第一篇：解析奧地利國際民事訴訟制度概述上

奧地利國際民事訴訟制度概述上

歐福永 熊之才奧地利聯邦商會的維也納仲裁中心在國際仲裁中占有十分重要的地位。它的程序依照其仲裁和調解規(guī)則(維也納規(guī)則)進行，維也納規(guī)則與本文的主題，即有關民事訴訟的聯邦法是相對的。

根據奧地利憲法的規(guī)定，民法和民事訴訟法專屬于聯邦法(公布于聯邦法律公報(Bundesgesetzblatt--BGBl)上)，這樣規(guī)定的后果是司法管轄權法(Jurisdiktionsnorm)規(guī)范整個奧地利的民事訴訟案件。民事訴訟法(Zivilprozeβordnung)——聯邦法律，也集中對訴訟問題作了規(guī)定。非訟程序由非訟案件法(Auβerstreitgesetz)調整。所有的奧地利法院都是聯邦法院。

一、管轄權的種類

司法管轄權法沒有列舉出哪些種類的案件屬奧地利法院管轄。通常，只要案件在有關管轄地的法令條款涉及的范圍之內，奧地利法院就有管轄權。而且，只要案件和奧地利有某種聯系，奧地利就可行使管轄權。在法令沒有規(guī)定管轄地的情況下，如果對某個案件奧地利負有國際條約義務應對其行使管轄權或當該案尋求奧地利的域外救濟是不可能或不適當時，最高法院必須在奧地利境內指定一個特定的地方做為管轄地。

(一)對訴訟當事人的管轄權

屬人管轄權涉及具有標的物管轄權(即對某一類型案件的管轄權)的法院對特定的被告或財產項目行使權力的能力。其職權范圍主要由司法管轄權法中的管轄地條款規(guī)定。

1.自然人

對自然人可在他們的住所或慣常居所地提起訴訟。“住所”被定義為一個人在該地有住宅并且有在該地居住的明顯意圖的地方。如果一個人既沒有住所也沒有慣常居所(在奧地利和其他地方都沒有)，則無論他們身處何地都可在奧地利對其提起訴訟。

2.法人

對奧地利法人可在其注冊住所所在地提起訴訟，對外國法人則可在其在奧地利境內的常務代表所在區(qū)域提起訴訟。

(二)標的物管轄權

在多數情形下，奧地利管轄權的確定不是基于被告人的個人情況，而是基于案件的標的物。

如已證明貨物的購買和運輸這一事實情況，注冊商人可以在他的債務人的營業(yè)所所在地對債務人提起訴訟。合同的一方當事人可以在合同已生效或將生效的地方對與合同有關的事項提起訴訟;一般來說這種訴訟需要書面證據，但商人們之間就指定何地付款經充分討論達成一致并做出聲明的情況除外。匯票支付地也是一個合適的管轄地。其他重要的管轄權種類包括財產索賠的管轄權和侵權的管轄權。

1.財產索賠

根據奧地利法律的規(guī)定，涉及到不動產的訴訟只能由不動產所在地法院管轄。

對在奧地利境內沒有其他的的管轄地的自然人和法人提起的財產索賠之訴，可以在發(fā)現他們擁有財產的地方或他們的某個債務人所在地的任何一個法院提出金錢索賠請求，但在奧地利境內的被告財產在整個爭議標的中所占的比例很小的情況除外。

2.侵權

死亡、傷害或貨物損害的賠償請求可以在主要事件發(fā)生地法院提起。

3.《盧迦諾公約》第3條

雖然奧地利已成為歐盟的成員國，并且已加入《布魯塞爾公約》，但它仍然簽署并加入了《盧迦諾公約》。《盧迦諾公約》第3條第1款宣稱，只能按照公約的規(guī)則對在一成員國居住的被告提起訴訟，并規(guī)定第3條第2款列出的國家(特別)管轄條款不適用于這些被告。

(三)地域管轄

1.一般原則

地域管轄條款在司法體制的各個分支中分配訴訟案件。一些重要條款因它們在確立奧地利管轄權中的附加功能而已在前面被提及。

2.地域管轄的轉移

如果對有管轄權的法院的反對成功，上級法院得指定另一具有同一標的物管轄權的法院管轄該案。而且，高等地方法院因具體操作的原因應批準管轄地的轉移。如果在案件審理之前全體當事人一致要求轉移管轄地，則法院必須轉移案件的管轄權。如果對同一損害事件的類似索賠請求正在審理之中，即使有一方當事人沒有提出轉移管轄地的要求，法院也應將案件移交給另一法院。

(四)送達傳票或令狀

1.郵寄送達

在奧地利送達一般是以郵遞方式進行的，在特殊情況下則由法庭書記員或由市政職員送達。這些特殊的送達只能發(fā)生在同一法院巡回審判區(qū)或市政轄區(qū)內。

如果有理由確信收信人的表述有正式根據，但送達卻不能到達受送達人，則令狀只能存放在郵局或市政管理處。在這種情況下只能以公告方式送達。被擱置的令狀不得不在郵局或市政管理處存放至少兩星期，然后再被送回寄件人處。

2.直接送達

根據奧地利法律，不能對當事人或其律師直接送達法律文書。

3.領事或外交途徑

對于在奧地利境外的送達，參照條約或該外國關于執(zhí)行送達的法律規(guī)定或國際慣例執(zhí)行。如果缺少實施條約的法律，奧地利境外的送達應按照奧地利法院的指令以郵寄方式進行。對享有特權的外國人和國際組織的送達應通過奧地利外交部進行。

