,是否影響合同效力?

答:關于合同效力的判定,《合同法》第52條確定了基本原則

《合同法》第52條規定: “有下列情形之一的,合同無效:

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;

(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

(一)》第4條規定:“《合同法》實施以后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據。”第9條規定:“依照合同法第四十四條第二款的規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力,合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”

按照以往理論界和實務界的理解,認為只要違反了法律和行政法的強制性規范合同就無效。但是,隨著我國法學理論研究的進一步深入,理論界和實務界都主張要對強制性規范進一步分類,審判實務界一般把強制性規范分為效力性規范和管理性規范,這種區分方法主要以行政法的立法目的和強制性的設立目的為最高指導原則。如果法律規范的目的純粹是為了行政管理的需要,并無涉及民事主體之間的權利意圖,則應當根據行政管理權與司法審判權職能區分的要求,把這類強制性規范作為管理性規范對待,排除在認定合同效力依據的范圍之外。最高人民法院副院長黃松有就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問時,在談到盡量維護合同的效力時講:“我們認為,法律和行政法規中的強制性規定,有的屬于行政管理規范,如果當事人違反了這些規范應當受到行政法處罰,但是不應當影響合同的效力。”

而我們知道:(1)對于施工圖紙要經有關主管部門的審查時規定在《建設工程質量管理 》第11條,該條規定建設單位 將施工圖設計文件報縣級以上人民政府建設行政主管部門或者其他有關部門審查。施工圖設計文件未經審查批準的,不得使用。違反該規定,對建設單位處20萬元以上50萬元以下的罰款。(2)關于建設工程施工許可證是規定在《建筑法》第7條,該條規定:“建筑工程開工前,建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證;但是,國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規定的權限和程序批準開個報告的建筑工程,不再領取施工許可證。”同時《建筑法》第64條規定:“違反本法規定,未取得施工許可證或者開個報告未經批準擅自施工的,責令改正,對不符合開工條件的責令停止施工,可以處以罰款。”《建設工程質量管理條例》第57條進一步規定:“違反本條例規定,建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批準,擅自施工的,責令停止施工,限期改正,處工程合同價款百分之一以上百分之二以下的罰款。”(3)關于建設用地規劃許可證是規定在《城鄉規劃法》第37條:“在城市、鎮規劃區內以劃撥方式提供國有土地使用權的建設項目,經有關部門批準、核準、備案后,建設單位應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門提出建設用地規劃許可申請,由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門依據控制性詳細規劃核定建設用地的位置、面積、允許建設的范圍,核發建設用地規劃許可證。建設單位在取得建設用地規劃許可證后,方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地,經縣級以上人民政府審批后,由土地主管部門劃撥土地。”38條:“城市、鎮規劃區內以出讓方式提供國有土地使用權的,在國有土地使用權出讓前,城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門應當依據控制性詳細規劃,提出出讓地塊的位置、使用性質、開發強度等規劃條件,作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規劃條件的地塊,不得出讓國有土地使用權。以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目,在簽訂國有土地使用權出讓合同后,建設單位應當持建設項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同,向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門領取建設用地規劃許可證。城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門不得在建設用地規劃許可證中,擅自改變作為國有土地使用權出讓合同組成部分的規劃條件。”《城鄉規劃法》第39條對沒有取得建設用地規劃許可證的法律責任做出了規定,該條規定:“規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的,該國有土地使用權出讓合同無效;對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的,由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件;占用土地的,應當及時退回;給當事人造成損失的,應當依法給予賠償。”從以上法律條文的規定可以看出,施工圖必須經過審查批準,按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

(一)》第9條的規定:“依照《合同法》第四十四條第二款的規定,法律、行政法規規定的合同應當辦理批準手續,或辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記手續的,人民法院應當認定該合同未生效。”施工圖沒有審查未經過審查,應該屬于效力待定的合同,如果在一審法庭辯論終結前補辦了批準手續,合同就是有效的,如果在一審辯論終結前仍未補辦批準手續的,則合同未生效。

沒有辦理建設工程施工許可證手續的法律后果是責令改正和罰款,屬于行政管理的范疇,對施工圖審查和辦理建設工程施工許可證的規定均屬于管理性規范。按照《司法解釋》的精神,施工圖未經有關主管部門審查和未辦理施工許可證不應影響合同的效力,施工合同應該是有效的。

現在我們重點討論的是:關于取得建設用地規劃許可證的規定是屬于行政管理性規范還是效力性規范呢?我認為,這應該屬于效力性規范。由于取得建設用地規劃許可證是取得土地使用權的前提,沒有取得建設用地規劃許可證就不可能合法取得土地使用權,即使通過不正當程序取得了,這種取得也是無效的,占用的土地依法應該收回。而擁有土地使用權和占有該土地是建設工程施工合同履行的基礎,直接影響到施工合同能否實際履行,最終影響到能否實現合同的根本目的。因此,城鄉規劃法關于建設用地規劃許可證的規定屬于效力性規定,沒有取得建設規劃許可證的施工合同應該為無效合同。

