第一篇：北京市高級人民法院關于審理刑事附帶民事訴訟案件若干問題的解答

北京市高級人民法院關于審理刑事附帶民事訴訟案件若干問題的解答（試行）

根據相關法律及司法解釋的規定，結合我市法院刑事審判工作實際，現就審理附帶民事訴訟案件有關問題提出以下解答意見：

一、關于附帶民事訴訟范圍

1、附帶民事訴訟的受案范圍如何確定？

答：法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應只限于被害人因人身權利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失。附帶民事訴訟賠償只限于犯罪行為直接造成的物質損失，不包括精神損失和間接造成的物質損失。對一審開庭前尚未實際發生的后續治療費、康復費、護理費，尚未評定傷殘等級而要求的殘疾賠償金、殘疾輔助器具費等，被害人可以向法院另行提起民事訴訟解決。

2、在犯罪中遭受輕微傷害的被害人能否提起附帶民事訴訟？

答：在犯罪中遭受輕微傷的被害人可就其物質損失提起附帶民事訴訟。因附帶民事訴訟依附于刑事訴訟，如果被害人遭受輕微傷害的事實未被指控，或者不能提供證據證明其損失由刑事被告人的犯罪行為所致的，依法不屬于附帶民事訴訟范圍。

3、夫妻之間發生的侵害人身權利刑事案件中，被害方能否提起附帶民事訴訟？

答：對于夫妻之間發生的侵害人身權利犯罪，可允許被害方依法提起附帶民事訴訟。法院審理此類附帶民事訴訟案件，應限于附帶賠償物質損失的民事訴訟，不宜擴大審理其他民事訴訟。

二、關于附帶民事訴訟原告人

4、附帶民事訴訟原告人如何確定？

答：附帶民事訴訟原告人主要指因犯罪行為遭受物質損失的被害人（自然人、法人或其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人，以及對國家財產、集體財產因犯罪行為遭受損失而提起附帶民事訴訟的人民檢察院。上述法定主體以外的其他單位或個人，不能因為給被害人支付醫療費、喪葬費、保險費等而直接提起附帶民事訴訟。

5、被害人死亡后，其繼父母或繼子女能否作為適格的原告人提起附帶民事訴訟？答：被害人的繼父母或繼子女能否成為適格的附帶民事訴訟原告人，要看繼父母或繼子女與被害人之間是否存在事實上的撫養與被撫養的關系。確實存在事實上的撫養與被撫養關系的，可以作為適格的原告人提起附帶民事訴訟；反之，則不能提起。證明繼父母或繼子女與被害人之間是否存在事實上的撫養與被撫養關系的舉證責任，依照“誰主張誰舉證”的原則確立。

6、被害人死亡后，與其沒有法定扶養關系，但由其生前實際扶養的喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬能否就扶養費提起附帶民事訴訟？

答：有權提起附帶民事訴訟的被扶養人包括被害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。與被害人沒有法定扶養關系，但由其生前實際扶養的喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬

就扶養費提起附帶民事訴訟，并提交撫養關系證明的，應當受理。

三、關于附帶民事訴訟被告人

7、附帶民事訴訟被告人如何確定？

答：附帶民事訴訟被告人是在刑事訴訟中因刑事被告人的犯罪行為所造成的損失，被起訴承擔民事賠償責任的人。根據有關司法解釋規定，主要涉及以下幾類主體：

（1）刑事被告人（自然人、法人或其他組織）及起訴書中涉及到的、沒有被追究刑事責任的其他共同致害人（自然人、法人或其他組織）。

附帶民事訴訟原告人提出起訴的，對于沒有構成犯罪的共同致害人，也要追究其民事賠償責任，且共同致害人應當承擔連帶賠償責任。但是，在逃的同案犯不應列為附帶民事訴訟被告人，可以判決由刑事被告人賠償附帶民事訴訟原告人的全部經濟損失，待在逃的同案犯歸案后再判決由其與已判決的被告人共同承擔連帶賠償責任。

（2）未成年被告人的監護人。未成年被告人有個人財產的，應當由本人承擔民事賠償責任，不足部分由監護人予以賠償，但單位擔任監護人的除外。

成年被告人的近親屬代為賠償的，不能作為附帶民事訴訟被告人，實踐中可以通過調解的方式解決。

（3）已被執行死刑的罪犯的遺產繼承人。

（4）共同犯罪案件中，案件審結前已死亡的被告人的遺產繼承人。遺產繼承人作為附帶民事訴訟被告人，以其所繼承的遺產為限承擔賠償責任。

（5）其他對刑事被告人的犯罪行為依法應當承擔民事賠償責任的單位和個人。實踐中以下主體依法承擔相應的民事賠償責任：

① 因其工作人員或雇員在執行職務或業務中犯罪造成物質損失的法人或其他組織。被害人在執行職務或業務中受到犯罪行為的侵害，被害人所屬單位或雇主不應作為附帶民事訴訟被告人。被害人遭受犯罪侵害后，由于治療、誤工、喪葬、撫恤等事由同所屬單位或雇主發生糾紛的，不屬于附帶民事訴訟的受案范圍。

② 對犯罪起因或矛盾激化負有責任或者與犯罪行為存在直接的關聯性并對損害后果負有一定過錯責任的單位和個人。

8、交通肇事案件中肇事車輛參加了強制責任險，能否直接將保險公司作為附帶民事訴訟被告人？

答：因保險償付金的給付不屬于附帶民事訴訟范圍，故不宜直接將保險公司作為附帶民事訴訟被告人。

四、關于附帶民事訴訟程序

9、如何通知當事人提起附帶民事訴訟？

答：法院受理刑事案件后，應當審查案件能否提起附帶民事訴訟。對于依法能夠提起附帶民事訴訟的案件，可以通過電話、信函等方式告知被害人（自然人、法人或其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人，有權提起附帶民事訴訟，并將有關告知材料附卷留存。經通知，有權提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權利的，應當準許，并記錄在案。

有權提起附帶民事訴訟的人在一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟，可以另行提起民事訴訟。被害人及其近親屬在刑事案件審理終結之后提起的民事賠償訴訟，不屬于附帶民事訴訟。

10、附帶民事訴訟原告人不到庭或者中途退庭的如何處理？

答：法院在通知當事人提起附帶民事訴訟時，應告知其訴訟風險。當事人提起附帶民事訴訟后，經傳喚無正當理由拒不到庭且未委托代理人的，或者未經法庭許可中途退庭的，應記錄在案，并比照民事訴訟法的相關規定，按撤訴處理。

11、無行為能力或限制行為能力附帶民事訴訟被告人的法定代理人不到庭或者中途退庭的如何處理？

答：無行為能力或限制行為能力附帶民事訴訟被告人的法定代理人因故不能到庭的，可以委托其他監護人或者成年近親屬參加訴訟。法定代理人之間相互推諉代理責任的，由法院指定其中一人代為訴訟。

無行為能力或限制行為能力附帶民事被告人的法定代理人無正當理由拒不到庭且未委托訴訟代理人的，或者未經法庭許可中途退庭的，應記錄在案，并比照民事訴訟法的相關規

定缺席判決。

未成年附帶民事訴訟被告人的法定代理人在一審期間出庭應訴而二審期間不到庭的，如果二審開庭時被告人已滿十八周歲，其法定代理人可以不到庭；如果二審開庭時仍不滿十八周歲，按照前兩款的規定處理。

12、未追究刑事責任的共同致害人不到庭或者中途退庭的如何處理？

答：未追究刑事責任的共同致害人，經法庭傳票傳喚無正當理由，拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，應記錄在案，并比照民事訴訟法的相關規定缺席判決。

13、如何處理刑事被告人及被害人之外的附帶民事訴訟當事人可能同時具有的證人身份問題？

答：法院在開庭審理前應征詢刑事被告人及被害人之外的附帶民事訴訟當事人的意見并考慮訴訟便利等因素確定其參與訴訟的現實身份。如果其作為案件的證人出庭作證，則不得同時以其他身份參與案件刑事部分的訴訟，包括旁聽案件庭審等，可以在案件刑事部分的訴訟結束后，參加案件附帶民事部分的訴訟。

14、附帶民事訴訟主體不適格的如何處理？

答：附帶民事訴訟被告人主體不適格的，可以說服附帶民事訴訟原告人撤回起訴；如果其堅持不撤訴的，應當另行制作刑事附帶民事裁定書駁回起訴。

附帶民事訴訟原告人主體不適格的，可以根據案件審理進度情況，依法不予受理，或者說服提起附帶民事訴訟的人撤回起訴，或者另行制作刑事附帶民事裁定書駁回起訴。

15、附帶民事訴訟原告人的訴求超出附帶民事訴訟范圍的如何處理？

答：對于雖然主體符合起訴條件，但是舉證不能、證據不足、于法無據或者其物質損失并非由刑事被告人的行為所致，以及對刑事被告人不應在附帶民事訴訟中承擔賠償責任的損失提起訴訟的，應在刑事附帶民事判決書中“本院認為”部分表述不予支持的理由，并在主文部分判決駁回附帶民事訴訟原告人相關內容的訴訟請求。

16、附帶民事訴訟原告人同時起訴刑事被告人以外的其他人承擔民事賠償責任，法院經審理認為應當裁定駁回起訴，該裁定是否應列刑事被告人為附帶民事訴訟當事人，并向其送達訴訟文書？

答：因駁回起訴的裁定可能影響刑事被告人的實體權利，故應當同時列刑事被告人為附帶民事訴訟當事人，并向其送達駁回起訴的裁定書。

17、公訴機關撤回起訴后，附帶民事訴訟問題如何處理？

答：判決宣告前公訴機關撤回起訴并經法院審理裁定準許的，可以告知附帶民事訴訟原告人另行提起民事訴訟；如果其堅持不撤訴且不能通過調解途徑解決的，對于已經提起的附帶民事訴訟，可以裁定駁回起訴。

18、公訴案件中經法院審理依法應當宣告刑事被告人無罪時，附帶民事訴訟問題如何處理？

告人系無刑事責任能力的人而不負刑事責任的，仍可適用附帶民事訴訟程序解決刑事被告人的行為給被害人造成的物質損失賠償問題，但附帶民事訴訟原告人主動撤訴的除外。

對于事實不清、證據不足，不能認定刑事被告人有罪而判決宣告無罪的，應當裁定駁回附帶民事訴訟原告人的起訴。

19、一審宣判前附帶民事訴訟原告人死亡的如何處理？

答：一審宣判前附帶民事訴訟原告人死亡的，應通知已死亡附帶民事訴訟原告人的繼承人參加訴訟；如果附帶民事訴訟原告人沒有繼承人或者其繼承人放棄訴訟權利的，應當終結附帶民事訴訟。

20、附帶民事訴訟原告人上訴后在二審期間增加訴訟請求或者附帶民事訴訟被告人提出反訴的如何處理？

答：二審法院審理針對附帶民事部分提出上訴的案件，原告一方增加獨立的訴訟請求以及對新發生的事項提出增加賠償數額或者被告一方提出反訴的，二審法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求及賠償額或者反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行提起民事訴訟。

對原告一方在一審期間所提訴訟請求范圍內要求增加賠償數額，如果該增加的賠償額系原先發生的，應當依法作出裁判；對原告一方在一審中已經提出的訴訟請求，原審法院未進行審理或者判決的，二審法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。發回重審的裁定書中不列應當追加的當事人。

21、對于刑事附帶民事的上訴案件，如果附帶民事部分的事實不清，需要發回重審的如何適用法律？

答：附帶民事部分是在刑事訴訟的過程中解決的問題，故在發回原審法院重審的裁定中，應當引用刑事訴訟法的規定，而不必引用民事訴訟法的有關條文。在附帶民事部分發回原審法院的裁定中，應把附帶民事訴訟的上訴人，排在第一位。

22、只有附帶民事訴訟原告人上訴，且經二審審查決定，附帶民事部分發回重審，刑事部分指令再審，原審法院應如何審理？

答：刑事附帶民事案件一審判決宣告后，被告人對刑事判決不上訴，檢察院也未抗訴，只是附帶民事訴訟原告人提出上訴引起二審程序的，一審刑事判決在上訴期滿后即發生法律效力。但為了正確確定民事責任，二審法院不僅要審查附帶民事部分，也要審查刑事部分，并就附帶民事部分作出裁判。如果經審查決定對附帶民事部分裁定發回重審，對刑事部分經審查認為原判量刑不當，決定按審判監督程序指令原審法院再審的，原審法院可以作為一案，按照審判監督程序重新審判，并在再審判決書中說明案件來源。

對于刑事部分已經生效的附帶民事訴訟案件，因刑事被告人仍需作為二審中的附帶民事訴訟被告人參加訴訟，為便于審理，在二審附帶民事訴訟未審結之前，可暫緩交付執行。

23、一審判處死緩的刑事附帶民事案件，刑事被告人沒有上訴，附帶民事訴訟原告人提起上訴的，二審法院是按復核程序，還是二審程序審理？

答：附帶民事訴訟當事人對案件附帶民事部分的判決有上訴的權利，而沒有對案件刑事部分上訴的權利，故附帶民事訴訟原告人提出上訴的，不會引起刑事案件的二審程序，對于案件仍應當按照死刑復核程序進行審理。鑒于該案原來是一個刑事附帶民事案件，根據刑事訴訟法的相關規定，刑事案件和附帶民事案件也可以分開處理，仍可由原復核該案的合議庭審理附帶民事部分的上訴案件。

五、關于附帶民事訴訟調解

24、刑事審判中應如何對待和處理附帶民事訴訟案件的調解問題？

答：（1）以調解方式處理附帶民事訴訟，是保障被害人民事賠償權利，實現案結事了的有效途徑。所以，各級法院都要始終高度重視運用調解手段，妥善處理案件糾紛，促進社會和諧。對于涉及群體利益或者人數眾多的案件，敏感性強、社會關注度高的案件，當事人雙方情緒嚴重對立的案件，以及相關法律法規沒有規定或者規定不明確的案件，應當加強調解。

（2）被告人出于真誠悔罪的表現愿意賠償的，可以調解的方式達成賠償協議。對于被告人及其家屬自愿或經調解達成賠償協議所確定的賠償金額高于被害人實際損失的，應當允許。

（3）對于被告人不具備充分賠償能力的，被告人親屬或所在單位愿意給予補償的，應當允許，可視為被告人對被害人的賠償。

（4）被告人已經賠償了被害人的物質損失的，法院可以在量刑時酌予考慮。對于輕微刑事案件，如果經工作，被告人認罪悔過，愿意賠償被害人損失，并取得被害人諒解，從而達成和解協議的，對被告人可以從輕判處非監禁刑或者免予刑事處罰。

25、刑事附帶民事審判工作中主持調解和制作調解協議應注意哪些事項？

答：（1）調解工作應當堅持當事人平等自愿原則，不得強行調解。

（2）當事人可以自行提出調解方案。經當事人的要求，法院也可以提出供當事人參考的調解方案，但不得就刑事判決作出任何承諾。

（3）調解達成協議的，法院應當對調解協議內容進行審查。對調解協議侵害國家利益、社會公共利益的，侵害案外人利益的，超出當事人處分權范圍的，違背當事人真實意思的，以及違反法律、行政法規禁止性規定的，應不予確認。

（4）調解協議中，除了應載明雙方當事人所確認的事實以及履行協議的時間、地點、期限外，允許雙方就刑事部分達成諒解并記錄在案。法院應在刑事判決書中，對被告人的積極賠償行為作出評價，并闡述該情節對量刑的影響。

對于命案中因具有積極賠償等從輕情節而不判處死刑立即執行的，裁判文書中應突出其他從輕處罰情節對量刑的影響，淡化賠償從輕的理由，以避免造成負面社會影響。

（5）調解中確認的賠償金額，一般應以當事人自愿達成協議，并具有實際履行能力為原則。如果被告人在明知被害人要求賠償的數額過高和自己確無履行能力的情況下，仍與被害人達成限期履行的調解協議的，法院在查明后應盡量適用判決。

（6）當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效，經法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調解書的，法院應當制作調解書送交當事人。達成調解協議并當庭執行完畢的，可以不制作調解書。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。