除非有關公約中已明確規(guī)定關于送達的法律規(guī)則，否則外國法律文書向奧地利的送達應按照《奧地利法律文書送達法》的規(guī)定處理。請求按另一程序送達的，如果不存在公共秩序方面的異議，應予準許。未附有經正式授權的德語譯文的外國法律文書，只能送達給那些已同意接收的受送達人。如果受送達人在收到法律文書后三天內沒有表示反對意見，則視為受送達人已同意接收。

4.公告送達

如果當局不知道法律文書應送往何處，非刑事訴訟程序中的送達可以在當局的公告牌上以公告方式進行，在這種情況下送達被認為在兩個星期后完成。在民事訴訟程序中，只有在不會導致受送達人有做出反應的義務的情況下，才能以公告方式送達。以公告方式送達傳票還不夠，還必須指定一個訴訟代理人。

5.海牙公約規(guī)定的方法

奧地利已經加入《海牙(送達)公約》(BGBl 1959/91)。海牙公約規(guī)定送達應通過領事途徑(奧地利法院— —奧地利領事——外國法院)而非外交途徑(奧地利法院——奧地利外交部——外國中央政府— —外國法院)進行。?

雙邊條約經常規(guī)定奧地利和外國法院之間應直接聯系。

二、準據法的確定

(一)地方性法律

奧地利憲法規(guī)定所有的民法和民事訴訟法都是國家法。在奧地利不存在地方性的民事訴訟法。實體法也是國家法。省級和市級法令會影響法律關系的某些方面，但它們的范圍是有限的。

(二)國家法

奧地利沒有關于民事訴訟程序的準據法的成文法規(guī)定。涉及實體國際私法的法令和國際標準(如侵權行為(發(fā)生)地法和合同締結地法(履行地法))是一致的。在民事訴訟程序中奧地利法院以適用法院地法作為一般原則。

在許多方面，從奧地利加入歐洲聯盟和布魯塞爾公約及盧加諾公約上，可期望其國際民事訴訟法方面的國際私法規(guī)則與其他成員國的規(guī)則更加趨于一致，這是通過歐洲聯盟和歐洲經濟區(qū)法院的解釋及其立法措施實現的。

三、法庭程序——訴狀(答辯狀)

(一)起訴

起訴狀必須闡明主要的事實，已呈交的證據以及請求的救濟。救濟請求須表明要求支付或要求履行合約，要求法院的禁令或要求確認權利的判決。救濟請求應闡明原告的申訴，其內容包括法律關系賦予原告 的在這樣一個判決中所能要求的合法的充分的利益。如果履行合約的救濟被證明是合理的，則原告不能再改變主意提出另一申訴。代理人，比如，可以將請求清算帳目之訴與支付請求結合起來，盡管爭議數額尚不清楚。

(二)答辯

在第一次正式聽審 或第一次正式聽審還未進行但法院希望被告立即反駁時，法院召集當事人對所提起的申訴進行答辯，答辯的時間由法院決定，但不能超過四個星期。被告也必須陳述請求、事實和證據。

答辯可以包括部分或全部的否認、正面的抗辯和反訴。實質性的或重要的程序性答辯可以在以后進行。但法庭可以駁回拖延的答辯狀。在案件審理之前，原告可以針對被告的抗辯提出答辯。

(三)訴狀的修改

在訴狀送達以前，如果沒有超出審判法院的權限，可以不加限制地對訴狀進行修改。此后，對訴狀的修改只有在對方同意或法院的管轄權及于已修改的訴狀，并且確信這樣做將不會導致相關的糾紛及延誤時才被允許。

(四)訴狀(答辯狀)的補充

只要訴訟請求沒有變化，對立雙方就可提出補充的事實和出示補充證據。如果可以明顯地看出答辯狀沒有盡早呈交是為了拖延訴訟，法庭可以拒絕考慮答辯狀。

(五)對訴訟請求和當事人的聯合訴訟

原告可以針對被告追加訴訟請求，只要這些訴訟請求能由同一法院管轄并能按同一種程序處理。如果當事人來自同一利益團體或訴訟請求屬于同一法定權利或事實范圍，則多個原告或多個被告可以進行聯合訴訟。如果法院對所有的被告都有管轄權，則屬于同類法定權利或事實范圍的訴訟請求也可以合并。如果一個判決對一些人來說必然具有重大意義，則可強制進行聯合訴訟。如果能夠加快審判進程或減少訴

訟費用，則在同一法院審理的相同的原被告之間的、或在不同的當事人對同一對方當事人之間的訴訟中，不同的訴訟程序可以合并處理。另一方面，法院對于在同一起訴狀中提出的不同訴訟請求也可分別審理。

(六)反訴

如果被告對同一事務或事件也像原告一樣提出訴訟請求，或者被告的訴訟請求能抵銷原告的訴訟請求，或者因原告的訴訟請求已成先例而提出，則被告可以在同一法院提出訴訟請求。

(七)交互訴訟請求

共同當事人可以就主訴中涉及的同一事務或事件以交互訴訟請求的方式互相提出訴訟請求。奧地利民事訴訟法對交互訴訟請求沒有作出明確的規(guī)定。

(八)索賠涉及第三方的訴訟

第三方當事人對爭議事項主張權利時，可以針對原被告在同一法院提出訴訟請求，只要第一次訴訟懸而未決。

(九)起訴人

掌握財產或財產收益的被告人可能會宣稱他是替別人管理該項財產的。這種被告在傳票送達以后應立即要求第三人對他與爭議標的物的關系作出聲明，如果第三方沒有答應授予被告將財產交付給原告的權利，被告指定的第三方就取代了被告的位置。