同時,從另外一個角度來考慮,沒有取得建設用地規劃許可證,建設方就不能合法擁有土地使用權,在沒有土地使用權的土地上進行工程建設,無疑侵害了國家土地所有權,侵害了國家利益。如果承包方不知建設方沒有建設用地規劃許可證而與之訂立施工合同,那么久可以認定建設方存在欺詐,依據《合同法》第52條第1項的規定,一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益的合同無效。如果承包人明知道建設方沒有建設用地規劃許可證而與之訂立合同,那么可以認定承發包方雙方存在故意串通,依據《合同法》第52條第2項的規定,惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。

進一步要討論的是,建設用地規劃許可證是否可以補辦,補辦后對建設工程施工合同的效力有什么樣的影響?我個人認為我國現行法律、法規雖然未對補辦建設用地規劃許可證做出禁止性的規定。但是,按照城鄉規劃法第39條的規定,未取得建設用地規劃許可證而取得建設用地批準文件、占用土地的,批準文件無效,占用的土地由縣級以上人民政府責令退回。并沒有像未取得建設工程施工許可證那樣可以責令改正,因此,我認為建設用地規劃許可證,不存在補辦的問題,而是重新辦理的問題。因此,如果可以補辦,那么補辦之后,在此之前取得的建設用地批準文件應該是有效的,這與城鄉規劃法第39條的規定明顯不符。所以建設用地規劃許可證只可以重新辦理,并且之前取得的建設用地批準文件也應該重新辦理。

因此,我認為沒有區的建設用地規劃許可證不屬于效力可以補正的合同,沒有取得建設用地規劃許可證的建設工程施工合同無效。

第二篇:施工圖紙未經審查和未取得建設用地規劃許可證對合同效力有何影響?

施工圖紙未經審查和未取得建設用地規劃許可證對合同效力有何影響?

問:承發雙方簽訂施工合同時,施工圖紙未經主管部門審查,甚至也未辦建設用地規劃許可證(后來補辦)。請問:簽訂的建筑工程施工合同是否有效?合同簽訂后,發包方未辦施工許可證,但后來補辦,是否影響合同效力?

答:這個問題問的非常好,很前沿,也非常有深度。關于合同效力的判定,《合同法》第52條確定了基本原則,《合同法》第52條規定:

“有下列情形之一的,合同無效:

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;

(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

(一)》第4條規定:“《合同法》實施以后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據。”第9條規定:“依照合同法第四十四條第二款的規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力,合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”

按照以往理論界和實務界的理解,認為只要違反了法律和行政法的強制性規范合同就無效。但是,隨著我國法學理論研究的進一步深入,理論界和實務界都主張要對強制性規范進一步分類,審判實務界一般把強制性規范分為效力性規范和管理性規范,這種區分方法主要以行政法的立法目的和強制性的設立目的為最高指導原則。如果法律規范的目的純粹是為了行政管理的需要,并無涉及民事主體之間的權利意圖,則應當根據行政管理權與司法審判權職能區分的要求,把這類強制性規范作為管理性規范對待,排除在認定合同效力依據的范圍之外。最高人民法院副院長黃松有就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問時,在談到盡量維護合同的效力時講:“我們認為,法律和行政法規中的強制性規定,有的屬于行政管理規范,如果當事人違反了這些規范應當受到行政法處罰,但是不應當影響合同的效力。” 而我們知道:(1)對于施工圖紙要經有關主管部門的審查時規定在《建設工程質量管理 》第11條,該條規定建設單位 將施工圖設計文件報縣級以上人民政府建設行政主管部門或者其他有關部門審查。施工圖設計文件未經審查批準的,不得使用。違反該規定,對建設單位處20萬元以上50萬元以下的罰款。(2)關于建設工程施工許可證是規定在《建筑法》第7條,該條規定:“建筑工程開工前,建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證;但是,國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規定的權限和程序批準開個報告的建筑工程,不再領取施工許可證。”同時《建筑法》第64條規定:“違反本法規定,未取得施工許可證或者開個報告未經批準擅自施工的,責令改正,對不符合開工條件的責令停止施工,可以處以罰款。”《建設工程質量管理條例》第57條進一步規定:“違反本條例規定,建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批準,擅自施工的,責令停止施工,限期改正,處工程合同價款百分之一以上百分之二以下的罰款。”(3)關于建設用地規劃許可證是規定在《城鄉規劃法》第37條:“在城市、鎮規劃區內以劃撥方式提供國有土地使用權的建設項目,經有關部門批準、核準、備案后,建設單位應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門提出建設用地規劃許可申請,由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門依據控制性詳細規劃核定建設用地的位置、面積、允許建設的范圍,核發建設用地規劃許可證。建設單位在取得建設用地規劃許可證后,方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地,經縣級以上人民政府審批后,由土地主管部門劃撥土地。”38條:“城市、鎮規劃區內以出讓方式提供國有土地使用權的,在國有土地使用權出讓前,城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門應當依據控制性詳細規劃,提出出讓地塊的位置、使用性質、開發強度等規劃條件,作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規劃條件的地塊,不得出讓國有土地使用權。以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目,在簽訂國有土地使用權出讓合同后,建設單位應當持建設項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同,向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門領取建設用地規劃許可證。城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門不得在建設用地規劃許可證中,擅自改變作為國有土地使用權出讓合同組成部分的規劃條件。”《城鄉規劃法》第39條對沒有取得建設用地規劃許可證的法律責任做出了規定,該條規定:“規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的,該國有土地使用權出讓合同無效;對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的,由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件;占用土地的,應當及時退回;給當事人造成損失的,應當依法給予賠償。”從以上法律條文的規定可以看出,施工圖必須經過審查批準,按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