（7）經調解無法達成協議以及當事人在調解協議簽名或者蓋章前反悔的，法院應當對附帶民事訴訟一并判決。

26、當事人自行達成調解協議并實際履行后，被害方又提起附帶民事訴訟的如何處理？答：經審查，如果達成的調解協議已經實際履行，且賠償數額與實際損失相當或高于實際損失的，應認定協議有效，判決駁回被害方的訴訟請求；如果調解協議中確定的賠償數額與實際損失明顯差距過大，應判決被告人賠償被害方的實際經濟損失，并扣除已履行的部分；如果調解協議具有前述不予確認情形之一的，應重新達成調解協議或者適用判決。

27、調解過程中可否先予接受被告人及其親屬主動繳納的賠償款？

答：在調解過程中，在被害方提出過高賠償要求的情況下，被告人客觀存在賠償的困難，或不同意對方的不合理要求，但表示愿意預交一定數額的賠償款，法院可以接收，并作為被告人的量刑情節酌情考慮。

28、被告人在二審期間積極賠償的，能否據此改判一審刑事判決？

答：被告人在二審期間積極賠償，反映了被告人彌補損失、真誠悔罪的心態，如果取得了被害人的諒解，從輕處罰有助于減少社會對抗，促進社會和諧。但是，是否據此改判一審刑事判決，應綜合其賠償數額、一審不履行賠償的實際情況、被告人的犯罪危害及悔罪程度、是否取得被害人諒解等因素，全面考慮，審慎裁判，避免不當地把民事賠償作為決定是否改判的唯一因素。

第二篇：上海市高級人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件若干意見(試行)

上海市高級人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件若干意見

（試行）

滬高法（2005）393號發布 自2006年1月1日起試行

一、指導思想和基本原則

第一條 為正確適用法律，切實保障刑事附帶民事訴訟案件當事人的合法權益，根據法律和有關司法解釋的規定，結合上海法院審理刑事附帶民事訴訟案件的實際情況制定本意見，供本市各級法院辦案時參考。

第二條

審理刑事附帶民事訴訟案件應當首先適用刑法、刑事訴訟法及相關司法解釋關于附帶民事訴訟的有關規定，在沒有規定的情況下，適用民事法律及相關司法解釋規定。

第三條

審理附帶民事訴訟案件，應當在查明事實、分清責任的基礎上，以合法、合理、合情為基本原則，判令賠償義務人依法承擔賠償責任或者不承擔賠償責任。

第四條

審理附帶民事訴訟案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解，努力爭取“案結事了”的社會效果。

第五條 審理刑事附帶民事訴訟案件，應當貫徹提高訴訟效率和方便當事人訴訟的原則。

二、刑事附帶民事訴訟范圍

第六條

刑事附帶民事訴訟范圍僅限于被害人因人身權利受到犯罪侵犯以及因財物被犯罪分子毀壞而遭受的物質損失。

第七條

因被告人非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，不屬于附帶民事訴訟范圍，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。經過追繳或者退賠仍不能彌補損失的，被害人可以另行提起民事訴訟。

第八條

因被告人的犯罪行為使被害人以外的其他人的財物遭受損失的，以及并非被害人近親屬，但為被害人承擔了喪葬費、醫療費、護理費等費用的，不屬于刑事附帶民事訴訟范圍，賠償權利入可以在刑事案件生效后另行提起民事訴訟。

第九條 聚眾斗毆或互毆的參與人均構成犯罪的，應當自行承擔相應的刑事和民事責任，提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。但斗毆中一方受重傷或死亡的，賠償權利人可以在刑事案件生效后另行提起民事訴訟。

第十條

因被告人的犯罪行為給被害人造成的精神損害，不屬于刑事附帶民事訴訟范圍。

三、刑事附帶民事訴訟當事人

第十一條

因犯罪行為遭受物質損失的被害人(自然人、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力和限制行為能力被害人的法定代理人，有權提起附帶民事訴訟。

國有財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟的，人民檢察院在提起公訴時，可以提起附帶民事訴訟。

第十二條

已死亡被害人的近親屬提起附帶民事訴訟，訴訟請求涉及死亡賠償金、生活費等，賠償權利人人數眾多的，應當列為共同原告人，并可以推舉訴訟代表人參加訴訟，但必須經其他權利人授權。

被害人死亡后，部分權利人提起附帶民事訴訟的，應當通知其他權利人參加訴訟。不參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍應當追加為共同原告人，但已明確表示放棄實體權利的除外。

第十三條

無行為能力和限制行為能力的賠償權利人應當由其法定代理人代其提起附帶民事訴訟，但仍應當將賠償權利人本人列為附帶民事訴訟原告人。

第十四條

附帶民事訴訟中的被告人是指依法承擔賠償責任的人，包括：刑事被告人(自然人、法人和其他組織)、沒有被追究刑事責任的共同致害人、未成年刑事被告人的監護人；共同犯罪案件中，案件審結前已死亡的被告入的遺產繼承人，以及其他對刑事被告人的犯罪行為依法應當承擔民事賠償責任的單位和個人。

沒有被追究刑事責任的共同致害人，是指與被告人共同實施了侵害行為，但其行為尚不構成犯罪以及依法可以不追究刑事責任的入。

第十五條 在逃的同案犯不列為附帶民事訴訟被告人。

第十六條

刑事被告人及共同致害人系未成年人的，可以將該未成年人的監護人列為附帶民事訴訟被告人，并由該未成年人的監護人承擔賠償責任。但審判時被告人已成年且有經濟能力的，應由被告人承擔賠償責任。

第十七條 雇員在從事雇傭活動中囡故意或者重大過失實施犯罪行為致人損害，雇員與雇主依法承擔連帶賠償責任的，在附帶民事訴訟中為共同被告人。

雇員在從事雇傭活動中，因他人的犯罪行為遭受人身損害，向雇主提出賠償要求的，不屬于附帶民事訴訟受理范圍。

第十八條 被告人親屬在附帶民事訴訟過程中．自愿代被告人承擔賠償責任的，應當準許，但不列為附帶民事訴訟被告人。被告人親屬自愿補償被害人的，無需征得被告人同意。

第十九條 分案處理的共同犯罪案件，前案中的被告人應當承擔連帶賠償責任，并先行承擔全部賠償責任，承擔的賠償責任超出其應當承擔的份額的，有權就超出部分向后到案的共同犯罪人另行提起民事訴訟予以追償。

前案的附帶民事賠償未得到執行或部分執行的，附帶民事訴訟原告人仍可以在后案中就未執行部分提起附帶民事訴訟，并按前款承擔賠償責任的原則處理。

第二十條

由不同法院分案處理的共同犯罪案件，原告人分別提起附帶民事訴訟的，可以由共同的上級法院指定其中一個法院將刑事附帶民事訴訟案件合并審理。

四、刑事附帶民事訴訟的提起和受理

第二十一條

附帶民事訴訟的起訴條件：

(一)提起附帶民事訴訟的原告人、法定代理人符合法定條件；

(二)有明確的被告人；

(三)有請求賠償的具體要求和事實根據；

(四)被害人的物質損失是由被告人的犯罪行為或共同侵害人的侵害行為所造成的；

(五)屬于人民法院受理附帶民事訴訟的范圍。

第二十二條

附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。

第二十三條

提起附帶民事訴訟一般應當提交附帶民事訴狀。對于無法委托訴訟代理入且書寫訴狀確有困難的，可以口頭起訴。審判人員應當對原告人的口頭訴訟請求詳細詢問，并制作筆錄，向原告人宣讀；原告人確認無誤后，應當簽名或者蓋章。

第二十四條

附帶民事訴狀應當載明原告人和被告人的身份事項、原告人的訴訟請求以及事實和法律依據、證明原告人所受到的物質損失的有關證據。原告人應當在附帶民事訴狀上簽名或者蓋章，并注明起訴的時間和聯系方式。

第二十五條 在偵查、審查起訴階段，有權提起附帶民事訴訟的人已經向有關機關提出賠償要求的，刑事案件起訴后，人民法院應按刑事附帶民事訴訟案件受理。

對于在偵查、審查起訴階段向有關機關提出賠償要求，但未提交書面訴狀的，應當及時通知當事人向人民法院提交書面訴狀，辦理立案手續。

第二十六條 人民法院在受理刑事案件后，可以告知有權請求附帶民事賠償的人向法院提起附帶民事訴訟。

有權提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權利的，應當準許，并記錄在案。

第二十七條 人民法院受理刑事附帶民事訴訟案件時，應當告知附帶民事訴訟原告人關于附帶民事訴訟的受理范圍、條件、賠償的標準，以及舉證責任和訴訟風險。

第二十八條 人民法院收到附帶民事訴狀后，應當進行審查，并在七日內決定是否立案。對于符合起訴條件的，應當受理；對于部分訴訟請求超出受理范圍以及缺乏必要證據的，可以要求原告人予以更正和補充；對于不符合起訴條件的，應當裁定不予受理。

第二十九條 對于起訴時遺漏附帶民事訴訟被告人的，人民法院應當告知附帶民事訴訟原告人，原告人仍不追加起訴的，視為放棄對遺漏被告人的追償權利，人民法院可以就在案的被告人是否應承擔賠償責任或承擔賠償份額作出裁判。

第三十條 人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費。

第三十一條 人民法院受理附帶民事訴訟案件后，應當在五日內向附帶民事訴訟被告人送達附帶民事起訴狀副本，或者將口頭起訴的內容及時通知附帶民事訴訟被告人，并制作筆錄。

附帶民事訴訟被告人在收到附帶民事起訴狀副本后，應當在五日內提交民事答辯狀。附帶民事訴訟被告人不提交答辯狀的，不影響附帶民事訴訟案件的審理。附帶民事訴訟被告人可以在收到起訴狀副本時聲明放棄書面答辯的權利，該項聲明應當記錄在案。

五、刑事附帶民事訴訟第一審程序

第三十二條 人民法院在審理附帶民事訴訟案件過程中，發現附帶民事訴訟不符合起訴條件的，應當裁定駁回起訴。

有必須共同參加訴訟的當事人未參加附帶民事訴訟的，應當通知其參加訴訟。當事人也可以申請追加，申請追加的理由不能成立的，裁定駁回申請。

第三十三條

附帶民事訴訟原告人在人民法院受理案件后至判決宣告前，可以申請撤訴，是否準許由人民法院裁定。

附帶民事訴訟的原告人經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，應當按自行撤訴處理。

第三十四條 未被羈押的刑事被告人作為附帶民事訴訟被告人，經依法傳喚，無正當理由拒不到庭的，人民法院可以拘傳其到庭。

刑事被告人以外的附帶民事訴訟被告人，經依法傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經許可中途退庭的，可以缺席判決。

第三十五條 人民法院裁定準許人民檢察院撤回起訴或者決定不予受理的刑事案件，對已經提起的附帶民事訴訟，應當要求原告人撤回起訴。原告人不撤訴的，裁定駁回起訴。

第三十六條

人民法院經審理查明被告人的行為不構成犯罪的，對已經提起的附帶民事訴訟，經調解不能達成協議的，應當一并作出刑事附帶民事判決。

第三十七條 公訴案件的附帶民事訴訟被告人不得對附帶民事訴訟原告人提起反訴。

如果被害人確有過錯的，按本意見第五十條第二款規定的基本原則處理。

第三十八條

自訴案件中，被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，依照《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百零六條規定，對自訴人提起反訴，如果案件屬于附帶民事訴訟范圍的，可以提起附帶民事訴訟或者同時對附帶民事訴訟原告人提起反訴。

第三十九條 附帶民事訴訟一般與刑事案件一并審判，為防止刑事案件的審判過分遲廷，具有下列情形之一的，可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理：

(一)因傷殘等級和損失情況需要鑒定等原因導致被害人的損失暫時無法確定的；

(二)附帶民事訴訟當事人因故暫時不能到庭參加訴訟的；

(三)民事法律關系較為復雜的。

同一審判組織的成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員。

判處死刑立即執行的案件，附帶民事訴訟應當在主刑執行前審結。

第四十條

附帶民事訴訟案件與刑事案件一并審理的，庭審時，可以先審理刑事部分，再進行附帶民事部分的審理；分開審理的，應依照刑事訴訟法和民事訴訟法的相關程序進行。

第四十一條 刑事案件符合簡易程序審理條件的，附帶民事訴訟事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大的，可以一并適用簡易程序。

第四十二條 人民法院決定開庭審判后，應當傳喚附帶民事訴訟當事人，通知其訴訟代理人，傳票和通知書至遲在開庭三日前送達。適用簡易程序的，送達開庭傳票和通知書的時間不受本條規定的限制。

第四十三條 附帶民事訴訟當事人在法庭審理過程中，依法享有申請回避、提出證據的權利；經審判長準許，可以提請傳喚尚未出庭作證的證人、鑒定人和勘驗、檢查筆錄制作人出庭作證以及參與質證和辯論。附帶民事訴訟當事人及其法定代理人或者訴訟代理人經審判長準許，可以就附帶民事訴訟部分的事實互相發問。

第四十四條

附帶民事訴訟原告人對所受損害的程度和造成損失的具體金額負有舉證責任。

被告人提出抗辯意見的，負有相應的舉證責任。

附帶民事訴訟當事入的舉證時限以及舉證不能的法律后果，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》處理。

當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據，或者人民法院認為有必要的，可以對附帶民事訴訟證據進行調查取證。

對附帶民事訴訟當事人提供的證據，人民法院可以在庭前組織交換，聽取當事人及其訴訟代理入意見。

第四十五條

與附帶民事訴訟有關的刑事案件的證據，經查證屬實，可以直接作為附帶民事訴訟案件的證據。

第四十六條

附帶民事訴訟原告人當庭要求增加訴訟請求，被告人及其訴訟代理人沒有提出答辯異議的，可以繼續審理；提出答辯異議的，可以延期審理。

第四十七條

附帶民事訴訟案件法庭辯論結束后，應當由審判長就民事部分的處理征詢附帶民事訴訟當事人的最后意見。

第四十八條 刑事案件按照刑事訴訟法的規定中止審理的，附帶民事訴訟同時中止審理。具有下列情形之一的，應當裁定附帶民事訴訟中止審理，但不影響刑事案件的繼續審理：

(一)附帶民事訴訟原告人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的：

(二)作為附帶民事訴訟原告人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；

(三)刑事被告人以外的其他當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；

(四)其他依法應當中止附帶民事訴訟審理的情形。

第四十九條

附帶民事訴訟原告人死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的，應當裁定終結附帶民事訴訟。

第五十條 適用普通程序審理的刑事附帶民事訴訟案件，應當按照刑事案件的審理期限規定計算審理期限。附帶民事訴訟案件因疑難、復雜，經本院院長批準，可以延長兩個月。

刑事部分和附帶民事部分均需延長審理期限的，應當先報請延長刑事部分審理期限；刑事部分延長審理期限后，附帶民事部分仍不能同時審結的，再報請本院院長批準，延長審理期限兩個月。

依照本意見第三十九條規定，適用簡易程序審理的刑事附帶民事訴訟案件，審理期限按照刑事簡易程序的有關規定辦理。

第五十一條

附帶民事訴訟審理后，應當根據案件事實和證據，作出附帶民事訴訟被告人承擔全部賠償責任、承擔部分賠償責任或者不承擔賠償責任的判決；附帶民事訴訟被告人共同造成原告人經濟損失的，依法判處承擔連帶責任。

第五十二條 被告人已經賠償被害人經濟損失的，人民法院可以作為量刑情節考慮。

對于損害的發生或擴大，被害人有故意或重大過失的，可以減輕或者免除被告人的賠償責任；被告人因故意或者重大過失致人損害，被害人只有一般過失的，不減輕被告人的賠償責任。

第五十三條

附帶民事訴訟案件的裁判文書應當完整表述經審理查明被告人造成附帶民事訴訟原告人經濟損失的事實和證據，并充分闡明被告人是否應當承擔賠償責任的理由和法律依據。判決主文應當明確被告人賠償原告人經濟損失的具體項目、數額以及履行的期限，或者判決被告人不承擔民事賠償責任。

