第一篇：北京高級人民法院審理民商事案件若干問題解答之五文檔

北京市高級人民法院關于印發(fā)《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的通知

（2007年5月18日 京高法發(fā)[2007]168號）

市第一、第二中級人民法院，北京鐵路運輸中級法院； 各區(qū)、縣法院，各鐵路運輸法院：

《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》已于2007年3月12日經(jīng)北京市高級人民法院審判委員會第3次（總第185次）會議通過，自下發(fā)之日起執(zhí)行。現(xiàn)將《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》及其說明一并印發(fā)給你們，望組織有關審判人員認真學習并遵照執(zhí)行。在執(zhí)行中注意總結(jié)經(jīng)驗，并將審判實務中的新情況和問題，及時報告高院民二庭。

目錄

《審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》

一、訴訟程序中的法律實務問題

二、證據(jù)規(guī)則中的法律實務問題

三、合同法律制度中的實務問題

四、擔保法律制度中的實務問題

五、保險法律制度中的實務問題

六、票據(jù)法律制度中的實務問題

七、其他方面的法律實務問題

八、附則

關于《審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的說明

（一）訴訟程序中的問題

（二）證據(jù)規(guī)則中的問題

（三）合同法律制度中的問題

（四）擔保法律制度中的問題

（五）保險法律制度中的問題

（六）票據(jù)法律制度中的問題

（七）其他問題

北京市高級人民法院

審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）

（2007年3月12日北京市高級人民法院審判委員會第3次會議通過）

一、訴訟程序中的法律實務問題

1．如何確定法人的住所地？

法人的實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地與法人注冊登記的地址一致的，法人的住所地依據(jù)注冊登記的地址確定。

法人的實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地與法人注冊登記的地址不一致的，法人的住所地是法人的實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地。

2．個體工商戶以其字號作為訴訟主體的，法院應如何處理？

個體工商戶以其字號作為訴訟主體的，法院應直接變更營業(yè)執(zhí)照中登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當事人，不能以此為由裁定駁回原告的起訴。

3．未提出管轄權(quán)異議的被告對管轄權(quán)異議裁定提起上訴的，如何處理？

在法院裁定駁回管轄權(quán)異議的情形下，未提出管轄權(quán)異議的被告對管轄權(quán)異議裁定提起上訴的，二審法院對其上訴請求不予支持。

在法院裁定管轄權(quán)異議成立的情形下，未提出管轄權(quán)異議的被告對管轄權(quán)異議裁定提起上訴的，經(jīng)二審法院審查上訴理由成立的，對其上訴請求應予支持。

4．確定訴訟主體與確定管轄權(quán)發(fā)生沖突時，應如何處理？

確定訴訟主體與確定管轄權(quán)發(fā)生沖突時，法院應首先就管轄權(quán)問題做出裁定。

上述裁定生效后，在多被告情形下，如果受理案件法院認定據(jù)以確定管轄權(quán)的被告為不適格訴訟主體的，應當依照《民事訴訟法》第三十六條的規(guī)定將案件移送有管轄權(quán)的法院。

5．法院將訴訟文書及傳票等以專遞方式郵寄送達的，受送達人拒絕簽收或?qū)貓?zhí)上的簽名不認可時，法院如何處理？

法院采用專遞方式郵寄送達的，受送達人拒絕簽收，郵政機構(gòu)的工作人員將拒收情況記明并將郵件退回法院的，受送達人拒絕簽收之日應認定為送達之日；受送達人對回執(zhí)上的簽名不認可，但沒有證據(jù)證明簽名系郵政機構(gòu)造假的，應認定為已經(jīng)送達。

6．能否以口頭方式裁定駁回起訴？

裁定駁回起訴涉及到當事人上訴的權(quán)利和義務，不能以口頭裁定的方式裁定駁回起訴，應當以書面方式作出。

7．法院對原告申請撤回對部分被告起訴的案件，程序上如何處理？

法院對原告申請撤回對部分被告起訴的案件，應對是否準許作出書面或者口頭裁定。不應在判決書主文中處理此程序問題，也不應采取由原告從起訴書中劃掉該被告名稱的做法。

作出口頭裁定的，應當宣告裁定結(jié)果并記錄在案。

8．被告未以訴訟時效為由提出抗辯，法院如何處理？

當事人未以超過訴訟時效期間為由提出抗辯的，法院不主動對訴訟時效問題進行審查。

當事人在一審中未以訴訟時效為由提出抗辯，而在二審中以超過訴訟時效期間為由提出上訴請求的，二審法院不應予以支持。

9．駁回原告對一部分被告起訴的裁定已經(jīng)生效，再判決另一部分被告承擔或不承擔民事責任時，判決書如何表述？

判決書首部不應當再列已駁回原告起訴的相應被告為當事人，這部分被告應在駁回起訴的裁定書中列明。在判決書主文部分，僅應當對保留的被告是否應承擔民事責任加以確定。

10．法院受理對記名債券、記名證券的公示催告申請后，如何處理？

法院依法受理對記名債券、記名證券的公示催告申請后，相關受理手續(xù)及法律文書（包括除權(quán)判決）均應向公示催告申請人送達。除權(quán)判決除應向公示催告申請人送達外，還應依法向證券登記管理機構(gòu)或公司，記名債券的發(fā)行機構(gòu)或公司，或者有權(quán)保管、變更記名債券登記的機構(gòu)或公司送達。

公示催告申請人依除權(quán)判決無法直接實現(xiàn)記名債券、記名證券上記載的相關權(quán)利的，可以通過向法院提起相關訴訟的方式主張其合法權(quán)利。

二、證據(jù)規(guī)則中的法律實務問題

11．對當事人申請法院調(diào)查取證，法院不予準許的，是否可以口頭方式通知？

法院對當事人申請法院調(diào)查取證不予準許的，可以口頭方式通知當事人，必須記入筆錄，并由當事人簽字。口頭通知不影響當事人申請復議。

當事人要求書面通知的，應按照最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十九條的規(guī)定向當事人送達通知書。

12．當事人提出管轄權(quán)異議后，舉證期限是否停止計算？

當事人提出管轄權(quán)異議后，舉證期限應停止計算，待案件管轄權(quán)確定后再繼續(xù)計算舉證期限。

13．二審期間，法院接受了當事人的鑒定申請，鑒定結(jié)果能否作為新的證據(jù)？

當事人一審期間未提出鑒定申請，而在二審期間提出的，如果二審法院經(jīng)審理認為該鑒定涉及關鍵事實認定，同意當事人申請的，該鑒定結(jié)果可作為新的證據(jù)。

當事人一審期間提出鑒定申請未被法院接受，在二審期間又提出鑒定申請的，二審法院經(jīng)審理認為應當鑒定的，該鑒定結(jié)果是新的證據(jù)。

14．被告經(jīng)法院合法傳喚未出庭應訴的，法院對原告證據(jù)的審查結(jié)果能否作為認定事實的依據(jù)？

被告經(jīng)法院合法傳喚未出庭應訴的，法院應按照法定程序缺席對原告提出的證據(jù)材料和主張的事實進行法庭調(diào)查。

法院應該對原告提交的證據(jù)材料的真實性、合法性、關聯(lián)性進行審查核實，審查結(jié)果應作為認定案件事實的依據(jù)。

15．依據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款行使釋明權(quán)后，當事人不變更訴訟請求的，法院應如何處理？

當事人起訴的法律關系不正確或不存在，法官行使釋明權(quán)后，當事人不變更訴訟請求的，一審法院應當從程序上裁定駁回起訴，以便當事人在明確法律關系后重新起訴。

當事人主張的民事行為的效力與事實不一致，屬于在法律關系確定的情況下對實體問題的認定，法官行使釋明權(quán) 后，當事人不變更訴訟請求的，一審法院應當從實體上作出判決。

三、合同法律制度中的實務問題

16．無效合同是否適用訴訟時效期間的規(guī)定？

請求確認合同無效的，不應適用訴訟時效期間的規(guī)定。

因合同無效而產(chǎn)生的返還財產(chǎn)或賠償損失請求權(quán)，應適用訴訟時效期間的規(guī)定。訴訟時效自合同約定的履行期限屆滿之次日起算。

17．當事人無法協(xié)議解除合同，繼續(xù)履行又有現(xiàn)實困難的，法院應如何處理？

當事人無法協(xié)議解除合同，繼續(xù)履行又有現(xiàn)實困難的，法院應認定合同一方當事人或雙方當事人的合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，判令合同解除。

對于合同解除的后果，法院應根據(jù)《合同法》第九十七條規(guī)定的內(nèi)容，及當事人對合同解除后的處理約定行使釋明權(quán)，以決定是否一并處理合同解除后當事人之間債權(quán)債務的實體問題。

18．合同履行抗辯權(quán)是否需要通過另訴或反訴行使？

合同履行抗辯權(quán)是法律明確規(guī)定的對抗或否認對方請求權(quán)的權(quán)利，在訴訟中體現(xiàn)為反駁。只要當事人在答辯中有明確的意思表示，法院就應該對其是否成立的事實進行審理，而不應要求當事人另行提起訴訟或反訴。

19．在代位權(quán)訴訟中，法院對債務人和次債務人之間債權(quán)債務關系的審理程度？

法院應對債務人和次債務人之間的債權(quán)債務關系進行實質(zhì)性審查與認定，即根據(jù)證據(jù)規(guī)則審查相關證據(jù)，根據(jù)證據(jù)情況認定債務人與次債務人之間是否存在債權(quán)債務關系、債權(quán)數(shù)額以及債權(quán)是否到期等。

20．債權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有通知債務人，受讓債權(quán)人直接起訴債務人的，法院應如何處理？

債權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有通知債務人，受讓債權(quán)人直接起訴債務人的，視為“通知”，法院應該在滿足債務人舉證期限后直接進行審理，而不應駁回受讓債權(quán)人的起訴。

21．債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否發(fā)生訴訟時效中斷的法律后果？

債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務人，該債權(quán)的訴訟時效不發(fā)生中斷的法律后果。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓已通知債務人，“通知”內(nèi)容包括向債務人主張權(quán)利的意思表示，或“通知”上寫明要求債務人向債權(quán)受讓人償還債務內(nèi)容的，或債權(quán)讓與人、債權(quán)受讓人同時在“通知”上簽字蓋章，應該認定債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知債務人的同時，債權(quán)人向債務人主張了權(quán)利，訴訟時效發(fā)生中斷的法律后果。

22．一方當事人主張行使抵銷權(quán)的，法院是否合并審理？

一方當事人根據(jù)《合同法》第九十九條行使法定抵銷權(quán)的，法院應該合并審理，并不另行收取案件受理費。

一方當事人根據(jù)《合同法》第一百條行使約定抵銷權(quán)的，對方當事人提出異議，并提出了確實充分證據(jù)，用于抵銷的債權(quán)屬尚不確定的，法院不應進行合并審理，提出行使抵銷權(quán)的當事人應當另行提起訴訟。

四、擔保法律制度中的實務問題

23．保證期間已屆滿或主債務已過訴訟時效情況下，保證人在催款通知書等書面文件上簽字或承諾的，保證人是否承擔保證責任？

保證期間已經(jīng)屆滿，債權(quán)人向保證人主張保證責任，如果催款通知書等書面文件上的內(nèi)容符合合同法和擔保法關于擔保合同成立的規(guī)定，或者保證人簽字承諾“繼續(xù)履行原合同擔保責任”或者“按原合同承擔擔保責任”的，法院應認定擔保人承諾按原合同的約定承擔責任，成立了新的保證關系，保證人應當按照新的保證合同承擔保證責任。對于新保證合同中未能明確的內(nèi)容，應依法律和司法解釋的規(guī)定認定。

主債務已過訴訟時效，保證人仍明確表示愿意承擔保證責任的，應認定新的保證合同成立，保證人按照新的保證合同承擔保證責任。如果原保證是一般保證，保證人不再享有先訴抗辯權(quán)。

24．保證合同無效，訴訟時效期間如何計算？

保證合同被確認無效后，不存在保證期間的計算問題，只是起算訴訟時效期間。

在一般保證的情況下，保證合同無效后的訴訟時效期間根據(jù)主合同的訴訟時效期間確定。

在連帶保證的情況下，保證合同的訴訟時效期間獨立于主合同的訴訟時效期間。從主合同履行期限屆滿，保證人應 承擔責任之日起開始計算無效連帶保證合同的訴訟時效期間。

25．同一債權(quán)，既有抵押擔保又有保證的，如何適用法律？

同一債權(quán)，既有債務人本身提供的物權(quán)抵押擔保，又有保證時，適用《擔保法》第二十八條的規(guī)定。

同一債權(quán)，既有第三人提供的物權(quán)抵押擔保，又有保證時，適用最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條的規(guī)定。債權(quán)人、抵押人、保證人對擔保債權(quán)行使順序另有約定的應依約定。

26．保證人承擔擔保責任后，是否需要另行起訴追償債務？

在判決書中擔保人的追償權(quán)已被確定，追償數(shù)額和追償對象明確、具體情形下，擔保人承擔擔保責任后，可根據(jù)具體給付情況，依據(jù)生效判決直接向債務人或其他擔保人行使其追償權(quán)，無須另行提起訴訟。已經(jīng)提起訴訟的當事人經(jīng)勸告不撤訴的，受訴法院應裁定駁回其起訴。

27．為分期履行債務提供擔保的，保證期間如何起算？

為分期履行債務提供擔保的，保證期間應當從最后一筆主債務履行期屆滿之日起開始計算，當事人另有約定的除外。

五、保險法律制度中的實務問題

28．《保險法》第十八條中“責任免除條款”的范圍？

包括《保險法》第十九條第（四）項“責任免除”，即通常所稱的“除外責任”條款，以及保險合同中所有不因投保人、被保險人或受益人未履行法定或約定義務而免除保險人責任的條款。

29．投保人、被保險人或受益人涉嫌犯罪但已死亡，沒有生效裁判文書認定其構(gòu)成犯罪的，是否適用保險合同中“違法犯罪行為”責任免除條款？

同時符合下列條件的，應適用“違法犯罪行為”責任免除條款：

（1）有充分的直接證據(jù)證明保險當事人是犯罪行為參與人，其行為觸犯了刑事法律法規(guī)，即具有明顯的犯罪嫌疑；

（2）涉嫌參與的犯罪行為是故意犯罪行為；

（3）涉嫌參與的犯罪行為與保險事故的發(fā)生有因果關系。

30．保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人或受益人未履行及時通知義務的，保險人是否承擔保險責任？

保險事故發(fā)生后，保險人不能僅以投保人、被保險人或受益人未履行及時通知義務為由不承擔保險責任。

保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人或受益人未依約或法律規(guī)定履行及時通知義務，導致保險人無法核實保險事故的性質(zhì)、原因和損失程度等，以及是否屬于免責范圍無法確定的，投保人、被保險人或受益人要承擔不利的法律后果。

31．投保人在病歷中對其病情的“主訴”，能否作為證明其投保時隱瞞病史的證據(jù)使用？

答：醫(yī)院病歷中，投保人對自己病情的“主訴”內(nèi)容記載明確的，包括病癥、患病時間等，可以作為證據(jù)使用。

32．投保人故意或者過失未履行如實告知義務，在法律后果上是否一樣？

投保人故意不履行如實告知義務，保險事故未發(fā)生時，保險人有權(quán)解除合同；保險事故發(fā)生后，保險人不承擔保險責任，并有權(quán)解除合同。保險人解除合同的，不退還保險費。

投保人過失不履行如實告知義務，未告知事項影響保險人決定承保與否、費率高低的，保險事故未發(fā)生時，保險人有權(quán)解除合同。未告知事項對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人不承擔保險責任，并有權(quán)解除合同。保險人解除合同的，可以退還保險費。

33．投保人未經(jīng)被保險人或受益人同意，是否可以轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押人壽保險單？

依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，投保人和被保險人不是同一人時，未經(jīng)被保險人書面同意，投保人將保險單轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押的行為應認定無效。

非依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，投保人和被保險人不是同一人時，未經(jīng)被保險人同意，投保人將保險單轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押的行為應認定無效。

34．商業(yè)醫(yī)療費用類保險是否適用損失補償原則？

人身保險所屬的健康保險、意外傷害保險中關于醫(yī)療費用的保險，不適用損失補償原則。保險合同另有約定的除外。

35．責任保險中，第三者對保險人是否享有直接賠償請求權(quán)？

責任保險中，第三者對保險人不享有直接賠償請求權(quán)。但法律規(guī)定或者保險合同約定第三者對保險人享有直接賠償請求權(quán)的除外。

36．責任保險中，被保險人對第三者尚未實際賠償時，是否可以獲得保險賠償？

被保險人的賠償責任已為法院生效裁判文書所確認，或已為保險人、被保險人和第三者之間的協(xié)議所約定的，即使尚未實際付出，被保險人亦可起訴保險人，獲得保險賠償。

被保險人的賠償責任未被法院生效裁判文書所認定，或未被保險人、被保險人和第三者之間的協(xié)議所約定的，被保險人起訴保險人要求保險賠償?shù)模ㄔ翰挥柚С帧?/p>

37．保險標的實際修復費用高于保險人定損金額的，如何處理？

保險標的實際修復費用高于保險人定損金額，保險合同雙方當事人協(xié)商不成的，保險人應該根據(jù)實際修復費用理賠，但實際修復費用明顯不合理的除外。

六、票據(jù)法律制度中的實務問題

38．持票人與出票人之間不存在票據(jù)基礎關系，持票人也未直接向出票人支付對價，出票人是否承擔票據(jù)責任？

在不適用票據(jù)無因性原則例外情形和“惡意抗辯”情形的前提下，即使持票人與出票人之間不存在票據(jù)基礎關系，持票人也未直接向出票人支付對價，只要持票人與出票人之間的票據(jù)關系合法有效，持票人就依法享有票據(jù)權(quán)利，出票人應當承擔票據(jù)責任。

39．票據(jù)行為是發(fā)生在票據(jù)轉(zhuǎn)讓后，是否影響金額空白支票的效力？

票據(jù)行為人對于金額空白的授權(quán)，只應當約束直接授受票據(jù)的雙方當事人，也就是票據(jù)的直接前手后手。

支票已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，金額填寫齊全且無瑕疵，無論出票人或者其他票據(jù)行為人是否授權(quán)補記，在持票人是善意持票人的前提下，應當認定支票有效，票據(jù)義務人應當按照支票文義履行票據(jù)義務。

40．對印鑒不符的支票，效力如何認定？

“印鑒不符”的支票，出票人簽章不具有票據(jù)法上的效力，可以作為銀行拒絕付款、不履行付款義務的理由之一。

對于其他票據(jù)當事人，只要簽章真實，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票據(jù)義務人行使追索權(quán)。

41．票據(jù)關系與基礎關系是否合并審理？

持票人以票據(jù)關系作為訴因，票據(jù)債務人以基礎關系作為抗辯的情形下，票據(jù)關系與基礎關系應合并審理，不應要求票據(jù)債務人以基礎關系另行提起反訴。

票據(jù)債務人沒有針對基礎關系提出抗辯的，法院可以不主動合并審理票據(jù)基礎關系，但可以把基礎關系作為認定票據(jù)關系、票據(jù)權(quán)利是否存在、是否應當予以保護的事實證據(jù)。

當事人把票據(jù)關系和基礎關系在訴訟請求中一并主張的，法官應當行使釋明權(quán)，要求當事人明確其訴訟請求是票據(jù)關系糾紛，還是基礎合同關系糾紛。

42．票據(jù)利益償還請求權(quán)的性質(zhì)，如何保護？

票據(jù)利益償還請求權(quán)既不是票據(jù)權(quán)利，也不是一般的民事權(quán)利，是票據(jù)法規(guī)定唯一得到特殊保護的“票據(jù)法上的非票據(jù)權(quán)利”。