(一)》第9條的規定:“依照《合同法》第四十四條第二款的規定,法律、行政法規規定的合同應當辦理批準手續,或辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記手續的,人民法院應當認定該合同未生效。”施工圖沒有審查未經過審查,應該屬于效力待定的合同,如果在一審法庭辯論終結前補辦了批準手續,合同就是有效的,如果在一審辯論終結前仍未補辦批準手續的,則合同未生效。

沒有辦理建設工程施工許可證手續的法律后果是責令改正和罰款,屬于行政管理的范疇,對施工圖審查和辦理建設工程施工許可證的規定均屬于管理性規范。按照《司法解釋》的精神,施工圖未經有關主管部門審查和未辦理施工許可證不應影響合同的效力,施工合同應該是有效的。

現在我們重點討論的是:關于取得建設用地規劃許可證的規定是屬于行政管理性規范還是效力性規范呢?我認為,這應該屬于效力性規范。由于取得建設用地規劃許可證是取得土地使用權的前提,沒有取得建設用地規劃許可證就不可能合法取得土地使用權,即使通過不正當程序取得了,這種取得也是無效的,占用的土地依法應該收回。而擁有土地使用權和占有該土地是建設工程施工合同履行的基礎,直接影響到施工合同能否實際履行,最終影響到能否實現合同的根本目的。因此,城鄉規劃法關于建設用地規劃許可證的規定屬于效力性規定,沒有取得建設規劃許可證的施工合同應該為無效合同。

同時,從另外一個角度來考慮,沒有取得建設用地規劃許可證,建設方就不能合法擁有土地使用權,在沒有土地使用權的土地上進行工程建設,無疑侵害了國家土地所有權,侵害了國家利益。如果承包方不知建設方沒有建設用地規劃許可證而與之訂立施工合同,那么久可以認定建設方存在欺詐,依據《合同法》第52條第1項的規定,一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益的合同無效。如果承包人明知道建設方沒有建設用地規劃許可證而與之訂立合同,那么可以認定承發包方雙方存在故意串通,依據《合同法》第52條第2項的規定,惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。

進一步要討論的是,建設用地規劃許可證是否可以補辦,補辦后對建設工程施工合同的效力有什么樣的影響?我個人認為我國現行法律、法規雖然未對補辦建設用地規劃許可證做出禁止性的規定。但是,按照城鄉規劃法第39條的規定,未取得建設用地規劃許可證而取得建設用地批準文件、占用土地的,批準文件無效,占用的土地由縣級以上人民政府責令退回。并沒有像未取得建設工程施工許可證那樣可以責令改正,因此,我認為建設用地規劃許可證,不存在補辦的問題,而是重新辦理的問題。因此,如果可以補辦,那么補辦之后,在此之前取得的建設用地批準文件應該是有效的,這與城鄉規劃法第39條的規定明顯不符。所以建設用地規劃許可證只可以重新辦理,并且之前取得的建設用地批準文件也應該重新辦理。

因此,我認為沒有區的建設用地規劃許可證不屬于效力可以補正的合同,沒有取得建設用地規劃許可證的建設工程施工合同無效。

第三篇:關于動畫片對幼兒有何影響的調查報告

在幼兒教育實踐中發現,由于大部分家長平時忙于自己的事,無暇照顧孩子又怕孩子自己玩會有危險,當幼兒在家時總讓孩子看電視,動畫片一部接著一部地看,那么長時間看電視對幼兒有何影響呢?為了進一步地深入了解,我運用了所學的教育管理理論,于2009年8月15日至9月15日,隨機選取南潯鎮中心幼兒園中班的30名家長,對他們進行一次較全面的問卷和訪談調查,現將調查的結果報告如下:

一、調查結果及統計:

在這次調查中,我針對幼兒看動畫片的時間、內容以及看動畫片后對幼兒視力、人際交往、幼兒模仿能力等的影響進行了問卷和訪談,現將調查結果分述如下:

1、幼兒在家大部分時間用于看電視。

在問卷調查中首先提到:“你的孩子通常一次看電視的時間為”:[①60分鐘---90分鐘②90分鐘---120分鐘③120分鐘---180分鐘④更長]家長回答的結果如下:

選擇①的占13.3%,選擇②的占20%,選擇③的占50%,選擇④的占16.7%。

從上述的結果來看,幼兒看動畫片的時間120分鐘----180分鐘的占了50%,這個比例實在太大了,幼兒看動畫片的時間顯然太長了。雖然動畫片中鮮明、新穎、具體形象、突然性、顯著變化等大大地吸引著幼兒的眼球,片中外形獨特的人物,突然出現的聲音或音樂與畫面上的顯著變化,是幼兒注意力集中的焦點,但長時間看動畫片給幼兒帶來的負面影響不容低估。統計結果顯示,有53.3%的幼兒在家中主要的活動是看電視,而出去與同伴玩的只占7%,嚴重影響了幼兒之間的正常交往。

2、大部分幼兒一次看電視的時間過長。

長時間看電視,消耗大量視網膜內視紫質,明顯影響視力。此外,眼睛周圍的肌肉也可由于長期處在緊張狀態而易引發近視眼等疾病。調查的結果中每次看電視120分鐘---180分鐘的占50%,超過180分鐘的占16.7%,視力與以前對比下降的占43.3%。

3、大部分幼兒喜歡看暴力的動畫。

對問卷中“你的孩子是否喜歡看暴力性的動畫片,模仿片中攻擊性的動作?”