第五十四條

附帶民事訴訟案件的裁判文書，除引用刑法、刑事訴訟法及其司法解釋的有關條文外，還應當用相關民事法律和司法解釋的條文作為定案依據。

六、刑事附帶民事訴訟第二審程序

第五十五條 附帶民事訴訟當事人和他們的法定代理人，可以對一審判決或者裁定中的附帶民事部分，提出上訴。

第五十六條

附帶民事訴訟案件與刑事案件一并審判的，當事人及其法定代理人對附帶民事判決的上訴期限為十日，裁定的上訴期限為五日。附帶民事訴訟案件與刑事案件分開審判的，對附帶民事判決的上訴期限為十五日，裁定的上訴期限為十日。

上訴期限，從接到判決書、裁定書的第二日起計算。

第五十七條

二審法院審理刑事附帶民事訴訟案件，除法律有特別規定外，適用第一審普通程序。

第五十八條

二審法院審理附帶民事訴訟上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷和調查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。

第五十九條

附帶民事訴訟當事人在上訴期滿前撤回上訴的，應當準許，第一審判決、裁定在上訴期滿之日起生效；在上訴期滿后要求撤回上訴的，由二審法院予以審查并單獨作出是否準許的裁定。

第六十條

人民法院依照第二審程序審理附帶民事訴訟案件，認為依法不應由人民法院受理的，可以由二審法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴。

第六十一條

二審法院查明一審法院作出的不予受理裁定有錯誤的，應在撤銷原裁定的同時，指令一審法院立案受理；查明一審法院作出的駁回起訴裁定有錯誤的，應在撤銷原裁定的同時，指令一審法院進行審理。

第六十二條 二審法院對下列附帶民事訴訟上訴案件，可以依照本意見第五十六條的規定徑行判決、裁定：

(1)一審就不予受理、駁回起訴作出裁定的案件；

(2)當事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；

(3)原審裁判認定事實清楚，但適用法律錯誤的案件；

(4)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發回重審的案件；

(5)其他依法可以徑行判決、裁定的案件。

第六十三條

二審法院在審理附帶民事訴訟案件時，一審附帶民事訴訟原告人要求增加獨立的訴訟請求的，二審法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。若原告人僅要求增加賠償數額，二審法院可以依法進行調解。調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，應當依法作出判決或者裁定。

第六十四條

對于刑事附帶民事訴訟的上訴案件進行審理后，應當按照下列情形分別處理：

(一)原審判決認定事實清楚，適用法律正確，賠償適當，審判程序合法的，應當裁定駁回上訴，維持原判；

(二)原審判決認定事實和審判程序沒有錯誤，但適用法律錯誤或者賠償不適當的，應當依法改判；

(三)原審判決認定事實不清、證據不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發回原審法院重新審判；

(四)原審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發回原審法院重新審判。

第六十五條

二審法院審理刑事附帶民事上訴、抗訴案件，如果發現刑事和附帶民事部分均有錯誤需要依法改判的，應當一并改判。

第六十六條

二審法院審理單獨對附帶民事訴訟部分提出上訴、抗訴的案件，應在裁判文書的審理經過段落中表明刑事部分在法定期限內未提出上訴、抗訴，原審判決的刑事部分在上訴、抗訴期屆滿即發生法律效力。

如果發現一審判決或裁定中的刑事部分確有錯誤，二審法院可以對刑事部分按照審判監督程序進行提審并與附帶民事訴訟部分一并審理，或者將附帶民事訴訟案件發回重審，在一審法院對刑事部分按照審判監督程序進行再審時再與附帶民事訴訟一并審理。

第六十七條 二審法院審理單獨對刑事部分提出上訴、抗訴，附帶民事訴訟部分已經發生法律效力的案件，如果發現一審判決或裁定中的民事部分確有錯誤，應當對民事部分按照審判監督程序予以糾正。

七、刑事附帶民事訴訟的調解

第六十八條

審理附帶民事訴訟案件，應當注重調解解決民事賠償糾紛。除人民檢察院提出的外，附帶民事訴訟案件在一審、二審階段均可以調解方式結案。

第六十九條

附帶民事訴訟調解可以在庭前或者庭后進行，當庭調解的，應當在一審法庭辯論終結后進行。必要時，當事人雙方的親屬、相關組織可以參加調解。

第七十條 人民法院對刑事附帶民事訴訟案件進行調解，依照《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》辦理。

第七十一條 附帶民事訴訟達成調解協議的，一般應當即時給付。被告人或代其賠償的親屬不能一次性給付的，經原告人同意，可以定期或者分期給付，并制作刑事附帶民事調解書。

第七十二條

附帶民事訴訟經調解達成協議，經人民法院審查確認后，由當事人、審判人員、書記員簽名或蓋章后即具有法律效力。調解達成協議并當庭執行完畢的，可以不制作調解書，但應當記入筆錄或者將協議附卷。調解協議未當庭執行完畢的，當事人請求制作調解書，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議，另一方可以持調解書向人民法院申請執行。

第七十三條

附帶民事賠償在偵查階段或者審查起訴階段已經調解達成協議，附帶民事訴訟原告人堅持向人民法院提起訴訟的，人民法院應當受理。當事人先前達成調解協議的法律效力問題，可以參照《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》辦理。

八、財產保全和先予執行

第七十四條 人民法院對于可能因被告人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據附帶民事訴訟原告人的申請，作出財產保全的裁定；原告人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。

人民法院采取財產保全措施，可以責令原告人提供擔保，原告人不提供擔保的，駁回申請。

對于財產保全的申請、范圍、承擔的責任，按《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定執行。

第七十五條 附帶民事訴訟原告人根據《中華人民共和國民事訴訟法》第九十七條規定申請先予執行，人民法院審查認為符合該法第九十八條規定的，可以裁定先予執行，但可以責令原告人提供擔保，原告人不提供擔保的，駁回申請；人民法院審理查明被告人不應承擔民事賠償責任的，被告人對因先予執行遭受的財產損失，可另行提起民事訴訟。

九、附帶民事訴訟賠償范圍與標準

第七十六條 賠償義務人應當賠償被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。已經遭受的實際損失，是指因犯罪行為所造成的，一審法庭辯論終結前已經實際發生的損失。必然遭受的損失，是指因犯罪行為所造成的，一審法庭辯論終結前雖未實際發生但是將來必然發生的損失。

對于必然發生的損失，可以一并判決賠償。如果一審法庭辯論終結前賠償數額無法確定的，權利人可待到損失實際發生后另行提起民事訴訟。

第七十七條 對于因犯罪行為發生的人身損害及財產損害，特定法律或司法解釋已經明確規定賠償范圍的，應按照法律或司法解釋規定處理，法律或司法解釋沒有規定或者規定不明確的，按本意見的有關規定處理。

第七十八條

因財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的賠償原則：

(一)財物遭受全損的，按照估價部門估價的全部價值賠償；

(二)財物遭受部分損毀，但能夠修復的，應當賠償修復費用；不能修復的，按照估價部門估價的財物價值的減損部分予以賠償；

(三)財物遭受部分損毀，雖然能夠修復，但是修復費用超出該財物價值的，賠償數額不得超過估價部門估價的財物總價值；

(四)財物雖然遭受部分損失，但是損失的部分是整體不可分離的組成部分，并且因該部分的損失導致該財物整體實際上喪失了全部價值的，按照估價部門估價的總價值予以賠償；

(五)被害人參與財產保險，并因財物損毀已經從保險公司取得保險賠償金的，賠償數額應當作相應扣減。

第七十九條

因人身權利受到犯罪侵犯的賠償范圍：

(一)醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費等；

(二)被害人因傷致殘的，賠償義務人除賠償本條第一項的費用外還應賠償：殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費等；

(三)被害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一項規定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡賠償金以及被害人親屬辦理喪事支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。

被害人親屬辦理喪事支出的交通費、住宿費和誤工費損失，按照本意見第七十四條、第七十六條、第七十七條的規定，結合具體情況合情合理計算，但計算費用的人數一般不超過三人。

第八十條

醫療費應根據正式醫療機構出具的醫藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。醫療費的賠償數額，按照一審法庭辯論終結前實際發生的數額確定。但根據醫療證明或者鑒定結論將來必然發生的費用，包括康復費、后續治療費用等，數額可以確定的，可以與已經發生的醫療費一并予以賠償。

治療費用不包括心理治療費。后續治療費，是指對損傷經治療后體征固定而遺留功能障礙確需再次治療或者傷情尚未恢復需繼續治療所需的費用。

第八十一條

誤工費根據被害人的誤工時間和收入狀況確定。

被害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。所謂有固定收入，是指被害人在受到犯罪行為侵害前一年內，有固定收入。被害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算。

被害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況，但能夠舉證證明其一直或主要從事某一行業的，可以參照本市相同或者相近行業上一職工的平均工資計算。

被害人為無業人員或者被害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況，也無法舉證證明其一直或主要從事某一行業的，可以根據其自身的教育素質等因素，參照本市上一職工的平均工資計算標準，酌情賠償。

誤工時間根據被害人接受治療的醫療機構或者其他鑒定機構出具的證明確定。被害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。

第八十二條

護理費按照醫療機構或鑒定機構出具的證明確定，對于被害人因生活不能自理確需護理的，賠償義務人應當賠償被害人因此支出的護理費。

護理人員有收入的，參照誤工費的規定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人，但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數。

護理期限應計算至被害人恢復生活自理能力時止。被害人因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年。被吾人定殘后的護理，應當根據其護理依賴程度并結合配置殘疾輔助器具的情況確定護理級別。

第八十三條

交通費根據被害人及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算。交通費應當以正式票據為憑；有關憑據應當與就醫地點、時間、人數、次數相符合。

醫生出診支出的交通費，在被害人無法到醫院就醫或醫生出診可以節省治療費用和提高治療效果的情況下，可以賠償。

交通費標準參照本市國家機關一般工作人員出差的車旅費標準。乘坐的交通工具以普通公共汽車、普通硬座火車、普通客輪為主，特殊情況下乘坐其他交通工具的，應當說明理由。

第八十四條 被害人就醫住院伙食補助費可以參照本幣國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。

根據醫療機構出具的證明或其他證據，被害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，被害人本人及其陪護人員實際發生的住宿費和伙食費，可以參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助和住宿標準予以確定。

第八十五條

營養費可以根據醫療機構的意見，結合被害人的實際情況，對確有必要補充營養的，酌情予以補償。

第八十六條 被害人因傷導致殘疾的，殘疾賠償金根據被害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照本市上一城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均可支配收入標準，自定殘之目起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五歲以上的，按五年計算。

被害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應調整。

第八十七條

殘疾輔助器具費按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配置機構的意見確定相應的合理費用標準。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配置機構的意見確定。

第八十八條

喪葬費按照本市上一職工月平均工資標準，以六個月總額計算。

第八十九條

被扶養人生活費根據扶養人喪失勞動能力程度，按照本市上一城鎮居民人均消費性支出或者農村居民人均年生活消費支出標準計算。被扶養人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

被扶養人是指被害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者無勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。無勞動能力是指因患嚴重疾病或者身體殘疾，不能靠自己的勞動維持生活的。年齡超過六十周歲的，可以視為已喪失勞動能力。

被扶養人還有其他扶養人的，賠償義務人只賠償被害人依法應當負擔的部分。

被扶養人有數人的，應確定被害人原依法應對每一個被扶養人承擔的份額，作為賠償義務人應承擔的賠償數額的依據，但年賠償總額累計不超過上一城鎮居民人均消費性支出額或者農村居民人均年生活消費支出額。

第九十條 死亡賠償金按照本市上一城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均可支配收入標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

第九十一條 賠償義務人依法應當承擔殘疾賠償金、被扶養人生活費、死亡賠償金的，人民法院應當以被害人的戶籍資料等證明文件，分別確定系城鎮居民或農村居民后，依法適用賠償標準。

享有殘疾賠償金的權利人舉證證明其住所地或者經常居住地城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入高于本市標準的，殘疾賠償金可以按照其住所地或者經常居住地的相關標準計算。

享有死亡賠償金的權利人和被扶養人舉證證明被害人住所地或者經常居住地城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入高于本市標準的，可以按被害人住所地或者經常居住地的相關標準計算。

第九十二條

對于依照本意見判令賠償義務人承擔賠償責任時，人民法院可以結合案件的具體情況及賠償義務人的實際賠償能力，予以適當調整，并可以根據賠償義務人的實際情況判決一次性支付或分期支付。

第九十三條 本意見所稱“城鎮居民或農村居民人均可支配收入”、“農村居民人均純收入”、“城鎮居民人均消費性支出”、“農村居民人均年生活消費支出”、“職工平均工資”，均按照政府統計部門公布的各省、自治區、直轄市以及經濟特區和計劃單列市上一相關統計數據確定。本市各鐵路法院應當根據所在地的相關統計數據確定。

上一，是指一審法庭辯論終結時的上一統計。

一審法庭辯論終結時，上一統計數據尚未公布的，可以在判決主文中判決計算方式，而不判決具體賠償數額。例如：判處“被告人賠償原告人死亡賠償金，賠償數額按某年上海市城鎮居民人均可支配收入(或上海市農村居民入均可支配收入)計算二十年。”

十、附帶民事訴訟判決、裁定的執行

第九十四條 發生法律效力的附帶民事判決、裁定，由原審人民法院執行。

申請執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。

前款規定的期限，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算。

第九十五條 刑事附帶民事訴訟案件，如果附帶民事部分已經發生法律效力，而刑事部分尚在審理的，可以暫緩執行，待刑事部分發生法律效力后進入執行程序。

第九十六條

人民法院同時判處被告人財產刑和承擔民事賠償責任的，如果被告人的財產不足以全部履行的，應當先執行民事賠償部分。

第九十七條

附帶民事訴訟執行案件，具有《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十四條、第二百三十五條規定情形的，可以依法中止或終結執行，但應向申請執行人說明中止或終結執行的原因和有關法律、司法解釋的規定。

第九十八條

當事人及其法定代理人、近親屬，對已經發生法律效力的附帶民事判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執行。

十一、附則

第九十九條 各級人民法院刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟案件，亦可以跨庭約請民事審判庭的審判人員參與附帶民事案件的審理，以切實提高訴訟效率和審判質量。

第一百條 關于附帶民事訴訟案件的立案、財產保全和先予執行、附帶民事訴訟判決、裁定的執行等具體程序將另行作出規定。

第一百零一條 本意見中有關法律、法規與司法解釋的條文內容，按照規定在裁判文書中引用。

第一百零二條 本意見自2006年1月1日起試行。

第三篇：江蘇省高級人民法院 關于審理刑事附帶民事訴訟案件若干問題的意見

江蘇省高級人民法院

關于審理附帶民事訴訟案件若干問題的意見（試行）

頒布日期：20050916實施日期：20050916頒布

單位：江蘇省高級人民法院

為了正確審理附帶民事訴訟案件，依法保護當事人的合法權益，根據刑法、刑事訴訟法、民法通則、民事訴訟法和有關司法解釋，結合全省審判工作實際，就審理附帶民事訴訟案件適用法律的若干問題，作如下規定：

一、附帶民事訴訟的原告人

第一條 附帶民事訴訟原告人是指犯罪行為的直接受害人。包括生命、健康、身體受到犯罪直接侵害、財物受到犯罪直接毀壞而遭受物質損失的人。

第二條 直接受害人的近親屬、直接受害人扶養的人、為直接受害人支付醫療費等費用的人等，在直接受害人未死亡時，不能作為附帶民事訴訟的原告人。

第三條 直接受害人死亡的，近親屬可以作為附帶民事訴訟的原告人。

已死亡的直接受害人沒有近親屬和遺產，或有遺產但不足以支付醫療費、喪葬費等費用的，為其支付醫療費、喪葬費等費用的人也可以作為附帶民事訴訟的原告人。

第四條 附帶民事訴訟原告人是無民事行為能力、限制民事行為能力的人，他們的監護人作為法定代理人代為參加訴訟。

二、附帶民事訴訟的被告人

第五條 依法負有賠償責任的刑事被告人同時作為附帶民事訴訟的被告人。

刑事被告人成為附帶民事訴訟被告人的包括公民、法人和其他組織。

第六條 未成年和有精神病的刑事被告人的監護人，未成年和有精神病的共同致害人的監護人可以作為附帶民事訴訟的被告人。

未成年人和有精神病的人不能成為附帶民事訴訟被告人。

有財產的未成年人和有財產的精神病人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。

第七條 十六周歲以上不滿十八周歲的刑事被告人、共同致害人，能以自己的勞動收入維持當地一般生活水平的，應視為具有完全民事行為能力的人，可以作為附帶民事訴訟的被告人。