(十)相互訴訟和介入

訴訟當事人因法律原因必須將爭議通知可能尋求他的幫助的第三方。

根據奧地利民事訴訟法的規(guī)定，只要介入申請人在爭議中的一方當事人勝訴時享有法定權益，則介入作為一項權利應被授予。

四、審前獲取信息資料

在奧地利的民事訴訟程序中并不要求審前出示證據。但是，它有一套關于證據保存和保全的特別程序。如果有理由確信如不在審前出示證據，某證據將會滅失或難以運用，則司法檢驗結果、證人或專家證詞可以在訴訟的任何一個階段甚至是審前出示。提出請求的當事人必須說出待證明的事實、證明的方法以及證據保存和保全的理由。

五、未決訴訟中的財產臨時保護

當事人可以提出動議在訴訟期間發(fā)布禁令以保護他的訴訟請求。這種動議在不這樣做將很難執(zhí)行判決的情況下可被采用。對于非金錢訴訟請求，除為了防止暴力或不可挽救的損失以外，不得在訴訟期間發(fā)布禁令。

第二篇：解析民事訴訟調審分離制度創(chuàng)設試探上

民事訴訟調審分離制度創(chuàng)設試探上

蔡梅風

【摘要】我國法院現行的民事訴訟調解分庭前調解與審理中調解兩種方式，二者都屬訴訟調解，是人民法院行使審判權的一種方式，被譽為“東方經驗”。它的存在充分契合了建設和諧社會的需要。但在司法實踐中，其往往并未很好地被貫徹執(zhí)行，逐漸暴露其弊病，其原因是多方面的。在今天，民事訴訟理論界與實踐界紛紛要求對現行的民事訴訟程序進行改革的這一契機，本文擬就當前法院調審結合模式的民事審判方式所存在的弊病，提出改革設想。

我國法院現行的民事訴訟調解分庭前調解與審理中調解兩種方式。所謂庭前調解，是指人民法院受理案件后，在開庭審理前對法律關系明確、事實清楚的民商事案件，經當事人雙方同意，在審判人員的主持下進行的調解活動;所謂審理中調解，是指人民法院開庭審理民商事案件過程中，根據當事人的申請或法院依職權主持雙方當事人進行的調解活動。其中，審理中調解又可稱調解主導型民事審判方式，二者都屬訴訟調解，是人民法院行使審判權的一種方式，被譽為“東方經驗”。它的存在充分契合了建設和諧社會的需要。但在司法實踐中，其往往并未很好地被貫徹執(zhí)行，逐漸暴露其弊病，其原因是多方面的。于是，民事訴訟理論界與司法實踐界中越來越多的人對其提出了詰問和責難，要求對現在的法院民事調解制度進行改革。筆者在基層工作，亦有體會，而且在審理中調解，既有開庭程序筆錄，又有調解筆錄，程序比較混亂，并使得原本是嚴肅莊嚴的庭審活動受到極大的負面影響。順其趨勢，筆者認為應該對我國法院現行的民事調解制度進行改革，但這之前，筆者想先澄清一個問題，即現在普遍人認為我國法院的民事調解制度是采取調審合一模式制度。筆者認為這值得商榷，所謂的調審合一模式，應該僅指審理中調解，即調解主導型的民事審判方式，而不應把庭前調解都包括在內，它畢竟沒有進入到開庭審理程序中去，其制作的筆錄稱民事調解筆錄，而不是民事開庭筆錄，它不受嚴格的民事開庭程序所約束。因此，筆者認為，我們

現所謂的對法院現行的民事調解制度進行改革，應該是指改革的是調審合一模式的調解方式，而庭前調解應是完善，讓二者統一起來。

一、我國法院民事訴訟調解制度的發(fā)展沿革

我國法院民事訴訟調解，被譽為“東方經驗”，肇始于新民主主義革命時期，并在新中國成立后的數十年間不斷得到鞏固和強化，這種審判方式是契合于改革開放前的中國社會，與當時經濟計劃化、利益單一化、人口居住固定化、法律簡約化、權利淡漠化的社會生活條件相適應。改革開放以后，我國政治、經濟、法制建設發(fā)生了深刻變化，立法機關對法院調解制度作出過多次修訂，基本完成了現行的調審合一的法院調解制度的架構，其發(fā)展可謂是一波三折。

1982年制定《民事訴訟法(試行)》時，將“調解為主”的方針修改為“著重調解”原則。1991年《民事訴訟法》將“著重調解”修改為“根據自愿和合法的原則進行調解”。90年代，我國進行的轟轟烈烈的民事審判方式改革，將人們的注意力聚焦在庭審改革和程序公正上，甚至強調“一步到庭”和“當庭宣判”。以判決方式結案領導了潮流。調解受到了普遍的冷落，甚至有人建議修改民事訴訟法，取消法院調解的職能。“重判輕調”成了當時的普遍現象，法院民事案件的調解率直線下降。從統計數據上看，法院民事、經濟案件的調解結案率從1989年的69%和76%，到2001年已經迅速滑落到36.7%和30.4%。2002年以后，民事經濟案件不再區(qū)分，民事案件的調解率為31.9%。

2002年以后，法院工作面對的種種矛盾和困擾，如上訪、纏訪、鬧訪問題，直線上升的申訴和再審沖擊裁判的既判力問題，社會穩(wěn)定問題，執(zhí)行難問題，審判資源不足的問題，司法權威受置疑的問題，法院承載了太多的社會職能和期望的問題等等，使得法院不得不重新審視司法程序和制度問題。怎樣才能“案結事了”成為法院工作的一個研究重點。調解作為化解民事矛盾糾紛的最佳辦法其價值自然又被重新考慮和重視。2002年，黨中央、國務院、最高法院、司法部先后就調解工作做出部署。在第十八次全國法院工作會議上，最高人民法院就民事調解工作做了專門的部署。要求各級人民法院進一步深化審判方式改革，完善訴訟調解制度，提高訴訟效率;有條件的法院可以開展庭前自愿調解等工作。