[①是②否③沒有特別注意]家長的回答如下:

選擇①的占40%,選擇②的占26.7%,選擇③的占33.3%。

從上述可以看出,幼兒模仿動畫暴力動作的比例占了40%,這對幼兒良好行為習慣的養成是不利的。我們常常看到這樣的情景:兩位小朋友在玩游戲的時候,一位小朋友為了要得到自己喜歡的玩具而強行從同伴手中搶奪,而后者出于保護自己喜歡的玩具不被搶走而推開前者,兩個人就打了起來,這樣的攻擊性行為是屢見不鮮的。40%的父母也反應自己的孩子平時最喜歡看帶有暴力的動畫,不斷地模仿片中攻擊性的動作。

4、大部分家長沒有與幼兒一起看動畫片。

通過統計的結果可以看出,30%的家長從來沒有同孩子一起看電視,60%的家長只是偶爾陪孩子一起看電視,經常陪孩子一起看電視的家長只占10%,這也影響幼兒對動畫內容的正確理解,也影響了親子之間的正常交往。

5、大部分幼兒視力有下降的趨勢。

在問卷中,對“孩子的視力與以前對比如何?”[① 下降 ②上升 ③沒有變化]的問題,調查結果如下:

選擇①的占43.3%,選擇②的占20%,選擇③的占36.7%。

從上述可以看出,43.3%的幼兒有視力下降,這對幼兒正常的學習和生活將會產生不利的影響,應引起家長和老師的重視。

二.對調查中某些問題的思考。

1、幼兒在家以看電視為主,缺乏群體活動。

幼兒是好群體活動,愛玩的,家長怕孩子不安全,受委屈,將其封閉在家中加以控制和保護,由于家庭環境的寂寞,活動的單調,整天坐著觀看動畫片,長期如此容易形成孩子的孤僻,膽小的性格,使語言能力發育遲緩,容易養成不合群的性格特點,缺乏待人處事的勇氣和智慧,社會能力差。

因獨生子女沒有同胞兄弟姐妹共同生活的經驗,容易形成感情的“自我中心”。容易養成不善于團結,不善于同情,不善于競爭,不善解人意,缺少協作,不尊重人,缺少助人為樂的品質和行為。由于缺乏在同齡人相處過程中的逆境鍛煉,如有矛盾時,如何辯解、爭吵、鬧意見、最后互相遷就、妥協、和解,從中認識到自己和別人的區別,懂得別人也有自己獨立的思想,從而逐漸從“以我為中心”的硬殼中解脫出來。同時由于他們在家庭中缺乏所模仿的相互交往的兒童、只能和大人交往、向大人學、容易形成他們說大人話、做大人事的早熟傾向,過早失去孩提的天真。事實上成人的世界對于他們來說,是難以理解的,他們成人化的行為,不論在和兒童或成人交往中,都會產生困難,而不得不承受巨大的心理壓力。

3、多看電視易使幼兒發胖。

兒童電視肥胖癥就是因為長時間坐著看電視,缺少活動,再加上營養過剩或者相對性營養不良,比如:偏食、忌食等造成的維生素和蛋白質不足,結果使得內分泌調節功能失衡。每天看電視5小時的孩子比每天只看l至2小時的孩子的“兒童電視肥胖癥”發生率高1倍。兒童內分泌科專家從臨床就診的肥胖癥兒童發現,除了10%的肥胖兒童是由疾病引起,10%的肥胖兒童屬于家族遺傳外,絕大多數的肥胖兒童還是屬于單純性肥胖,而這些肥胖兒童的一個最大特點就是愛看電視。

家長應該根據孩子的特點和愛好有選擇性地看電視。特別是學齡前兒童,每天看電視的時間最好不超過2小時,同時,鼓勵孩子多做一些室外活動。在雙休日,注意避免讓看電視成為兒童的惟一休閑方式。

4、幼兒理解能力差,易受動畫片的影響。

人們對暴力的理解不同。有的人認為只有殺人流血才是暴力,那么電視中的暴力就少得多。有的人則認為,暴力就是以某種言語或行為使人屈服,無論是否有傷亡。這樣口語威脅、物品損毀都屬暴力行為,電視中的暴力就相對增多了。只要是有意采用武力手段去傷害人,就是暴力。在電視中,包括兒童節目中,仍有大量的暴力內容。幼兒易受其影響的原因是:在電視里,暴力行為很少受到懲罰,相反倒是男子漢的英雄表現。暴力是解決沖突及達到個人目標的有效方法,而其它解決沖突的方法如妥協、辯論、和解等常常是無效的。在這些情況下,兒童更容易模仿電視暴力行為來解決生活中的沖突。有的兒童則盲目崇尚暴力節目中的英雄,另外一些兒童將看暴力節目看作是一種精神寄托,他們的生活需要“暴力”的刺激,否則就會感到壓抑。兒童則傾向于認同媒介中的暴力,在現實生活中發生侵犯性行為,如與教師頂撞,與父母頻繁發生沖突,或與伙伴打架等。