侵權行為發生時行為人不滿十八周歲，在訴訟時已滿十八周歲，并有經濟能力的，應當承擔民事責任；行為人沒有經濟能力的，應當由原監護人承擔民事責任。

第八條 單位犯罪案件中附帶民事訴訟的被告人是作為刑事被告人的單位。

單位犯罪案件中作為刑事被告人的直接負責的主管人員和其他直接責任人員不能成為附帶民事訴訟被告人。

第九條 刑事被告人執行職務中犯罪致被害人物質損失的，由刑事被告人所屬的法人或者其他組織作為附帶民事訴訟的被告人。

執行職務中犯罪的刑事被告人不能成為附帶民事訴訟被告人。

第十條 刑事被告人之外沒有被追究刑事責任的其他共同致害人可以作為附帶民事訴訟被告人。

有下列情形之一的，沒有被追究刑事責任的其他共同致害人應當作為附帶民事訴訟的被告人：

（一）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪，沒有被追究刑事責任，或者已經追究的，被撤銷案件、終止審理的；

（二）犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰，人民檢察院作出不起訴決定的；

（三）案件事實清楚，證據確鑿充分，有致害行為，但情節顯著輕微或者有其他法定理由，人民法院依據法律宣告無罪的；

（四）其他依法應當承擔賠償責任的共同致害人。第十一條 在逃或者下落不明的犯罪嫌疑人、刑事被告人不能成為附帶民事訴訟被告人。

第十二條 下落不明的其他共同致害人不能作為附帶民事訴訟被告人。

第十三條 刑事被告人或者其他共同致害人死亡的，其遺產繼承人可以作為附帶民事訴訟被告人。但遺產繼承人放棄遺產繼承權的，可以不作為附帶民事訴訟被告人。

刑事訴訟因被告人死亡依法終止的，附帶民事訴訟原告人可以另行提起民事訴訟。

三、附帶民事訴訟的范圍

第十四條 附帶民事訴訟是被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失所提起，起訴的范圍主要是刑事被告人及沒有被追究刑事責任的其他共同致害人、未成年和其他限制民事行為能力刑事被告人的監護人、其他對刑事被告人的犯罪行為依法應當承擔民事賠償責任的人。

第十五條 基于下列民事法律關系，被害人提起附帶民事訴訟的，可以告知被害人另行單獨提起民事訴訟。被害人堅持提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理：

（一）刑事被告人在從事雇傭活動中犯罪致被害人物質損失，或者被害人在從事雇傭活動中因刑事被告人的犯罪行為遭受物質損失，被害人起訴刑事被告人和雇主的；

（二）刑事被告人在從事幫工活動中犯罪致被害人物質損失，或者被害人在從事幫工活動中因刑事被告人的犯罪行為遭受物質損失，被害人起訴刑事被告人和被幫工人的。第十六條 基于下列民事法律關系，被害人提起附帶民事訴訟的，只受理對刑事被告人的附帶民事訴訟。對其他人的起訴，可以告知被害人另行單獨提起民事訴訟，被害人堅持起訴的，可以作為單獨的民事訴訟案件受理：

（一）被害人在住宿、餐飲、娛樂或參加其他社會活動時，因刑事被告人的犯罪行為遭受物質損失，被害人起訴未盡合理范圍內安全保障義務的自然人、法人或者其他組織的；

（二）未成年人在學校、幼兒園或者其他教育機構中因刑事被告人的犯罪行為遭受物質損失，被害人起訴未盡職責范圍內的相關義務，存在過錯的學校、幼兒園或者其他教育機構的。

四、附帶民事訴訟中的幾種特殊情形

第十七條 依照當時的法律，人民法院已經判決部分負連帶責任的刑事被告人承擔了全部的賠償，附帶民事訴訟原告人再次就同一個物質損失的事實，對其他因在逃等原因后審判的負連帶責任的刑事被告人提出附帶民事訴訟的，人民法院受理后可通過審判確認后審判的刑事被告人對前一個判決確認的賠償數額承擔連帶賠償責任。

第十八條 附帶民事訴訟原告人對分案處理的刑事被告人提起附帶民事訴訟的，人民法院應當對附帶民事訴訟案件隨刑事案件分案受理。

原告人堅持一并起訴另案處理的刑事被告人的，人民法院可以裁定駁回原告人對另案處理刑事被告人的起訴。后受

理的附帶民事訴訟在判決時，應充分考慮前一個附帶民事訴訟生效判決的內容。

第十九條 參加聚眾斗毆受重傷或者死亡的刑事被告人之外的當事人及其近親屬可以向聚眾斗毆的對方被告人提起附帶民事訴訟。

聚眾斗毆致人重傷或死亡的，犯故意傷害罪或故意殺人罪的被告人承擔全部或主要賠償責任，依法應當承擔相應民事賠償責任的犯聚眾斗毆罪的被告人和其他共同致害人承擔次要賠償責任。同一罪名共同犯罪的被告人之間承擔連帶賠償責任。

五、附帶民事訴訟的賠償原則和賠償責任的承擔

第二十條 附帶民事訴訟適用全部賠償的原則。確定賠償數額應根據被害人由于被告人的犯罪行為遭受全部物質損失的數額。

刑事被告人被判處的刑罰和賠償能力不影響附帶民事訴訟賠償責任和賠償數額的確定。

第二十一條 人民法院審理附帶民事訴訟案件，依法判決后，查明被告人確實沒有財產可供執行的，應當裁定中止或者終結執行。

第二十二條 人民法院不得要求刑事被告人的親屬代為賠償或者墊付。刑事被告人的親屬自愿代為賠償或者墊付的，人民法院應當準許，并視為刑事被告人已經賠償。

刑事被告人所犯的罪行依法應當判處死刑立即執行的，也應判決全部賠償被害人的物質損失。執行死刑后，無遺產可供執行，又無義務承擔人的，應當裁定終結執行。

依法應當判處死刑立即執行的刑事事被告人的親屬自愿代為賠償或者墊付的，人民法院應當準許，但不能影響死刑的適用。

第二十三條 被害人對同一物質損失的發生或者擴大也有過錯，可以減輕附帶民事訴訟被告人的賠償責任：

（一）被害人對犯罪行為的發生有過錯的，可以酌情減輕附帶民事訴訟被告人的賠償責任；

（二）被害人的過錯發生在犯罪行為的實施過程中，物質損失的后果是雙方共同行為引起的，附帶民事訴訟被告人的賠償責任按照過錯比例分擔；

（三）被害人的過錯引起物質損失的擴大，對于擴大的損害后果，附帶民事訴訟被告人不承擔賠償責任。

第二十四條 共同犯罪的刑事被告人之間承擔連帶賠償責任。與刑事被告人具有共同過錯的其他共同致害人也承擔連帶賠償責任。

人民法院在判決時一般應當確定負連帶責任的附帶民事訴訟被告人各自承擔的賠償份額。確定賠份額。確定賠償份額時，一般要考慮連帶責任人各自的過錯程度以及行為與物質損失后果的原因力比例。無法確定的，均擔賠償份額。負連帶責任的附帶民事訴訟被告人沒有全部到案的，判決時可不確定份額。

第二十五條 醫療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助、營養費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費、喪葬費、死亡賠償金實際的數額，按照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定的計算標準確定。

可以參照戶籍性質區分城鎮居民與農村居民。戶籍性質為農業戶，但在城鎮學習、生活、工作、居住一年以上的，應當視為城鎮居民。

在確定賠償數額時，應當采納《江蘇省統計局關于國民經濟和社會發展的統計公報》中的上一相關統計數據。同一統計內，相關統計數據不再調整。

六、附帶民事訴訟審理程序的幾個問題

第二十六條 附帶民事訴訟原告人起訴部分共同侵權的附帶民事訴訟被告人的，人民法院應當告知附帶民事訴訟原告人可以起訴其他共同侵權人。原告人仍不起訴的，視為放棄對其他共同侵權人的訴訟請求。

第二十七條 人民檢察院撤回起訴的刑事案件、人民法院裁定終止審理或者決定不予受理的刑事案件，附帶民事原告人提起附帶民事訴訟的，應當要求其撤回起訴，原告人不撤回起訴的，人民法院應當裁定駁回起訴。

第二十八條 附帶民事訴訟原告人起訴的部分附帶民事訴訟被告人不符合范圍，人民法院不單獨裁定駁回起訴的，應在附帶民事訴訟的實體判決中駁回訴訟請求。第二十九條 附帶民事訴訟的審理期限等有關程序應當適用刑事訴訟法及其司法解釋的相關規定。刑事訴訟法沒有規定的，參照適用民事訴訟法及其司法解釋的相關規定。附帶民事訴訟是另行審判的，有關審理期限依民事訴訟規定的期限。

第三十條 附帶民事訴訟原告人應在裁判文書中全部列出。依照民事訴訟法規定，實行代表人制度的，只列代表人，并在裁判文書之后附上其他原告人的名單。

第三十一條 裁判確認附帶民事訴訟被告人不應承擔民事賠償責任，不予賠償的，裁判主文表述為附帶民事訴訟被告人不承擔民事賠償責任。

第三十二條 附帶民事訴訟原告人撤訴的，人民法院可以口頭裁定或者單獨作出準予撤訴的裁定，刑事部分審理終結后制作刑事判決書。

第三十三條 附帶民事訴訟案件，刑事部分先行判決的，應當制作刑事判決書。民事賠償部分由同一審判組織繼續審理、判決，應當以同一案號之一之二的形式制作刑事附帶民事判決書，并寫明刑事部分已先行判決。但附帶民事訴訟與刑事訴訟一并進行的，只能制作一部分刑事附帶民事裁判文書。

第三十四條 人民法院審理附帶民事訴訟案件，應注重調解。

經交通事故巡回法庭或者人民法院期其他審判組織主持調解，當事人對涉嫌犯罪的損害賠償問題達成的調解協議，具有法律效力。當事人又就同一事實向人民法院提起附帶民事訴訟的，審理刑事案件的人民法院應當在刑事附帶民事判決書中對調解結果予以確認，并判決駁回當事人附帶民事訴訟的訴訟請求。

經其他組織調解或者當事人自行和解，就涉嫌犯罪的損害賠償問題達成協議，并且不違反自愿合法原則的，當事人反悔又提起附帶民事訴訟的，人民法院一般情況下應對協議結果予以確認，并判決駁回當事人附帶民事訴訟的訴訟請求。

七、附則

第三十五條 本院1999年《關于審理附帶民事訴訟案件若干規定》繼續有效，但其中內容與現行法律、法規及本意見不一致的，以現行法律、法規及本意見為準。

第三十六條 本意見自發布之日起施行。如與最高人民法院新的司法解釋、規定不一致的，應按最高人民法院新的司法解釋、規定執行。

第四篇：北京高級人民法院審理民商事案件若干問題解答之五文檔

北京市高級人民法院關于印發《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的通知

（2007年5月18日 京高法發[2007]168號）

市第一、第二中級人民法院，北京鐵路運輸中級法院； 各區、縣法院，各鐵路運輸法院：

《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》已于2007年3月12日經北京市高級人民法院審判委員會第3次（總第185次）會議通過，自下發之日起執行。現將《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》及其說明一并印發給你們，望組織有關審判人員認真學習并遵照執行。在執行中注意總結經驗，并將審判實務中的新情況和問題，及時報告高院民二庭。

目錄

《審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》

一、訴訟程序中的法律實務問題

二、證據規則中的法律實務問題

三、合同法律制度中的實務問題

四、擔保法律制度中的實務問題

五、保險法律制度中的實務問題

六、票據法律制度中的實務問題

七、其他方面的法律實務問題

八、附則

關于《審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的說明

（一）訴訟程序中的問題

（二）證據規則中的問題

（三）合同法律制度中的問題

（四）擔保法律制度中的問題

（五）保險法律制度中的問題

（六）票據法律制度中的問題

（七）其他問題

北京市高級人民法院

審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）

（2007年3月12日北京市高級人民法院審判委員會第3次會議通過）

一、訴訟程序中的法律實務問題

1．如何確定法人的住所地？

法人的實際營業地或辦事機構所在地與法人注冊登記的地址一致的，法人的住所地依據注冊登記的地址確定。

法人的實際營業地或辦事機構所在地與法人注冊登記的地址不一致的，法人的住所地是法人的實際營業地或辦事機構所在地。

2．個體工商戶以其字號作為訴訟主體的，法院應如何處理？

個體工商戶以其字號作為訴訟主體的，法院應直接變更營業執照中登記的戶主（業主）為訴訟當事人，不能以此為由裁定駁回原告的起訴。

3．未提出管轄權異議的被告對管轄權異議裁定提起上訴的，如何處理？

在法院裁定駁回管轄權異議的情形下，未提出管轄權異議的被告對管轄權異議裁定提起上訴的，二審法院對其上訴請求不予支持。

在法院裁定管轄權異議成立的情形下，未提出管轄權異議的被告對管轄權異議裁定提起上訴的，經二審法院審查上訴理由成立的，對其上訴請求應予支持。

4．確定訴訟主體與確定管轄權發生沖突時，應如何處理？

確定訴訟主體與確定管轄權發生沖突時，法院應首先就管轄權問題做出裁定。

上述裁定生效后，在多被告情形下，如果受理案件法院認定據以確定管轄權的被告為不適格訴訟主體的，應當依照《民事訴訟法》第三十六條的規定將案件移送有管轄權的法院。

5．法院將訴訟文書及傳票等以專遞方式郵寄送達的，受送達人拒絕簽收或對回執上的簽名不認可時，法院如何處理？

法院采用專遞方式郵寄送達的，受送達人拒絕簽收，郵政機構的工作人員將拒收情況記明并將郵件退回法院的，受送達人拒絕簽收之日應認定為送達之日；受送達人對回執上的簽名不認可，但沒有證據證明簽名系郵政機構造假的，應認定為已經送達。

6．能否以口頭方式裁定駁回起訴？

裁定駁回起訴涉及到當事人上訴的權利和義務，不能以口頭裁定的方式裁定駁回起訴，應當以書面方式作出。

7．法院對原告申請撤回對部分被告起訴的案件，程序上如何處理？

法院對原告申請撤回對部分被告起訴的案件，應對是否準許作出書面或者口頭裁定。不應在判決書主文中處理此程序問題，也不應采取由原告從起訴書中劃掉該被告名稱的做法。

作出口頭裁定的，應當宣告裁定結果并記錄在案。

8．被告未以訴訟時效為由提出抗辯，法院如何處理？

當事人未以超過訴訟時效期間為由提出抗辯的，法院不主動對訴訟時效問題進行審查。

當事人在一審中未以訴訟時效為由提出抗辯，而在二審中以超過訴訟時效期間為由提出上訴請求的，二審法院不應予以支持。

9．駁回原告對一部分被告起訴的裁定已經生效，再判決另一部分被告承擔或不承擔民事責任時，判決書如何表述？

判決書首部不應當再列已駁回原告起訴的相應被告為當事人，這部分被告應在駁回起訴的裁定書中列明。在判決書主文部分，僅應當對保留的被告是否應承擔民事責任加以確定。

10．法院受理對記名債券、記名證券的公示催告申請后，如何處理？

法院依法受理對記名債券、記名證券的公示催告申請后，相關受理手續及法律文書（包括除權判決）均應向公示催告申請人送達。除權判決除應向公示催告申請人送達外，還應依法向證券登記管理機構或公司，記名債券的發行機構或公司，或者有權保管、變更記名債券登記的機構或公司送達。

公示催告申請人依除權判決無法直接實現記名債券、記名證券上記載的相關權利的，可以通過向法院提起相關訴訟的方式主張其合法權利。

二、證據規則中的法律實務問題

11．對當事人申請法院調查取證，法院不予準許的，是否可以口頭方式通知？

法院對當事人申請法院調查取證不予準許的，可以口頭方式通知當事人，必須記入筆錄，并由當事人簽字。口頭通知不影響當事人申請復議。

當事人要求書面通知的，應按照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第十九條的規定向當事人送達通知書。