2003年1月，最高人民法院做出了《審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，其中第四條規(guī)定“人民法院審理虛假陳述證券民事賠償案件，應當著重調解，鼓勵當事人和解”，重新提出了“著重調解”的原則。2003年7月，最高人民法院做出了《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》，其中第十四條對婚姻家庭糾紛和繼承糾紛;勞務合同糾紛;交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛;宅基地和相鄰關系糾紛;合伙協議糾紛;訴訟標的額較小的糾紛規(guī)定了人民法院在開庭審理時應當先行調解的前置條件。

最高人民法院于2004年8月做出了《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》，其中規(guī)定了人民法院對受理的第一審、第二審和再審民事案件，可以在答辯期滿后裁判作出前進行調解。在征得當事人各方同意后，人民法院可以在答辯期滿前進行調解;人民法院對于調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任的，應予準許;調解協議約定一方提供擔保或者案外人同意為當事人提供擔保的，人民法院應當準許;當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效，經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力;當事人不能對訴訟費用如何承擔達成協議的，不影響調解協議的效力。人民法院可以直接決定當事人承擔訴訟費用的比例，并將決定記入調解書等新內容。同時對調解制度中一些具體問題予以明確細化。

最高人民法院2005年工作報告將民事調解工作提到了一個新的高度上。提出要加強對訴訟調解工作的指導，提高訴訟調解水平。指導各級人民法院按照“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的要求，不斷提高訴訟調解水平。報告中提到，各級人民法院審結的各類民事案件中，訴訟調解結案的1334792件，調解結案率31%，許多基層法院調解結案率達70%以上。[6]在《全國法院加強基層建設工作會議》上肖揚院長進一步強調：基層法院要做到司法為民，減少上訴、申訴上訪，實現審判法律效果與社會效果的有機結合，就要充分發(fā)揮訴訟調解的作用。基層法院審理的案件大部分是本地當事人之間的糾紛，鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，“低頭不見抬頭見”。如果糾紛處理不當，不做深入細致的說服教育工作，很可能小事變成大事，民事案件釀成刑事案件，甚至引發(fā)大規(guī)模上訪。基層法院的同志一定要認識到，訴訟調解是人民法院審判工

作的重要形式，是解決人民內部矛盾的重要方式，是實現辦案法律效果與社會效果有機結合的有效途徑。要進一步強化基層法院的訴訟調解，堅持能調則調，調判結合，調解不成再判決的原則，防止“一判了之”的做法，以減少當事人的對立情緒，化解矛盾，定紛止爭。

最高人民法院做出關于調解的司法解釋之后，各地法院也紛紛出臺了關于民事調解的實施意見，調解結案率如潮水般上漲。全國許多基層法院的民事案件調撤率都超過了90%。以調解結案的案例報導和法院調解工作的新進展、新成就得到了凸顯。法院調解工作在許多人看來成了解決法院工作困境的一付萬能的靈藥。

二、法院民事訴訟調解制度改革的切實性

我國法院民事訴訟調解的確起到了緩解法院工作壓力，化解當事人之間的矛盾，保障社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展的作用。然而，其在被人看成是解決法院工作困境的一付萬能的靈藥的同時，又暴露出其諸多的弊病，所帶來的負面效應逐步明顯，使得司法理論界與實踐界越來越多的人對其提出了詰難，要求改革的呼聲已不斷。

我國現行的法院民事訴訟調解案件中，其中大多數是在審理中調解的，而審理中調解方式即所謂的調審合一模式。這種模式的法院民事訴訟調解，是沒有與審判截然分開的專門的調解程序，調解和審判在庭審中可以動態(tài)轉換，交相進行。同時，我國法院調解被作為審判活動的一個重要部分，法官在其中充當著不可或缺的調解員、審判員雙重角色，表現出我國法院調解的職權主義色彩異常濃厚。也就是說，我國法院調解屬于國家干預下的訴訟活動和結案方式。法官介入之目的，在解決糾紛目的的背后，隱藏更為深層次的法律任務，那就是借以監(jiān)督當事人是否規(guī)避法律或者損害第三者利益。正因為我國法院調解那濃重的職權主義作風，基本淹沒了當事人自治意愿之自由;且在立法技術等諸多因素的共同作用下，我國法院調解所帶來的負面效應逐步明顯。[9]如我國現行民事訴訟法規(guī)定，法院調解必須在“事實清楚的基礎上，分清是非”進行調解，這里，“事實清楚”是怎樣的一個標準呢?立法并沒有明確的規(guī)定，完全依法官的自由裁量。而司法實踐中，事實清楚又是法院作出判決的前提，既然是調解，由法院主持，又遵從當事人 的自愿原則，法官只要把握住不違反法律的強制性禁止規(guī)定與不侵害國家、集體與社會公共利益及他人利益就可以了，是否一定需要在事實清楚的基礎上呢?如果一定需要的話，那么，法官的職權介入就難免會表現出濃厚的調解職權主義色彩。另外，立法上對民事適用調解的案件并沒有給予什么限制，使得適用調解的民商事案件過于寬泛，基本上除了適用特別程序、公示催告程序、督促程序及企業(yè)法人破產還債程序等案件外，其他的案件都可以適用調解程序，包括無效民事行為的確認案件在內。而無效民事行為的法定情形中又包括有違反法律強制性禁止規(guī)定的行為，惡意串通侵害國家、集體與社會公共利益、及他人利益的行為。如果這類案件也可適用調解，難免會出現有些當事人利用法院調解方式的合法形式來掩蓋自己的違法行為，使得法官的社會崇高信譽與地位在另一方當事人，甚至社會中受到極大的挑戰(zhàn)，而且法院的司法權威性也受到了影響。還有，立法上規(guī)定調解的效力也具有不確定性，即調解達成協議后在當事人簽字前可以反悔，使得法官之前的一系列主持調解工作歸于無用功，大大浪費了司法資源，同樣作為結案方式的司法調解的強制權威性也受到了挑戰(zhàn)。