三、關于減少動畫片對幼兒負面影響的幾點建議:

1、鼓勵幼兒常與人交流。

鼓勵孩子到兒童社會中去。兒童社會性的發展,不是靠成人說教,而是通過他們相互交往發展的。兒童良好行為是從“模仿“開始的,而模仿的最好對象是兒童伙伴,這種作用是成人替代不了的。因為成人的許多言行是孩子難以理解的,因此成人創造條件和機會讓孩子與同齡人交往,克服因缺乏兒童伙伴的孤獨感。大多數的孩子是好群體生活的,特別是游戲。通過集體教育他們尊重他人,不執拗任性,與小朋友友好相處,互相商量,謙讓、分享玩具(購買玩具),關心小弟弟、小妹妹、家長切不要因愛子太深,怕孩子吃虧,將孩子封閉起來;或者偏袒孩子去責怪別人,這樣做只能害了自己的孩子。

2、保護幼兒的視力應做到以下幾點:

眼與熒光屏的距離要適宜:一般情況下座位與熒光屏的距離是:20英寸的電視機不應小于1.2米,29英寸的電視機不應小于2米,34英寸左右的電視機不應小于3米。

收看電視的時間不易過長,并應有適度的照明:為了保護視力,預防近視,最好在看電視1~1.5小時后有一個短時間的休息。若能在休息時做眼保健操最好,有利于保護視好力。

電視機放置的高度要適當:一般以電視機熒光屏的中心高度比觀眾的眼睛稍低一些為適宜。

補充維生素A:維生素A是形成眼底一種感光物質的要素,缺少它在夜里看東西就模糊不清。長時間看電視會消耗維生素A,人體內缺少維生素A會降低對暗的適應能力。因此,經常看電視的人,應多吃一些含維生素A較豐富的食物,如胡蘿卜、番茄、甘薯、各種綠色蔬菜及動物的肝、蛋黃等。

3、家長應陪幼兒看動畫片。

幼兒看電視,家長要盡可能陪伴在旁邊,有家長的陪伴與引導,可以避免電視的消極影響,更大程度上發揮電視的教育作用。陪孩子看電視的作用主要表現在以下幾個方面:可以幫助幼兒選擇符合某年齡特點、內容健康的電視節目,如選擇中央電視臺的“動物世界”、“大風車”等節目;可以及時解答幼兒看電視過程中遇到的疑難問題;可以提醒幼兒保持眼睛與電視機的距離和正確的坐姿;可以適當限制幼兒看電視的時間;陪孩子看電視還可以增強其安全感。當電視中出現恐怖鏡頭時,家長只要設法轉移其注意力或告訴他這是電視里的故事,不是真實的,孩子就不會害怕了。

總之,通過本次調查,使我更進一步了解了動畫對幼兒的負面影響,在今后的幼兒教育工作中,要有針對性地加以指導,使幼兒能健康地成長。

第四篇:淺析未取得《國有土地使用證》的房地產項目轉讓合同的效力20090225

淺析未取得《國有土地使用證》的房地產項目轉讓合同的效力

房地產項目轉讓是指房地產開發企業在開發過程中,將具備一定條件的整個房地產項目轉讓給他人的行為。《城市房地產管理法》第三十九條規定:“以出讓方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,應當符合下列條件:

(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金,并取得土地使用權證書;

(二)按照出讓合同約定進行投資開發,屬于房屋建設工程的,完成開發投資總額的百分之二十五以上,屬于成片開發土地的,形成工業用地或者其他建設用地條件。”如果僅根據以上相關法律規定本身的表述,未取得《國有土地使用證》的房地產項目轉讓合同應當認定無效。然而,如果該項目轉讓合同主體資格合法,出自雙方真實意思表示,買賣標的權利來源合法明晰,內容未違反法律規定,而僅僅因為未取得《國有土地使用權證》認定無效,則明顯對該項目轉讓合同的受讓方不利。《城市房地產管理法》的立法目的和鼓勵交易的合同法立法目的,如果將該種合同認定無效,不利于維護民法誠實信用原則及保護市場交易安全的實現。