12．當事人提出管轄權異議后，舉證期限是否停止計算？

當事人提出管轄權異議后，舉證期限應停止計算，待案件管轄權確定后再繼續計算舉證期限。

13．二審期間，法院接受了當事人的鑒定申請，鑒定結果能否作為新的證據？

當事人一審期間未提出鑒定申請，而在二審期間提出的，如果二審法院經審理認為該鑒定涉及關鍵事實認定，同意當事人申請的，該鑒定結果可作為新的證據。

當事人一審期間提出鑒定申請未被法院接受，在二審期間又提出鑒定申請的，二審法院經審理認為應當鑒定的，該鑒定結果是新的證據。

14．被告經法院合法傳喚未出庭應訴的，法院對原告證據的審查結果能否作為認定事實的依據？

被告經法院合法傳喚未出庭應訴的，法院應按照法定程序缺席對原告提出的證據材料和主張的事實進行法庭調查。

法院應該對原告提交的證據材料的真實性、合法性、關聯性進行審查核實，審查結果應作為認定案件事實的依據。

15．依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條第一款行使釋明權后，當事人不變更訴訟請求的，法院應如何處理？

當事人起訴的法律關系不正確或不存在，法官行使釋明權后，當事人不變更訴訟請求的，一審法院應當從程序上裁定駁回起訴，以便當事人在明確法律關系后重新起訴。

當事人主張的民事行為的效力與事實不一致，屬于在法律關系確定的情況下對實體問題的認定，法官行使釋明權 后，當事人不變更訴訟請求的，一審法院應當從實體上作出判決。

三、合同法律制度中的實務問題

16．無效合同是否適用訴訟時效期間的規定？

請求確認合同無效的，不應適用訴訟時效期間的規定。

因合同無效而產生的返還財產或賠償損失請求權，應適用訴訟時效期間的規定。訴訟時效自合同約定的履行期限屆滿之次日起算。

17．當事人無法協議解除合同，繼續履行又有現實困難的，法院應如何處理？

當事人無法協議解除合同，繼續履行又有現實困難的，法院應認定合同一方當事人或雙方當事人的合同目的已經不能實現，判令合同解除。

對于合同解除的后果，法院應根據《合同法》第九十七條規定的內容，及當事人對合同解除后的處理約定行使釋明權，以決定是否一并處理合同解除后當事人之間債權債務的實體問題。

18．合同履行抗辯權是否需要通過另訴或反訴行使？

合同履行抗辯權是法律明確規定的對抗或否認對方請求權的權利，在訴訟中體現為反駁。只要當事人在答辯中有明確的意思表示，法院就應該對其是否成立的事實進行審理，而不應要求當事人另行提起訴訟或反訴。

19．在代位權訴訟中，法院對債務人和次債務人之間債權債務關系的審理程度？

法院應對債務人和次債務人之間的債權債務關系進行實質性審查與認定，即根據證據規則審查相關證據，根據證據情況認定債務人與次債務人之間是否存在債權債務關系、債權數額以及債權是否到期等。

20．債權轉讓沒有通知債務人，受讓債權人直接起訴債務人的，法院應如何處理？

債權轉讓沒有通知債務人，受讓債權人直接起訴債務人的，視為“通知”，法院應該在滿足債務人舉證期限后直接進行審理，而不應駁回受讓債權人的起訴。

21．債權轉讓是否發生訴訟時效中斷的法律后果？

債權轉讓未通知債務人，該債權的訴訟時效不發生中斷的法律后果。

債權轉讓已通知債務人，“通知”內容包括向債務人主張權利的意思表示，或“通知”上寫明要求債務人向債權受讓人償還債務內容的，或債權讓與人、債權受讓人同時在“通知”上簽字蓋章，應該認定債權轉讓通知債務人的同時，債權人向債務人主張了權利，訴訟時效發生中斷的法律后果。

22．一方當事人主張行使抵銷權的，法院是否合并審理？

一方當事人根據《合同法》第九十九條行使法定抵銷權的，法院應該合并審理，并不另行收取案件受理費。

一方當事人根據《合同法》第一百條行使約定抵銷權的，對方當事人提出異議，并提出了確實充分證據，用于抵銷的債權屬尚不確定的，法院不應進行合并審理，提出行使抵銷權的當事人應當另行提起訴訟。

四、擔保法律制度中的實務問題

23．保證期間已屆滿或主債務已過訴訟時效情況下，保證人在催款通知書等書面文件上簽字或承諾的，保證人是否承擔保證責任？

保證期間已經屆滿，債權人向保證人主張保證責任，如果催款通知書等書面文件上的內容符合合同法和擔保法關于擔保合同成立的規定，或者保證人簽字承諾“繼續履行原合同擔保責任”或者“按原合同承擔擔保責任”的，法院應認定擔保人承諾按原合同的約定承擔責任，成立了新的保證關系，保證人應當按照新的保證合同承擔保證責任。對于新保證合同中未能明確的內容，應依法律和司法解釋的規定認定。

主債務已過訴訟時效，保證人仍明確表示愿意承擔保證責任的，應認定新的保證合同成立，保證人按照新的保證合同承擔保證責任。如果原保證是一般保證，保證人不再享有先訴抗辯權。

24．保證合同無效，訴訟時效期間如何計算？

保證合同被確認無效后，不存在保證期間的計算問題，只是起算訴訟時效期間。

在一般保證的情況下，保證合同無效后的訴訟時效期間根據主合同的訴訟時效期間確定。

在連帶保證的情況下，保證合同的訴訟時效期間獨立于主合同的訴訟時效期間。從主合同履行期限屆滿，保證人應 承擔責任之日起開始計算無效連帶保證合同的訴訟時效期間。

25．同一債權，既有抵押擔保又有保證的，如何適用法律？

同一債權，既有債務人本身提供的物權抵押擔保，又有保證時，適用《擔保法》第二十八條的規定。

同一債權，既有第三人提供的物權抵押擔保，又有保證時，適用最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條的規定。債權人、抵押人、保證人對擔保債權行使順序另有約定的應依約定。

26．保證人承擔擔保責任后，是否需要另行起訴追償債務？

在判決書中擔保人的追償權已被確定，追償數額和追償對象明確、具體情形下，擔保人承擔擔保責任后，可根據具體給付情況，依據生效判決直接向債務人或其他擔保人行使其追償權，無須另行提起訴訟。已經提起訴訟的當事人經勸告不撤訴的，受訴法院應裁定駁回其起訴。

27．為分期履行債務提供擔保的，保證期間如何起算？

為分期履行債務提供擔保的，保證期間應當從最后一筆主債務履行期屆滿之日起開始計算，當事人另有約定的除外。

五、保險法律制度中的實務問題

28．《保險法》第十八條中“責任免除條款”的范圍？

包括《保險法》第十九條第（四）項“責任免除”，即通常所稱的“除外責任”條款，以及保險合同中所有不因投保人、被保險人或受益人未履行法定或約定義務而免除保險人責任的條款。

29．投保人、被保險人或受益人涉嫌犯罪但已死亡，沒有生效裁判文書認定其構成犯罪的，是否適用保險合同中“違法犯罪行為”責任免除條款？

同時符合下列條件的，應適用“違法犯罪行為”責任免除條款：

（1）有充分的直接證據證明保險當事人是犯罪行為參與人，其行為觸犯了刑事法律法規，即具有明顯的犯罪嫌疑；

（2）涉嫌參與的犯罪行為是故意犯罪行為；

（3）涉嫌參與的犯罪行為與保險事故的發生有因果關系。

30．保險事故發生后，投保人、被保險人或受益人未履行及時通知義務的，保險人是否承擔保險責任？

保險事故發生后，保險人不能僅以投保人、被保險人或受益人未履行及時通知義務為由不承擔保險責任。

保險事故發生后，投保人、被保險人或受益人未依約或法律規定履行及時通知義務，導致保險人無法核實保險事故的性質、原因和損失程度等，以及是否屬于免責范圍無法確定的，投保人、被保險人或受益人要承擔不利的法律后果。

31．投保人在病歷中對其病情的“主訴”，能否作為證明其投保時隱瞞病史的證據使用？

答：醫院病歷中，投保人對自己病情的“主訴”內容記載明確的，包括病癥、患病時間等，可以作為證據使用。

32．投保人故意或者過失未履行如實告知義務，在法律后果上是否一樣？

投保人故意不履行如實告知義務，保險事故未發生時，保險人有權解除合同；保險事故發生后，保險人不承擔保險責任，并有權解除合同。保險人解除合同的，不退還保險費。

投保人過失不履行如實告知義務，未告知事項影響保險人決定承保與否、費率高低的，保險事故未發生時，保險人有權解除合同。未告知事項對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人不承擔保險責任，并有權解除合同。保險人解除合同的，可以退還保險費。

33．投保人未經被保險人或受益人同意，是否可以轉讓或質押人壽保險單？

依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發的保險單，投保人和被保險人不是同一人時，未經被保險人書面同意，投保人將保險單轉讓或質押的行為應認定無效。

非依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發的保險單，投保人和被保險人不是同一人時，未經被保險人同意，投保人將保險單轉讓或質押的行為應認定無效。

34．商業醫療費用類保險是否適用損失補償原則？

人身保險所屬的健康保險、意外傷害保險中關于醫療費用的保險，不適用損失補償原則。保險合同另有約定的除外。

35．責任保險中，第三者對保險人是否享有直接賠償請求權？

責任保險中，第三者對保險人不享有直接賠償請求權。但法律規定或者保險合同約定第三者對保險人享有直接賠償請求權的除外。

36．責任保險中，被保險人對第三者尚未實際賠償時，是否可以獲得保險賠償？

被保險人的賠償責任已為法院生效裁判文書所確認，或已為保險人、被保險人和第三者之間的協議所約定的，即使尚未實際付出，被保險人亦可起訴保險人，獲得保險賠償。

被保險人的賠償責任未被法院生效裁判文書所認定，或未被保險人、被保險人和第三者之間的協議所約定的，被保險人起訴保險人要求保險賠償的，法院不予支持。

37．保險標的實際修復費用高于保險人定損金額的，如何處理？

保險標的實際修復費用高于保險人定損金額，保險合同雙方當事人協商不成的，保險人應該根據實際修復費用理賠，但實際修復費用明顯不合理的除外。

六、票據法律制度中的實務問題

38．持票人與出票人之間不存在票據基礎關系，持票人也未直接向出票人支付對價，出票人是否承擔票據責任？

在不適用票據無因性原則例外情形和“惡意抗辯”情形的前提下，即使持票人與出票人之間不存在票據基礎關系，持票人也未直接向出票人支付對價，只要持票人與出票人之間的票據關系合法有效，持票人就依法享有票據權利，出票人應當承擔票據責任。

39．票據行為是發生在票據轉讓后，是否影響金額空白支票的效力？

票據行為人對于金額空白的授權，只應當約束直接授受票據的雙方當事人，也就是票據的直接前手后手。

支票已經轉讓，金額填寫齊全且無瑕疵，無論出票人或者其他票據行為人是否授權補記，在持票人是善意持票人的前提下，應當認定支票有效，票據義務人應當按照支票文義履行票據義務。

40．對印鑒不符的支票，效力如何認定？

“印鑒不符”的支票，出票人簽章不具有票據法上的效力，可以作為銀行拒絕付款、不履行付款義務的理由之一。

對于其他票據當事人，只要簽章真實，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票據義務人行使追索權。

41．票據關系與基礎關系是否合并審理？

持票人以票據關系作為訴因，票據債務人以基礎關系作為抗辯的情形下，票據關系與基礎關系應合并審理，不應要求票據債務人以基礎關系另行提起反訴。

票據債務人沒有針對基礎關系提出抗辯的，法院可以不主動合并審理票據基礎關系，但可以把基礎關系作為認定票據關系、票據權利是否存在、是否應當予以保護的事實證據。

當事人把票據關系和基礎關系在訴訟請求中一并主張的，法官應當行使釋明權，要求當事人明確其訴訟請求是票據關系糾紛，還是基礎合同關系糾紛。

42．票據利益償還請求權的性質，如何保護？

票據利益償還請求權既不是票據權利，也不是一般的民事權利，是票據法規定唯一得到特殊保護的“票據法上的非票據權利”。

對于利益償還請求權的保護，必須由當事人主張，法院一般不主動審理。

對于利益返還請求權的行使、轉讓、消滅等問題，票據法律有規定的，優先適用票據法律的規定。

43．沒有填寫“出票日期”的票據是否有效？

出票人出票時沒有填寫出票日期的，一般應當認定票據無效，但在持票人正當、善意持有票據的前提下，已經填寫出票日期的，應當適用票據文義性原則，以票面記載內容為準，認定票據有效，不考慮出票人是否填寫出票日期以及不填寫出票日期的原因。

44．持票人依據中國人民銀行《支票結算辦法》第一百二十五條的規定，向出票人主張支票金額2％的賠償金，是否支持？

持票人依據中國人民銀行《支票結算辦法》第一百二十五條的規定，向出票人主張支票金額2％賠償金的，法院不應予以支持。

七、其他方面的法律實務問題

45．合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，法院應當按照何種標準計算？

合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，法院可以參照中國人民銀行于2003年12月10日發布的銀發[2003]251號《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》，在確定的利息水平基礎上加收30%-50%，確定逾期付款違約金。中國人民銀行有新規定的，參照新規定。

46．建筑行業中的掛靠經營行為是否無效？

建筑行業中的掛靠經營行為并不都是當然無效，在下列情形下掛靠行為有效：

（1）掛靠者雖然以被掛靠者的名義簽訂建設工程施工合同，但其本身具備建筑等級資質，且實際承攬的工程與其自身資質證書等級相符；

（2）被掛靠者提供工程技術圖紙、進行現場施工管理，并由開發單位直接向被掛靠者結算。

47．在建筑行業的掛靠經營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經濟活動的，被掛靠者是否承擔民事責任？

合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。

合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。

在被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權。

48．農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包時，未經鄉（鎮）政府的批準，是否影響合同的效力？

農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，在一審法庭辯論終結前仍未報經鄉（鎮）政府批準的，應認定承包合同未生效。

發包人是將承包合同報經鄉（鎮）政府批準的義務人。

49．零售商與供貨商關于收取進店費、節慶費用約定條款的效力如何認定？

對零售商與供應商之間關于進店費、節慶費用等約定條款的效力，應當參照《北京市商業零售企業進貨交易行為規范》、《零售商供應商公平交易管理辦法》等相關行業規定進行認定。

50．破產程序中，發現債務人巨額財產下落不明且不能合理解釋財產去向的，法院應如何處理？

破產程序中，發現債務人巨額財產下落不明且不能合理解釋財產去向的，法院尚未立案受理時，不予受理。已經立案受理的，應當裁定駁回破產申請。

已經裁定宣告債務人破產的，如果被轉移的財產不影響宣告債務人破產，法院應將涉嫌犯罪部分的情況和材料移送相關國家機關處理，移送不影響破產程序進行，破產案件繼續審理；追回的贓款作為破產財產分配，尚未追回的贓款等待追回后追加分配。反之，應首先通過審判監督程序撤銷宣告破產的裁定，然后再裁定駁回債務人破產申請。

51．破產程序中，對破產企業出租的房屋土地如何處理？

破產企業出租的房屋土地無租賃期限的，可以隨時解除租賃合同，但應留給承租人合理的時間。

破產企業出租的房屋土地有租賃期限但未到期的，應區別情況處理：

（1）如果承租人的各項財產情況表明可以繼續使用，且該位置適于承租人發展的，則可以考慮繼續履行租賃合同。繼續履行的，拍賣時應向競拍人做出說明，適用買賣不破租賃的原則。

（2）如果該地點作其他開發更有價值，解除合同更有利于財產變現的，應解除合同。解除合同的補償屬于共益債權性質，在解除合同時向承租人優先支付。

八、附則

52．本問題解答作為“指導意見”自下發之日起在北京市法院范圍內施行。

下發之日尚未審結的一、二審案件適用本指導意見；下發之日案件已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序提起再審的案件，不適用本指導意見。