對于利益償還請求權(quán)的保護，必須由當事人主張，法院一般不主動審理。

對于利益返還請求權(quán)的行使、轉(zhuǎn)讓、消滅等問題，票據(jù)法律有規(guī)定的，優(yōu)先適用票據(jù)法律的規(guī)定。

43．沒有填寫“出票日期”的票據(jù)是否有效？

出票人出票時沒有填寫出票日期的，一般應當認定票據(jù)無效，但在持票人正當、善意持有票據(jù)的前提下，已經(jīng)填寫出票日期的，應當適用票據(jù)文義性原則，以票面記載內(nèi)容為準，認定票據(jù)有效，不考慮出票人是否填寫出票日期以及不填寫出票日期的原因。

44．持票人依據(jù)中國人民銀行《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條的規(guī)定，向出票人主張支票金額2％的賠償金，是否支持？

持票人依據(jù)中國人民銀行《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條的規(guī)定，向出票人主張支票金額2％賠償金的，法院不應予以支持。

七、其他方面的法律實務問題

45．合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，法院應當按照何種標準計算？

合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，法院可以參照中國人民銀行于2003年12月10日發(fā)布的銀發(fā)[2003]251號《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》，在確定的利息水平基礎上加收30%-50%，確定逾期付款違約金。中國人民銀行有新規(guī)定的，參照新規(guī)定。

46．建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為是否無效？

建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為并不都是當然無效，在下列情形下掛靠行為有效：

（1）掛靠者雖然以被掛靠者的名義簽訂建設工程施工合同，但其本身具備建筑等級資質(zhì)，且實際承攬的工程與其自身資質(zhì)證書等級相符；

（2）被掛靠者提供工程技術(shù)圖紙、進行現(xiàn)場施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結(jié)算。

47．在建筑行業(yè)的掛靠經(jīng)營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經(jīng)濟活動的，被掛靠者是否承擔民事責任？

合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。

合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。

在被掛靠者對外承擔責任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)。

48．農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包時，未經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府的批準，是否影響合同的效力？

農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，在一審法庭辯論終結(jié)前仍未報經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府批準的，應認定承包合同未生效。

發(fā)包人是將承包合同報經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府批準的義務人。

49．零售商與供貨商關于收取進店費、節(jié)慶費用約定條款的效力如何認定？

對零售商與供應商之間關于進店費、節(jié)慶費用等約定條款的效力，應當參照《北京市商業(yè)零售企業(yè)進貨交易行為規(guī)范》、《零售商供應商公平交易管理辦法》等相關行業(yè)規(guī)定進行認定。

50．破產(chǎn)程序中，發(fā)現(xiàn)債務人巨額財產(chǎn)下落不明且不能合理解釋財產(chǎn)去向的，法院應如何處理？

破產(chǎn)程序中，發(fā)現(xiàn)債務人巨額財產(chǎn)下落不明且不能合理解釋財產(chǎn)去向的，法院尚未立案受理時，不予受理。已經(jīng)立案受理的，應當裁定駁回破產(chǎn)申請。

已經(jīng)裁定宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)的，如果被轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)不影響宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，法院應將涉嫌犯罪部分的情況和材料移送相關國家機關處理，移送不影響破產(chǎn)程序進行，破產(chǎn)案件繼續(xù)審理；追回的贓款作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配，尚未追回的贓款等待追回后追加分配。反之，應首先通過審判監(jiān)督程序撤銷宣告破產(chǎn)的裁定，然后再裁定駁回債務人破產(chǎn)申請。

51．破產(chǎn)程序中，對破產(chǎn)企業(yè)出租的房屋土地如何處理？

破產(chǎn)企業(yè)出租的房屋土地無租賃期限的，可以隨時解除租賃合同，但應留給承租人合理的時間。

破產(chǎn)企業(yè)出租的房屋土地有租賃期限但未到期的，應區(qū)別情況處理：

（1）如果承租人的各項財產(chǎn)情況表明可以繼續(xù)使用，且該位置適于承租人發(fā)展的，則可以考慮繼續(xù)履行租賃合同。繼續(xù)履行的，拍賣時應向競拍人做出說明，適用買賣不破租賃的原則。

（2）如果該地點作其他開發(fā)更有價值，解除合同更有利于財產(chǎn)變現(xiàn)的，應解除合同。解除合同的補償屬于共益?zhèn)鶛?quán)性質(zhì)，在解除合同時向承租人優(yōu)先支付。

八、附則

52．本問題解答作為“指導意見”自下發(fā)之日起在北京市法院范圍內(nèi)施行。

下發(fā)之日尚未審結(jié)的一、二審案件適用本指導意見；下發(fā)之日案件已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序提起再審的案件，不適用本指導意見。

關于《北京市高級人民法院審理

民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的說明

隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟體制改革進程的不斷推進，人民群眾維權(quán)意識的不斷增強，北京市法院受理的民商事案件數(shù)量也在持續(xù)上升，上億元標的案件屢見不鮮，當事人主體眾多，糾紛結(jié)構(gòu)多樣，案件類型復雜；調(diào)整民商事主體的法律制度在不斷完善的同時，還有一個需要各民商事主體、有權(quán)機關正確理解、適用的過程；而且無庸諱言的是，法律制度往往滯后于社會、經(jīng)濟的發(fā)展。凡此種種，使得我們在審理民商事案件中遇到的法律難點、盲點日益突出，疑難問題層出不窮，解決不好，將會影響裁判尺度的統(tǒng)一、民商事審判質(zhì)量和效率的提高、“司法為民”服務宗旨的實現(xiàn)。為在現(xiàn)有條件下更好完成審判任務，我們成立了課題組，從北京市法院民商事審判的實踐出發(fā)，對3年來相關疑難法律實務問題進行了專題研究，并形成了《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（以下簡稱解答之五）。需要指出的是，2007年民二庭將對全市法院適用公司法的情況進行專項調(diào)研，在相關案件大檢查的基礎上形成調(diào)研報告和指導意見，故解答之五未涉及適用公司法中的一些疑難問題。以下是對解答之五所涉及問題理解和適用所作的簡要說明。

（一）訴訟程序中的問題

問題解答1．這關系到案件的管轄法院問題。《民事訴訟法》第二十二條第二款規(guī)定：“對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄”。最高法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條規(guī)定，“法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或主要辦事機構(gòu)所在地”。根據(jù)工商登記的要求，法人在設立時其住所應當是其主要經(jīng)營場所，因此，在一般情況下，營業(yè)執(zhí)照登記的地址為法人住所地。但是在工商登記地與實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地相分離的情況下，法院應以最終確認的實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地作為法人住所地。此時，法人的注冊登記地址不能作為確定管轄的依據(jù)。需要注意的是，“案件受理后，受訴人民法院的管轄權(quán)不受當事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響”。

在當前市場經(jīng)濟條件下，多營業(yè)地或多辦事機構(gòu)的法人普遍存在，也很難區(qū)分“主、次”。為統(tǒng)一操作，對主要營業(yè)地或主要辦事機構(gòu)所在地的“主要”不作條件限定，包括規(guī)模、時間等等，只要當事人能夠證明其確在該地經(jīng)營或辦公即可。

此問題在討論中，爭議較大。一種意見認為，法人住所地是唯一的，實行工商登記制度，如果發(fā)生變化，應根據(jù)法人登記條例進行變更，未辦理變更登記的仍以營業(yè)執(zhí)照確定住所地。原告只須證明起訴地為被告的登記地即可。如果對實際營業(yè)地進行確認，對原告是不利的。一種意見認為，只要法人工商登記地或?qū)嶋H營業(yè)地、辦事機構(gòu)有一處在受理案件法院轄區(qū)，此法院對案件就具有管轄權(quán)。但此兩種意見都突破了最高法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條的規(guī)定。

問題解答2．《最高人民法院關于適用〈民法通則〉若干問題的意見》第41條的規(guī)定，“起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主”。從簡便、經(jīng)濟原則及方便當事人角度出發(fā)，在訴訟主體未發(fā)生實際變更的情況下，不應裁定駁回原告的起訴。

問題解答3．此問題出現(xiàn)于多被告情形下。在一被告未提出管轄權(quán)異議時，應認為其同意受理案件法院對案件的管轄。即使其關于管轄權(quán)的上訴理由成立，因為一審期間，其未在法定期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議，當受理案件的一審法院未改變案件管轄時，其訴訟權(quán)利和義務并未受到影響。因此，未向一審法院提出管轄權(quán)異議的被告，對法院駁回其他被告管轄權(quán)異議做出的裁定，雖然享有上訴權(quán)，但喪失了勝訴權(quán)。但當受理案件的一審法院裁定案件管轄權(quán)異議成立時，情況已經(jīng)發(fā)生了變化，一審時未提出管轄權(quán)異議的被告不僅可以提起上訴，而且享有勝訴權(quán)。

問題解答4．確定管轄權(quán)是法院進行案件審理的前提。確定管轄權(quán)進入實體審理后，有多個被告的情況下，如果法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)作為確定管轄權(quán)依據(jù)的被告主體不適格時，在裁定駁回原告對其起訴后，受理案件法院對案件是否依然享有管轄權(quán)，審判實踐中存在分歧意見：一種意見認為，裁定駁回原告對某一被告的起訴后，雖然受理案件法院實際上已喪失了行使管轄權(quán)的基礎，在起訴時法院對案件享有管轄權(quán)，而且也已經(jīng)做出裁定駁回被告的管轄權(quán)異議，那么就不能因某一被告退出訴訟（即確定管轄的事實在訴訟過程中發(fā)生變化）而影響管轄權(quán)，否則會造成司法資源的浪費，不利于案件的盡快了結(jié)。另一種意見認為，雖然法院做出裁定駁回了管轄權(quán)異議，但當某一被告退出訴訟后，法院實際上已經(jīng)喪失了行使管轄權(quán)的基礎，這時法院就應當依照《民事訴訟法》第三十六的規(guī)定依職權(quán)將案件移送到有管轄權(quán)的法院。這兩種意見都有一定的道理，但依職權(quán)移送案件法律有明確的規(guī)定，因此我們選擇了后一種意見，同時也可以在一定程度上防止當事人虛設被告，爭搶案件管轄權(quán)情形的發(fā)生。

問題解答5．最高法院《關于人民法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規(guī)定》（法釋[2004]13號）對專遞方式進行了規(guī)定。實踐中，受送達人拒絕簽收情形下，可能郵政機構(gòu)工作人員簡單寫一下“拒收”就退回來了，對此，只要沒有證據(jù)證明“拒收”系郵政機構(gòu)造假，我們就宜采取認可的態(tài)度。因為通常情況下，郵政機構(gòu)與案件沒有利害關系。如果受送達人稱簽名的人不是本單位的負責人或辦公室、收發(fā)室、值班室的工作人員，法院應如何處理？我們認為也要采取寬松的態(tài)度，只要有人簽收，沒有證據(jù)證明簽名系郵政機構(gòu)造假，就視為已送達，以保證程序能正常進行下去。現(xiàn)在許多寫字樓的物業(yè)與租戶之間有委托收發(fā)關系，寫字樓就一個收發(fā)室，所有這個樓里公司的郵件都由這個收發(fā)室收，簽收的人當然不是某個公司的人員，但只要這個收發(fā)室的人簽收了，我們就視為已實際送達到了這個公司。如果郵政機構(gòu)返回法院的是空白回執(zhí)，就不能視為已送達，應當要求郵政機構(gòu)重新送達或進行補記、作出情況說明，將程序補充完整。

問題解答6．裁定駁回起訴涉及到對當事人權(quán)利的處理，根據(jù)《民事訴訟法》第一百四十條的規(guī)定，當事人對駁回起訴裁定可以上訴。以口頭裁定方式不利于當事人行使上訴權(quán)利和承擔相應的義務。

問題解答7．是否準許當事人撤回對部分被告的起訴，涉及到重大程序事項，因此應在判決書前部對法院是否準許原告撤回對部分被告起訴的處理過程，作一簡單說明和交待，但在判決書主文中不應涉及此程序問題。

問題解答8．此問題爭議比較大。一種意見認為，我國民事法律關于時效的規(guī)定比較短，對權(quán)利人的保護不夠。法院應主動進行審查。一種意見認為，時效問題與當事人的實體利益息息相關，是一種抗辯權(quán)，需基于當事人的提起才產(chǎn)生權(quán)利消滅的法律后果。我們選擇了第二種意見。

問題解答9．我們的基本出發(fā)點是裁駁屬于程序問題，判決屬于實體問題，不應在一份裁判文書主文中同時涉及。但由于裁定駁回起訴涉及到重大程序事項，雖然判決書主文不涉及裁駁的內(nèi)容，但判決書應該反映出訴訟的全過程，因此，判決書前部對裁駁的程序處理應該作出說明和交待。

問題解答10．《民事訴訟法》第一百九十三條第一款規(guī)定：“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層法院申請公示催告。依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項，適用本章規(guī)定”，因此，適用公示催告的有價證券范圍應當包括可背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)（無記名票據(jù)、被拒絕承兌、被拒絕付款的票據(jù)除外）和可以申請公示催告的其他法定事項兩部分。

依據(jù)最高法院《關于對遺失金融債券可否按“公示催告”程序辦理的復函》（1992年5月8日法函〔1992〕60號）內(nèi)容的精神，凡不屬于上述我國《民事訴訟法》有關公示催告程序適用范圍規(guī)定的票據(jù)或者其他法定事項的，均不能適用公示催告程序。

依照我國《證券法》和《公司法》關于“公司債券”的有關規(guī)定，公司債券（或稱企業(yè)債券）可分為記名債券和無記名債券。記名債券記載了債券持有人的姓名或者名稱，其能夠有效保障債券持有人對債券的所有權(quán)，并且記名債券可以背書方式轉(zhuǎn)讓，因此，記名債券屬于我國《民事訴訟法》有關公示催告程序適用范圍規(guī)定的其他法定事項，當記名債券被盜、遺失或者滅失時，債券持有人可以依照《民事訴訟法》規(guī)定的公示催告程序，請求法院宣告記名債券失效，依法進行補救。同樣理由，除記名證券外，記名式倉單和提單也應屬于《民事訴訟法》有關公示催告程序適用范圍規(guī)定的其他法定事項。

（二）證據(jù)規(guī)則中的問題

問題解答11．《證據(jù)規(guī)則》第十九條第二款規(guī)定“人民法院對當事人及其訴訟代理人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟代理人送達通知書。當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院申請書面復議一次。”對“通知書”我們適當?shù)財U大了范圍，即口頭通知記入筆錄，同時當事人簽字的情形（拒絕簽字的可直接記入筆錄），以加快審判效率，尤其是在適用簡易程序的情況下。但對當事人明確要求法院書面通知的，法院應制作“通知書”。

問題解答12．管轄權(quán)異議屬于程序性事項，在管轄權(quán)不確定的情況下，相關證據(jù)無法固定，因此舉證時限應該停止計算，等待管轄裁定的生效。繼續(xù)計算的時間應自生效裁定送達當事人之日的次日起。

問題解答13．最高法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條第（二）項規(guī)定：“二審程序中的新的證據(jù)包括：一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)。”與舉證責任的性質(zhì)和分配原則相適應，審計、鑒定等查證程序的申請啟動權(quán)和為了證明而履行的申請義務、舉證義務均在當事人，實現(xiàn)查證工作和作出裁判的決定權(quán)則在法院。二審法院為了查清案件事實，應有權(quán)決定鑒定與否，前提是當事人在一審或二審提出了鑒定申請。對此問題的討論分歧主要在于二審法院為查明事實將案件發(fā)回重審還是直接進行鑒定，我們認為應從案件的具體情況出發(fā)，由二審法院決定。

問題解答14．被告經(jīng)法院合法傳喚未出庭應訴的，是其對自己訴訟權(quán)利的放棄。被告放棄訴訟權(quán)利的利益應歸于另一方，即原告。但對原告提供的證據(jù)，法院應按照《民事訴訟法》規(guī)定的法定程序，全面、客觀審查核實，而且對證據(jù)的判斷應當達到“高度蓋然性”的標準。在審判實踐中，有的法官基于被告不出庭應訴是放棄抗辯權(quán)的理由，不對原告提供的證據(jù)進行審查，直接認定原告的主張成立，這是不對的。被告不出庭答辯雖然放棄了抗辯權(quán)等訴權(quán)，但并不當然構(gòu)成被告對原告所主張事實的承認。

問題解答15．《證據(jù)規(guī)則》第三十五條第一款規(guī)定“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。”這屬于法官必須以職權(quán)行使釋明權(quán)的范圍。法官只能向當事人釋明案件的法律關系還可能是什么，或者民事行為的效力還可能是什么；可能認定的法律關系或效力，并要求當事人舉證；告知當事人可以變更訴訟請求，如果其不變更訴訟請求，人民法院將根據(jù)已有的證據(jù)材料作出裁判。釋明權(quán)的范圍不宜過大。其他方面，如證據(jù)方面問題，可通過“舉證告知書”指導舉證；抗辯權(quán)方面問題，則由當事人自己處分和行使。

釋明權(quán)的行使在一定程度上有助于實體正義的實現(xiàn)，但也可能在行使該項權(quán)力時有損程序正義，破壞當事人訴訟地位的平等性。所以釋明權(quán)的行使應體現(xiàn)為法官的“提示”，而決不是直接給予答案，即不能明確無誤地告知當事人案件的法律關系性質(zhì)是什么，或者民事行為的效力是什么。之所以不能明確告知，是因為案件畢竟還沒有審理完畢，我國又沒有中間判決的規(guī)定，故此時的釋明只能是一種提示，否則將有損法院的中立地位，違背訴訟當事人平等原則。法官行使釋明權(quán)后，如果當事人變更了訴訟請求，則法官應重新確定舉證期限，已開庭的案件，應重新開庭。

（三）合同法律制度中的問題

問題解答16．合同無效所涉及到的訴訟時效期間適用問題，爭議很大。我們從以下幾個方面進行了考慮。首先，訴訟時效期間的法定性。一方面，因為訴訟時效期間是法律明確規(guī)定的，非當事人約定而成，所以它具有不可改變的性質(zhì)；另一方面，合同效力和訴訟時效期間是民法體系中兩種并行的、相互獨立的法律概念。其次，在法院或仲裁機構(gòu)未確認合同無效的情況下，任何合同的任何一方當事人都沒有權(quán)利對合同的效力進行確認，合同實際上一直在“有效”的存在著。第三，合同是雙方當事人合意的產(chǎn)物，有明確的權(quán)利義務關系，當事人知道何時主張權(quán)利，何時履行何種義務。法院審判實踐的引導也應當有利于促使當事人及時行使權(quán)利，保存?zhèn)鶛?quán)的法律強制保護性，防止轉(zhuǎn)變?yōu)樽匀恢畟５谒模∏∈菬o效合同更需要對其后果及時了結(jié)。所以我們對無效合同進行了區(qū)別對待，確認效力之訴往往關系到公權(quán)利的行使，也屬于法院主動審查的范圍，故不應適用訴訟時效期間的規(guī)定。對合同被確認無效后產(chǎn)生的返還財產(chǎn)或賠償損失的請求權(quán)，應適用訴訟時效期間的規(guī)定，起算點則應自合同約定的履行期限屆滿之次日起算。因為合同雙方當事人對其權(quán)利實現(xiàn)的期限均有明確、合理的預期，即合同約定的履行期限屆滿之日，因此，在約定期限屆滿而義務人不履行約定義務之時，權(quán)利人應認識到其權(quán)利受到侵害，而無論合同在事后是否被確認無效。如從合同被確認無效之日起算訴訟時效，則因權(quán)利人怠于行使權(quán)利或以合同無效為由得以在無限的期間內(nèi)隨時要求合同對方實施給付行為，必將使其間的民事關系長期處于不確定狀態(tài)，有礙于社會流轉(zhuǎn)的客觀需求和民事秩序的穩(wěn)定，有悖于民事訴訟時效制度的本旨。