房地產項目轉讓合同關鍵在于轉讓人是否是該土地的合法使用權人。從理論上講,土地使用權證是權利人擁有土地使用權的合法證明文件,但僅是法律意義上的證明文件。相對于不動產使用權證來說,不動產登記簿擁有更優越的公信力,盡管我國目前的實踐中,一般主體很難了解不動產登記簿的內容。土地使用權證是政府主管機關向權利人簽發的權利證書文件,它的基礎依然是政府主管部門留存的不動產登記簿,土地使用權記載的事項亦應根據不動產登記簿加以調整。因此,相對于不動產登記簿來說,土地使用權證自應具有依附性。一旦國土資源局與轉讓人簽訂了《國有土地使用權出讓合同》,國土資源局即應將該地塊權屬變動情況記載于不動產登記簿,以避免實踐中出現混亂。但即使國土資源局如果因為工作程序等原因(如拆遷),尚未制作完成該地塊的土地使用權證書,或者未向房地產項目轉讓人正式簽發國有土地使用證,也不能否定轉讓人是該宗土地的合法使用權人。《中華人民共和國物權法》第十四條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載于不動產登記簿時發生效力。”《中華人民共和國物權法》第十七條規定:“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項,應當與不動產登記簿一致;記載不一致的,除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外,以不動產登記簿為準。”因此,盡管轉人未取得《國有土地使用證》,但實質上已經成為了房地產項目的合法所有人,已經具備了進入市場依法轉讓的條件,應當認定這種情況下,項目轉讓合同依然有效。

根據《城市房地產開發經營管理條例》第21條規定:轉讓房地產開發項目,轉讓人和受讓人應當自土地使用權變更登記手續辦理完畢之日起30日內,持房地產開發項目轉讓合同到房地產開發主管部門備案。在辦理備案手續時,房地產開發主管部門要審核項目轉讓是否符合有關法律、法規的規定;房地產開發項目轉讓人已經簽訂的拆遷、設計、施工、監理、材料采購等合同是否作了變更;相關的權利、義務是否已經轉移;新的項目開發建設單位是否具備開發受讓項目的條件;同時要變更開發建設單位的名稱。上述各項如滿足規定條件,轉讓行為有效。如有違反規定或不符合條件的,房地產開發主管部門有權責令補辦有關手續或者認定該轉讓行為無效,并可對違規的房地產開發企業進行處罰。未經備案或未按規定期限辦理備案手續的房地產轉讓行為無效。不得轉讓的房地產項目根據《城市房地產開發經營管理條例》第三十七條規定,下列房地產不得轉讓:

(一)以出讓方式取得土地使用權的,不符合本法第三十八條規定的條件的;

(二)司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的;

(三)依法收回土地使用權的;

(四)共有房地產,未經其他共有人書面同意的;

(五)權屬有爭議的;

(六)未依法登記領取權屬證書的;

(七)法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。上述的部分法律規定,目前都成為了房地產項目轉讓的障礙,在目前金融危機和房地產市場缺乏活力的時期,這些限制性的法律規定無疑使本已危機四伏的房地產市場雪上加霜。

國土資源部正式發布的《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》(39號令),明確規定工業用地必須通過招拍掛公開方式出讓,此外,建設用地使用權證書必須在完全付清土地款的情況下才能獲得,不得進行按比例分期發放。即土地管理部門按照規定出具土地使用權證的情況下,不會發生有土地使用權證而沒有支付完畢所有土地出讓金的情形。從物權公示原則而言,由于登記顯示房地產項目出讓方已經享有土地使用權,則其與土地管理部門的土地出讓金交付只是債權債務關系,并不妨礙房地產項目轉讓合同的效力。同理,若在簽訂合同時,已經具備支付完畢所有土地出讓金的條件的前提下,尚未取得土地使用權證,則應根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條的規定,“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權,起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的,應當認定合同有效。該條也符合“無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效。”不擁有物權屬于無處分權的一種,相應的處分行為可經權利人追認而有效,也從一定程度上確保交易的穩定性,降低交易成本。該司法解釋實際上是采用了民法中效力待定的概念。但這種解釋仍然過于保守,如果已經具備了實質的權利,僅因為未取得國有土地證而認為房地產項目轉讓合同無效不利于促進交易和保護交易安全。

房地產項目轉讓合同只要具備了《中華人民共和國合同法》規定的生效要件,經協議雙方簽署后應當生效。《合同法》第四十四條規定:“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。”如果房地產項目轉讓合同的簽約主體資格合法,出于雙方真實意思表示,買賣標的權利來源合法明晰,內容并未違反法律規定,應當認定為有效合同。一般而言,如果項目轉讓方已經和適格的政府部門簽署了《國有土地使用權出讓合同》并繳清了土地出讓金,可以確定該房地產轉讓項目的合法權利人,其依法有權處置該項目,其與受讓方簽署的項目轉讓合同內容并未違反法律規定,應當認定有效。《協議出讓國有土地使用權規范(試行)》(國土資發〔2006〕114號)第5.10條規定:“受讓人按照《國有土地使用權出讓合同》約定付清全部國有土地使用權出讓金,依法申請辦理土地登記手續,領取《國有土地使用證》,取得土地使用權。”《土地登記辦法》(國土資源部令第40號)第九條規定:“申請人申請土地登記,應當根據不同的登記事項提交下列材料:

(一)土地登記申請書;

(二)申請人身份證明材料;

(三)土地權屬來源證明;

(四)地籍調查表、宗地圖及宗地界址坐標;

(五)地上附著物權屬證明;

(六)法律法規規定的完稅或者減免稅憑證;