關于《北京市高級人民法院審理

民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的說明

隨著我國市場經濟的不斷發展，經濟體制改革進程的不斷推進，人民群眾維權意識的不斷增強，北京市法院受理的民商事案件數量也在持續上升，上億元標的案件屢見不鮮，當事人主體眾多，糾紛結構多樣，案件類型復雜；調整民商事主體的法律制度在不斷完善的同時，還有一個需要各民商事主體、有權機關正確理解、適用的過程；而且無庸諱言的是，法律制度往往滯后于社會、經濟的發展。凡此種種，使得我們在審理民商事案件中遇到的法律難點、盲點日益突出，疑難問題層出不窮，解決不好，將會影響裁判尺度的統一、民商事審判質量和效率的提高、“司法為民”服務宗旨的實現。為在現有條件下更好完成審判任務，我們成立了課題組，從北京市法院民商事審判的實踐出發，對3年來相關疑難法律實務問題進行了專題研究，并形成了《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（以下簡稱解答之五）。需要指出的是，2007年民二庭將對全市法院適用公司法的情況進行專項調研，在相關案件大檢查的基礎上形成調研報告和指導意見，故解答之五未涉及適用公司法中的一些疑難問題。以下是對解答之五所涉及問題理解和適用所作的簡要說明。

（一）訴訟程序中的問題

問題解答1．這關系到案件的管轄法院問題。《民事訴訟法》第二十二條第二款規定：“對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄”。最高法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條規定，“法人的住所地是指法人的主要營業地或主要辦事機構所在地”。根據工商登記的要求，法人在設立時其住所應當是其主要經營場所，因此，在一般情況下，營業執照登記的地址為法人住所地。但是在工商登記地與實際營業地或辦事機構所在地相分離的情況下，法院應以最終確認的實際營業地或辦事機構所在地作為法人住所地。此時，法人的注冊登記地址不能作為確定管轄的依據。需要注意的是，“案件受理后，受訴人民法院的管轄權不受當事人住所地、經常居住地變更的影響”。

在當前市場經濟條件下，多營業地或多辦事機構的法人普遍存在，也很難區分“主、次”。為統一操作，對主要營業地或主要辦事機構所在地的“主要”不作條件限定，包括規模、時間等等，只要當事人能夠證明其確在該地經營或辦公即可。

此問題在討論中，爭議較大。一種意見認為，法人住所地是唯一的，實行工商登記制度，如果發生變化，應根據法人登記條例進行變更，未辦理變更登記的仍以營業執照確定住所地。原告只須證明起訴地為被告的登記地即可。如果對實際營業地進行確認，對原告是不利的。一種意見認為，只要法人工商登記地或實際營業地、辦事機構有一處在受理案件法院轄區，此法院對案件就具有管轄權。但此兩種意見都突破了最高法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條的規定。

問題解答2．《最高人民法院關于適用〈民法通則〉若干問題的意見》第41條的規定，“起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應以營業執照登記的戶主（業主）為訴訟當事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主”。從簡便、經濟原則及方便當事人角度出發，在訴訟主體未發生實際變更的情況下，不應裁定駁回原告的起訴。

問題解答3．此問題出現于多被告情形下。在一被告未提出管轄權異議時，應認為其同意受理案件法院對案件的管轄。即使其關于管轄權的上訴理由成立，因為一審期間，其未在法定期限內提出管轄權異議，當受理案件的一審法院未改變案件管轄時，其訴訟權利和義務并未受到影響。因此，未向一審法院提出管轄權異議的被告，對法院駁回其他被告管轄權異議做出的裁定，雖然享有上訴權，但喪失了勝訴權。但當受理案件的一審法院裁定案件管轄權異議成立時，情況已經發生了變化，一審時未提出管轄權異議的被告不僅可以提起上訴，而且享有勝訴權。

問題解答4．確定管轄權是法院進行案件審理的前提。確定管轄權進入實體審理后，有多個被告的情況下，如果法院經審理發現作為確定管轄權依據的被告主體不適格時，在裁定駁回原告對其起訴后，受理案件法院對案件是否依然享有管轄權，審判實踐中存在分歧意見：一種意見認為，裁定駁回原告對某一被告的起訴后，雖然受理案件法院實際上已喪失了行使管轄權的基礎，在起訴時法院對案件享有管轄權，而且也已經做出裁定駁回被告的管轄權異議，那么就不能因某一被告退出訴訟（即確定管轄的事實在訴訟過程中發生變化）而影響管轄權，否則會造成司法資源的浪費，不利于案件的盡快了結。另一種意見認為，雖然法院做出裁定駁回了管轄權異議，但當某一被告退出訴訟后，法院實際上已經喪失了行使管轄權的基礎，這時法院就應當依照《民事訴訟法》第三十六的規定依職權將案件移送到有管轄權的法院。這兩種意見都有一定的道理，但依職權移送案件法律有明確的規定，因此我們選擇了后一種意見，同時也可以在一定程度上防止當事人虛設被告，爭搶案件管轄權情形的發生。

問題解答5．最高法院《關于人民法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》（法釋[2004]13號）對專遞方式進行了規定。實踐中，受送達人拒絕簽收情形下，可能郵政機構工作人員簡單寫一下“拒收”就退回來了，對此，只要沒有證據證明“拒收”系郵政機構造假，我們就宜采取認可的態度。因為通常情況下，郵政機構與案件沒有利害關系。如果受送達人稱簽名的人不是本單位的負責人或辦公室、收發室、值班室的工作人員，法院應如何處理？我們認為也要采取寬松的態度，只要有人簽收，沒有證據證明簽名系郵政機構造假，就視為已送達，以保證程序能正常進行下去。現在許多寫字樓的物業與租戶之間有委托收發關系，寫字樓就一個收發室，所有這個樓里公司的郵件都由這個收發室收，簽收的人當然不是某個公司的人員，但只要這個收發室的人簽收了，我們就視為已實際送達到了這個公司。如果郵政機構返回法院的是空白回執，就不能視為已送達，應當要求郵政機構重新送達或進行補記、作出情況說明，將程序補充完整。

問題解答6．裁定駁回起訴涉及到對當事人權利的處理，根據《民事訴訟法》第一百四十條的規定，當事人對駁回起訴裁定可以上訴。以口頭裁定方式不利于當事人行使上訴權利和承擔相應的義務。

問題解答7．是否準許當事人撤回對部分被告的起訴，涉及到重大程序事項，因此應在判決書前部對法院是否準許原告撤回對部分被告起訴的處理過程，作一簡單說明和交待，但在判決書主文中不應涉及此程序問題。

問題解答8．此問題爭議比較大。一種意見認為，我國民事法律關于時效的規定比較短，對權利人的保護不夠。法院應主動進行審查。一種意見認為，時效問題與當事人的實體利益息息相關，是一種抗辯權，需基于當事人的提起才產生權利消滅的法律后果。我們選擇了第二種意見。

問題解答9．我們的基本出發點是裁駁屬于程序問題，判決屬于實體問題，不應在一份裁判文書主文中同時涉及。但由于裁定駁回起訴涉及到重大程序事項，雖然判決書主文不涉及裁駁的內容，但判決書應該反映出訴訟的全過程，因此，判決書前部對裁駁的程序處理應該作出說明和交待。

問題解答10．《民事訴訟法》第一百九十三條第一款規定：“按照規定可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層法院申請公示催告。依照法律規定可以申請公示催告的其他事項，適用本章規定”，因此，適用公示催告的有價證券范圍應當包括可背書轉讓的票據（無記名票據、被拒絕承兌、被拒絕付款的票據除外）和可以申請公示催告的其他法定事項兩部分。

依據最高法院《關于對遺失金融債券可否按“公示催告”程序辦理的復函》（1992年5月8日法函〔1992〕60號）內容的精神，凡不屬于上述我國《民事訴訟法》有關公示催告程序適用范圍規定的票據或者其他法定事項的，均不能適用公示催告程序。

依照我國《證券法》和《公司法》關于“公司債券”的有關規定，公司債券（或稱企業債券）可分為記名債券和無記名債券。記名債券記載了債券持有人的姓名或者名稱，其能夠有效保障債券持有人對債券的所有權，并且記名債券可以背書方式轉讓，因此，記名債券屬于我國《民事訴訟法》有關公示催告程序適用范圍規定的其他法定事項，當記名債券被盜、遺失或者滅失時，債券持有人可以依照《民事訴訟法》規定的公示催告程序，請求法院宣告記名債券失效，依法進行補救。同樣理由，除記名證券外，記名式倉單和提單也應屬于《民事訴訟法》有關公示催告程序適用范圍規定的其他法定事項。

（二）證據規則中的問題

問題解答11．《證據規則》第十九條第二款規定“人民法院對當事人及其訴訟代理人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟代理人送達通知書。當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內向受理申請的人民法院申請書面復議一次。”對“通知書”我們適當地擴大了范圍，即口頭通知記入筆錄，同時當事人簽字的情形（拒絕簽字的可直接記入筆錄），以加快審判效率，尤其是在適用簡易程序的情況下。但對當事人明確要求法院書面通知的，法院應制作“通知書”。

問題解答12．管轄權異議屬于程序性事項，在管轄權不確定的情況下，相關證據無法固定，因此舉證時限應該停止計算，等待管轄裁定的生效。繼續計算的時間應自生效裁定送達當事人之日的次日起。

問題解答13．最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條第（二）項規定：“二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。”與舉證責任的性質和分配原則相適應，審計、鑒定等查證程序的申請啟動權和為了證明而履行的申請義務、舉證義務均在當事人，實現查證工作和作出裁判的決定權則在法院。二審法院為了查清案件事實，應有權決定鑒定與否，前提是當事人在一審或二審提出了鑒定申請。對此問題的討論分歧主要在于二審法院為查明事實將案件發回重審還是直接進行鑒定，我們認為應從案件的具體情況出發，由二審法院決定。

問題解答14．被告經法院合法傳喚未出庭應訴的，是其對自己訴訟權利的放棄。被告放棄訴訟權利的利益應歸于另一方，即原告。但對原告提供的證據，法院應按照《民事訴訟法》規定的法定程序，全面、客觀審查核實，而且對證據的判斷應當達到“高度蓋然性”的標準。在審判實踐中，有的法官基于被告不出庭應訴是放棄抗辯權的理由，不對原告提供的證據進行審查，直接認定原告的主張成立，這是不對的。被告不出庭答辯雖然放棄了抗辯權等訴權，但并不當然構成被告對原告所主張事實的承認。

問題解答15．《證據規則》第三十五條第一款規定“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。”這屬于法官必須以職權行使釋明權的范圍。法官只能向當事人釋明案件的法律關系還可能是什么，或者民事行為的效力還可能是什么；可能認定的法律關系或效力，并要求當事人舉證；告知當事人可以變更訴訟請求，如果其不變更訴訟請求，人民法院將根據已有的證據材料作出裁判。釋明權的范圍不宜過大。其他方面，如證據方面問題，可通過“舉證告知書”指導舉證；抗辯權方面問題，則由當事人自己處分和行使。

釋明權的行使在一定程度上有助于實體正義的實現，但也可能在行使該項權力時有損程序正義，破壞當事人訴訟地位的平等性。所以釋明權的行使應體現為法官的“提示”，而決不是直接給予答案，即不能明確無誤地告知當事人案件的法律關系性質是什么，或者民事行為的效力是什么。之所以不能明確告知，是因為案件畢竟還沒有審理完畢，我國又沒有中間判決的規定，故此時的釋明只能是一種提示，否則將有損法院的中立地位，違背訴訟當事人平等原則。法官行使釋明權后，如果當事人變更了訴訟請求，則法官應重新確定舉證期限，已開庭的案件，應重新開庭。

（三）合同法律制度中的問題

問題解答16．合同無效所涉及到的訴訟時效期間適用問題，爭議很大。我們從以下幾個方面進行了考慮。首先，訴訟時效期間的法定性。一方面，因為訴訟時效期間是法律明確規定的，非當事人約定而成，所以它具有不可改變的性質；另一方面，合同效力和訴訟時效期間是民法體系中兩種并行的、相互獨立的法律概念。其次，在法院或仲裁機構未確認合同無效的情況下，任何合同的任何一方當事人都沒有權利對合同的效力進行確認，合同實際上一直在“有效”的存在著。第三，合同是雙方當事人合意的產物，有明確的權利義務關系，當事人知道何時主張權利，何時履行何種義務。法院審判實踐的引導也應當有利于促使當事人及時行使權利，保存債權的法律強制保護性，防止轉變為自然之債。第四，恰恰是無效合同更需要對其后果及時了結。所以我們對無效合同進行了區別對待，確認效力之訴往往關系到公權利的行使，也屬于法院主動審查的范圍，故不應適用訴訟時效期間的規定。對合同被確認無效后產生的返還財產或賠償損失的請求權，應適用訴訟時效期間的規定，起算點則應自合同約定的履行期限屆滿之次日起算。因為合同雙方當事人對其權利實現的期限均有明確、合理的預期，即合同約定的履行期限屆滿之日，因此，在約定期限屆滿而義務人不履行約定義務之時，權利人應認識到其權利受到侵害，而無論合同在事后是否被確認無效。如從合同被確認無效之日起算訴訟時效，則因權利人怠于行使權利或以合同無效為由得以在無限的期間內隨時要求合同對方實施給付行為，必將使其間的民事關系長期處于不確定狀態，有礙于社會流轉的客觀需求和民事秩序的穩定，有悖于民事訴訟時效制度的本旨。

問題解答17．這涉及到合同解除的依據。法院是否可以不依當事人的訴請，而依職權解除合同？本來就合同解除問題，應當充分尊重當事人的合意，但在實踐中，我們經常會遇到雙方當事人無法協議解除，又不符合法定解除的條件，而判決繼續履行又有現實困難的情況。我們認為，在根據個案具體情況對“判決繼續履行又有現實困難”的條件嚴格把握的情況下，當事人之間此時已經失去了繼續合作的基礎，法院不宜強制一方當事人繼續履行。同時，法院判令解除合同后，從經濟原則出發，最好一并處理當事人之間的債權債務，以在一個訴中最大限度維護當事人的合法權益。

問題解答18．《合同法》第六十六條、六十七條、六十八條、六十九條規定了同時履行抗辯權、后履行抗辯權、不安抗辯權制度，統稱為合同履行抗辯權。這些抗辯權的有效成立不僅可以對抗合同相對方的履行請求，使對方的請求權消滅，或使其效力延期發生，而且可以排除違約責任的存在，都屬于法定的抗辯權利，其在訴訟過程中表現為反駁。第一，抗辯權要基于權利人的主張才能發生效力，法院在審理案件中，法官不能主動援引抗辯權。因為抗辯權本質上是一種私權，如果當事人不主動援引抗辯權，則應當認定其已主動放棄了該抗辯權利，其放棄抗辯權的利益歸于相對人。第二，嚴格遵循法律規定的條件和程序行使抗辯權，不僅不構成違約，而且抗辯成立將會導致對方的請求權消滅或使其效力延期發生。行使抗辯權致使合同遲延履行的，遲延履行責任由對方承擔。第三，在一方遲延履行、受領遲延、瑕疵履行、部分履行等情況下，就要根據《合同法》第六條、六十六條、六十七條的規定來處理。特別要注意“相應”原則，即一方拒絕履行的部分必須與另一方不符合約定的行為適當，過當不履行，對過當部分也要承擔責任。

實踐中我們要注意其與反訴的區別，如果僅僅否認對方的請求，只是證明對方的請求存在或者不存在，那就屬于抗辯權的范疇；而反訴在法律上設定了要件要求，被告必須提出獨立的訴訟請求，而不是僅僅否認對方的請求。

問題解答19．法院對債務人和次債務人之間的債權債務關系如何審查，實際上關系到對基礎法律關系審查程度的問題。法院在確認債權人與債務人之間的債權合法、有效且確定之后繼續審理代位權訴訟時，也應當對債務人與次債務人之間債權債務關系的合法性和現實性進行審查和認定，以明確存在還是不存在，存在的數額以及是否到期。從符合債權人代位權制度的根本宗旨出發，只要有證據證明代位權人主張的事實成立即可，既不需要有關的仲裁或法院裁決認定債務人與次債務人之間的債權債務已經明確或者到期，也不能以債務人對次債務人的具體債權數額無法確定為由駁回代位權人的訴請或起訴。如果由于債務人（案件第三人）的缺位，導致債務人和次債務人之間的債權債務關系無法確定，代位權人（債權人）主張存在債權債務關系，負有舉證責任，故代位權人應承擔相應的舉證不能的法律后果。