問題解答17．這涉及到合同解除的依據(jù)。法院是否可以不依當事人的訴請，而依職權(quán)解除合同？本來就合同解除問題，應當充分尊重當事人的合意，但在實踐中，我們經(jīng)常會遇到雙方當事人無法協(xié)議解除，又不符合法定解除的條件，而判決繼續(xù)履行又有現(xiàn)實困難的情況。我們認為，在根據(jù)個案具體情況對“判決繼續(xù)履行又有現(xiàn)實困難”的條件嚴格把握的情況下，當事人之間此時已經(jīng)失去了繼續(xù)合作的基礎，法院不宜強制一方當事人繼續(xù)履行。同時，法院判令解除合同后，從經(jīng)濟原則出發(fā)，最好一并處理當事人之間的債權(quán)債務，以在一個訴中最大限度維護當事人的合法權(quán)益。

問題解答18．《合同法》第六十六條、六十七條、六十八條、六十九條規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)制度，統(tǒng)稱為合同履行抗辯權(quán)。這些抗辯權(quán)的有效成立不僅可以對抗合同相對方的履行請求，使對方的請求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生，而且可以排除違約責任的存在，都屬于法定的抗辯權(quán)利，其在訴訟過程中表現(xiàn)為反駁。第一，抗辯權(quán)要基于權(quán)利人的主張才能發(fā)生效力，法院在審理案件中，法官不能主動援引抗辯權(quán)。因為抗辯權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，如果當事人不主動援引抗辯權(quán)，則應當認定其已主動放棄了該抗辯權(quán)利，其放棄抗辯權(quán)的利益歸于相對人。第二，嚴格遵循法律規(guī)定的條件和程序行使抗辯權(quán)，不僅不構(gòu)成違約，而且抗辯成立將會導致對方的請求權(quán)消滅或使其效力延期發(fā)生。行使抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，遲延履行責任由對方承擔。第三，在一方遲延履行、受領遲延、瑕疵履行、部分履行等情況下，就要根據(jù)《合同法》第六條、六十六條、六十七條的規(guī)定來處理。特別要注意“相應”原則，即一方拒絕履行的部分必須與另一方不符合約定的行為適當，過當不履行，對過當部分也要承擔責任。

實踐中我們要注意其與反訴的區(qū)別，如果僅僅否認對方的請求，只是證明對方的請求存在或者不存在，那就屬于抗辯權(quán)的范疇；而反訴在法律上設定了要件要求，被告必須提出獨立的訴訟請求，而不是僅僅否認對方的請求。

問題解答19．法院對債務人和次債務人之間的債權(quán)債務關系如何審查，實際上關系到對基礎法律關系審查程度的問題。法院在確認債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)合法、有效且確定之后繼續(xù)審理代位權(quán)訴訟時，也應當對債務人與次債務人之間債權(quán)債務關系的合法性和現(xiàn)實性進行審查和認定，以明確存在還是不存在，存在的數(shù)額以及是否到期。從符合債權(quán)人代位權(quán)制度的根本宗旨出發(fā)，只要有證據(jù)證明代位權(quán)人主張的事實成立即可，既不需要有關的仲裁或法院裁決認定債務人與次債務人之間的債權(quán)債務已經(jīng)明確或者到期，也不能以債務人對次債務人的具體債權(quán)數(shù)額無法確定為由駁回代位權(quán)人的訴請或起訴。如果由于債務人（案件第三人）的缺位，導致債務人和次債務人之間的債權(quán)債務關系無法確定，代位權(quán)人（債權(quán)人）主張存在債權(quán)債務關系，負有舉證責任，故代位權(quán)人應承擔相應的舉證不能的法律后果。

問題解答20．《合同法》第八十條的立法本意是平衡合同雙方當事人利益，所以規(guī)定債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利時負有通知債務人的義務，以更有利于保護債務人的合法利益。負有通知義務的人是債權(quán)讓與人，沒有通知債務人時，不影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的效力，受讓債權(quán)人享有債權(quán)人的地位是確定的。未經(jīng)債權(quán)人通知，債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對債務人沒有約束力，債權(quán)受讓人向債務人主張其受讓的債權(quán)時，債務人有權(quán)拒絕。

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)沒有通知債務人，受讓債權(quán)人直接起訴債務人的情形，要視為債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)履行“通知”義務的特殊情況來理解，這是因為當債務人對債權(quán)人所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)提出抗辯時，法院在對案件審理過程中，可以依照最高法院《關于適用＜合同法＞若干問題的解釋

（一）》第二十七條的規(guī)定列債權(quán)人為第三人參加訴訟，以達到法律保護或不損害債務人權(quán)益的立法目的。

問題解答21．債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務人的情況下，對債務人不產(chǎn)生約束力，自然不發(fā)生時效中斷的法律后果。在通知債務人的情況下，訴訟時效是否發(fā)生中斷，要根據(jù)“通知”的具體內(nèi)容來判斷。這也是從加強債權(quán)，同時保護債務人利益的角度出發(fā)，進行利益平衡的。

問題解答22．抵消權(quán)是一種形成權(quán)，在法定條件下，其權(quán)利的行使由當事人單方的意思表示即可為之，用于抵消的債務即使復雜，法院也應合并審理。在行使約定抵消權(quán)時，則需要考慮雙方當事人約定抵消的意思表示是否真實。

即使一方當事人行使抵消權(quán)沒有得到法院的支持，其對另一方當事人主張相應權(quán)利的訴訟時效依然發(fā)生中斷的法律后果。

（四）擔保法律制度中的問題

問題解答23．最高法院《關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復》中規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續(xù)承擔保證責任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任”。

債權(quán)人書面向保證人主張保證責任，保證人在催款通知書上簽字，并無其他承諾性語言意思表示的，法院不能單憑其簽字蓋章行為認定是重新確認或成立新的保證合同。保證人的保證責任因保證期間屆滿而消滅。

主債務超過訴訟時效消滅的只是債權(quán)人的勝訴權(quán)，而非債權(quán)債務本身。此時，保證人按照新的保證合同承擔保證責任，擔保的債務只是自然債務，如果原保證是一般保證的，保證人對債權(quán)人自然之債擔保的同時，亦不再享有先訴抗辯權(quán)。

問題解答24．這個問題的討論基礎比較復雜，包括考慮到合同約定的保證期間長于、等于或短于訴訟時效期間的情況；無效的一般保證合同和連帶保證合同在時效期間計算上的區(qū)別；主合同無效，保證合同無效的情況；主合同有效，保證合同無效的情況；債權(quán)人和保證人利益平衡的問題及合同無效的確認可能滯后于債權(quán)人權(quán)利的主張等情況。綜合上述多種因素，我們認為：第一、保證期間是當事人約定的承擔保證責任的期間。保證合同被確認無效后，關于保證期間的約定亦無效，不存在保證期間的計算問題，而只是起算訴訟時效期間。第二、在一般保證的情況下，依主、從債務原則，保證合同無效后的訴訟時效期間根據(jù)主合同的時效期間確定，主合同訴訟時效期間中斷的，保證合同的訴訟時效期間亦發(fā)生中斷。第三、在連帶保證的情況下，保證合同的訴訟時效期間獨立于主合同的訴訟時效期間。雖然保證合同無效，保證期間約定亦無效，但在保證合同被確認無效之前，保證期間的約定是債權(quán)人何時主張權(quán)利的依據(jù)。此時，應當從主合同履行期限屆滿，保證人應當承擔責任之日起算無效連帶保證合同的訴訟時效期間。但債權(quán)人在保證合同約定的履行保證責任期間內(nèi)主張權(quán)利的，導致無效連帶保證合同訴訟時效期間中斷，重新起算訴訟時效的時間點。

問題解答25．這里解決的是同一債權(quán)有數(shù)種擔保方式，如何進行選擇的問題。對同一債權(quán)，既有債務人本身提供的抵押，又有保證時，適用《擔保法》第二十八條的規(guī)定。在債務人作為抵押人的情況下，債務人首先在抵押物范圍內(nèi)承擔責任，債權(quán)人的權(quán)利在此范圍內(nèi)并不會受到損害，同時其他保證人承擔責任后也要追及債務人，包括抵押物。

對同一債權(quán)，既有第三人提供的抵押，又有保證時，適用最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條的規(guī)定，選擇何種方式向擔保人行使債權(quán)是債權(quán)人的權(quán)利，但債權(quán)人、抵押人、保證人對擔保債權(quán)行使順序另有約定的除外。

問題解答26．《擔保法》第三十一條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償”。《關于適用＜擔保法＞若干問題解釋》第四十二條規(guī)定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利。判決書中未予明確追償權(quán)的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟”。故在追償權(quán)已被生效裁判文書明確的情況下，保證人承擔責任后，不需要另行起訴追償債務。

問題解答27．最高法院曾于2000年10月26日以法經(jīng)[2000]244號函答復山東省高級法院：在借款、買賣等合同中，當事人約定分期履行合同債務的，訴訟時效期間應當從最后一筆債務履行期屆滿之次日起開始計算。但是，對于為分期履行的債務提供擔保的，保證期間如何起算的問題，該函并未涉及，法律也無明確規(guī)定。擔保法僅規(guī)定保證期間的起算點為“主債務履行期屆滿之日”，但對于分期履行之債務的保證期間，是從每筆債務履行期限屆滿時分別起算，還是最后一筆債務履行期限屆滿時開始起算？最高法院[2004]民二終字第54號民事判決書對此問題提供的審判思路是：為分期履行之債務提供擔保的，保證期限應從主債務履行期限屆滿之日（即最后一筆主債務履行期屆滿之日）起算。

（五）保險法律制度中的問題

問題解答28．“責任免除”條款的范圍關系到保險人履行“明確說明”義務的范圍。掌握責任免除條款范圍的關鍵是，在“除外責任”條款之外，是否還有屬于免除保險人單方責任義務的條款，即保險人責任的免除具有絕對性，其只享有權(quán)利不承擔義務，導致保險人和被保險人之間的權(quán)利義務不對等。因此我們認為在《保險法》第十九條第（四）項的“責任免除”，即通常所稱的“除外責任”之外，責任免除條款還應包括其它所有即使不是因為被保險人未履行法定或約定義務，保險人也當然地不承擔責任義務的條款。

問題解答29．對此問題的回答，主要是參照保監(jiān)會的答復做出。需要注意的是，保險人以“違法犯罪行為”責任免除條款抗辯成立需要同時滿足三個條件。

保監(jiān)復[1999]168號“關于保險條款中有關違法犯罪行為作為除外責任含義的批復”指出，“在保險條款中，如將一般違法行為作為除外責任，應當采取列舉方式，如酒后駕車、無證駕駛等；如采用?違法犯罪行為?的表述方式，應理解為僅指故意犯罪行為”。“對于犯罪行為，如果當事人尚存，則應依據(jù)法院的判決來決定是否構(gòu)成犯罪；如果當事人已經(jīng)死亡，無法對其進行審判，則應理解為事實上已明顯構(gòu)成犯罪行為”。“對于違法犯罪行為、犯罪行為或者故意犯罪行為構(gòu)成除外責任或責任免除，除保險合同有明確的約定外，應理解為被保險人實施的犯罪行為與保險事故的發(fā)生應具有因果關系”。

問題解答30．《保險法》第二十二條第一款規(guī)定，“投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發(fā)生后，應當及時通知保險人。”保險合同（保險單）中往往約定，保險事故發(fā)生后，如果投保人、被保險人或受益人不及時通知保險人，不在若干天內(nèi)報案、提交有關保險單證，保險人將不承擔保險責任。因此產(chǎn)生了不少糾紛。保監(jiān)復[2000]304號“關于對《保險法》有關索賠時限理解問題的批復”中提到，“某些保險條款中關于索賠時限、通知期限等諸如此類的規(guī)定，不是一種時效規(guī)定，應當理解為是合同當事人約定的一項合同義務。投保人或被保險人違反此項義務的責任應當根據(jù)合同的約定及其違約所造成的實際后果來確定，并不必然導致保險金請求權(quán)的喪失或放棄。” 參照保監(jiān)會的批復，我們認為，保險人不能因為投保人、被保險人或受益人未履行及時通知義務而當然免責。

問題解答31．此問題往往和投保人的如實告知義務聯(lián)系在一起。所謂“主訴”，是指投保人在某次看病過程中，主動告訴醫(yī)生其曾經(jīng)患過何種疾病。需要注意的是，“主訴”內(nèi)容應明確記載于醫(yī)院留存的原始病歷中，語言不能模糊，不能引起歧義。

問題解答32．這關系到對《保險法》第十七條第二款、第三款和第四款的理解問題。容易產(chǎn)生不同理解的是第二款，“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權(quán)解除保險合同”，即在投保人故意隱瞞事實，保險人要求解除合同時，是否還需要滿足“足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率”這一條件？我們認為，在投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的情況下，無論是否足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率，保險人都有權(quán)解除合同；而在投保人因過失未履行如實告知義務的情況下，只有足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人才有權(quán)解除合同。同時，在保險事故發(fā)生后，無論投保人未告知事項是否與保險事故有因果關系，只要是投保人“故意”不告知，保險人就可以拒賠。

問題解答33．對此問題，有一種意見認為，投保人可以依法（轉(zhuǎn)讓）或者質(zhì)押人壽保險的保險單。我們從《保險法》第五十六條、第六十一條、第六十三條的相關規(guī)定出發(fā)，區(qū)分了兩種情況，即對以死亡為給付保險金條件和非以死亡為給付保險金條件的保險單，分別對待。在投保人對以死亡為給付保險金條件的保險單進行轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押時，強調(diào)需要被保險人“書面”同意，以加強對被保險人生命安全的保護。

問題解答34．實踐中一種意見認為，由于人身保險所屬的健康保險、意外傷害保險中關于醫(yī)療費用的保險，其目的在于填補被保險人為治療疾病所產(chǎn)生的費用，應認為其屬于“損失補償性質(zhì)”保險。從財產(chǎn)保險“無損失則無補償”原則出發(fā)，保險人不能因疾病或受傷治療而獲得費用以外的利益，保險人有權(quán)在給付保險金的范圍內(nèi)向第三者進行追償。另一種意見認為，健康保險、意外傷害保險屬于人身保險，如果適用“無損失則無補償”適用原則，是否會與《保險法》的現(xiàn)行規(guī)定相矛盾？我們從保險法的相關規(guī)定出發(fā)，結(jié)合保險行業(yè)主管部門的相關答復，并考慮到保險人相對強者的地位，對此問題作出了回答。

《保險法》第六十八條規(guī)定，“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利”。中國人民銀行銀保險[1998]63號“關于醫(yī)療費用重復給付問題的答復”中指出，“如果在意外傷害醫(yī)療保險條款中無關于?被保險人由于遭受第三者傷害，依法應由第三者負賠償責任時，保險人不負給付醫(yī)療費責任?之約定，保險人應負給負醫(yī)療費的責任。依《保險法》第六十七條（注，修改后的第六十八條），保險人給付上述醫(yī)療費后，不享有向第三者追償?shù)臋?quán)利”。我們參照此種意見作出了解答。

問題解答35．《保險法》第五十一條第一款規(guī)定，“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金”。根據(jù)責任保險的社會公益性，此款應解釋為：在法律有規(guī)定或者保險合同有約定的情況下，保險人不僅可以直接向第三人給付保險賠償金，而且第三人有權(quán)直接請求保險人給付保險賠償金。我國現(xiàn)階段只在機動車強制責任保險制度中，依據(jù)《道交法》第七十六條的規(guī)定，第三者可以直接請求保險公司在責任限額內(nèi)賠償。

問題解答36．第三者責任險一般是指被保險人及其允許的合格駕駛員在使用保險車輛過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或者財產(chǎn)的直接毀損，依法應由被保險人支付的賠償金額，保險人依照保險合同的規(guī)定予以賠償。

依照較為傳統(tǒng)的責任保險理論，責任保險合同在性質(zhì)上仍屬于填補損害的保險合同，以填補被保險人的實際發(fā)生的損失為終極目的，被保險人無損失，保險人不承擔保險給付責任。在被保險人向第三者賠償損害之前，保險人對被保險人沒有給付保險賠償金的義務。這雖有助于促使被保險人實際履行賠償責任，但也給保險人拒絕承擔保險給付責任提供了借口。若發(fā)生被保險人支付不能，受害人不能請求保險人給付保險賠償金，被保險人亦不能請求保險人給付保險賠償金，造成保險人可以收取保險費而不承擔保險責任的不公平后果。我們認為，現(xiàn)代責任保險的理論和實務摒棄了責任保險的終極目的在于填補被保險人損失的理念，發(fā)展了責任保險保護第三者利益的功能：不論被保險人是否實際向受害人支付賠償金而受到損失，只要被保險人對第三者的賠償責任已為法院判決所確定或者依照被保險人、受害人與保險人之間的協(xié)議而確定，被保險人可以對保險人提起訴訟。至于保險人如何給付保險賠償金，則依照雙方之間的約定及法律的規(guī)定辦理。基于此，我們對此問題做出了回答。

問題解答37．在保險糾紛案件中，會經(jīng)常出現(xiàn)保險事故發(fā)生后，保險公司與被保險人所簽訂的定損金額少于實際修理費金額（主要表現(xiàn)為機動車），即保險公司與被保險人所簽訂定損協(xié)議所確定的修理費限額不足以修復保險車輛或者定損項目、范圍少于實際修理項目。在案件審理時，保險公司往往主張雙方已對賠償金額通過定損協(xié)議加以確定，對于超出定損協(xié)議確定的部分金額不應予以賠償。我們的意見是，除非保險公司能夠提供證據(jù)證明實際修理費用中有不合理的部分，否則保險公司應當按照實際修理費用進行賠償。

（六）票據(jù)法律制度中的問題

問題解答38．適用票據(jù)無因性原則的例外情形包括：（1）《票據(jù)法》第十條規(guī)定，“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權(quán)債務關系”。“票據(jù)的取得，必須給付對價，即應當給付票據(jù)雙方當事人認可的相對應的代價”。（2）《票據(jù)法》第十三條第二款規(guī)定，“票據(jù)債務人可以對不履行約定義務的與自己有直接債權(quán)債務關系的持票人，進行抗辯”。（3）最高法院《關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，“票據(jù)債務人依照票據(jù)法第十三條的規(guī)定，對與其有直接債權(quán)債務關系的持票人提出抗辯，人民法院合并審理票據(jù)關系和基礎關系的，持票人應當提供相應的證據(jù)證明已經(jīng)履行了約定義務”。第十四條規(guī)定：“票據(jù)債務人以票據(jù)法第十條、第二十一條的規(guī)定為由，對業(yè)經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持”。

“惡意抗辯”情形包括：《票據(jù)法》第十二條規(guī)定，“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利”。“持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利”。第十三條規(guī)定，“票據(jù)債務人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人。但是，持票人明知存在抗辯事由而取得票據(jù)的除外”。

問題解答39．《票據(jù)法》第八十六條規(guī)定：“支票上的金額可以由出票人授權(quán)補記，未補記前的支票，不得使用。”因此，金額空白支票，必須經(jīng)過出票人授權(quán)補記后，才能和一般的有效票據(jù)具有同樣的法律效力，否則不得轉(zhuǎn)讓和提示付款。但是，根據(jù)票據(jù)行為的獨立性和無因性原則，在認定金額空白支票的法律效力時，應當審查票據(jù)行為是發(fā)生在票據(jù)直接前后手之間，還是票據(jù)業(yè)經(jīng)轉(zhuǎn)讓這一前提條件。對于票據(jù)的直接前后手，票據(jù)債務人可以用授受票據(jù)時金額空白或者沒有經(jīng)授權(quán)補記進行抗辯；如果支票已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，金額填寫齊全且無瑕疵，無論出票人或者其他票據(jù)行為人是否授權(quán)補記，在持票人是善意持票人的前提下，應當認定支票有效。票據(jù)義務人應當按照支票文義履行票據(jù)義務。