從法院、法官面臨的內外部壓力來看，調解率、上訴率及改判率等往往是上級法院對下級法院的考核標準，亦是法院對法官的考核標準，還是法官評優(yōu)評先、晉升加資的評判標準。在這方面，調解與判決相比起來，明顯風險要小，因為它不存在上訴和抗訴問題，甚至不屬于人大個案監(jiān)督的范圍。于是也是法官規(guī)避當事人上訴、檢察院抗訴和人大個案監(jiān)督所可能造成的錯案責任追究的有效途徑。避害趨利，這是必然的選擇，再加上民眾固有的厭訴好調傳統思想與息事寧人的心態(tài)，使得法官更偏愛調解方式結案。于是，司法實踐中，以拖壓調、以判壓調、以誘壓調甚至以騙壓調等強制調解、違法調解現象常有發(fā)生，從而導致久調不決，違背了調解所遵循的“自愿、合法”原則。最后，當事人，往往原告，不得不以犧牲自己的部分權利來換得案結事了。這樣，一方面可能助長了另一方當事人的違法氣焰，以后更加恣意地侵害他人的民事權益;另一方面，使得法官、法院在當事人、社會民眾心目中的崇高地位與信譽、司法權威性大打折扣，產生了不信服感，進而詰難、上訪、申訴等，甚至產生矛盾。

正是由于法院民事調解本身立法的缺陷以及不完善性，以及法院系統內一些制度等內外因素所帶來的影響，調解功能不斷擴張，判決功能不斷萎縮，負面效應逐步明顯，其弊病日益增多，司法的公正與效率

再度受到其影響。法院調解的不公與久調不決，違背了司法的公正之核心價值，拖延了結案周期，降低了司法的效率，也一定程度上侵害當事人的民事權益，與現在所倡導的司法為民理念相背馳。現在所倡導的司法為民理念是由社會主義民主政治的本質所決定的民事審判權構筑與實踐的基本指導思想，是社會主義民事審判的政治性和社會性相統一的體現，同時也決定著社會主義民事審判的行動目的和行動方式的一致性。司法為民在本質上強調作為社會主義國家統治權組成部分的審判權與其他國家權力一樣，都來源于人民并以服務于人民為歸屬。[10]因此，從理論和實證上看，現行的法院民事調解制度由于種種因素影響，已與立法者設置法院調解之預期理想相背馳了，對其進行改革已是勢在必行了。

三、我國法院民事訴訟實行調審分離制度的必要性與可行性

我國法院民事訴訟調解是個人處分原則和國家干預原則結合運用的產物，從以往的審判實踐看，它起到了一定的積極作用，不能因現在存在著諸些弊病，就全面加以否定。因為一旦調解的優(yōu)勢消失了，判決的弊端就立刻顯現，比如出現執(zhí)行難、申訴多、法院負荷重、群眾不滿等，使法院承受著案件與輿論的多重壓力，法官抱怨社會不懂法，社會指責法官不公正。[11]而且，現代的法院審判無論如何改進，都不免存在著制度上的局限性，需要調解這樣簡便易行，通融靈活的解決糾紛方式，來實現審判制度力所不能及的社會功能。[12]因此，調解在我國的民事審判制度中，仍應占有一席之地，其優(yōu)點還很多的。但是，必須對現行法院調解制度進行大刀闊斧地改革，這樣，才能使法院調解適應時代的發(fā)展，發(fā)揮其應有的作用。[13]畢竟，調解與判決是建立在不同基礎之上的結案方式，調解建立在當事人自愿的基礎上，而判決是建立在法制強制的基礎上的。

當前，對法院調解制度的改革主要有如下幾種有代表性的觀點：第一種觀點認為，法院調解制度存在的基礎是以犧牲權利人利益的方式來保障社會的穩(wěn)定，與權利本位的價值觀相抵觸，與判決相比這種解決方式對權利人的權利保護明顯不夠，應當廢除法院調解制度;第二種觀點認為，法院調解制度的改革應在現有的框架內進行，不認為把調解從審判中分離出去，而是通過完善一些制度來保障“自愿”、“合法”原則的落實，進一步處理好調解與判決的關系，對法官的調解行為加以必要約束，防范和抑制強制性調解。

第三種觀點認為，調解與判決是性質不同的兩種程序，調審合一的弊端使我國民事審判方式成為一種“調解型”模式，如不將這種模式進行結構性變革，始終無法解決法院調解存在的問題，應當將調解程序與審判程序分離，將訴訟調解作為民事審判的前置程序，調解不成的轉入審判程序，進入審判程序后不能再行調解;還有一種觀點在贊同調審分離的基礎上，提出應弱化調解的地位，將調解作為一種訴訟外糾紛解決方式，并借鑒其他國家和地區(qū)的訴訟和解制度，以訴訟和解制度取代法院調解制度，從制度上切斷和解程序與審判程序的關聯，并設計出比較具體的改革方案。[14]筆者贊同第三種觀點。第一種觀點以法院調解犧牲了權利人的權利而因此否定法院調解，顯然過于輕率，是不可取的。第二種觀點雖看到了法院調解存在“自愿”、“合法”原則難以真正落實，以及對法官在調解過程中的職權缺乏有效限制等問題，并對此提出了一些具體的改革思路。但不足之處是沒有看到不將調解與判決程序作必要的分離，是難以完全抑制強制性調解，不足以完全消除“重調解，輕判決”的現象。而第三、四兩種觀點提出調解與判決程序分立的改革思路，具有較高的理論價值，按照這種思路改革后的調解制度，基本上能較好地解決當前在法院調解中所存在的強制或變相強制調解問題，并能有效克服法官在調解過程中可能存在的審判權的恣意。這應是與我國審判方式改革的方向相吻合的。但第四種觀點，在調審分離的基礎上，提出了借鑒其他國家和地區(qū)的訴訟和解制度，以此來取代現行的法院調解，這種改革思路理論上是具有前瞻性，是符合當前世界各國的民事訴訟重視推動當事人和解的發(fā)展趨勢。如德、美、法等國訴訟和解制度，當案件起訴到法院后，法官依法鼓勵甚至命令雙方當事人及其律師達成和解協議以了結糾紛的民事訴訟制度。其訴訟和解是純粹的當事人個人行為，沒有法官依照國家意志進行干預，而且，和解協議一經成立即具有拘束力，不得以法律錯誤或顯失公平為由予以反悔。[15]然而根據我國現在法治實際與社會經濟發(fā)展水平看，還是不切實際的，畢竟，我國公民的法律意識普遍還是偏低的，而其他國家實行訴訟和解制度，往往是建立在公民法律素質普遍較高的基礎上，并有發(fā)達的律師制度作支持的。因此，我國法院還不宜推行訴訟和解制度，宜將調解從審判程序中分離出來，使它們按照各自的特點、程序和方式等運行。