問題解答20．《合同法》第八十條的立法本意是平衡合同雙方當事人利益，所以規定債權人轉讓權利時負有通知債務人的義務，以更有利于保護債務人的合法利益。負有通知義務的人是債權讓與人，沒有通知債務人時，不影響債權轉讓行為的效力，受讓債權人享有債權人的地位是確定的。未經債權人通知，債權轉讓行為對債務人沒有約束力，債權受讓人向債務人主張其受讓的債權時，債務人有權拒絕。

債權人轉讓債權沒有通知債務人，受讓債權人直接起訴債務人的情形，要視為債權人轉讓債權履行“通知”義務的特殊情況來理解，這是因為當債務人對債權人所轉讓的債權提出抗辯時，法院在對案件審理過程中，可以依照最高法院《關于適用＜合同法＞若干問題的解釋

（一）》第二十七條的規定列債權人為第三人參加訴訟，以達到法律保護或不損害債務人權益的立法目的。

問題解答21．債權轉讓未通知債務人的情況下，對債務人不產生約束力，自然不發生時效中斷的法律后果。在通知債務人的情況下，訴訟時效是否發生中斷，要根據“通知”的具體內容來判斷。這也是從加強債權，同時保護債務人利益的角度出發，進行利益平衡的。

問題解答22．抵消權是一種形成權，在法定條件下，其權利的行使由當事人單方的意思表示即可為之，用于抵消的債務即使復雜，法院也應合并審理。在行使約定抵消權時，則需要考慮雙方當事人約定抵消的意思表示是否真實。

即使一方當事人行使抵消權沒有得到法院的支持，其對另一方當事人主張相應權利的訴訟時效依然發生中斷的法律后果。

（四）擔保法律制度中的問題

問題解答23．最高法院《關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復》中規定，“根據《中華人民共和國擔保法》的規定，保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是，該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任”。

債權人書面向保證人主張保證責任，保證人在催款通知書上簽字，并無其他承諾性語言意思表示的，法院不能單憑其簽字蓋章行為認定是重新確認或成立新的保證合同。保證人的保證責任因保證期間屆滿而消滅。

主債務超過訴訟時效消滅的只是債權人的勝訴權，而非債權債務本身。此時，保證人按照新的保證合同承擔保證責任，擔保的債務只是自然債務，如果原保證是一般保證的，保證人對債權人自然之債擔保的同時，亦不再享有先訴抗辯權。

問題解答24．這個問題的討論基礎比較復雜，包括考慮到合同約定的保證期間長于、等于或短于訴訟時效期間的情況；無效的一般保證合同和連帶保證合同在時效期間計算上的區別；主合同無效，保證合同無效的情況；主合同有效，保證合同無效的情況；債權人和保證人利益平衡的問題及合同無效的確認可能滯后于債權人權利的主張等情況。綜合上述多種因素，我們認為：第一、保證期間是當事人約定的承擔保證責任的期間。保證合同被確認無效后，關于保證期間的約定亦無效，不存在保證期間的計算問題，而只是起算訴訟時效期間。第二、在一般保證的情況下，依主、從債務原則，保證合同無效后的訴訟時效期間根據主合同的時效期間確定，主合同訴訟時效期間中斷的，保證合同的訴訟時效期間亦發生中斷。第三、在連帶保證的情況下，保證合同的訴訟時效期間獨立于主合同的訴訟時效期間。雖然保證合同無效，保證期間約定亦無效，但在保證合同被確認無效之前，保證期間的約定是債權人何時主張權利的依據。此時，應當從主合同履行期限屆滿，保證人應當承擔責任之日起算無效連帶保證合同的訴訟時效期間。但債權人在保證合同約定的履行保證責任期間內主張權利的，導致無效連帶保證合同訴訟時效期間中斷，重新起算訴訟時效的時間點。

問題解答25．這里解決的是同一債權有數種擔保方式，如何進行選擇的問題。對同一債權，既有債務人本身提供的抵押，又有保證時，適用《擔保法》第二十八條的規定。在債務人作為抵押人的情況下，債務人首先在抵押物范圍內承擔責任，債權人的權利在此范圍內并不會受到損害，同時其他保證人承擔責任后也要追及債務人，包括抵押物。

對同一債權，既有第三人提供的抵押，又有保證時，適用最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條的規定，選擇何種方式向擔保人行使債權是債權人的權利，但債權人、抵押人、保證人對擔保債權行使順序另有約定的除外。

問題解答26．《擔保法》第三十一條規定：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償”。《關于適用＜擔保法＞若干問題解釋》第四十二條規定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規定的權利。判決書中未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟”。故在追償權已被生效裁判文書明確的情況下，保證人承擔責任后，不需要另行起訴追償債務。

問題解答27．最高法院曾于2000年10月26日以法經[2000]244號函答復山東省高級法院：在借款、買賣等合同中，當事人約定分期履行合同債務的，訴訟時效期間應當從最后一筆債務履行期屆滿之次日起開始計算。但是，對于為分期履行的債務提供擔保的，保證期間如何起算的問題，該函并未涉及，法律也無明確規定。擔保法僅規定保證期間的起算點為“主債務履行期屆滿之日”，但對于分期履行之債務的保證期間，是從每筆債務履行期限屆滿時分別起算，還是最后一筆債務履行期限屆滿時開始起算？最高法院[2004]民二終字第54號民事判決書對此問題提供的審判思路是：為分期履行之債務提供擔保的，保證期限應從主債務履行期限屆滿之日（即最后一筆主債務履行期屆滿之日）起算。

（五）保險法律制度中的問題

問題解答28．“責任免除”條款的范圍關系到保險人履行“明確說明”義務的范圍。掌握責任免除條款范圍的關鍵是，在“除外責任”條款之外，是否還有屬于免除保險人單方責任義務的條款，即保險人責任的免除具有絕對性，其只享有權利不承擔義務，導致保險人和被保險人之間的權利義務不對等。因此我們認為在《保險法》第十九條第（四）項的“責任免除”，即通常所稱的“除外責任”之外，責任免除條款還應包括其它所有即使不是因為被保險人未履行法定或約定義務，保險人也當然地不承擔責任義務的條款。

問題解答29．對此問題的回答，主要是參照保監會的答復做出。需要注意的是，保險人以“違法犯罪行為”責任免除條款抗辯成立需要同時滿足三個條件。

保監復[1999]168號“關于保險條款中有關違法犯罪行為作為除外責任含義的批復”指出，“在保險條款中，如將一般違法行為作為除外責任，應當采取列舉方式，如酒后駕車、無證駕駛等；如采用?違法犯罪行為?的表述方式，應理解為僅指故意犯罪行為”。“對于犯罪行為，如果當事人尚存，則應依據法院的判決來決定是否構成犯罪；如果當事人已經死亡，無法對其進行審判，則應理解為事實上已明顯構成犯罪行為”。“對于違法犯罪行為、犯罪行為或者故意犯罪行為構成除外責任或責任免除，除保險合同有明確的約定外，應理解為被保險人實施的犯罪行為與保險事故的發生應具有因果關系”。

問題解答30．《保險法》第二十二條第一款規定，“投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發生后，應當及時通知保險人。”保險合同（保險單）中往往約定，保險事故發生后，如果投保人、被保險人或受益人不及時通知保險人，不在若干天內報案、提交有關保險單證，保險人將不承擔保險責任。因此產生了不少糾紛。保監復[2000]304號“關于對《保險法》有關索賠時限理解問題的批復”中提到，“某些保險條款中關于索賠時限、通知期限等諸如此類的規定，不是一種時效規定，應當理解為是合同當事人約定的一項合同義務。投保人或被保險人違反此項義務的責任應當根據合同的約定及其違約所造成的實際后果來確定，并不必然導致保險金請求權的喪失或放棄。” 參照保監會的批復，我們認為，保險人不能因為投保人、被保險人或受益人未履行及時通知義務而當然免責。

問題解答31．此問題往往和投保人的如實告知義務聯系在一起。所謂“主訴”，是指投保人在某次看病過程中，主動告訴醫生其曾經患過何種疾病。需要注意的是，“主訴”內容應明確記載于醫院留存的原始病歷中，語言不能模糊，不能引起歧義。

問題解答32．這關系到對《保險法》第十七條第二款、第三款和第四款的理解問題。容易產生不同理解的是第二款，“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同”，即在投保人故意隱瞞事實，保險人要求解除合同時，是否還需要滿足“足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率”這一條件？我們認為，在投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的情況下，無論是否足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率，保險人都有權解除合同；而在投保人因過失未履行如實告知義務的情況下，只有足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人才有權解除合同。同時，在保險事故發生后，無論投保人未告知事項是否與保險事故有因果關系，只要是投保人“故意”不告知，保險人就可以拒賠。

問題解答33．對此問題，有一種意見認為，投保人可以依法（轉讓）或者質押人壽保險的保險單。我們從《保險法》第五十六條、第六十一條、第六十三條的相關規定出發，區分了兩種情況，即對以死亡為給付保險金條件和非以死亡為給付保險金條件的保險單，分別對待。在投保人對以死亡為給付保險金條件的保險單進行轉讓或質押時，強調需要被保險人“書面”同意，以加強對被保險人生命安全的保護。

問題解答34．實踐中一種意見認為，由于人身保險所屬的健康保險、意外傷害保險中關于醫療費用的保險，其目的在于填補被保險人為治療疾病所產生的費用，應認為其屬于“損失補償性質”保險。從財產保險“無損失則無補償”原則出發，保險人不能因疾病或受傷治療而獲得費用以外的利益，保險人有權在給付保險金的范圍內向第三者進行追償。另一種意見認為，健康保險、意外傷害保險屬于人身保險，如果適用“無損失則無補償”適用原則，是否會與《保險法》的現行規定相矛盾？我們從保險法的相關規定出發，結合保險行業主管部門的相關答復，并考慮到保險人相對強者的地位，對此問題作出了回答。

《保險法》第六十八條規定，“人身保險的被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償的權利”。中國人民銀行銀保險[1998]63號“關于醫療費用重復給付問題的答復”中指出，“如果在意外傷害醫療保險條款中無關于?被保險人由于遭受第三者傷害，依法應由第三者負賠償責任時，保險人不負給付醫療費責任?之約定，保險人應負給負醫療費的責任。依《保險法》第六十七條（注，修改后的第六十八條），保險人給付上述醫療費后，不享有向第三者追償的權利”。我們參照此種意見作出了解答。

問題解答35．《保險法》第五十一條第一款規定，“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金”。根據責任保險的社會公益性，此款應解釋為：在法律有規定或者保險合同有約定的情況下，保險人不僅可以直接向第三人給付保險賠償金，而且第三人有權直接請求保險人給付保險賠償金。我國現階段只在機動車強制責任保險制度中，依據《道交法》第七十六條的規定，第三者可以直接請求保險公司在責任限額內賠償。

問題解答36．第三者責任險一般是指被保險人及其允許的合格駕駛員在使用保險車輛過程中發生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或者財產的直接毀損，依法應由被保險人支付的賠償金額，保險人依照保險合同的規定予以賠償。

依照較為傳統的責任保險理論，責任保險合同在性質上仍屬于填補損害的保險合同，以填補被保險人的實際發生的損失為終極目的，被保險人無損失，保險人不承擔保險給付責任。在被保險人向第三者賠償損害之前，保險人對被保險人沒有給付保險賠償金的義務。這雖有助于促使被保險人實際履行賠償責任，但也給保險人拒絕承擔保險給付責任提供了借口。若發生被保險人支付不能，受害人不能請求保險人給付保險賠償金，被保險人亦不能請求保險人給付保險賠償金，造成保險人可以收取保險費而不承擔保險責任的不公平后果。我們認為，現代責任保險的理論和實務摒棄了責任保險的終極目的在于填補被保險人損失的理念，發展了責任保險保護第三者利益的功能：不論被保險人是否實際向受害人支付賠償金而受到損失，只要被保險人對第三者的賠償責任已為法院判決所確定或者依照被保險人、受害人與保險人之間的協議而確定，被保險人可以對保險人提起訴訟。至于保險人如何給付保險賠償金，則依照雙方之間的約定及法律的規定辦理。基于此，我們對此問題做出了回答。

問題解答37．在保險糾紛案件中，會經常出現保險事故發生后，保險公司與被保險人所簽訂的定損金額少于實際修理費金額（主要表現為機動車），即保險公司與被保險人所簽訂定損協議所確定的修理費限額不足以修復保險車輛或者定損項目、范圍少于實際修理項目。在案件審理時，保險公司往往主張雙方已對賠償金額通過定損協議加以確定，對于超出定損協議確定的部分金額不應予以賠償。我們的意見是，除非保險公司能夠提供證據證明實際修理費用中有不合理的部分，否則保險公司應當按照實際修理費用進行賠償。

（六）票據法律制度中的問題

問題解答38．適用票據無因性原則的例外情形包括：（1）《票據法》第十條規定，“票據的簽發、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系”。“票據的取得，必須給付對價，即應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價”。（2）《票據法》第十三條第二款規定，“票據債務人可以對不履行約定義務的與自己有直接債權債務關系的持票人，進行抗辯”。（3）最高法院《關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第十條規定，“票據債務人依照票據法第十三條的規定，對與其有直接債權債務關系的持票人提出抗辯，人民法院合并審理票據關系和基礎關系的，持票人應當提供相應的證據證明已經履行了約定義務”。第十四條規定：“票據債務人以票據法第十條、第二十一條的規定為由，對業經背書轉讓票據的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持”。

“惡意抗辯”情形包括：《票據法》第十二條規定，“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利”。“持票人因重大過失取得不符合本法規定的票據的，也不得享有票據權利”。第十三條規定，“票據債務人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人。但是，持票人明知存在抗辯事由而取得票據的除外”。

問題解答39．《票據法》第八十六條規定：“支票上的金額可以由出票人授權補記，未補記前的支票，不得使用。”因此，金額空白支票，必須經過出票人授權補記后，才能和一般的有效票據具有同樣的法律效力，否則不得轉讓和提示付款。但是，根據票據行為的獨立性和無因性原則，在認定金額空白支票的法律效力時，應當審查票據行為是發生在票據直接前后手之間，還是票據業經轉讓這一前提條件。對于票據的直接前后手，票據債務人可以用授受票據時金額空白或者沒有經授權補記進行抗辯；如果支票已經轉讓，金額填寫齊全且無瑕疵，無論出票人或者其他票據行為人是否授權補記，在持票人是善意持票人的前提下，應當認定支票有效。票據義務人應當按照支票文義履行票據義務。

問題解答40．“印鑒不符”主要是指支票出票人的簽章與銀行預留印鑒不一致的情況。銀行部門規章《票據管理實施辦法》和《支付結算辦法》都規定“印鑒不符”的支票是無效支票。而最高法院《關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第四十一條第（四）項對此做出修正，規定在支票出票人的簽章與銀行預留印鑒不一致的情況下，僅支票出票人的簽章不具有票據法上的效力。

票據法上的效力和票據本身的效力是兩種不同的概念，票據法上的效力是指票據行為的效力。一般情況下，一個票據從制作到流通過程中會發生若干個票據行為，由于票據行為具有獨立性原則，某個票據行為的效力不影響其他票據行為的效力，更不影響票據本身的效力。銀行部門規章中規定印鑒不符的支票整體無效是欠妥的。票據法司法解釋第四十一條把它修正為出票人簽章不具有票據法上的效力，僅可以作為銀行拒絕付款、不履行付款義務的理由之一，而對于其他票據當事人來說，只要簽章是真實的，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票據義務人行使追索權。這一原則與票據法司法解釋第四十二條對于錯簽章仍然認定票據有效的規定也是吻合的。在審判實踐中，我們也要注意區分印鑒不符、錯簽章和偽造票據上的簽章，在法律責任認定和法律適用方面的區別。