問題解答40．“印鑒不符”主要是指支票出票人的簽章與銀行預留印鑒不一致的情況。銀行部門規(guī)章《票據(jù)管理實施辦法》和《支付結(jié)算辦法》都規(guī)定“印鑒不符”的支票是無效支票。而最高法院《關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四十一條第（四）項對此做出修正，規(guī)定在支票出票人的簽章與銀行預留印鑒不一致的情況下，僅支票出票人的簽章不具有票據(jù)法上的效力。

票據(jù)法上的效力和票據(jù)本身的效力是兩種不同的概念，票據(jù)法上的效力是指票據(jù)行為的效力。一般情況下，一個票據(jù)從制作到流通過程中會發(fā)生若干個票據(jù)行為，由于票據(jù)行為具有獨立性原則，某個票據(jù)行為的效力不影響其他票據(jù)行為的效力，更不影響票據(jù)本身的效力。銀行部門規(guī)章中規(guī)定印鑒不符的支票整體無效是欠妥的。票據(jù)法司法解釋第四十一條把它修正為出票人簽章不具有票據(jù)法上的效力，僅可以作為銀行拒絕付款、不履行付款義務的理由之一，而對于其他票據(jù)當事人來說，只要簽章是真實的，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票據(jù)義務人行使追索權(quán)。這一原則與票據(jù)法司法解釋第四十二條對于錯簽章仍然認定票據(jù)有效的規(guī)定也是吻合的。在審判實踐中，我們也要注意區(qū)分印鑒不符、錯簽章和偽造票據(jù)上的簽章，在法律責任認定和法律適用方面的區(qū)別。

問題解答41．在直接的債權(quán)債務人之間，票據(jù)債務人以基礎關系進行抗辯的，票據(jù)關系和基礎關系應該合并審理。要注意前提條件是：票據(jù)債權(quán)債務人之間是直接的前后手關系，且票據(jù)債務人提出了基礎關系的抗辯。

最高法院《關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，“ 票據(jù)債務人依照票據(jù)法第十三條的規(guī)定，對與其有直接債權(quán)債務關系的持票人提出抗辯，人民法院合并審理票據(jù)關系和基礎關系的，持票人應當提供相應的證據(jù)證明已經(jīng)履行了約定義務。”

問題解答42．利益返還請求權(quán)，是持票人享有的與票據(jù)關系相關聯(lián)的一種權(quán)利，這項權(quán)利的行使是持票人依據(jù)票據(jù)基礎關系適用民法中有關民事權(quán)利義務的規(guī)定進行的。這項權(quán)利既不是票據(jù)權(quán)利，也不是一般的民事權(quán)利，而是票據(jù)法規(guī)定唯一得到特殊保護的“票據(jù)法上的非票據(jù)權(quán)利”，是票據(jù)法律制度給持票人一個最后的補救機會。如果當事人直接主張票據(jù)追索權(quán)糾紛，而經(jīng)審查，法院認為此案應當是利益償還請求權(quán)糾紛時，法院應當裁定駁回當事人的起訴，因為當事人起訴的訴因、訴權(quán)和法律關系不適當。

問題解答43．根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定，出票日期屬于票據(jù)的絕對應當記載事項，出票人必須在票據(jù)表面做記載，否則該票據(jù)無效。出票日期的記載，對各類票據(jù)都具有十分重要的意義。它是確定某些法律事實的根據(jù)，是確定某些期限的起算點的根據(jù)，還是確定票據(jù)權(quán)利時效期間的根據(jù)。因此，我們認為出票日期空白的票據(jù)應當認定無效。審判實踐中的分歧主要在：如果在票據(jù)糾紛案件中，當事人提供的票據(jù)上已經(jīng)填寫了出票日期，那么，這個票據(jù)的法律效力應當如何認定？目前理論界、立法界、司法界對此問題意見無法統(tǒng)一。結(jié)合多年的票據(jù)法司法實踐經(jīng)驗，我們在這里只做原則性的回答，只要票據(jù)上已經(jīng)填寫出票日期，在正當、善意持票人的前提下，也就是說，票據(jù)直接前后手或者票據(jù)轉(zhuǎn)讓后的持票人明知，或者有重大過失等惡意持票的情形除外，都應當適用票據(jù)文義性原則，以票面記載內(nèi)容為準，認定票據(jù)有效，而不問出票人出票時是否填寫出票日期以及不填寫出票日期的原因等。

問題解答44．雖然中國人民銀行發(fā)布實施的《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條、《票據(jù)管理實施辦法》第三十一條等行政法規(guī)和規(guī)章均有：出票人簽發(fā)空頭支票、簽章與預留銀行簽章不符的支票、使用支付密碼地區(qū)，支付密碼錯誤的支票，銀行應予以退票，并按票面金額處以百分之五但不低于1千元的罰款；持票人有權(quán)要求出票人賠償支票金額2%的賠償金的規(guī)定，但綜合以下理由，持票人的請求不應得到支持：第一，《票據(jù)法》和《最高人民法院關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（票據(jù)法司法解釋）中，都已經(jīng)明確規(guī)定了持票人行使票據(jù)付款請求權(quán)和票據(jù)追索權(quán)的權(quán)利請求范圍，其中并不包括上述支票金額2%賠償金；第二，依據(jù)我國《立法法》和其他相關法律的規(guī)定，以及有關法律位階層次的法學理論，《票據(jù)管理實施辦法》及《支票結(jié)算辦法》等行政法規(guī)、規(guī)章的法律適用效力低于票據(jù)法及其司法解釋，而且無權(quán)就民事賠償責任問題做出規(guī)定；第三，雖然我國《票據(jù)法》第八十七條第二款規(guī)定禁止簽發(fā)空頭支票，但是并沒有明確規(guī)定空頭支票屬于無效票據(jù)，而我國《票據(jù)法》第八十九條規(guī)定：出票人必須按照簽發(fā)的支票金額承擔保證向持票人付款的責任。因此可以認為，只要空頭支票的記載內(nèi)容以及簽章等形式要件符合票據(jù)法的規(guī)定，應當認定該支票是有效票據(jù)，出票人僅應當按照票面記載事項承擔票據(jù)責任，不存在另行支付支票金額2%的賠償金的問題；第四，中國人民銀行已通過《中國人民銀行關于對簽發(fā)空頭支票行為實施行政處罰有關問題的通知》（銀發(fā)[2005]14號），明令停止執(zhí)行《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條規(guī)定，雖然《票據(jù)管理實施辦法》等行政法規(guī)和規(guī)章中的有關規(guī)定未予停止執(zhí)行，但行政主管部門的管理理念和意見傾向已顯而易見。由此，持票人依據(jù)中國人民銀行《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條的規(guī)定，向出票人主張支票金額2%的賠償金，法院不應予以支持。

（七）其他問題

問題解答45．根據(jù)最高法院《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》（法釋[1999]8號）和《關于修改＜最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復＞的批復》（法釋[2000]34號）的規(guī)定，對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標準。

中國人民銀行于2003年12月10日發(fā)布了《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發(fā)[2003]251號，自2004年1月1日起執(zhí)行），第三條“關于罰息利率問題”中規(guī)定：“逾期貸款（借款人未按合同約定日期還款的借款）罰息利率由現(xiàn)行按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同約定用途使用借款的罰息利率，由現(xiàn)行按日萬分之五計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收50%-100%。對逾期或未按合同約定用途使用借款的貸款，從逾期或未按合同約定用途使用貸款之日起，按罰息利率計收利息，直至清償本息為止。對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復利。”

由于中國人民銀行將逾期貸款利息的標準由固定利率變?yōu)楦永剩罡呷嗣穹ㄔ荷形醋鞒鱿鄳呐鷱突蛘{(diào)整性規(guī)定，因此，出現(xiàn)了部分裁判結(jié)果還是按照日萬分之二點一確定計算逾期貸款利息或者逾期付款違約金的標準，與中國人民銀行的通知規(guī)定相沖突，以致造成部分案件無法實際執(zhí)行的后果。

問題解答46．建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為是指沒有相應建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、個人合伙、自然人（即掛靠者）以贏利為目的，借用其他有相應建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)（即被掛靠者）名義承攬施工工程的行為。

實踐中，被掛靠者不參與工程施工，只收取管理費，不承擔工程施工管理，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任。依據(jù)《建筑法》第二十六條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條以及《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，掛靠經(jīng)營行為違反了建筑法建筑行業(yè)特許經(jīng)營的規(guī)定，掛靠者為資質(zhì)等級借權(quán)經(jīng)營的，屬于違反法律強制性規(guī)定，故應屬無效協(xié)議。但有兩種情況需要注意，即掛靠者實際承攬的工程與其自身資質(zhì)證書等級相符，或盡管存在管理費，但掛靠者已完全處于被掛靠者的管理之中。

問題解答47．掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠者在建設施工活動中，會與掛靠協(xié)議以外的第三者發(fā)生許多經(jīng)濟往來，產(chǎn)生許多糾紛，包括建設工程施工合同糾紛、買賣合同糾紛、租賃合同糾紛、定作合同糾紛、借貸合同糾紛等。當掛靠者（企業(yè)）以被掛靠企業(yè)的名義對外發(fā)生經(jīng)濟行為時，被掛靠者作為合同主體應當承擔合同責任，但其對掛靠者的經(jīng)營行為不予管理，對與工程發(fā)生合同關系的合同相對人更無選擇權(quán)，因此掛靠者也應承擔合同責任，但要有所區(qū)別，要考慮合同相對人行為時對掛靠情況是否明知。當合同相對人對掛靠事實明知時，則說明其行為時實際的交易對象為掛靠者，名義的交易對象則為被掛靠者，其對此存在一定的過錯。同時考慮到被掛靠者責任承擔能力通常強于掛靠者，在這種情況下，掛靠者應首先承擔責任，在掛靠者履行不能時由被掛靠者承擔補充的民事責任。

基于掛靠經(jīng)營糾紛的處理結(jié)果，即被掛靠者向掛靠者返還管理費，由掛靠者對掛靠協(xié)議涉及的債權(quán)債務享有權(quán)利承擔義務，被掛靠者有權(quán)將自己先行承擔的民事責任，向掛靠者行使追償權(quán)。

問題解答48．《農(nóng)村土地承包法》第四十八條規(guī)定：“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”。應認為此條規(guī)定的內(nèi)容屬于法律的強制性規(guī)定。

最高法院《關于適用＜合同法＞若干問題的解釋

（一）》第九條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等能手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效。”

問題解答49．據(jù)有關部門統(tǒng)計，一段時期來，一般零售企業(yè)（大賣場）所收取的“進場費”等費用已經(jīng)占到供應商總銷售額的8%到25%，最高可達35%，這部分收益已經(jīng)成為賣場利潤的重要來源。而在零售商和供貨商之間結(jié)束合同關系后，往往會因合同履行期間各種費用的收取問題產(chǎn)生糾紛。

2005年2月1日起施行的《北京市商業(yè)零售企業(yè)進貨交易行為規(guī)范》第十一條第（三）項規(guī)定，零售商不得借新店開業(yè)、店慶、節(jié)日慶典等名義向供貨商強行索取贊助費用；不得重復設置或變相設置收費項目；禁止在合同以外強行收取與供貨商業(yè)務無直接關聯(lián)的費用；禁止在合同無約定或收費項目、金額未達成一致的情況下，擅自克扣供貨商結(jié)算貨款。商務部、發(fā)展改革委等五部門聯(lián)合出臺，2006年11月5日起施行的《零售商供應商公平交易管理辦法》第十三條第（四）項規(guī)定，零售商未提供促銷服務，不得以節(jié)慶、店慶、新店開業(yè)、重新開業(yè)、企業(yè)上市、合并等為由收取費用。對上述行業(yè)主管部門基于行業(yè)管理制定的規(guī)范措施，在不違背法律法規(guī)的情況下，法院在審理案件時應給與充分尊重。

問題解答50．最高法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第十四條第二款的規(guī)定，“人民法院受理債務人的破產(chǎn)申請后，發(fā)現(xiàn)債務人巨額財產(chǎn)下落不明且不能合理解釋財產(chǎn)去向的，應當裁定駁回破產(chǎn)申請。” 第一百零二條規(guī)定，“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)有巨額財產(chǎn)下落不明的，應當將有關涉嫌犯罪的情況和材料，移送相關國家機關處理。”但如果是在裁定宣告破產(chǎn)之后發(fā)現(xiàn)企業(yè)巨額財產(chǎn)下落不明的，破產(chǎn)程序如何進行？一種意見是，應首先通過審判監(jiān)督程序撤銷宣告破產(chǎn)的裁定，然后再裁定駁回債務人破產(chǎn)申請。一種意見是，涉嫌犯罪部分移送相關國家機關，移送不影響破產(chǎn)程序進行，破產(chǎn)案件繼續(xù)審理。追回的贓款作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配，尚未追回的贓款等待追回后追加分配。我們在綜合了上述兩種意見的基礎上，對這個問題做出了回答，在裁定宣告破產(chǎn)后，根據(jù)被轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)對破產(chǎn)程序的影響程度，做出不同的處理。

問題解答51．對于是否解除租賃合同，清算組、法院應全面衡量，包括企業(yè)位置、將來的發(fā)展方向、承租期間等。要以債權(quán)人利益為基點，以實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的最大價值。目前的這種處理方式，與最高法院在司法解釋的理解與適用中的觀點有所不同，但經(jīng)過研究，考慮到承租人在租賃中的物權(quán)，我們認為暫時還是堅持這種處理辦法更公平，也更符合民法、物權(quán)法的基本精神。

發(fā)布部門：北京市其他機構(gòu) 發(fā)布日期：2007年05月18日 實施日期：2007年05月18日(地方法規(guī))

第二篇：山東省高級人民法院關于當前審理民商事案件中適用法律若干問題意.

+ c-P1 D0 c* @ 4.3、設備發(fā)生故障時，如果生產(chǎn)調(diào)度部當班調(diào)度聯(lián)系設備部值班人員出現(xiàn)困難時，當班調(diào)度直接匯報設備部部長并由其組織處理。

& X4 J$ f* h& }4 w c8 i3 T 4.4、裝置發(fā)生一般生產(chǎn)波動時，班長立即組織崗位人員處理，匯報生產(chǎn)部值班人員，并匯報生產(chǎn)調(diào)度部當班調(diào)度。+ ?0 K7 ~' M4 R+ ~0 4.5、裝置發(fā)生較大或嚴重生產(chǎn)波動時，班長立即組織崗位人員處理，匯報生產(chǎn)部值班人員 , 并立即匯報生產(chǎn)調(diào)度部當班調(diào)度 , 生產(chǎn)部值班人員及時組織處理，并匯報生產(chǎn)部部長 , 生產(chǎn)部部長必須到現(xiàn)場 1 F+ v: g: 指揮生產(chǎn)、組織人員做好事故預案 ，做好聯(lián)系協(xié)調(diào)。當班調(diào)度立即匯報生產(chǎn)調(diào)度部部長，及時掌握情況，聯(lián)系協(xié)調(diào)公用系統(tǒng) ，山東省高級人民法院關于印發(fā)當前審理民商事案件中適用法律若干問題意見的通知

全省各級人民法院、濟南鐵路運輸兩級法院、青島海事法院：

山東省高級人民法院《關于當前審理民商事案件中適用法律若干問題的意見》已于

q s: D2 D0 G

5.1月,當班調(diào)度立即匯報安環(huán)部部長、生產(chǎn)調(diào)度部部長、設備部部長到現(xiàn)場；生產(chǎn)調(diào)度部部長組織各相關部門做好事故預案62,并匯報分公司和集團公司主管領導，○○ K7 B5 q;M |2 I$ j6 _ 6.1、本規(guī)定中的“設備

一、關于訴訟主體的確定問題 ,“一般故障”是指不影響裝置正常運行和產(chǎn)品質(zhì)量合格的動靜設備或電儀設備故障，例如（但不限于）一般機泵檢修、換熱器輕微泄漏、低壓設備或管線輕微泄漏、儀表校表、普通儀表失靈、普通調(diào)節(jié)閥失靈等。

-e2 L$ m0 Y& $ M$ `6.2、如果企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未進行清算，債權(quán)人起訴要求企業(yè)的股東或開辦單位承擔清算責任的，人民法院可作出相應的裁判，限期被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的股東或開辦單位進行清算。

是指對裝置安全運行和產(chǎn)品質(zhì)量合格構(gòu)成潛在或?qū)嵸|(zhì)威脅的動靜設備或電儀設備故障，例如（但不限于）壓縮機組振動超標或報警、重要機泵檢修、換熱器內(nèi)漏或較大泄漏、壓力設備或管線泄漏、重要儀表或調(diào)節(jié)閥失靈等。a# ~;T(F, }* J M2、其他組織被吊銷營業(yè)執(zhí)照后訴訟主體的確定

《民事訴訟法》第四十九條規(guī)定的“其他組織”的營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，可將該組織及其所屬法人一并作為訴訟主體參加訴訟。

3、實行承包經(jīng)營的企業(yè)對外產(chǎn)生糾紛后訴訟主體的確定

實行承包經(jīng)營的企業(yè)對外產(chǎn)生糾紛的，如果發(fā)生訴訟時，承包人仍在承包的，應以該企業(yè)作為訴訟當事人，承包人可作為企業(yè)的法定代表人或負責人參加訴訟。承包人與發(fā)包人之間的糾紛按照承包合同另行處理。

如果發(fā)生訴訟時，原承包合同已經(jīng)期滿或被依法解除，原承包人沒有按承包合同約定交付承包金，或者按照承包合同的約定，承包人對其承包期間的債務應當承擔責任的，可以企業(yè)為被告，企業(yè)要求按照承包合同的約定由承包人承擔責任的，可將原承包人列為第三人參加訴訟。由企業(yè)向?qū)Ψ疆斒氯顺袚熑危邪税凑粘邪贤蚱髽I(yè)承擔責任。+ v# ~!m1 L$ z“ e a

6.4

1、人民法院應否主動審查訴訟時效的問題

* b, z.], }-I!?7 A9 ?