(七)本辦法規定的其他證明材料。” 未取得國有土地使用證的房地產項目轉讓合同未違背法律、行政法規有關合同效力的強制性規定。法律、行政法規的強制性規定包括效力性規定和行政管理性規定。法 律、行政法規的強制性規定范圍極為廣泛,從其性質角度分析,強制性規范包括效力性規范和管理型規范,區分效力性規范和管理性規范的方法,主要以強制性規范的設立目為標準。如果法律規范的目的是為了行政管理的需要,并無涉及民事主體之間利益關系的意圖,則應當把這類強制性規范作為管理性規范對待,排除在認定合同效力依據的范圍之外。從立法本意分析,違背管理性強制規定應依法由相關行政主管部門予以處罰或要求糾正,并不影響民事主體之間訂立的合同效力。故此,《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)款規定“違反法律、行政法規的強制性規定”,是指違反法律、行政法規中有關效力性強制性規定,而不是違反法律、行政法規中有關行政管理強制性規定,房地產項目轉讓合同應當認定為有效合同。未取得國有土地使用證的房地產項目轉讓合同未違背《物權法》中有關強制性規定。《物權法》第六條規定,“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付。”此條款規定了不動產物權的轉讓只有通過登記方產生物權變動的結果,然而,未經登記不應當影響合同的效力。《物權法》第八條規定,“其他相關法律對物權另有特別規定的,依照其規定。”該規定是希望解決《物權法》與其他相關特別法之間的關系,《物權法》作為2007年10月1日起施行規定物權的基本法律,《房地產管理法》(1995年1月1日生效)更應當符合《物權法》的立法精神和一般原則。《房地產管理法》第三十九條的規定屬于房地產主管部門為加強對房地產市場管理所制定的管理性強制規范,違背該規定僅發生該項目無法進行轉讓登記的法律后果,但項目轉讓合同的效力不受影響。《物權法》第一百三十九條規定:“設立建設用地使用權的,應當向登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。”本條是關于建設用地使用權登記的規定,建設用地使用權適用登記生效的原則,經登記設立。根據不動產物權變動的原因與結果進行區分的原則,本條是對不動產物權變動所需結果條件的規定。然而,作為房地產項目轉讓合同的債權行為并不因為物權行為的未發生而認定無效。

未取得國有土地使用證的房地產項目轉讓合同未違反物權法定原則的規定。《物權法》第五條規定:“物權的種類和內容,由法律規定。”根據《北京市城市房屋拆遷管理辦法》第十四條規定:“拆遷補償安置協議訂立后,被拆遷人應當辦理房地權屬注銷登記手續。”《城市房屋拆遷管理條例》第十九條規定:“尚未完成拆遷補償安置的建設項目轉讓的,應當經房屋拆遷管理部門同意,原拆遷補償安置協議中有關權利、義務隨之轉移給受讓人。項目轉讓人和受讓人應當書面通知被拆遷人,并自轉讓合同簽訂之日起30日內予以公告。”該條款肯定了未完成拆遷補償的項目合同的效力。在拆遷人未完成拆遷補償的項目中,由于被拆遷人的《國有土地使用證》沒有注銷登記,拆遷人此時尚未取得《國有土地使用證》,而合同依舊有效。項目轉讓合同約定的內容與《城市房屋拆遷管理條例》第十九條規定的內容是一致的,都是在未取得《國有土地使用證》的前提下簽署的合同,因此,可以確定城市房地產管理法39條的規定,僅是物權變動的條件,而非合同生效的條件。該條款再次肯定了項目轉讓合同的有效性,《房地產管理法》第三十九條的規定屬于行政管理性規定。