問題解答41．在直接的債權債務人之間，票據債務人以基礎關系進行抗辯的，票據關系和基礎關系應該合并審理。要注意前提條件是：票據債權債務人之間是直接的前后手關系，且票據債務人提出了基礎關系的抗辯。

最高法院《關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第十條規定，“ 票據債務人依照票據法第十三條的規定，對與其有直接債權債務關系的持票人提出抗辯，人民法院合并審理票據關系和基礎關系的，持票人應當提供相應的證據證明已經履行了約定義務。”

問題解答42．利益返還請求權，是持票人享有的與票據關系相關聯的一種權利，這項權利的行使是持票人依據票據基礎關系適用民法中有關民事權利義務的規定進行的。這項權利既不是票據權利，也不是一般的民事權利，而是票據法規定唯一得到特殊保護的“票據法上的非票據權利”，是票據法律制度給持票人一個最后的補救機會。如果當事人直接主張票據追索權糾紛，而經審查，法院認為此案應當是利益償還請求權糾紛時，法院應當裁定駁回當事人的起訴，因為當事人起訴的訴因、訴權和法律關系不適當。

問題解答43．根據票據法的規定，出票日期屬于票據的絕對應當記載事項，出票人必須在票據表面做記載，否則該票據無效。出票日期的記載，對各類票據都具有十分重要的意義。它是確定某些法律事實的根據，是確定某些期限的起算點的根據，還是確定票據權利時效期間的根據。因此，我們認為出票日期空白的票據應當認定無效。審判實踐中的分歧主要在：如果在票據糾紛案件中，當事人提供的票據上已經填寫了出票日期，那么，這個票據的法律效力應當如何認定？目前理論界、立法界、司法界對此問題意見無法統一。結合多年的票據法司法實踐經驗，我們在這里只做原則性的回答，只要票據上已經填寫出票日期，在正當、善意持票人的前提下，也就是說，票據直接前后手或者票據轉讓后的持票人明知，或者有重大過失等惡意持票的情形除外，都應當適用票據文義性原則，以票面記載內容為準，認定票據有效，而不問出票人出票時是否填寫出票日期以及不填寫出票日期的原因等。

問題解答44．雖然中國人民銀行發布實施的《支票結算辦法》第一百二十五條、《票據管理實施辦法》第三十一條等行政法規和規章均有：出票人簽發空頭支票、簽章與預留銀行簽章不符的支票、使用支付密碼地區，支付密碼錯誤的支票，銀行應予以退票，并按票面金額處以百分之五但不低于1千元的罰款；持票人有權要求出票人賠償支票金額2%的賠償金的規定，但綜合以下理由，持票人的請求不應得到支持：第一，《票據法》和《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》（票據法司法解釋）中，都已經明確規定了持票人行使票據付款請求權和票據追索權的權利請求范圍，其中并不包括上述支票金額2%賠償金；第二，依據我國《立法法》和其他相關法律的規定，以及有關法律位階層次的法學理論，《票據管理實施辦法》及《支票結算辦法》等行政法規、規章的法律適用效力低于票據法及其司法解釋，而且無權就民事賠償責任問題做出規定；第三，雖然我國《票據法》第八十七條第二款規定禁止簽發空頭支票，但是并沒有明確規定空頭支票屬于無效票據，而我國《票據法》第八十九條規定：出票人必須按照簽發的支票金額承擔保證向持票人付款的責任。因此可以認為，只要空頭支票的記載內容以及簽章等形式要件符合票據法的規定，應當認定該支票是有效票據，出票人僅應當按照票面記載事項承擔票據責任，不存在另行支付支票金額2%的賠償金的問題；第四，中國人民銀行已通過《中國人民銀行關于對簽發空頭支票行為實施行政處罰有關問題的通知》（銀發[2005]14號），明令停止執行《支票結算辦法》第一百二十五條規定，雖然《票據管理實施辦法》等行政法規和規章中的有關規定未予停止執行，但行政主管部門的管理理念和意見傾向已顯而易見。由此，持票人依據中國人民銀行《支票結算辦法》第一百二十五條的規定，向出票人主張支票金額2%的賠償金，法院不應予以支持。

（七）其他問題

問題解答45．根據最高法院《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》（法釋[1999]8號）和《關于修改＜最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復＞的批復》（法釋[2000]34號）的規定，對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調整金融機構計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調整計算逾期付款違約金的計算標準。

中國人民銀行于2003年12月10日發布了《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發[2003]251號，自2004年1月1日起執行），第三條“關于罰息利率問題”中規定：“逾期貸款（借款人未按合同約定日期還款的借款）罰息利率由現行按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同約定用途使用借款的罰息利率，由現行按日萬分之五計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收50%-100%。對逾期或未按合同約定用途使用借款的貸款，從逾期或未按合同約定用途使用貸款之日起，按罰息利率計收利息，直至清償本息為止。對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復利。”

由于中國人民銀行將逾期貸款利息的標準由固定利率變為浮動利率，而最高人民法院尚未作出相應的批復或調整性規定，因此，出現了部分裁判結果還是按照日萬分之二點一確定計算逾期貸款利息或者逾期付款違約金的標準，與中國人民銀行的通知規定相沖突，以致造成部分案件無法實際執行的后果。

問題解答46．建筑行業中的掛靠經營行為是指沒有相應建筑資質或建筑資質較低的企業、其他經濟組織、個體工商戶、個人合伙、自然人（即掛靠者）以贏利為目的，借用其他有相應建筑資質或建筑資質較高的建筑施工企業（即被掛靠者）名義承攬施工工程的行為。

實踐中，被掛靠者不參與工程施工，只收取管理費，不承擔工程施工管理，不承擔技術、質量、經濟責任。依據《建筑法》第二十六條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條以及《合同法》第五十二條第（五）項的規定，掛靠經營行為違反了建筑法建筑行業特許經營的規定，掛靠者為資質等級借權經營的，屬于違反法律強制性規定，故應屬無效協議。但有兩種情況需要注意，即掛靠者實際承攬的工程與其自身資質證書等級相符，或盡管存在管理費，但掛靠者已完全處于被掛靠者的管理之中。

問題解答47．掛靠協議簽訂后，掛靠者在建設施工活動中，會與掛靠協議以外的第三者發生許多經濟往來，產生許多糾紛，包括建設工程施工合同糾紛、買賣合同糾紛、租賃合同糾紛、定作合同糾紛、借貸合同糾紛等。當掛靠者（企業）以被掛靠企業的名義對外發生經濟行為時，被掛靠者作為合同主體應當承擔合同責任，但其對掛靠者的經營行為不予管理，對與工程發生合同關系的合同相對人更無選擇權，因此掛靠者也應承擔合同責任，但要有所區別，要考慮合同相對人行為時對掛靠情況是否明知。當合同相對人對掛靠事實明知時，則說明其行為時實際的交易對象為掛靠者，名義的交易對象則為被掛靠者，其對此存在一定的過錯。同時考慮到被掛靠者責任承擔能力通常強于掛靠者，在這種情況下，掛靠者應首先承擔責任，在掛靠者履行不能時由被掛靠者承擔補充的民事責任。

基于掛靠經營糾紛的處理結果，即被掛靠者向掛靠者返還管理費，由掛靠者對掛靠協議涉及的債權債務享有權利承擔義務，被掛靠者有權將自己先行承擔的民事責任，向掛靠者行使追償權。

問題解答48．《農村土地承包法》第四十八條規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”。應認為此條規定的內容屬于法律的強制性規定。

最高法院《關于適用＜合同法＞若干問題的解釋

（一）》第九條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等能手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效。”

問題解答49．據有關部門統計，一段時期來，一般零售企業（大賣場）所收取的“進場費”等費用已經占到供應商總銷售額的8%到25%，最高可達35%，這部分收益已經成為賣場利潤的重要來源。而在零售商和供貨商之間結束合同關系后，往往會因合同履行期間各種費用的收取問題產生糾紛。

2005年2月1日起施行的《北京市商業零售企業進貨交易行為規范》第十一條第（三）項規定，零售商不得借新店開業、店慶、節日慶典等名義向供貨商強行索取贊助費用；不得重復設置或變相設置收費項目；禁止在合同以外強行收取與供貨商業務無直接關聯的費用；禁止在合同無約定或收費項目、金額未達成一致的情況下，擅自克扣供貨商結算貨款。商務部、發展改革委等五部門聯合出臺，2006年11月5日起施行的《零售商供應商公平交易管理辦法》第十三條第（四）項規定，零售商未提供促銷服務，不得以節慶、店慶、新店開業、重新開業、企業上市、合并等為由收取費用。對上述行業主管部門基于行業管理制定的規范措施，在不違背法律法規的情況下，法院在審理案件時應給與充分尊重。

問題解答50．最高法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第十四條第二款的規定，“人民法院受理債務人的破產申請后，發現債務人巨額財產下落不明且不能合理解釋財產去向的，應當裁定駁回破產申請。” 第一百零二條規定，“人民法院受理企業破產案件后，發現企業有巨額財產下落不明的，應當將有關涉嫌犯罪的情況和材料，移送相關國家機關處理。”但如果是在裁定宣告破產之后發現企業巨額財產下落不明的，破產程序如何進行？一種意見是，應首先通過審判監督程序撤銷宣告破產的裁定，然后再裁定駁回債務人破產申請。一種意見是，涉嫌犯罪部分移送相關國家機關，移送不影響破產程序進行，破產案件繼續審理。追回的贓款作為破產財產分配，尚未追回的贓款等待追回后追加分配。我們在綜合了上述兩種意見的基礎上，對這個問題做出了回答，在裁定宣告破產后，根據被轉移的財產對破產程序的影響程度，做出不同的處理。

問題解答51．對于是否解除租賃合同，清算組、法院應全面衡量，包括企業位置、將來的發展方向、承租期間等。要以債權人利益為基點，以實現破產財產的最大價值。目前的這種處理方式，與最高法院在司法解釋的理解與適用中的觀點有所不同，但經過研究，考慮到承租人在租賃中的物權，我們認為暫時還是堅持這種處理辦法更公平，也更符合民法、物權法的基本精神。

發布部門：北京市其他機構 發布日期：2007年05月18日 實施日期：2007年05月18日(地方法規)

第五篇：北京市高級人民法院指定管轄案件審理工作規范(試行)

北京市高級人民法院指定管轄案件審理工作規范(試行)

為進一步規范指定管轄案件的審理程序，充分發揮立案的審判職能作用，保證指定管轄案件公正、高效的審結，現結合《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定，制定本工作規范：

第一條 指定管轄案件包括：

本市轄區內下級法院之間、本市轄區下級法院與外省市法院之間就同一案件的管轄權發生爭議，依據《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》及其司法解釋的相關規定，應當報上級法院指定管轄的案件。

有管轄權的法院由于特殊原因，不能行使或不方便行使管轄權，報請上級法院指定管轄的案件：

1、受訴法院在編干警及其近親屬或離退休人員為案件一方或雙方當事人;

2、受訴法院的人民陪審員為案件一方或雙方當事人;

3、受訴法院為民事訴訟一方當事人;

4、其他需要指定管轄的情形。

第二條 高、中級法院立案庭負責審理指定管轄案件。

第三條 中級法院負責審理下列指定管轄案件：

1、本院轄區內不同下級法院之間就同一案件的管轄權發生爭議的;

2、本院轄區內有管轄權的基層法院由于特殊原因，不能行使或不方便行使管轄權的。

第四條 高級法院負責審理下列指定管轄案件：

1、分屬不同中級法院轄區的下級法院之間就同一案件的管轄權發生爭議的;

2、本市轄區內下級法院與外省市法院之間就同一案件的管轄發生爭議的;

3、有管轄權的中級法院由于特殊原因，不能行使或不方便行使管轄權的。

第五條 立案庭在收到下級法院移送的指定管轄案件后，應當對案件編排案號并登記，由庭長確定案件的承辦法官，內勤應于分案當日將案件移交到承辦法官，由承辦法官簽收。

第六條 下級法院報請上級法院指定管轄應當采取書面形式，報請時應報送《申請指定管轄的請示》及相關材料。

第七條 《申請指定管轄請示》應當包括以下主要內容：

(一)案件的來源及受理情況;

(二)當事人基本情況及案由;

(三)基本案情;

(四)管轄權爭議的具體事由(或由于特殊情況不能審理、不方便審理的事由);

(五)就管轄權爭議的協商情況及結果;

(六)報請法院意見及法律依據。

第八條 報送材料包括以下主要內容：

(一)起訴書或公訴書;

(二)主要證據材料;

(三)法院依職權移送案件的，移送法院的案件移送函;

(四)因當事人提出管轄異議而移送案件的，應當提交當事人管轄異議申請書、移送法院生效管轄權裁定書復印件;

(五)移送法院與受移送法院就管轄權爭議進行協商解決的工作記錄;

(六)刑事指定管轄案件應當提交檢察機關指定管轄的決定書;

(七)承辦法官的姓名及聯系電話。

第九條 承辦法官收案后，應當對下級法院報送材料進行審查，材料不齊全的，可要求報請法院于五個工作日內補充齊備，逾期退回報請法院。

第十條 民事案件指定管轄的，應當在60日內審結，并制作《指定管轄通知書》，《指定管轄通知書》應當包括以下內容：

(一)指定管轄涉及的下級法院;

(二)下級法院關于管轄權爭議的主要內容及法律依據;

(三)上級法院關于指定管轄的決定及法律依據;

(四)關于案件移轉的要求。

第十一條 刑事案件指定管轄的，應當在7日內審結，并制作《指定管轄決定書》，《指定管轄決定書》應當包括以下內容：

(一)指定管轄涉及的下級法院;

(二)上級法院關于指定管轄的決定及法律依據;

(三)抄送被指定管轄法院的同級檢察院。

第十二條 承辦法官作出《指定管轄通知書》、《指定管轄決定書》后，附下級法院報送的《請示函》及相關材料報請審批。

《指定管轄通知書》由庭長審批。

《指定管轄決定書》由主管副院長審批。

第十三條 《指定管轄通知書》、《指定管轄決定書》審批后，由書記員負責加蓋院章，于3個工作日內下發給下級法院。

第十四條 對下級法院與外省市法院之間發生管轄權爭議的，由承辦法官按法律規定進行協商，協商不成，報請最高人民法院指定管轄。

第十五條 報請最高人民法院指定管轄的《請示》應當包括以下內容：

(一)有關案件管轄權爭議的基本情況;

(二)與外省市法院的協商情況;

(三)我市法院的意見及法律依據。

第十六條 承辦法官作出向最高人民法院《申請指定管轄的請示》后，附下級法院報送的《請示》及相關材料逐級報送主管副院長審批。

第十七條 《申請指定管轄的請示》經主管副院長審批后，由書記員負責加蓋院章，并附本院協商工作記錄、下級法院報送的《請示》及相關材料于3個工作日內報送給最高人民法院。

第十八條 最高人民法院對管轄爭議案件作出指定管轄后，承辦法官應當在收到最高人民法院的相關法律文書之日起3個工作日轉發或制作本院的《指定管轄通知書》。第十九條 管轄權爭議案件審結后，書記員應當在7日內將案件材料訂卷。案卷包括以下內容：

(一)案卷案號、承辦人姓名、書記員姓名;

(二)收案時間及結案時間;

(三)下級法院《申請指定管轄請示》;

(四)起訴書、公訴書及與管轄權爭議有關的主要證據材料;

(五)匯報筆錄;

(六)本院《指定管轄通知書》，如向最高人民法院請示案件包括《申請指定管轄的請示》及最高人民法院的《指定管轄通知書》;

(七)案件審批表;

(八)向下級法院送達《指定管轄通知書》的憑證;

(九)其他需要入卷的材料。

第二十條 書記員將案件訂卷后，將案卷送交承辦法官審核檢查，如無誤，承辦法官簽字后，由書記員按照案件案號順序進行歸檔。

第二十一條 行政指定管轄案件按相關的行政法律、法規及司法解釋處理，沒有規定的參照本規定。

第二十二條 本規范由高級法院立案庭負責解釋、修改。

第二十三條 本規范自2010年1月1日起試行。