7、約定有債務履行期限之無效合同，訴訟時效如何起算：

約定有債務履行期限之無效合同而產(chǎn)生的訴訟時效期間，應從合同約定的履行期限屆滿的次日起算。

3、訴訟時效的中斷標準（訴訟時效的中斷）& _6 J, [: Y2 z+ H3 `(_2 l' q

（1）債權(quán)人有郵寄催收證據(jù)但沒有債務人受領證據(jù)的，債權(quán)人能提供真實的郵寄催收證據(jù)，債務人沒有相反證據(jù)足以推翻的，可以推定債權(quán)人的意思表示到達了債務人，引起訴訟時效中斷。2）國有銀行向金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓不良貸款及金融資產(chǎn)管理公司受讓不良貸款后，通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處置不良資產(chǎn)形成的有關案件中，債務人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知上簽章或者簽收債務催收通知的，訴訟時效中斷，原債權(quán)銀行及受讓債權(quán)的資產(chǎn)管理公司在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布的債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知中，有催收債務內(nèi)容的，該公告或通知可以作為訴訟時效中斷的證據(jù)。但金融資產(chǎn)管理公司以外的受讓人再次轉(zhuǎn)讓債權(quán)形成的有關案件，不能適用上述規(guī)定。;8 s3 L” M$ i4 h

生產(chǎn)調(diào)度員工作是生產(chǎn)指揮的核心，對生產(chǎn)進行統(tǒng)一指揮，是保證完成生產(chǎn)（作業(yè)）計劃的關鍵。通過本職責，對值生產(chǎn)調(diào)度員員崗位的工作進行描述和劃分，以確保在工作中能安全高效的完成各項工作任務。）當事人向人民法院起訴的，即使出現(xiàn)不予受理、駁回起訴或撤訴等情形，訴訟時效亦應中斷。, `* P7 N% J% H3 `: l3 ?% `6 j（4）對當事人在合同成立時或在訴訟時效期限內(nèi)約定排除時效的適用、改變時效的法定期間或直接拋棄時效利益的，該約定無效。債權(quán)人在債務人預先蓋章的空白催收單上填寫日期，不構(gòu)成訴訟時效中斷的事由。5 P, H9 j2 j# N7 U0 c“ s本職責適用于生產(chǎn)調(diào)度員室的內(nèi)部管理，用于明確值生產(chǎn)調(diào)度員崗位的工作任務和所承擔責任。、即時清結(jié)的合同、未約定履行期限的合同的訴訟時效的起算7 m g(G!_8 q& T6 {1 E3 職責$ U/ q$ _-i;A5 v）即時清結(jié)的交易從合同履行完畢時起就開始計算訴訟時效期間。3.1生產(chǎn)計劃統(tǒng)計調(diào)度負責人負責對本職責的管理。2）未約定履行期限的合同訴訟時效的起算，應區(qū)分以下不同情形分別處理，但對于買賣合同等《合同法》分則另有規(guī)定的，按《合同法》分則的規(guī)定處理。3.J' {1 t” ~$ `6 a0 ^+ p204.對債權(quán)人要求債務人履行合同的情形，如果債務人明確表示或以自己的行為表示不履行合同，則應從此時起計算訴訟時效，有寬限期的，在寬限期內(nèi)債務人未拒絕履行的，從寬限期屆滿時起計算訴訟時效。而再次主張權(quán)利時則適用訴訟時效中斷的規(guī)定。

直接上級：生產(chǎn)調(diào)度負責人、超過訴訟時效期間，債務人在債權(quán)人出具的對賬單上簽字或蓋章的，視為對原債務的重新確認，該債權(quán)債務關系應受法律保護。!n“ b% T' b+ @# Y-~(z% ?4.2 工作關系：橫向協(xié)調(diào)，各部門主管，車間主任、值班長等 q, C6 ?6 N” f-|0 b4.3生產(chǎn)調(diào)度員人員職權(quán) F/ L: w# j5 d: I7 U5 b4.3.1有權(quán)向公司有關部門、生產(chǎn)車間檢查了解生產(chǎn)情況。）當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的；（4.3.2有權(quán)參加公司組織的各種生產(chǎn)協(xié)調(diào)調(diào)度會議。有權(quán)臨時組織有關人員或會議，研究處理生產(chǎn)中發(fā)現(xiàn)的問題3+ @9 a: T, [ Z;Z' c7 Y

適用簡易程序?qū)徖淼陌讣鶕?jù)案件審理情況，人民法院指定的舉證期限可以少于三十日，當事人也可以自行約定舉證期限。在簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序時，當事人要求重新指定舉證期限的，應從充分保護當事人訴訟權(quán)利的角度，重新指定舉證期限。4.3.4在保證計劃實現(xiàn)的前提下，有權(quán)對產(chǎn)品進行必要的調(diào)整。

(o' q9 V& y;A9 F$ U8 y4.3.5有權(quán)向有關部門下達調(diào)度通知和調(diào)度指令。8 c n* }7 Q0 ?8 C3 g、發(fā)回重審案件的舉證期限

在特定情況下，有權(quán)臨時組織公司人力、物力、運輸、工具、設備、能源、電力等統(tǒng)一使用，有權(quán)為保證重點，應付突變，向生產(chǎn)單位下達臨時停產(chǎn)任務。5 P6 Z/ h.x, p* l1 V2 q/ Q: s

有權(quán)向各級領導申訴生產(chǎn)過程中出現(xiàn)問題的看法和意見。9 N% 4.3.86、新證據(jù)的確認

對于下列在舉證期限屆滿前已存在的證據(jù)，可作為新證據(jù)對待：

（* {$ E8 o' W# n$ Y!P* B）證據(jù)在舉證期限內(nèi)雖然已經(jīng)客觀存在，但未被當事

人知悉、掌握、控制的；

-L% g3 x-H+ C$ t4.3.11為了完成專項任務，執(zhí)行領導臨時授予的調(diào)度專權(quán)。3 t% V$ s（3(M0 X f7 v# K9 V.t* q K

4.4.1負責全公司生產(chǎn)的組織協(xié)調(diào)工作，保證作業(yè)計劃的實現(xiàn)和生產(chǎn)計劃的全面完成。P& `7 d8 ^ C“ g1 ^4.4.2調(diào)度人員必須主動收集、掌握原材料庫存，設備的運行及維修，成品半成品的庫存，人員等情況，保持合理比例關系，保證生產(chǎn)秩序的進行，有預見地發(fā)現(xiàn)并及時協(xié)調(diào)有關單位解決問題，嚴防停工待料。（5）當事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)屬于新證據(jù)。但當事人怠于收集證據(jù)，消極舉證的，應明確排除在“客觀原因”之外。7 }: ]7 g.O(?

7、當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，原則上應當適用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百五十六條的規(guī)定，可在法庭辯論終結(jié)前提出。

參加公司生產(chǎn)調(diào)度會議，督促檢查生產(chǎn)（作業(yè)）計劃和生產(chǎn)調(diào)度員會議決議執(zhí)行情況。p0 v V(s.X-X4 h 4.4.6 參加臨時生產(chǎn)協(xié)調(diào)會，配合生產(chǎn)調(diào)度負責人解決生產(chǎn)過程中出現(xiàn)的問題。0 T% ^% f8 q+ K;o9 @” ];W!m3 u

4..4.7

4.4.8 調(diào)度人員在生產(chǎn)調(diào)度員會上匯報本周生產(chǎn)進度與處理問題的情況。Q2 ?7 h0 Y0 g B0 N 4.5 + O$ u3 I4 X0 C!l* T/ i w

4.5.1調(diào)度員要具備一定的業(yè)務知識和管理水平，知識面廣，有處理問題的能力。

% z-t W, Y5 g;Y1 K4.5.2及時檢查督促各車間對各級領導指示、生產(chǎn)（作業(yè)）計劃和生產(chǎn)調(diào)度員指令執(zhí)行情況，并及時匯報生產(chǎn)情況和存在問題。

債權(quán)人與保證人可以自行約定保證期間，當事人約定的保證期間超過兩年的，應認定有效。C2 l* J4 a5 e/ `$ n

4.5.4

法人的分支機構(gòu)等非法人機構(gòu)未經(jīng)法人授權(quán)為他人提供保證的，雙方簽訂的保證合同因違反法律禁止性規(guī)定而無效，雙方當事人均有過錯，應依法根據(jù)各自的過錯承擔相應的民事責任。-P$ j, X S!x$ h“ F1 V1 m;X5 n4.5.5了解掌握設備檢修情況，協(xié)助生產(chǎn)車間及時調(diào)整設備和能力的合理使用。

4.5.6根據(jù)需要，隨時參加公司內(nèi)有關生產(chǎn)會議。.P& W, |6 i1 * k

重視產(chǎn)品質(zhì)量，積極參加處理和解決產(chǎn)品質(zhì)量的活動。

破產(chǎn)財產(chǎn)經(jīng)拍賣流拍時，對法律、法規(guī)對拍賣有特別規(guī)定的，應當依照特別規(guī)定辦理。對目前法律尚無明文規(guī)定的，可以參照最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第8條的規(guī)定處理。在經(jīng)過適當?shù)呐馁u程序仍然流拍，最終不得不采取實物方式分給債權(quán)人時，一般不應完全依照評估價來作為折價的依據(jù)，而應當適當?shù)亟档蛢r格，以切實維護分得實物財產(chǎn)債權(quán)人的利益。無論以何種方式處理和分配破產(chǎn)財產(chǎn)，尤其是流拍后以何種定價方式進行實物分配，均應在清算組提交債權(quán)人會議討論的財產(chǎn)處理方案和分配方案中明確記載，經(jīng)債權(quán)人會議討論通過后執(zhí)行。O C6 R![1 k” T1 a!e4.5.9調(diào)度人員處理問題要及時，措施果斷，并對處理結(jié)果的正確性負責。

下列情況下破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人不得行使抵銷權(quán)：

（1）破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)所負的債務不得抵銷；

（2）受讓的債權(quán)不得抵銷；

（3）因股東未履行足額出資義務而形成的股東對企業(yè)的負債，不得與該股東對企業(yè)的債權(quán)相抵銷；

（4）違反誠實信用原則形成的債權(quán)不得抵銷。

本意見由山東省高級人民法院負責解釋，自下發(fā)之日起施行。已經(jīng)審理終結(jié)的案件不得依據(jù)本意見提起再審。執(zhí)行中有新的法律規(guī)定和司法解釋與本意見不一致時，執(zhí)行法律規(guī)定和司法解釋。

第三篇：北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五(試行)

北京市高級人民法院關于印發(fā)《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五(試行)》的通知

北京市高級人民法院

北京市高級人民法院關于印發(fā)《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五(試行)》的通知

京高法發(fā)[2007]168號 2007年5月18日

市第一、第二中級人民法院，北京鐵路運輸中級法院，各區(qū)、縣法院，各鐵 路運輸法院：

《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五(試行)》

已于2007年3月12日經(jīng)北京市高級人民法院審判委員會第3次(總第185 次)會議通過，自下發(fā)之日起執(zhí)行。現(xiàn)將《北京市高級人民法院審理民商 事案件若干問題的解答之五(試行)》及其說明一并印發(fā)給你們，望組織有 關審判人員認真學習并遵照執(zhí)行。在執(zhí)行中注意總結(jié)經(jīng)驗，并將審判實務中 的新情況和問題，及時報告高院民二庭。附：

北京市高級人民法院審理民商事案件 若干問題的解答之五(試行)(2007年3月12日北京市高級人民法院審判委員會第3次會議通過)

一、訴訟程序中的法律實務問題 1．如何確定法人的住所地? 法人的實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地與法人注冊登記的地址一致的，法 人的住所地依據(jù)注冊登記的地址確定。

法人的實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地與法人注冊登記的地址不一致的，法人的住所地是法人的實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地。2．個體工商戶以其字號作為訴訟主體的，法院應如何處理? 個體工商戶以其字號作為訴訟主體的，法院應直接變更營業(yè)執(zhí)照中登記 的戶主(業(yè)主)為訴訟當事人，不能以此為由裁定駁回原告的起訴。3．未提出管轄權(quán)異議的被告對管轄權(quán)異議裁定提起上訴的，如何處理? 在法院裁定駁回管轄權(quán)異議的情形下，未提出管轄權(quán)異議的被告對管轄 權(quán)異議裁定提起上訴的，二審法院對其上訴請求不予支持。

在法院裁定管轄權(quán)異議成立的情形下，未提出管轄權(quán)異議的被告對管轄

權(quán)異議裁定提起上訴的，經(jīng)二審法院審查上訴理由成立的，對其上訴請求應 予支持。

4．確定訴訟主體與確定管轄權(quán)發(fā)生沖突時，應如何處理? 確定訴訟主體與確定管轄權(quán)發(fā)生沖突時，法院應首先就管轄權(quán)問題作出 裁定。上述裁定生效后，在多被告情形下，如果受理案件法院認定據(jù)以確定管

轄權(quán)的被告為不適格訴訟主體的，應當依照民事訴訟法第三十六條的規(guī)定將 案件移送有管轄權(quán)的法院。

5．法院將訴訟文書及傳票等以專遞方式郵寄送達的，受送達人拒絕簽 收或?qū)貓?zhí)上的簽名不認可時，法院如何處理? 法院采用專遞方式郵寄送達的，受送達人拒絕簽收，郵政機構(gòu)的工作人

員將拒收情況記明并將郵件退回法院的，受送達人拒絕簽收之日應認定為送 達之日；受送達人對回執(zhí)上的簽名不認可，但沒有證據(jù)證明簽名系郵政機構(gòu) 造假的，應認定為已經(jīng)送達。

6．能否以口頭方式裁定駁回起訴? 裁定駁回起訴涉及當事人上訴的權(quán)利和義務，不能以口頭裁定的方式裁 定駁回起訴，應當以書面方式作出。

7．法院對原告申請撤回對部分被告起訴的案件，程序上如何處理? 法院對原告申請撤回對部分被告起訴的案件，應對是否準許作出書面或

者口頭裁定。不應在判決書主文中處理此程序問題，也不應采取由原告從起 訴書中劃掉該被告名稱的做法。

作出口頭裁定的，應當宣告裁定結(jié)果并記錄在案。8．被告未以訴訟時效為由提出抗辯，法院如何處理? 當事人未以超過訴訟時效期間為由提出抗辯的，法院不主動對訴訟時效 問題進行審查。

當事人在一審中未以訴訟時效為由提出抗辯，而在二審中以超過訴訟時 效期間為由提出上訴請求的，二審法院不應予以支持。

9．駁回原告對一部分被告起訴的裁定已經(jīng)生效，再判決另一部分被告 承擔或不承擔民事責任時，判決書如何表述? 判決書首部不應當再列已駁回原告起訴的相應被告為當事人，這部分被

告應在駁回起訴的裁定書中列明。在判決書主文部分，僅應當對保留的被告 是否應承擔民事責任加以確定。

10．法院受理對記名債券、記名證券的公示催告申請后，如何處理? 法院依法受理對記名債券、記名證券的公示催告申請后，相關受理手續(xù) 及法律文書(包括除權(quán)判決)均應向公示催告申請人送達。除權(quán)判決除應

向公示催告申請人送達外，還應依法向證券登記管理機構(gòu)或公司，記名債券 的發(fā)行機構(gòu)或公司，或者有權(quán)保管、變更記名債券登記的機構(gòu)或公司送達。公示催告申請人依除權(quán)判決無法直接實現(xiàn)記名債券、記名證券上記載的 相關權(quán)利的，可以通過向法院提起相關訴訟的方式主張其合法權(quán)利。

二、證據(jù)規(guī)則中的法律實務問題

11．對當事人申請法院調(diào)查取證，法院不予準許的，是否可以口頭方式 通知? 法院對當事人申請法院調(diào)查取證不予準許的，可以口頭方式通知當事 人，必須記入筆錄，并由當事人簽字。口頭通知不影響當事人申請復議。當事人要求書面通知的，應按照《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的 若干規(guī)定》第十九條的規(guī)定向當事人送達通知書。

12．當事人提出管轄權(quán)異議后，舉證期限是否停止計算? 當事人提出管轄權(quán)異議后，舉證期限應停止計算，待案件管轄權(quán)確定后 再繼續(xù)計算舉證期限。13．二審期間，法院接受了當事人的鑒定申請，鑒定結(jié)果能否作為新的 證據(jù)? 當事人一審期間未提出鑒定申請，而在二審期間提出的，如果二審法院

經(jīng)審理認為該鑒定涉及關鍵事實認定，同意當事人申請的，該鑒定結(jié)果可作 為新的證據(jù)。

當事人一審期間提出鑒定申請未被法院接受，在二審期間又提出鑒定申 請的，二審法院經(jīng)審理認為應當鑒定的，該鑒定結(jié)果是新的證據(jù)。14．被告經(jīng)法院合法傳喚未出庭應訴的，法院對原告證據(jù)的審查結(jié)果能 否作為認定事實的依據(jù)? 被告經(jīng)法院合法傳喚未出庭應訴的，法院應按照法定程序缺席對原告提 出的證據(jù)材料和主張的事實進行法庭調(diào)查。

法院應該對原告提交的證據(jù)材料的真實性、合法性、關聯(lián)性進行審查核 實，審查結(jié)果應作為認定案件事實的依據(jù)。

15．依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第 一款行使釋明權(quán)后，當事人不變更訴訟請求的，法院應如何處理? 當事人起訴的法律關系不正確或不存在，法官行使釋明權(quán)后，當事人不

變更訴訟請求的，一審法院應當從程序上裁定駁回起訴，以便當事人在明確 法律關系后重新起訴。

當事人主張的民事行為的效力與事實不一致，屬于在法律關系確定的情

況下對實體問題的認定，法官行使釋明權(quán)后，當事人不變更訴訟請求的，一 審法院應當從實體上作出判決。

三、合同法律制度中的實務問題

16．無效合同是否適用訴訟時效期間的規(guī)定? 請求確認合同無效的，不應適用訴訟時效期間的規(guī)定。

因合同無效而產(chǎn)生的返還財產(chǎn)或賠償損失請求權(quán)，應適用訴訟時效期間 的規(guī)定。訴訟時效自合同約定的履行期限屆滿之次日起算。

17．當事人無法協(xié)議解除合同，繼續(xù)履行又有現(xiàn)實困難的，法院應如何 處理? 當事人無法協(xié)議解除合同，繼續(xù)履行又有現(xiàn)實困難的，法院應認定合同 一方當事人或雙方當事人的合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，判令合同解除。對于合同解除的后果，法院應根據(jù)合同法第九十七條規(guī)定的內(nèi)容，及當

事人對合同解除后的處理約定行使釋明權(quán)，以決定是否一并處理合同解除后 當事人之間債權(quán)債務的實體問題。

l 8．合同履行抗辯權(quán)是否需要通過另訴或反訴行使? 合同履行抗辯權(quán)是法律明確規(guī)定的對抗或否認對方請求權(quán)的權(quán)利，在訴

訟中體現(xiàn)為反駁。只要當事人在答辯中有明確的意思表示，法院就應該對其 是否成立的事實進行審理，而不應要求當事人另行提起訴訟或反訴。19．在代位權(quán)訴訟中，法院對債務人和次債務人之間債權(quán)債務關系的審 理程度? 法院應對債務人和次債務人之間的債權(quán)債務關系進行實質(zhì)性審查與認

定，即根據(jù)證據(jù)規(guī)則審查相關證據(jù)，根據(jù)證據(jù)情況認定債務人與次債務人之 間是否存在債權(quán)債務關系、債權(quán)數(shù)額以及債權(quán)是否到期等。

20．債權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有通知債務人，受讓債權(quán)人直接起訴債務人的，法院應 如何處理? 債權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有通知債務人，受讓債權(quán)人直接起訴債務人的，視為“通

知”，法院應該在滿足債務人舉證期限后直接進行審理，而不應駁回受讓債 權(quán)人的起訴。

21．債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否發(fā)生訴訟時效中斷的法律后果? 債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務人，該債權(quán)的訴訟時效不發(fā)生中斷的法律后果。債權(quán)轉(zhuǎn)讓已通知債務人，“通知”內(nèi)容包括向債務人主張權(quán)利的意思表 示，或“通知”上寫明要求債務人向債權(quán)受讓人償還債務內(nèi)容的，或債權(quán) 讓與人、債權(quán)受讓人同時在“通知”上簽字蓋章，應該認定債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知 債務人的同時，債權(quán)人向債務人主張了權(quán)利，訴訟時效發(fā)生中斷的法律后 果。

22．一方當事人主張行使抵消權(quán)的，法院是否合并審理? 一方當事人根據(jù)合同法第九十九條行使法定抵消權(quán)的，法院應該合并審 理，并不另行收取案件受理費。

一方當事人根據(jù)合同法第一百條行使約定抵消權(quán)的，對方當事人提出異

議，并提出了確實充分證據(jù)，用于抵消的債權(quán)屬尚不確定的，法院不應進行 合并審理，提出行使抵消權(quán)的當事人應當另行提起訴訟。

四、擔保法律制度中的實務問題

23．保證期間已屆滿或主債務已過訴訟時效情況下，保證人在催款通知 書等書面文件上簽字或承諾的，保證人是否承擔保證責任? 保證期間已經(jīng)屆滿，債權(quán)人向保證人主張保證責任，如果催款通知書等