應該講，法院民事訴訟實行調審分離是對現行民事審判方式改革的一種嘗試，從理論與實踐上講對解決現行法院調解所存在的弊病，化解當事人之間以及當事人與法院之間矛盾，切實審理好民商事案件，維

護司法尊嚴與權威性等方面具有一定的可行性，也體現了司法為民的審判思想理念與司法公正的核心價值，以及促進司法審判效率的提高。

1、有利于提高辦案效率。調解程序和審判程序徹底分離，可以避免出現開庭審理與調解的程序交叉混亂，以至以判壓調等現象，從而避免了因久調不決而造成的辦案周期延長的弊病，提高了效率。

2、有利于提高案件質量。調解程序和審判程序徹底分離，如果調解不成，對調解中未達成共識的部分或有爭議的事項有利于引導當事人舉證，在以后的庭審中向法庭提供有利于自己主張的證據。庭審法官也可以根據調解法官的前期工作認真分析案情，詳細擬制庭審提綱，并結合庭審查清的事實與當事人提供佐證的證據，從而更準確地適用法律，作出判決，切實地提高了案件質量，也反映了審判的嚴肅性，體現了司法的公正。

3、有利于抑制法官為規(guī)避當事人上訴、檢察院抗訴和人大個案監(jiān)督所可能造成的錯案責任追究而偏愛調解、輕審判現象的出現，進而避免了出現任意地擴大調解案件的范圍，以及強制調解與違法調解現象的產生，以致引起當事人與法院的矛盾，使當事人產生對司法審判的不信任感。

4、有利于區(qū)分法官的責權。調解程序和審判程序徹底分離，避免出現了法官在一起案件中同時扮演調解員與審判員的雙重角色，而導致因其權責不分。調解與審判，法官所享有的職權與最后承擔的風險責任上不一樣的。

5、有利于司法審判權服務于人民。調解程序和審判程序徹底分離，以調解結案的，以遵從當事人自愿為基礎，不進入審判程序，而且立案時訴訟費就減半，結案周期短，程序簡易，減少了訴訟成本，真正地有利于當事人，以致體現司法為民，審判權服務并歸屬于人民。

從司法實踐中考察看，目前，全國已有30%的法院在立案庭設立了庭前調解組或速裁組，開展立案階段的調解工作，形成了一定的制度規(guī)范，為法院民事訴訟實行調解分離制度的創(chuàng)立積累了寶貴的經驗，也充分說明了其具有可行性。如山東省臨朐縣法院在立案庭設立由4名法官、2名書記員組成的庭前調解組，制定了《庭前調解組工作流程規(guī)范》。2003年1-4月，對該院受理的390件民商事案件組織了庭前調解，結案176件，占45.1%，平均結案期限不足8天，其他進入庭審案件一次開庭成功率同比上升36%，訴訟成本降低近20%。[16]而且，再從最新出臺的《訴訟費用收取辦法》看，民事訴訟實行調審分離制度也是與其規(guī)定的調解與審判結案收費不同標準相適應，便于更好貫徹落實。

第三篇：民事訴訟舉證責任制度

民事訴訟舉證責任制度

?摘要?：民事審判實踐中，幾乎每一案件的審理都涉及“證人證言”證據的運用，證人證言有著不可或不可代替的作用。證人證言有別于其他證據，是客觀現象經過人的感官、抽象思維、記憶，爾后用語言形式表達出來的，易受客觀環(huán)境，智力水平法律意識，人際關系，時間推移等因素的影響，因此，如何準確地對此類證據予以審查、核實、認定，便成為左右審判質量，效率、效果的關鍵。在傳統審判方式中，證人證言的收集認證存有證人不愿作證、不愿出庭，作偽證，法庭包攬取證庭上無人證等諸多弊端，不僅易引起當事誤解，產生與法官的敵對情緒，而且影響了審判效率、質量，為了配合審判方式改革的順利進行，必須對我國的證人出庭作證制度予以完善。?關鍵詞?：民事訴訟 責任 舉證責任

所謂舉證責任，是指當事人對于訴訟中所主張的案件事實，應當提供證據加以證明的責任；同時指在訴訟結束之間，如果案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，應當由該當事人承擔敗訴或不利的訴訟后果的責任。