《城市房地產管理法》第三十九條的規定,屬于房地產主管部門為加強對房地產市場管理所制定的管理性強制規范,違背該規定簽訂了國有土地使用權轉讓合同僅發生物權無法進行轉讓登記的法律后果,但作為債權行為的《轉讓合同》的效力不受影響。《城市房地產管理法》作為1994年頒布的有關城市房地產管理的主要法律,其主要內容為行政管理性規范,帶有濃厚的行政管理色彩。《城市房地產管理法》第39條規定的轉讓條件,是對國有土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動時的限制性條件,轉讓的房地產項目未符合該條件,屬于合同標的物的瑕疵,并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力。司法實踐中,最高人民法院和北京市各級法院已經做出了大量類似案例,確認《城市房地產管理法》第39條的規定為行政管理性強制規范,未達到第39條規定轉讓條件的不影響合同效力:最高人民法院審理終結的(2004)民一終字第46號案件(上訴人柳州市全威電器有限責任公司、柳州超凡房地產開發有限責任公司與被上訴人南寧桂馨源房地產有限公司土地使用權轉讓合同糾紛一案)對此已有明確裁決:“?本案一審起訴前全威公司辦理了國有土地使用權證,訟爭土地具備了進入市場進行依法轉讓的條件。而土地出讓金的交納問題,屬土地出讓合同當事人即柳州市國土資源局和全威公司之間的權利義務內容,其是否得到完全履行不影響對本案土地使用權轉讓合同效力的認定。故超凡公司提出的因土地開發合同簽訂時未取得國有土地使用權證及土地出讓金未全部交清違反法律強制性規定應認定該合同無效的上訴主張,本院不予支持。關于投資開發的問題,《城市房地產管理法》第38條關于土地轉讓時投資應達到開發投資總額25%的規定,是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動時的限制性條件,轉讓的土地未達到25%以上的投資,屬合同標的物的瑕疵,并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力,《城市房地產管理法》第38條中的該項規定,不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規定。因此,超凡公司關于土地開發合同未達到25%投資開發條件應認定無效的主張。本院亦不予支持。” 最高人民法院物權法研究小組編著的《中華人民共和國物權法》條文理解與適用中亦確定了該觀點。最高人民法院終審的(2006)民一終字第26號上訴人河南花園置業有限公司與河南鑫苑置業有限公司土地使用權轉讓合同糾紛一案中,也已經采用了將不動產物權變動的原因與結果進行區分原則。判決書認定,花園公司與鑫苑公司簽訂的協議書是否有效,依據協議書的約定,在本案訴爭國有土地使用權從花園公司變更登記到鑫苑公司之前,花園公司負有繳納土地出讓金、解除土地他項權力抵押的合同義務,但花園公司沒有履行。花園公司在收取鑫苑公司支付的6652萬元土地使用權轉讓費后,又以自己未交納土地出讓金、未解除抵押權等違約事實為依據作為抗辯理由行使抗辯權。該行為不僅違背了《民法通則》規定的誠實信用原則,也違背了市場經濟條件下交易主體應遵循和認同的交易規則。此外,《城市房地產管理法》第三十八條的規定是行政管理部門對不符合規定條件的土地在辦理土地使用權屬變更登記問題上所做出的行政管理性質的規定,而非針對轉讓合同效力的強制規定。因此,花園公司在收取鑫苑公司部分土地轉讓費后,以自己不履行合同約定義務,違背誠實信用原則,反而主張合同無效的上訴理由,本原不予支持。從最高人民法院物權法研究小組編著的《中華人民共和國物權法》條文理解與適用和最高人民法院的判決可以看出,《城市房地產管理法》第三十九條規定的轉讓條件只是房地產登記部門在辦理房地產變更登記時審查的條件,并不影響未取得國有土地使用證的轉讓合同的效力。因此,其只能理解為不符合該條規定的轉讓條件,房地產不能完成過戶登記,但合同本身是有效的。

房地產項目轉讓合同作為債權契約,其效力獨立于物權登記行為。《物權法》確立了不動產物權變動的原因與結果相分離原則,即物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實,在發生物權變動時,它們成立生效的依據不同。《物權法》第十五條規定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力。”基于上述規定,只要符合《民法通則》所規定的民事行為有效條件,合同即成立生效,至于轉讓人是否取得土地使用權證書,轉讓的標的物是否達到《城市房地產管理法》第39條規定的條件,能否完成轉讓行為,只是合同履行的問題,并不影響合同的效力,可通過瑕疵擔保責任制度對受讓人進行救濟。《城市房地產管理法》第三十九條規定的轉讓條件應當理解為房地產變動的結果條件而不是原因條件,不符合該條件時,房地產不得進行轉讓登記,但轉讓合同的效力不受影響,轉讓合同是有效的。

未取得國有土地使用證的房地產項目轉讓合同合法有效符合誠實信用原則,該合同應當認為有效。如果認為無效則嚴重違背了立法宗旨和嚴重侵害了合同雙方當事人的利益,或者導致主張合同無效乙方獲得不當得利進而造成顯示公平得結果。《合同法》第六條規定:“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”《合同法》第六十條規定:“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”《中華人民共和國民法通則》第四條規定:“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”當事人在市場活動中應講信用,恪守諾言,誠實不欺,在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益,誠實信用原則要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡。

綜上所述,未取得國有土地使用證的房地產項目轉讓合同認定合法有效更符合立法目的和保護交易安全,《城市房地產管理法》中的第38條和39條的內容應當被定予新的含義。

第五篇:佛教對中國人的人生哲學有何影響

佛教對中國人的人生哲學有何影響

從哲學思想方面來說,佛教思想蘊藏著極深的智慧,它對宇宙人生的洞察,對倫理道德的規范,對心理活動的分析,形成了深刻獨到的見解和完整嚴密的體系。佛教思想的核心是緣起,它否認有至高無上的神,認為事物永遠處于無始無終、無邊無際的因果中。同時強調個人解脫和普度眾生。魏晉時期,佛教的哲學思想與道教合流,豐富了后期玄學的內容。隋唐時期佛教形成八宗,各宗對佛典都進行了深入研究,形成了有別于印度佛教的中國佛教獨有的理論體系。宋明時期,儒家似乎反對佛教,實際上卻又從思想上汲取佛教的精髓,形成了新儒---理學,朱熹的“一旦豁然貫通”就是脫胎于禪宗頓悟之說。近代的改良派也從佛教汲取養料批判理學,如譚嗣同所建立的“仁學”體系,思想淵源之一其實就是禪宗。佛教主張生前積德,為后世做準備,其實就是對心境的培養,和老子的道教本質差不多,都講究超凡脫俗,其實當一個人真的能看破紅塵,摒棄世間一切的時候,就是哲學家了,因為他是站在第三方的角度看世界,如同你在看電影一樣。至于“禪”,它對人們的影響似乎局限于老年人,只有無可作為的他們才能淡定的打坐參禪。不過這種心境正是當今社會人們所需要的,人們需要靜下心來,調整一下思緒,放松自己,思考一下自己有何問題等等。

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