書面文件上的內(nèi)容符合合同法和擔保法關于擔保合同成立的規(guī)定，或者保證 人簽字承諾“繼續(xù)履行原合同擔保責任”或者“按原合同承擔擔保責任” 的，法院應認定擔保人承諾按原合同的約定承擔責任，成立了新的保證關 系，保證人應當按照新的保證合同承擔保證責任。對于新保證合同中未能明 確的內(nèi)容，應依法律和司法解釋的規(guī)定認定。

主債務已過訴訟時效，保證人仍明確表示愿意承擔保證責任的，應認定

新的保證合同成立，保證人按照新的保證合同承擔保證責任。如果原保證是 一般保證，保證人不再享有先訴抗辯權(quán)。24．保證合同無效，訴訟時效期間如何計算? 保證合同被確認無效后，不存在保證期間的計算問題，只是起算訴訟時 效期間。

在一般保證的情況下，保證合同無效后的訴訟時效期間根據(jù)主合同的訴 訟時效期間確定。

在連帶保證的情況下，保證合同的訴訟時效期間獨立于主合同的訴訟時

效期間。從主合同履行期限屆滿，保證人應承擔責任之日起開始計算無效連 帶保證合同的訴訟時效期間。

25．同一債權(quán)，既有抵押擔保又有保證的，如何適用法律? 同一債權(quán)，既有債務人本身提供的物權(quán)抵押擔保，又有保證時，適用擔 保法第二十八條的規(guī)定。

同一債權(quán)，既有第三人提供的物權(quán)抵押擔保，又有保證時，適用《最 高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第三十

八條的規(guī)定。債權(quán)人、抵押人、保證人對擔保債權(quán)行使順序另有約定的應依 約定。

26．保證人承擔擔保責任后，是否需要另行起訴追償債務? 在判決書中擔保人的追償權(quán)已被確定，追償數(shù)額和追償對象明確、具體

情形下，擔保人承擔擔保責任后，可根據(jù)具體給付情況，依據(jù)生效判決直接 向債務人或其他擔保人行使其追償權(quán)，無須另行提起訴訟。已經(jīng)提起訴訟的 當事人經(jīng)勸告不撤訴的，受訴法院應裁定駁回其起訴。27．為分期履行債務提供擔保的，保證期間如何起算? 為分期履行債務提供擔保的，保證期間應當從最后一筆主債務履行期屆 滿之日起開始計算，當事人另有約定的除外。

五、保險法律制度中的實務問題

28．保險法第十八條中“責任免除條款”的范圍? 包括保險法第十九條第(四)項“責任免除”，即通常所稱的“除外責 任”條款，以及保險合同中所有不因投保人、被保險人或受益人未履行法 定或約定義務而免除保險人責任的條款。

29．投保人、被保險人或受益人涉嫌犯罪但已死亡，沒有生效裁判文書 認定其構(gòu)成犯罪的，是否適用保險合同中“違法犯罪行為”責任免除條款? 同時符合下列條件的，應適用“違法犯罪行為”責任免除條款：(1)有充分的直接證據(jù)證明保險當事人是犯罪行為參與人，其行為觸 犯了刑事法律法規(guī)，即具有明顯的犯罪嫌疑；(2)涉嫌參與的犯罪行為是故意犯罪行為；

(3)涉嫌參與的犯罪行為與保險事故的發(fā)生有因果關系。

30．保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人或受益人未履行及時通知義務 的，保險人是否承擔保險責任? 保險事故發(fā)生后，保險人不能僅以投保人、被保險人或受益人未履行及 時通知義務為由不承擔保險責任。

保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人或受益人未依約或法律規(guī)定履行及

時通知義務，導致保險人無法核實保險事故的性質(zhì)、原因和損失程度等，以 及是否屬于免責范圍無法確定的，投保人、被保險人或受益人要承擔不利的 法律后果。

31．投保人在病歷中對其病情的“主訴”，能否作為證明其投保時隱瞞 病史的證據(jù)使用? 答：醫(yī)院病歷中，投保人對自己病情的“主訴”內(nèi)容記載明確的，包 括病癥、患病時間等，可以作為證據(jù)使用。

32．投保人故意或者過失未履行如實告知義務，在法律后果上是否一 樣? 投保人故意不履行如實告知義務，保險事故未發(fā)生時，保險人有權(quán)解除

合同；保險事故發(fā)生后，保險人不承擔保險責任，并有權(quán)解除合同。保險人 解除合同的，不退還保險費。

投保人過失不履行如實告知義務，未告知事項影響保險人決定承保與

否、費率高低的，保險事故未發(fā)生時，保險人有權(quán)解除合同。未告知事項對 保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人不承擔保險責任，并有權(quán)解除合同。保險人解除合同的，可以退還保險費。

33．投保人未經(jīng)被保險人或受益人同意，是否可以轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押人壽保險 單? 依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，投保人和被保險

人不是同一人時，未經(jīng)被保險人書面同意，投保人將保險單轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押的行 為應認定無效。

非依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，投保人和被保

險人不是同一人時，未經(jīng)被保險人同意，投保人將保險單轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押的行為 應認定無效。

34．商業(yè)醫(yī)療費用類保險是否適用損失補償原則? 人身保險所屬的健康保險、意外傷害保險中關于醫(yī)療費用的保險，不適 用損失補償原則。保險合同另有約定的除外。

35．責任保險中，第三者對保險人是否享有直接賠償請求權(quán)? 責任保險中，第三者對保險人不享有直接賠償請求權(quán)。但法律規(guī)定或者 保險合同約定第三者對保險人享有直接賠償請求權(quán)的除外。

36．責任保險中，被保險人對第三者尚未實際賠償時，是否可以獲得保 險賠償? 被保險人的賠償責任已為法院生效裁判文書所確認，或已為保險人、被

保險人和第三者之間的協(xié)議所約定的，即使尚未實際付出，被保險人亦可起 訴保險人，獲得保險賠償。

被保險人的賠償責任未被法院生效裁判文書所認定，或未被保險人、被 保險人和第三者之間的協(xié)議所約定的，被保險人起訴保險人要求保險賠償 的，法院不予支持。

37．保險標的實際修復費用高于保險人定損金額的，如何處理? 保險標的實際修復費用高于保險人定損金額，保險合同雙方當事人協(xié)商

不成的，保險人應該根據(jù)實際修復費用理賠，但實際修復費用明顯不合理的 除外。

六、票據(jù)法律制度中的實務問題

38．持票人與出票人之間不存在票據(jù)基礎關系，持票人也未直接向出票 人支付對價，出票人是否承擔票據(jù)責任? 在不適用票據(jù)無因性原則例外情形和“惡意抗辯”情形的前提下，即

使持票人與出票人之間不存在票據(jù)基礎關系，持票人也未直接向出票人支付 對價，只要持票人與出票人之間的票據(jù)關系合法有效，持票人就依法享有票 據(jù)權(quán)利，出票人應當承擔票據(jù)責任。

39．票據(jù)行為是發(fā)生在票據(jù)轉(zhuǎn)讓后，是否影響金額空白支票的效力? 票據(jù)行為人對于金額空白的授權(quán)，只應當約束直接授受票據(jù)的雙方當事 人，也就是票據(jù)的直接前手后手。

支票已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，金額填寫齊全且無瑕疵，無論出票人或者其他票據(jù)行為

人是否授權(quán)補記，在持票人是善意持票人的前提下，應當認定支票有效，票 據(jù)義務人應當按照支票文義履行票據(jù)義務。40．對印鑒不符的支票，效力如何認定? “印鑒不符”的支票，出票人簽章不具有票據(jù)法上的效力，可以作為銀 行拒絕付款、不履行付款義務的理由之一。

對于其他票據(jù)當事人，只要簽章真實，支票仍然有效，持票人可以向出 票人或者其他票據(jù)義務人行使追索權(quán)。41．票據(jù)關系與基礎關系是否合并審理? 持票人以票據(jù)關系作為訴因，票據(jù)債務人以基礎關系作為抗辯的情形

下，票據(jù)關系與基礎關系應合并審理，不應要求票據(jù)債務人以基礎關系另行 提起反訴。票據(jù)債務人沒有針對基礎關系提出抗辯的，法院可以不主動合并審理票

據(jù)基礎關系，但可以把基礎關系作為認定票據(jù)關系、票據(jù)權(quán)利是否存在，是 否應當予以保護的事實證據(jù)。

當事人把票據(jù)關系和基礎關系在訴訟請求中一并主張的，法官應當行使

釋明權(quán)，要求當事人明確其訴訟請求是票據(jù)關系糾紛，還是基礎合同關系糾 紛。

42．票據(jù)利益償還請求權(quán)的性質(zhì)，如何保護? 票據(jù)利益償還請求權(quán)既不是票據(jù)權(quán)利，也不是一般的民事權(quán)利，是票據(jù) 法規(guī)定唯一得到特殊保護的“票據(jù)法上的非票據(jù)權(quán)利”。

對于利益償還請求權(quán)的保護，必須由當事人主張，法院一般不主動審 理。

對于利益返還請求權(quán)的行使、轉(zhuǎn)讓、消滅等問題，票據(jù)法律有規(guī)定的，優(yōu)先適用票據(jù)法律的規(guī)定。

43．沒有填寫“出票日期”的票據(jù)是否有效? 出票人出票時沒有填寫出票日期的，一般應當認定票據(jù)無效，但在持票

人正當、善意持有票據(jù)的前提下，已經(jīng)填寫出票日期的，應當適用票據(jù)文義 性原則，以票面記載內(nèi)容為準，認定票據(jù)有效，不考慮出票人是否填寫出票 日期以及不填寫出票日期的原因。

44．持票人依據(jù)中國人民銀行《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條的規(guī) 定，向出票人主張支票金額2％的賠償金，是否支持? 持票人依據(jù)中國人民銀行《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條的規(guī)定，向出票人主張支票金額2％賠償金的，法院不應予以支持。

七、其他方面的法律實務問題

45．合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，法院應當按照何種標 準計算? 合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，法院可以參照中國人民銀 行于2003年12月10日發(fā)布的銀發(fā)[2003]251號《中國人民銀行關于人 民幣貸款利率有關問題的通知》，在確定的利息水平基礎上加收30％一 ．50％，確定逾期付款違約金。中國人民銀行有新規(guī)定的，參照新規(guī)定。46．建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為是否無效? 建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為并不都是當然無效，在下列情形下掛靠行為 有效：

(1)掛靠者雖然以被掛靠者的名義簽訂建設工程施工合同，但其本身 具備建筑等級資質(zhì)，且實際承攬的工程與其自身資質(zhì)證書等級相符；(2)被掛靠者提供工程技術(shù)圖紙、進行現(xiàn)場施工管理，并由開發(fā)單位 直接向被掛靠者結(jié)算。

47．在建筑行業(yè)的掛靠經(jīng)營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經(jīng)濟 活動的，被掛靠者是否承擔民事責任? 合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事

實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛 靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。在被掛靠者對外承擔責任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)。48．農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包時，未經(jīng) 鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府的批準，是否影響合同的效力? 農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，在一審法庭 辯論終結(jié)前仍未報經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府批準的，應認定承包合同未生效。發(fā)包人是將承包合同報經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府批準的義務人。

49．零售商與供貨商關于收取進店費、節(jié)慶費用約定條款的效力如何認 定? 對零售商與供應商之間關于進店費、節(jié)慶費用等約定條款的效力，應當

參照《北京市商業(yè)零售企業(yè)進貨交易行為規(guī)范》、《零售商供應商公平交易 管理辦法》等相關行業(yè)規(guī)定進行認定。

50．破產(chǎn)程序中，發(fā)現(xiàn)債務人巨額財產(chǎn)下落不明且不能合理解釋財產(chǎn)去 向的，法院應如何處理? 破產(chǎn)程序中，發(fā)現(xiàn)債務人巨額財產(chǎn)下落不明且不能合理解釋財產(chǎn)去向 的，法院尚未立案受理時，不予受理。已經(jīng)立案受理的，應當裁定駁回破產(chǎn) 申請。

已經(jīng)裁定宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)的，如果被轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)不影響宣告?zhèn)鶆杖似?/p>

產(chǎn)，法院應將涉嫌犯罪部分的情況和材料移送相關國家機關處理，移送不影 響破產(chǎn)程序進行，破產(chǎn)案件繼續(xù)審理；追回的贓款作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配，尚未 追回的贓款等待追回后追加分配。反之，應首先通過審判監(jiān)督程序撤銷宣告 破產(chǎn)的裁定，然后再裁定駁回債務人破產(chǎn)申請。

51．破產(chǎn)程序中，對破產(chǎn)企業(yè)出租的房屋土地如何處理? 破產(chǎn)企業(yè)出租的房屋土地無租賃期限的，可以隨時解除租賃合同，但應 留給承租人合理的時間。

破產(chǎn)企業(yè)出租的房屋土地有租賃期限但未到期的，應區(qū)別情況處理：(1)如果承租人的各項財產(chǎn)情況表明可以繼續(xù)使用，且該位置適于承

租人發(fā)展的，則可以考慮繼續(xù)履行租賃合同。繼續(xù)履行的，拍賣時應向競拍 人做出說明，適用買賣不破租賃的原則。

(2)如果該地點作其他開發(fā)更有價值，解除合同更有利于財產(chǎn)變現(xiàn)的，應解除合同。解除合同的補償屬于共益?zhèn)鶛?quán)性質(zhì)，在解除合同時向承租人優(yōu) 先支付。

八、附則

52．本問題解答作為“指導意見”自下發(fā)之日起在北京市法院范圍內(nèi)施 行。

下發(fā)之日尚未審結(jié)的一、二審案件適用本指導意見；下發(fā)之日案件已經(jīng)

終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序提起再審的案件，不適用本指 導意見。

第四篇：2012年全國法院民商事案件審理情況分析[推薦]

2012年全國法院民商事案件審理情況分析

發(fā)布時間：2013-05-07 11:00:32

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最高人民法院研究室 袁春湘

2012年，全國各級法院高度重視民商事審判工作，堅持“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的審判原則，化解矛盾、定紛止爭，為經(jīng)濟社會的又好又快發(fā)展，為保障民生、維護社會和諧穩(wěn)定發(fā)揮了重要作用。

一、案件總體情況

2012年全國法院民商事案件總體情況是，一審案件大幅上升，二審漲幅趨弱，再審下降明顯。全國法院全年新收民商事一審、二審、再審案件7939546件，同比上升9.86 %，繼2008年民商事案件大幅上升之后，再創(chuàng)新峰值。審結(jié)7824088件，同比上升9.14 %。

新收民商事一審案件7316463件，同比上升10.62%，二審案件588759件，同比上升2.38%。其中，維持279264件，占47.83%；改判50378件，占8.63%；發(fā)回重審31964件，占5.47%；調(diào)撤171657件，占29.40%。

新收民商事再審案件34324件，同比下降9.05%，繼續(xù)保持下降趨勢；審結(jié)33902件，同比下降12.19%；其中，維持9369件，占結(jié)案的27.64%；改判7570件，占22.33%；發(fā)回重審5050件，占14.90%，調(diào)解5220件，占15.40%；其他結(jié)案方式4072件，占12.01%。

民事再審結(jié)案方式比例情況

二、各類案件主要特征

（一）婚姻家庭繼承案件上升，再審案件上升明顯。2012年，全國法院新收婚姻家庭、繼承糾紛一審案件1686694件，同比上升5.83%。其中，婚姻家庭糾紛1518535件，同比上升 3.17%，占婚姻家庭、繼承糾紛案件總數(shù)的90.03%，繼承糾紛168159件，同比上升 37.95%。新收離婚一審案件1251234 件，同比上升 3.71%，占全部民商事一審案件的17.10%。登記離婚后財產(chǎn)糾紛25613件，同比上升19.98%。據(jù)調(diào)查，這類案件多由原來家庭中經(jīng)濟地位較弱離婚后沒有變化甚至經(jīng)濟狀況惡化的一方提起，加上一些財產(chǎn)如房屋、有價證券增值、拆遷補償款分配等誘因和婚姻法及其解釋對弱勢群體保護的深入宣傳，使得這類案件呈增多趨勢。新收解除同居關系糾紛案件34303件，同比下降17.31%，是近幾年來巨幅增長后首次大幅度下降（2009年上升70.95%，2010年上升20.54%，2011年上升97.27%），涉及子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)處理等糾紛開始減少。贍養(yǎng)和撫養(yǎng)扶養(yǎng)關系糾紛案件呈下降趨勢，收案分別為23923件和45980件，分別下降3.69%和4.29%。這是由于隨著城鄉(xiāng)居民經(jīng)濟生活條件的不斷改善，當事人在處理財產(chǎn)關系方面趨于現(xiàn)實和理性，而且法律意識日益增強，能有效地減少和妥善地處理婚姻家庭繼承案件中的財產(chǎn)性糾紛。

2012年，新收婚姻家庭、繼承糾紛二審案件67242 件，同比上升7.03%；占民商事二審案件的11.42%。新收婚姻家庭、繼承糾紛再審案件3348件，同比上升18.3%，雖然增幅有所減小（2011年同比上升52.48%），但在民商事案件調(diào)解率較高的情況下，繼續(xù)保持較高的增長態(tài)勢，說明婚姻家庭案件一審、二審案結(jié)事了的難度在加大，同時案件的審理質(zhì)量需要加強。

（二）合同糾紛案件大幅上升，糾紛相對集中。2012年，全國法院新收合同糾紛一審案件3776137件，同比上升13.28%。二審案件341313件，同比上升1.41%，占民商事二審上訴案件的57.97%。新收合同糾紛再審案件22267件，同比下降8.72%。其中新收案件超過10萬件的是：借款合同糾紛1278712件，同比上升20.06%；買賣合同糾紛567008件，同比上升6.30%；勞動爭議349770件，同比上升13.33%；服務合同糾紛275058件，同比上升20.60%，以物業(yè)服務合同糾紛、電信服務合同糾紛、餐飲服務合同糾紛、有線電視服務合同糾紛、教育培訓服務糾紛為主；電信合同糾紛149713件，同比上升7.61%；租賃合同糾紛139738件，同比上升1.77%；房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛139456件，同比上升6.57%。其他案件量較大的合同糾紛案件還有，勞務合同92387件，同比上升15.81%；建設工程合同86209件，同比上升9.39%，等等，這些案件基本上是涉及民生的案件，除少數(shù)增長幅度較小外，大部分繼續(xù)保持迅猛增長的勢頭。合同糾紛案件相對集中，其中借款合同、買賣合同、勞動爭議、服務合同糾紛占到合同案件總量的65.43%。在數(shù)量較大的案件中，只有農(nóng)村承包合同和信用卡糾紛出現(xiàn)較大幅度的下降，同比下降20.60%和 11.90%。其他合同糾紛案件量相對不大，較為平穩(wěn)。

（三）借款合同繼續(xù)保持高增長勢頭，民間借貸急需法律規(guī)制。2012年，全國法院新收借款合同案件1278712件，同比上升20.06%，其中，企業(yè)之間借貸12012件，同比上升7.60%；民間借貸案件747809件，同比上升22.90%。案件量居前10位的地區(qū)是浙江、江蘇、山東、福建、廣東、內(nèi)蒙古、安徽、河北、四川、遼寧。經(jīng)濟活躍地區(qū)和發(fā)展較快地區(qū)此類案件快速增長。據(jù)統(tǒng)計，河北、四川、湖北等地民間借貸案件上升較快，河北增加34.44%，四川增加40.16%，湖北增加47.41%。新收擔保合同糾紛案件25276件，同比上升13.47%。其他借款合同糾紛510893件，同比上升17.09%。