民事審判實踐中，幾乎每一案件的審理都涉及“證人證言”證據的運用，證人證言有著不可或不可代替的作用。證人證言有別于其他證據，是客觀現象經過人的感官、抽象思維、記憶，爾后用語言形式表達出來的，易受客觀環(huán)境，智力水平法律意識，人際關系，時間推移等因素的影響，因此，如何準確地對此類證據予以審查、核實、認定，便成為左右審判質量，效率、效果的關鍵。在傳統審判方式中，證人證言的收集認證存有證人不愿作證、不愿出庭，作偽證，法庭包攬取證庭上無人證等諸多弊端，不僅易引起當事誤解，產生與法官的敵對情緒，而且影響了審判效率、質量，為了配合審判方式改革的順利進行，必須對我國的證人出庭作證制度予以完善。

一、證人出庭作證制度的意見

（一）完善證人出庭作證制度，有利于審判方式改革的順利進行。民事訴訟法第70條明確規(guī)定，證人出庭作證是一項法律義務，而如何正確履行這一義務，以及不履行義務的后果，法律沒有規(guī)定。因此，改革和完善證人出庭作證制度，已是當務之急。

（二）完善證人出庭作證制度，有利于杜絕偽證。傳統審判方式中，由當事人提供證人，法庭調查和作調查筆錄，或者當事人直接提供某證人的證言，與其證人證言，不如說是“紙證人”。開庭時證人往往不到庭，由法官對“紙證人”進行審查。這樣為當事人提供偽證開了方便之門。法官由于對證言效力的懷疑，往往會重新調查證人，導致重復勞動，不利于貫徹效率和效益原則。

（三）完善證人出庭作證制度，有利于和國際慣例接軌。西方多數國家對證人出庭出證都有嚴格規(guī)定，甚至不承認“紙證言”的效力。因此，完善證人出庭作證制度，是世界各國審判方式發(fā)展的趨勢。

在民事訴訟法中，舉證責任并非始終歸當事人一方承擔。相反，舉證責任是可以相互轉換的。在普遍侵權案件中，受害人應就加害人有故意過失的要件事實、以及侵權行為與損害事實之間存在因果關系的事實進行舉證，這是根據一般舉證原則所作的分配，然而在特殊侵權案件中，這種方法存在局限性。因此，對于按一般原則應由受害人負責舉證的一些事實，尤其是侵權行為與損害結果之間的因果關系的事實及是否存在過錯的事實，直接由加害人承擔真?zhèn)尾幻鲿r的敗訴風險及相應的首先舉證的責任。

二、證人出庭作證的具體程序應當規(guī)范 民事訴訟法明確規(guī)定了民事案件的審理程序，而對證人由誰確定和通知出庭，由誰對證人發(fā)問，質證人證言的證據效力的認定。等證人出庭作證的具體程序，并無詳盡的規(guī)定。傳統的做法是當事人提供證人線索，法官調查，視情況通知證人出庭并在庭審中向證人發(fā)問或只宣讀調查證人的筆錄，不免產生法官包攬舉證之嫌，不利于案件的公正處理。因此，對證人出庭作證的具體程序進行規(guī)范，具有重要意義。因此，訴訟過程中的舉證責任是有其客觀基礎和內在必要的，它是當事人之間合理分擔舉證責任的前提和理論基礎。當事人各方不僅要針對已方訴訟請求的依據的事實舉證，也要為自己所提出的其他抗辯主張舉證。此外，當原告提出的證據已經能夠證明支持其訴訟請求的基本事實存在并合乎邏輯的，被告亦應舉證反駁。據此，我進而認為，誰主張誰舉證所言之“主張”并不是直接指對權利的主張或訴訟請求，而是指當事人各方對自己所提出的各種關系事實的積極主張否則舉證責任就偏向了原告一方，走向了不合理。當然，舉證責任的轉移也必須有一個基點，這就是上輪舉證方所舉的證據已經能夠證明支持其訴訟請求的事實主張的存在。

三、強制證人履行出庭作證義務的措施 審判實踐中“證人不愿出庭作證”“證人做偽證”的問題比較嚴重，應當認真加以解決。

（一）制定和完善強制證人出庭的措施

審判實踐中當事人向法院提供的證人不愿出庭的情況普遍存在。不少法官為此只能再向證人一一進行調查、審核，并且在證人無正當理由不能出庭的情況下，亦聽之任之，既浪費了大量的人力、物力，又影響了法律的嚴肅性，而法律對如何保障證人到庭亦無明確規(guī)定，制約了審判工作的順利進行。世界上許多國家訴訟立法及證據立法方面都十分重視證人出庭作證制度，且制定了較為完備的證人到庭的法律責任條款，以約束證人履行出庭作證的義務。從理論上講，證人不出庭作證，是妨害民事訴訟的行為，因此根據其性質制定同強制當事人到庭的措施是較為可行的，完善制裁措施，以求得實效。還應當注意在各類訴訟活動中，強化這方面的法制宣傳，教育公民知法、守法、依法積極履行出庭作證義務。

（二）建立和完善偽證的防治和懲罰制度

一般說來，偽證行為是發(fā)生在民事訴訟法過程中的，且行為人在主觀上有故意，客觀上影響人民法院對案件的正常審理，對偽證行為的結果可不要求必須造成實際損害，若造成實際損害，可作為從重處罰的情節(jié)予以考慮，懲罰偽證行為也是重視證人不作為的情況，若有其他證據證實某人實際了解案件的某一事實而該人又詐稱不知，拒不出庭或出庭后拒不作證，既影響人民法院查明案件事實，也應當為“妨害司法”行為而承擔相應責任。

我國民事訴訟法第十章規(guī)定了對妨害民事訴訟的強制措施，其中第102條第一款規(guī)定，“偽造、毀滅主要證據妨礙人民法院審理案件的可以根據情節(jié)輕重予以罰款，拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任。刑事訴訟法第四十五條的第三項規(guī)定，凡是偽造證據隱匿證據或者毀滅證據的，無論屬于何方，必須受法律追究。立法部門或司法部門有必要對偽證行為的具體特點，表現情節(jié)進行總結，通過立法，司法解釋的方法，對懲罰偽證行為具體的措施予以固定，指導人民法院的操作，以有效地打偽證行為，維護正常的司法程序”。