近幾年來，為遏制民間借貸糾紛迅猛增長勢頭，中央和地方各部門紛紛出臺多項規(guī)章和制度，采取多項措施，雖然取得了一定效果，但民間借貸引發(fā)的經(jīng)濟和社會問題依然較為嚴峻。據(jù)調(diào)查，民間借貸多發(fā)，互助向營利轉(zhuǎn)化特征明顯，中小企業(yè)融資難，深度介入民間借貸的企業(yè)漸多，利率高，企業(yè)融資成本高，非法集資等刑事案件多發(fā)，影響社會穩(wěn)定，等等，這些問題依然存在，而且有的還越來越嚴重，急需國家從立法機關、行政監(jiān)管和司法部門采取舉措，共同解決。

（四）人身權(quán)糾紛上升明顯，機動車交通事故責任糾紛案件持續(xù)保持高位。2012年，全國法院新收權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一審案件1853632件，比上年上升9.9%；二審案件180204件，同比上升2.58%，占民商事二審案件的30.61%；再審案件8709件，同比下降17.18%。

在新收的權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一審案件中，財產(chǎn)權(quán)屬糾紛、財產(chǎn)損害賠償糾紛、自然資源使用權(quán)糾紛等大幅下降，人身權(quán)糾紛由于受到機動車交通事故責任糾紛案件上升的拉動，除工傷事故損害賠償、醫(yī)療損害賠償案件呈下降趨勢外，整體呈平穩(wěn)上升趨勢。其中，新收機動車交通事故責任糾紛案件794805件，同比上升6.75%，增勢放緩，前五年案件增幅均在20%以上，說明在社會各界的努力下，機動車交通治理效果明顯，事故及糾紛明顯減少。2012年全國機動車交通事故責任糾紛案件數(shù)量排前五省是江蘇省、山東省、浙江省、廣東省、四川省。據(jù)一些地方法院抽樣調(diào)查，在機動車交通事故責任糾紛案件中，由于保險公司往往不到庭參加訴訟、不愿授權(quán)代理人調(diào)解、對死亡殘疾賠償金、誤工費等爭議大，致使案件調(diào)解率低。此外，此類案件還出現(xiàn)一些新特點：未購買交強險難實現(xiàn)案結(jié)事了；文書送達難、司法鑒定異議等影響審判效率提高；對事故責任認定有異議的案件上訴率較高；死亡殘疾賠償金、誤工費的確定成為審判難點等。

（五）知識產(chǎn)權(quán)民事案件結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，著作權(quán)、商標權(quán)仍居前兩位。

2012年，全國法院新收民事知識產(chǎn)權(quán)一審案件87419件，同比上升45.99%。主要情況是：案件量居第一位的著作權(quán)案件再攀新高，新收53848件，同比上升53.04%；位居第二位的商標權(quán)案件大幅上升，新收19815件，同比上升52.53%；新收專利權(quán)案件9680件，同比上升23.8%；新收技術(shù)合同案件746件，同比上升33.93%；不正當競爭糾紛案件略有下降，新收1123件，下降1.23%。

（六）海事海商案件大幅上升，海員勞務合同糾紛增多值得關注。2012年，全國海事法院及有關高級人民法院新收海事海商一審、二審和再審案件11948件，同比上升23.49%，其中新收海事海商一審案件10807件，同比上升24.33%。其中，海商合同糾紛案件上升幅度較大，共新收9570 件，同比上升28.44%，占88.55%，海員勞務合同糾紛3174件，同比上升92.48%。海事侵權(quán)糾紛案件除海上人身損害賠償糾紛上升外普遍下降，共新收1074件，同比下降7.01%；新收其他海事海商糾紛案件163件，同比上升89.53%。

（七）涉外、涉港澳臺案件平穩(wěn)上升。2012年，全國法院新收涉外、涉港澳臺一審、二審、再審和執(zhí)行案件40191件，同比上升8.00%。其中，涉外案件19979件，同比上升5.7%；涉港案件10599件，同比下降6.01%；涉澳案件987件，同比上升39.01%；涉臺案件8626件，同比上升36.34%。共審結(jié)一審涉外、涉港澳臺案件32616件，同比上升8.37%，其中審結(jié)刑事案件867件，同比上升16.69%，民事案件30290件，同比上升8.40%，行政案件1459件，同比上升3.55%。

三、相關分析及建議

（一）多重因素導致民商事案件數(shù)量總體上升。一是我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，也是改革發(fā)展的關鍵時期，經(jīng)濟體制深刻變革，社會結(jié)構(gòu)深刻變動，利益格局深刻調(diào)整，思想觀念深刻變化，來自社會、家庭、經(jīng)濟等領域的矛盾糾紛不斷增多，加上受國際金融危機的影響，我國經(jīng)濟下行壓力增大，來自借貸、勞動、服務等領域的矛盾大幅增多，帶動一審收案的大幅增加。二是，盡管我國訴訟與非訴訟的矛盾糾紛解決機制已經(jīng)建立，但由于相關配套制度和機制尚不健全，制約其作用的發(fā)揮，許多矛盾糾紛沒有經(jīng)過過濾，直接進入法院形成訴訟案件。三是個別地方法院在案件統(tǒng)計方面不夠規(guī)范，將一些涉眾型案件數(shù)量放大。經(jīng)過最高人民法院組織的統(tǒng)計檢查和整改，這一現(xiàn)象有所好轉(zhuǎn)。

（二）上級法院對下級法院的監(jiān)督指導需要加強。民商事案件一審收案大幅上升，二審、再審案件增幅下降或絕對數(shù)下降顯示人民法院尤其是基層人民法院化解社會矛盾糾紛能力的增強。從近五年民商事二審案件結(jié)案方式看，維持率較為穩(wěn)定，基本維持在47%左右，調(diào)撤率逐年提高。從再審案件情況看，再審案件維持率在35%-38%之間徘徊，相對平穩(wěn)；改判、發(fā)回重審率呈逐年下降趨勢，2012年比2008年下降了5.18個百分點；同時調(diào)撤率逐年攀升，2012年達到23.13%，比2008年升高8.95個百分點。近幾年，人民法院在二審、再審中較好地貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的審判原則，結(jié)案方式呈多樣化發(fā)展，但一些法院對發(fā)改案件負向考核過嚴，致使上級法院改判發(fā)回重審案件越來越少，應引起高度重視。

（三）進一步做好民商事案件調(diào)撤工作。全國法院民商事案件調(diào)解率趨于穩(wěn)定。2012年，在審結(jié)的民商事案件中，以調(diào)撤方式結(jié)案的案件4911271件，占一審案件的68.15%。其中婚姻家庭、繼承糾紛案件調(diào)解撤訴率73.87%，合同糾紛調(diào)解撤訴率69.22%，權(quán)屬、侵權(quán)糾紛及其他民事案件調(diào)解撤訴率60.86%。在審結(jié)各類民商事二審案件中，撤訴的77946件，占13.35%；調(diào)解的93711件，占16.05%；民商事再審案件中，撤訴的2621件，占7.73%，調(diào)解的5220件，占15.4%。

從全國法院看，民商事案件調(diào)撤率相差過大，調(diào)撤率最高值與最低值相差39.43個百分點，全國有10個省、區(qū)的調(diào)撤率超過70%，其中有3個省、區(qū)的調(diào)撤率超過80%。從近五年的調(diào)解情況看，民商事案件的調(diào)撤率從2008年的58.86%開始呈穩(wěn)步上升趨勢，近兩年增幅趨緩，一方面說明審判實踐中倡導調(diào)解與規(guī)范調(diào)解統(tǒng)籌兼顧的效果開始顯現(xiàn)，另一方面說明以調(diào)撤方式化解社會矛盾糾紛的作用空間越來越接近極值。

為進一步做好人民法院的調(diào)解工作，建議：一是加強調(diào)解工作，各級人民法院應堅持“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”工作原則，加強立、審、執(zhí)一體化調(diào)解質(zhì)量，防止只追求某一階段的調(diào)解結(jié)果而忽視調(diào)解案件的真實效果和質(zhì)量，增大案結(jié)事了人和的多重正向效果。二是推動調(diào)解工作，主要是為人民群眾的矛盾糾紛選擇最佳的解決途徑和方式，推動訴訟調(diào)解、人民調(diào)解、行政協(xié)調(diào)、行業(yè)調(diào)解等均衡發(fā)展，加強各部門的互相協(xié)調(diào)與配合，形成合力，有效化解社會矛盾糾紛。三是規(guī)范調(diào)解工作，有些地區(qū)法院調(diào)解率、撤訴率單項指標上升過快，案件調(diào)撤質(zhì)量受到影響，少數(shù)案件出現(xiàn)強行調(diào)解、調(diào)解案件申請強制執(zhí)行和再審情況增多的現(xiàn)象需要引起注意。

（四）加強相關社會問題的法律規(guī)制

一是針對服務合同案件居高不下的態(tài)勢，建議相關部門加強管理，并制定相關制度，提高服務業(yè)整體水平，減少矛盾糾紛發(fā)生，僅依靠出臺司法解釋和指導意見，影響和作用有限。

二是針對信用卡等類型的金融犯罪和民事糾紛，應解決好民刑交叉問題，尤其做好民刑處理途徑和程序的銜接。信用卡詐騙犯罪持續(xù)大幅上升，表明當前主要是以刑事法律和刑罰手段來解決涉信用卡案件，需要在審判實踐中注意運用寬嚴相濟刑事政策，需要對刑民交叉案件的審慎處理。

三是民間借貸糾紛案件普遍存在案件增長迅速，涉案主體身份復雜，訴訟標的額越來越大，案件事實查明認定難、虛假訴訟增多且識別難、民刑交叉問題處理難，調(diào)解難度大判決比例高，適用法律和處理結(jié)果不統(tǒng)一等特點，急需出臺相關司法解釋指導各級法院審判此類案件。

第五篇：廣東省高級人民法院案件審理流程管理規(guī)程

廣東省高級人民法院案件審理流程管理規(guī)程（試行）

（廣東省高級人民法院審判委員會２００１年第１０８次會議通過 ２００１年６月２９日粵高法發(fā)[２００１]２２號文公布 ２００１年７月１日起在廣東省高級人民法院實施）

第一章 總則

第一條 為了規(guī)范審判管理工作，保障案件審理公開、公正、有序、高效地進行，根據(jù)我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和最高人民法院相關司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我院的實際情況，制定本規(guī)程。

第二條 案件審理流程管理是指人民法院的專門機構(gòu)對各類案件在立案、送達、案件排定、開庭、審限跟蹤、案卷歸檔、案件移送、執(zhí)行等審理過程中的不同環(huán)節(jié)所進行的管理。它是人民法院根據(jù)審判活動的特點和規(guī)律，確定管理職能，明確管理分工，規(guī)范管理程序，落實管理責任的活動。

案件審理流程管理實行立案庭統(tǒng)一管理，立案庭與相關審判業(yè)務庭分工負責、互相配合、互相監(jiān)督、協(xié)調(diào)運作的原則。

第三條 各類案件的立案、訴訟費收取、財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、案件排定、調(diào)查取證、送達、筆錄制作、審限監(jiān)督、案卷歸檔、案件移送等管理工作由立案庭負責。

對各類案件的開庭、評議、裁判文書制作、辦理提請審判委員會討論、宣判等審判事務工作由各審判庭負責。

第二章 立案管理

第四條 各類案件的起訴、上訴（抗訴）、申請執(zhí)行、委托執(zhí)行、再審申請（申訴）、國家賠償申請以及訴前及立案階段的財產(chǎn)和證據(jù)等保全申請的受理，統(tǒng)一由立案庭的程序法官按照有關規(guī)定進行審查決定是否立案。決定立案的各類案件由立案庭統(tǒng)一編立案號。案件移送到審判庭后提出的財產(chǎn)和證據(jù)等保全申請由審判庭受理。

第五條 審查立案應在最高人民法院《關于嚴格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第六條規(guī)定的期限內(nèi)作出決定。

經(jīng)審查，不符合立案條件的，應當向當事人說明理由，勸其撤回起訴材料；當事人仍堅持起訴的，應當在前款規(guī)定的期限內(nèi)作出不予受理的裁定。

對不屬本院管轄或者被告人不在案的公訴案件，應當將案件退回公訴機關。

第六條 決定立案的，應填寫立案登記表，辦理立案審查批準手續(xù)，編案號，載明決定立案的時間。立案后的次日應進行案件排定，并將訴訟材料移交審判庭。第七條 立案庭對再審申請（申訴）是否符合受理條件進行審查。受理再審申請（申訴）條件包括下列內(nèi)容：

（一）申請人的主體資格是否符合有關法律和司法解釋的規(guī)定；

（二）再審申請或者申訴的判決或裁定是否已經(jīng)發(fā)生法律效力；

（三）當事人是否提出了該發(fā)生法律效力的判決或裁定有錯誤的依據(jù)和理由；

（四）民事案件的再審申請是否在判決或裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出；

（五）依照法律和司法解釋的規(guī)定該申請（申訴）是否由本院審查；

（六）申請（申訴）必備的文書和材料是否齊全。

第八條 再審申請經(jīng)審查不符合受理條件的，直接向申請人發(fā)出《不予受理再審申請（申訴）通知書》。

經(jīng)審查符合受理條件的予以受理登記，向申請人發(fā)出《受理再審申請（申訴）通知書》。受理后三個工作日內(nèi)應進行案件排定，并將再審申請（申訴）材料移送審判監(jiān)督庭。第九條 審判監(jiān)督庭對再審申請（申訴）進行實體審查并決定是否調(diào)卷。

經(jīng)審查決定不予再審的，直接向申請人發(fā)出《駁回再審申請（申訴）通知書》；經(jīng)審查決定再審的，到立案庭進行再審案件立案登記。

第十條 下列再審案件，由立案庭立案登記，于裁定書、抗訴書送達當事人后二個工作日內(nèi)進行案件排定，并移送審判監(jiān)督庭再審：

（一）上級法院裁定指令再審的案件；

（二）人民檢察院依法提起抗訴的案件。

第十一條 本院院長直接提交審判委員會討論后決定再審的案件，由立案庭立案并經(jīng)主管院長審核后，直接制作再審裁定書，并于裁定書送達后二個工作日內(nèi)進行案件排定并移送審判監(jiān)督庭再審。

第十二條 賠償申請，由立案庭審查決定是否立案。

不服經(jīng)過公、檢、法及監(jiān)獄管理等部門作出的賠償決定向賠償委員會申請賠償?shù)陌讣挥闪竿チ负笠扑唾r償委員會，由賠償委員會審查并作出處理決定。

申請人向本院申請賠償，本院已確認違法的，由立案庭立案后移送本院賠償委員會以本院的名義辦理；本院未確認違法的，由立案庭移送本院有關部門以本院名義作出處理。第三章 管 理

第十三條 移送審判庭或執(zhí)行庭前，訴訟費、保全費及應由當事人負擔的其他訴訟費用和申請執(zhí)行費用的核算、預收、緩交、減交、免交訴訟費的報批或?qū)徟掷m(xù)，由立案庭的程序法官負責辦理，并報其主管院長審批。

案件移送審判庭或執(zhí)行庭后，訴訟費用、保全費用、執(zhí)行費用的核算、預收、緩交、減交、免交的報批或?qū)徟掷m(xù)，由審判庭或執(zhí)行庭辦理，并報其主管院長審批。

應由當事人負擔的其他訴訟費用的范圍依照《（人民法院訴訟費收費辦法）補充規(guī)定》第一條確定。

第十四條 經(jīng)審查符合起訴或保全條件的，原告預交足額的案件受理費或申請保全費后，方能批準立案。經(jīng)批準同意緩、減、免交訴訟（保全）費的除外。

第十五條 當事人緩交訴訟費的應當予以立案，并將案件移送審判庭審理，由跟案書記員負責督促當事人在規(guī)定的期限內(nèi)交納。逾期未經(jīng)批準又不交納的，按撤回起訴或上訴處理。第十六條 最高人民法院《關于對經(jīng)濟確有困難的當事人予以司法救助的規(guī)定》第（三）條規(guī)定的，人民法院可以進行司法救助，根據(jù)當事人的具體情況決定是否準許其緩交、減交或者免交訴訟費用。

第十七條 經(jīng)濟糾紛案件中的犯罪案件、發(fā)回重審案件?穴發(fā)回重審后原審時未上訴一方提出上訴?雪及再審案件（有新證據(jù)、足以推翻原判決、裁定的）的收費，依照《（人民法院收費辦法）補充規(guī)定》第五條及有關司法解釋的規(guī)定辦理。第四章 保全管理

第十八條 財產(chǎn)或證據(jù)等保全申請，應當組成合議庭審查，經(jīng)合議后作出裁定。

第十九條 當事人在起訴前或者案件尚未移送至審判庭之前申請訴前或訴訟財產(chǎn)、證據(jù)保全的，或?qū)ΡＨ枚ú环暾垙妥h的，由立案庭審查并作出裁定或決定，并由立案庭執(zhí)行。第二十條 案件移送審判庭后當事人提出訴訟保全申請或?qū)ΡＨ枚ú环暾垙妥h的，由審判庭審查并作出裁定或決定，并由審判庭執(zhí)行。

第二十一條 在本院二審程序中當事人申請訴訟保全或解封的，或者對一審期間所作的保全或解封裁定不服申請復議的，由立案庭或?qū)徟型⒄毡疽?guī)程第十九條、第二十條規(guī)定作出裁定或決定。

第五章 調(diào)查管理

第二十二條 民事、行政案件的當事人在開庭前向法院申請調(diào)查取證的，或者主審法官及合議庭認為需要由法院依職權(quán)調(diào)查取證的，均由立案庭的調(diào)查法官負責，必要時主審法官或合議庭其他成員亦可參加。

第二十三條 調(diào)查取證必須嚴格依照我國《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和最高人民法院關于人民法院依職權(quán)調(diào)查取證范圍、程序的有關規(guī)定，全面、客觀地進行。超出規(guī)定范圍的，不予調(diào)查，并將原因或理由告知申請調(diào)查的當事人和委托調(diào)查的主審法官或合議庭。第二十四條 當事人因客觀原因無法自行收集證據(jù)，要求法院調(diào)查取證的，或者要求法院委托有關部門鑒定、勘驗、審計的，應向主審法官提交《調(diào)查取證申請書》或者《鑒定、勘驗、審計申請書》，注明調(diào)查取證的目的、線索、事項和內(nèi)容，由合議庭審查決定。確實需由法院依職權(quán)調(diào)查取證的，由主審法官填寫《調(diào)查取證委托書》或《鑒定、勘驗、審計委托書》，交立案庭調(diào)查法官辦理。

第二十五條 民事、行政案件審理過程中，主審法官或合議庭認為需調(diào)查收集證據(jù)的或需委托有關部門鑒定、勘驗、審計的，應填寫《調(diào)查取證委托書》或鑒定、勘驗、審計委托書，寫明調(diào)查取證的目的、線索、事項及具體內(nèi)容和要求，交立案庭調(diào)查法官辦理。

第二十六條 立案階段和案件審理期間，需委托有關部門評估的，暫由執(zhí)行庭負責。有關手續(xù)按本規(guī)程第二十四條、第二十五條規(guī)定的程序辦理。

第二十七條 立案庭的調(diào)查法官在收到主審法官或合議庭提交的《調(diào)查取證委托書》及由當事人填寫的《調(diào)查取證申請書》后決定進行調(diào)查的，應在決定調(diào)查之日起三個工作日內(nèi)開始調(diào)查取證。調(diào)查取證結(jié)束后，應于二個工作日內(nèi)將調(diào)查結(jié)果送交委托調(diào)查的法官或跟案書記員簽收。

第二十八條 立案庭或執(zhí)行庭接受鑒定、勘驗、審計、評估委托的，應當在收到委托書之日起五個工作日內(nèi)與有關部門辦理委托手續(xù)。立案庭或執(zhí)行庭在收到有關部門的結(jié)論書后，應在二個工作日內(nèi)送交主審法官或者跟案書記員簽收。第六章 排案管理

第二十九條 排案管理是指由專門的機構(gòu)或人員確定審理或執(zhí)行案件的主審法官及其合議庭成員，確定跟案書記員，確定開庭審理、詢問當事人或聽證的時間，確定開庭審理、詢問當事人或聽證的法庭的案件排定管理活動。

一審、二審、再審申請?穴申訴?雪的審查及再審的刑事、民事、行政案件以及執(zhí)行案件，均實行案件排定。

排案管理工作由立案庭的程序法官負責。

第三十條 立案庭的程序法官應在立案之日起三個工作日內(nèi)進行案件排定。

第三十一條 排定主審法官或執(zhí)行法官，依照審判庭主審法官或執(zhí)行庭執(zhí)行法官的排案順序與所收案件的編號順序依序排定的原則進行。個別大案、要案報庭長或主管院長批準可專門排定。

因合議庭成員遇有依法律規(guī)定需要回避的，或因崗位調(diào)整及較長時間暫離工作崗位等原因需要變更案件排定的，由審判庭庭長或執(zhí)行庭庭長簽發(fā)變更審判法官或執(zhí)行法官通知書，并及時通知立案庭對相關案件重新排定。

本條規(guī)定的大案、要案是指在全省或本地區(qū)有重大影響的案件、群體性案件、敏感性案件等。第三十二條 首次開庭日期按下列情況確定：

（一）一、二審刑事案件，應自立案之日起二十日內(nèi)開庭。

（二）民事、行政一審案件，應自立案之日起四十五日內(nèi)開庭；二審案件自立案之日起三十日內(nèi)開庭或詢問當事人。

（三）涉外民事、涉外行政案件開庭的時間可以比照前項規(guī)定適當延長，但不得超過立案后九十日，特殊情況除外。

（四）再審申請?穴申訴?雪的審查聽證應在受理申請?穴申訴?雪后的三個月內(nèi)舉行。各類再審案件的開庭排定適用同類一、二審案件的排定方法。

第三十三條 開庭日期確定后二個工作日內(nèi)，立案庭的法官應當填寫庭審安排表，將案卷移交跟案書記員。跟案書記員在收到案卷后五日內(nèi)向公訴人、當事人、訴訟代理人等訴訟參與人發(fā)送出庭通知或開庭傳票等法律文書，并在發(fā)送工作完成后的二個工作日內(nèi)，將案件移送主審法官。

跟案書記員負責對該案卷的全程管理，直至案卷歸檔或案件移送上級法院。

第三十四條 公開審理的案件，當事人名稱、案由、開庭時間、審判法庭等信息，在開庭前三日由跟案書記員安排公告。有關部門應當積極配合公告的相關工作。

第三十五條 因當事人申請及其他特殊原因需變更開庭日期的，由主審法官提出，經(jīng)審判庭庭長審核同意后，向立案庭提交《變更開庭日期通知書》，由立案庭重新確定開庭日期。重新開庭的日期確定后三日內(nèi)，由跟案書記員安排，將變更情況通知訴訟參與人及有關部門。第三十六條 需再次開庭的，由主審法官向立案庭提交《再次開庭通知書》，立案庭收到再次開庭通知后按下列情況確定再次開庭日期：

（一）因被告方提出反訴或者需要追加當事人的，在受理反訴或決定追加當事人之日起十五日內(nèi)再次開庭。

（二）因鑒定、勘驗、審計、評估或者其他原因中止審理而休庭的，在收到有關部門的結(jié)論或者決定恢復審理之日起十日內(nèi)再次開庭。

（三）因需調(diào)查證據(jù)而休庭的，在調(diào)查工作結(jié)束后的十日內(nèi)再次開庭。

（四）當事人有正當理由未到庭或者在規(guī)定時間內(nèi)未能結(jié)束庭審的，在首次開庭時間后十日內(nèi)再次開庭。

第三十七條 合議庭當庭直接確定再次開庭或宣判日期的，應當在休庭前明確告知各方當事人，當庭送達開庭傳票、通知，并及時將需再次開庭的時間通知立案庭，由立案庭對審判法庭作出安排。

第七章 送達管理

第三十八條 訴訟文書的送達工作由跟案書記員負責。

跟案書記員負責備好應當送達的訴訟文書和填妥送達回證；負責將有關送達文書和送達回證直接交付有關的送達人員；負責從有關送達人員處收回經(jīng)簽收的送達回證歸卷。第三十九條 民事、行政案件裁判文書可由跟案書記員直接送達當事人。

重大刑事案件，案件性質(zhì)敏感或影響大、當事人人數(shù)眾多或情緒不穩(wěn)定、送達時有可能引發(fā)事端的民事、行政案件，跟案書記員直接送達時，由法警負責維持秩序和安全保衛(wèi)。第四十條 向起訴、應訴、上訴、被上訴方送達訴訟文書，應在七個工作日內(nèi)發(fā)送。訴訟過程中追加當事人的通知書等與之相關的答辯狀、反訴狀等訴訟文書，應當在決定追加之日起五個工作日內(nèi)發(fā)送。第八章 審限管理

第四十一條 審限管理是指由專門的管理機構(gòu)依據(jù)訴訟法和最高人民法院有關案件審理期限的規(guī)定，對案件審理和執(zhí)行過程中的各個環(huán)節(jié)及其期限進行跟蹤、警示和督辦的管理活動。審限管理由立案庭的程序法官負責，各審判庭、執(zhí)行庭應積極協(xié)助和配合。

第四十二條 主審法官、執(zhí)行法官及跟案書記員應依照各自的工作范圍，將每件案件的批準延長審限、評議、宣判、送達、保全、執(zhí)行、歸檔的日期等有關審限的信息情況，于工作實施或完成的當日輸入計算機。

第四十三條 審理案件應當在法律規(guī)定的期限內(nèi)結(jié)案，執(zhí)行案件應當在立案后六個月內(nèi)結(jié)案。因特殊情況不能按時結(jié)案的，應當申請延長審限，書面說明理由，并擬定結(jié)案的時間，經(jīng)庭長審核報主管院長批準后輸入電腦，送立案庭備案。

第四十四條 對審限屆滿前十五日尚未審結(jié)的案件，由立案庭向?qū)徟型グl(fā)出《案件催‘辦通知書》。因特殊原因不能如期結(jié)案的，主審法官應當在審限屆滿前五日內(nèi)辦理延長審限的手續(xù)。首次延長審限后仍不能按期結(jié)案，需向上級法院申請延長審限的，應在首次延長期屆滿前十日內(nèi)辦理申請手續(xù)。未能如期結(jié)案又末辦理延長審限手續(xù)的，由立案庭發(fā)出《限期結(jié)案督辦令》。主審法官接到《限期結(jié)案督辦令》，應當在規(guī)定的期限內(nèi)審結(jié)案件。第四十五條 下級法院向本院申請延長審限的，由立案庭受理并作出決定。

第四十六條 立案庭每月初以書面?穴包括列表?雪形式對上月所排定案件的審限執(zhí)行情況向主管院長及有關審判庭或執(zhí)行庭進行通報。

第四十七條 委托鑒定、勘驗、審計、評估的期間，按照最高人民法院《關于嚴格執(zhí)行審限期限制度的若干規(guī)定》的規(guī)定不計算在案件審理期限內(nèi)。第九章 庭前準備管理

第四十八條 庭前準備管理是指在一審民事、行政案件開庭審理前，對與庭審內(nèi)容有直接關系的訴訟請求和證據(jù)部分，提出要求、安排交換、進行整理和核對等庭審準備活動所進行的管理。主要包括：要求當事人明確訴訟請求和限期舉證；安排當事人交換證據(jù)材料；主持訴訟請求和證據(jù)的核對。

第四十九條 要求當事人明確訴訟請求和限期舉證由立案庭的程序法官負責；安排當事人交換證據(jù)材料由跟案書記員負責；主持訴訟請求和證據(jù)核對由主審法官負責。

第五十條 立案庭的程序法官在決定立案后應將案件受理通知書、應訴通知書、當事人訴訟須知和舉證須知一并交跟案書記員，由跟案書記員送達當事人。

第五十一條 當事人確因不可抗力的原因不能在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)，但在開庭前具備提交條件的，必須填寫證據(jù)清單提交跟案書記員，由跟案書記員在二個工作日內(nèi)向主審法官移送。第五十二條 一審民事、行政案件在開庭前，所有證據(jù)材料的副本都應由跟案書記員安排交由對方當事人查閱并收取。

第五十三條 跟案書記員收到當事人認為已提供的全部證據(jù)材料后，應填妥《證據(jù)材料副本交換清單》，并備齊需交換的全部證據(jù)材料副本。

第五十四條 證據(jù)材料副本交換由跟案書記員負責，也可委托收轉(zhuǎn)訴訟資料的書記員負責。證據(jù)材料副本交換時，只要一方當事人到場即可進行。書記員應將《證據(jù)材料副本交換清單》和全部證據(jù)材料副本交予到場當事人查閱并收取。當事人查閱收取后應在《證據(jù)材料副本交換清單》上簽名并交回交換清單。

未到場交換證據(jù)材料副本的當事人，跟案書記員應將對方當事人的全部證據(jù)材料副本和《證據(jù)材料副本交換清單》郵寄送達該當事人。收到證據(jù)材料副本的當事人應在《證據(jù)材料副本交換清單》上簽名后將交換清單交回法院。

所有證據(jù)材料副本經(jīng)各方當事人按前款規(guī)定程序進行完畢，證據(jù)材料交換工作方告完成。第五十五條 一審民事、行政案件在開庭前，根據(jù)案情需要，可對當事人提出的訴訟請求和提交的證據(jù)進行核實、整理、確定，固定各方提交的證據(jù)，固定訴訟請求和爭議的焦點。第五十六條 核對訴訟請求和證據(jù)的提議可由主審法官或當事人提出。

第五十七條 是否需要進行訴訟請求和證據(jù)核對，由主審法官決定。訴訟請求和證據(jù)核對一般適用于下列情形：

（一）案情復雜、法律關系不清晰；

（二）當事人訴訟請求或答辯內(nèi)容混亂、爭議焦點不明確；

（三）當事人訴訟請求不明確，提交的證據(jù)不規(guī)范。

第五十八條 訴訟請求和證據(jù)核對，由主審法官主持，并應在本院固定的場所進行，雙方當事人應同時到場。第五十九條 訴訟請求和證據(jù)核對不同于法庭調(diào)查和法庭辯論，當事人之間不需進行質(zhì)證和辯論，只需對對方提供的每一份證據(jù)的真實性表示認可或不認可，并明確表達自己提出的訴訟請求或反訴請求。

第六十條 訴訟請求和證據(jù)核對應制作《訴訟請求和證據(jù)核對表》，并由當事人填寫，明確雙方有爭議部分和無爭議部分，并由雙方當事人簽名確認。主持者對訴訟請求和證據(jù)核對資料進行整理后簽字，并將全部資料分送合議庭其他成員。

第六十一條 在訴訟請求和證據(jù)核對過程中，原告可以變更訴訟請求和申請撤訴，被告可以提出反訴，雙方可以和解。

雙方同意和解的，由主審法官主持調(diào)解。第十章 開庭與評議管理

第六十二條 審判長負責組織和主持開庭與合議庭評議活動，并對本合議庭各主審法官的案件審理程序負有組織、監(jiān)督和督辦責任。

第六十三條 合議庭成員在一定時期內(nèi)應相對固定。重新組合應及時通知立案庭。第六十四條 庭審活動由審判長主持，合議庭其他成員必須參加。詢問當事人、聽證等審判活動可以由案件的主審法官一人出席并主持，書記員一人做記錄。書記員不得主持或參與前款所列任何審判活動。

第六十五條 具備合議條件的案件，應在開庭后十日內(nèi)評議。主審法官應主動向?qū)徟虚L提出評議要求，審判長應及時安排。超過十日未提請合議的，主審法官應書面說明理由。第六十六條 案件評議后，主審法官應在十日內(nèi)制作裁判文書，并由審判長按規(guī)定決定是否直接簽發(fā)。案件需逐級呈送審判長、副庭長、庭長、審判委員會委員、主管院長審核、簽發(fā)的，每個審核或簽發(fā)環(huán)節(jié)不得超過五個工作日。若延長審核或簽發(fā)時間的，審核人或簽發(fā)人應書面說明理由。

第六十七條 需提請審判委員會討論的案件，主審法官應于有關領導簽署提請討論意見之日起二日內(nèi)，將經(jīng)簽署的報告報送審委會秘書安排討論議程。

第六十八條 審判委員會討論時間按領導簽署提請討論的日期先后順序排定。第一次討論的時間應安排在報送討論之日起一個月之內(nèi)。個別案件因特殊原因需先行安排討論的，應書面說明原因，由庭長報主管院長審核后，交審判委員會秘書調(diào)整。

第六十九條 審判委員會討論案件，應通知審理該案的主審法官、審判長或主管庭長、主管院長出席或列席會議。討論經(jīng)本院終審裁判的審判監(jiān)督案件，還應通知作出原終審裁判的主審法官、審判長或主管庭長、主管院長出席或列席會議。第十一章 宣判與結(jié)案管理

第七十條 判決應當向當事人宣判。宣判的日期為結(jié)案日期。分別宣判的，以最后宣判的日期為結(jié)案日期。送達宣判的，以最后送達當事人的日期為結(jié)案日期。第七十一條 案件審結(jié)日期為本案最后一份裁判文書的簽發(fā)日期。

第七十二條 由合議庭直接裁判并由審判長簽發(fā)裁判文書的案件，應當在合議后十五個工作日內(nèi)審結(jié)。合議庭作出裁判并由庭長或主管院長簽發(fā)裁判文書的，應當在合議后二十個工作日內(nèi)審結(jié)。由審判委員會討論決定并由庭長或主管院長簽發(fā)裁判文書的案件，應當在審判委員會討論決定后二十個工作日內(nèi)審結(jié)。

第七十三條 當庭宣判的案件，刑事案件必須在宣判后的五個工作日內(nèi)、其他案件必須在宣判后十個工作日內(nèi)向被告人或者當事人發(fā)送裁判文書。

第七十四條 定期宣判的案件，應當在案件審結(jié)后十個工作日內(nèi)宣判或發(fā)送裁判文書。第七十五條 經(jīng)當事人或經(jīng)當事人授權(quán)的代理人簽字的送達回證由跟案書記員負責歸卷。第七十六條 裁判文書經(jīng)最后簽發(fā)即為審結(jié)，案件審結(jié)后由跟案書記員填寫審結(jié)卡，送主審法官簽名，經(jīng)庭長確認，并輸入電腦。

最后一份送達回證歸卷后，由跟案書記員填寫結(jié)案卡，送主審法官簽名，經(jīng)庭長確認，并輸入電腦。

第十二章 案卷歸檔管理

第七十七條 已結(jié)案卷的裝訂和歸檔工作，由跟案書記員負責，在最后一份送達回證歸卷后十日內(nèi)完成案卷的裝訂工作。

第七十八條 案卷應自判決生效之日起三個月內(nèi)歸檔；上訴、抗訴、死刑復核或者上級法院提審的案件，案卷自收到上級法院退回之日起一個月內(nèi)歸檔。

第七十九條 檔案管理部門對歸檔的案卷，應當在十個工作日內(nèi)驗收完畢。驗收不合格退回的案卷，跟案書記員應當在五個工作日內(nèi)修補完畢并送檔案管理部門。

第八十條 未審結(jié)案件的案卷不得調(diào)取或借閱。對已結(jié)案但尚未歸檔，且未超過歸檔期限的案卷，上級法院或者本院有關部門需調(diào)取或借閱時，應直接到檔案管理部門辦理調(diào)卷或借卷手續(xù)。由檔案管理部門向主辦案件的審判庭或主審法官發(fā)出《歸檔通知書》，跟案書記員在接到《歸檔通知書》后，必須于五個工作日內(nèi)辦理歸檔。檔案管理部門收到案卷后，于三個工作日內(nèi)驗收完畢，并提供給調(diào)卷的上級法院或者本院的有關部門使用。

第十三章 案件移送管理

第八十一條 本省各中級人民法院審理的一審案件移送上訴的，向本院立案庭移送案件。本院一審案件上訴最高人民法院或移送其他法院的，由跟案書記員負責移送。

第八十二條 民事、行政案件當事人提出上訴并已預交上訴受理費的，或者刑事案件被告人提出上訴的，跟案書記員應當在收到上訴狀五個工作日內(nèi)，向公訴機關或者相關當事人發(fā)送上訴狀副本，并在上訴答辯期滿五個工作日內(nèi)，完成案卷的裝訂和案件的移送工作。第八十三條 上訴、抗訴、死刑復核或上級法院提審的案件及案卷的移送由跟案書記員負責。第八十四條 案件移送應按照上級法院的規(guī)定備齊各項案卷材料及上訴狀、答辯狀等有關材料。

第十四章 責任追究

第八十五條 違反本規(guī)程規(guī)定的，應視情況情節(jié)追究有關人員的相應責任。

第八十六條 追究責任的形式包括：口頭警告；通報批評；責令寫出書面檢查；扣發(fā)獎金；降低崗位責任制考核等級；行政、紀律處分等。

第八十七條 本院各部門及其他工作人員發(fā)現(xiàn)有違反本規(guī)程需追究責任的，應及時報告本院監(jiān)察室，由監(jiān)察室作出處理。處理結(jié)果送政治部門備案，并報告受處理者的主管院長。第十五章 其他事項

第八十八條 案件審理過程中，主審法官合議庭其他成員，不得會見案件當事人。案件審理過程中，當事人的來訪、來信、來電或遞交有關的訴訟資料以及有關部門對案件情況的反映等，由跟案書記員負責接收、接待和記錄，并于二個工作日內(nèi)將有關情況和收取的材料向主審法官匯報和移交，由主審法官在《案卷材料移送登記表》上簽名。’

第八十九條 訴訟中群體性案件和有矛盾激化跡象的案件，當事人來訪，需要緊急處理的，由審判庭庭長安排主審法官等二人以上出面接待當事人，并做好教育疏導工作。

第九十條 訴訟過程中律師閱卷的安排和接待工作，由跟案書記員負責。案卷已經(jīng)移送主審法官的，由跟案書記員向主審法官借取案卷，安排律師在指定的場所閱卷。律師閱卷后，跟案書記員應當及時將案卷歸還給主審法官。

第九十一條 外地法院委托調(diào)查、宣判的，由立案庭負責辦理。委托送達的，由立案庭登記后交法警隊送達。委托執(zhí)行的，由立案庭立案后移送執(zhí)行庭執(zhí)行。

第九十二條 本規(guī)程中所涉及的保全、送達、調(diào)查、開庭、宣判、公告等項工作，法警隊等有關部門應當給予積極協(xié)助和配合。第十六章 附則

第九十三條 本規(guī)程規(guī)定的期間，均從次日起算。期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一個工作日為期間屆滿的日期。

第九十四條 本規(guī)程自二００一年七月一日起實施。之前本院下發(fā)的規(guī)定或文件與本規(guī)程相抵觸的，以本規(guī)程規(guī)定為準。本規(guī)程與有關法律、法規(guī)或司法解釋相抵觸的，依照法律、法規(guī)或司法解釋執(zhí)行。

第九十五條 本規(guī)程涉及本省各級法院案件審理流程管理工作的，有關法院應當參照本規(guī)程執(zhí)行。

第九十六條 本規(guī)程由本院審判委員會解釋。