四、建立證人權益保障制度

當前普遍存在的證人不愿出庭，不愿作證的問題除由于人們的法律意識和對證人義務制約措施不力等方面的原因之外，證人權利不能得到有效保障，也是一個重要的原因，民事訴訟法對證人的出庭義務雖有規(guī)定，但對證人的權利沒有具體規(guī)定，對打擊報復證人侵犯證人人身財產權利等違法行為打擊不力，證人出庭作證所遭受的經濟損失得不到相應補償，致使權利義務不能對等。因此，要完善證人出庭作證制度，必須建立完善證人權利保障制度，消除證人顧慮，調動證人出庭作證的積極性。

（一）完善證人人身財產權利保障措施

證人人身財產權利同普通的公民相比，具有一定的特殊性，侵犯證人的人身、財產權利主要是指由于證人即將正在或已向法庭提供證詞的作用，侵害人阻繞，破壞證人作證而對證人侮辱，誹謗，誣陷毆打，打擊報復及侵害其財產的違法行為。保障證人人身、財產權利，首先應在立法上堵塞保障不力的漏洞。民事訴訟法第102條第二、四項對有關的情況作了規(guī)定，當事人或其雇用的人對證人的人身、財產權利的侵害，除承擔相應的民事責任外，人民法院依照民訴法第102條有關規(guī)定處理自然沒有異議，但審判實踐中，證人的人身、財產權利受到侵害往往發(fā)生在民事案件審理終結，執(zhí)行終結之后，當事人片面地將自己敗訴的訴訟結果歸咎于證人的出庭作證，從而導致打擊報復證人的違法行為發(fā)生。因此，提高執(zhí)法人員的認識和業(yè)務素質嚴肅執(zhí)法，嚴懲此類違法犯罪行為也是當務之急。

（二）完善偽證的防治措施

首先，應建立具結宣誓制度。證人應當身法庭宣誓保證：“忠誠于法律，不作偽證”，否則，承擔法律后果，其次，應建立偽證懲罰制度。只要行為人主觀上存在故意，客觀上影響人民法院對案件的正常裁判，就要承擔法律責任，而不必要求偽證行為必須造成實際損害。只要證人有偽證行為，就應予以罰款、拘留，直至追究刑事責任。

（三）完善證人應得利益的補償制度

證人應得到利益補償是證人因在人民法院決定的日期內出庭作證而對其原先應得的物質利益及不應有的支出，給予經濟補償，使之不受損失的做法，證人應得的物質利益及支出一般主要包括：誤之損失，交通費，生活費，住宿費等，證人的誤工損失與其職業(yè)收入密切相關，證人是承包經營戶或個體工商戶的其誤工損失可參照一定期限內平均收入的數額酌定，有固定收入的，其誤工損失不應低于平日工作的實際收入和獎金，沒有工資收入的其誤工補償標準一般應略高于當地一般臨時工的工資標準；交通費、生活費、住宿費也應不低于國家機關工作人員的同類差旅，補助待遇。

第四篇：解析完善我國民事訴訟管轄異議制度的若干思考

完善我國民事訴訟管轄異議制度的若干思考

王靜

提要：完善我國民事訴訟管轄異議制度必須遵從民事訴訟法及管轄權制度的基本原則和規(guī)律，借鑒國外民事訴訟立法的優(yōu)秀成果，從其附帶之訴的本質出發(fā)，摒棄現有的行政化的處理模式，將其納入民事訴訟程序，實現管轄權異議解決的司法化。

民事訴訟管轄是民事程序法律制度的重要組成部分，法院通過具體的管轄規(guī)則獲得案件的管轄權，是具體審判權的落實;對當事人而言其意味更為深長，其涉及的不僅僅是在哪里的法院進行訴訟的問題，更涉及到不同程序法和實體法的適用，進而在相當程度上影響著當事人實體權利的實現及程度。正因為此，當某個法院決定受理某個案件時，賦予當事人向受訴法院提出不服其管轄的意見或主張即管轄異議權來保護自己的訴訟權利和實體權利是十分必要的。

管轄權異議之訴，是一種抗辯管轄權的訴訟，是一種與本訴相連的附帶訴訟，它存在于本訴中，但不能獨立存在，它先于本訴而得到解決，即在本訴審理中當事人提出管轄異議，本訴即從實體審理轉入抗辯管轄權的程序審理。程序審理結束后，再開始本訴的實體審理，這可能是在原受訴法院也可能是在受移送的其他法院。

各國民事訴訟法都有管轄異議制度的法律規(guī)定。我國關于管轄異議的法律規(guī)定主要體現在《民事訴訟法》第38條，最高人民法院<關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見>(以下簡稱《民訴法意見》)第36、66條以及最高法院的一些批復復函之中。相對而言，法律規(guī)定比較簡單、分散，管轄權異議行政化解決的色彩濃厚，當事人的訴權缺乏程序制度保障。因而在實踐運作中存在許多弊端，主要表現為在管轄權爭議的解決過程中，當事人訴訟權利的缺失及當事人不能富有成效地參與這一程序問題的解決。筆者認為用訴

訟的方法救濟權利是保障的最公正、最權威的形式，因此應運用民事訴訟程序方式解決管轄異議，把管轄異議作為一種與本訴相連的附帶訴訟納入司法化的解決模式。欲實現這一轉變，必須從宏觀理念的樹立及微觀制度的完善二方面著手。

宏觀方面，實現民事管轄權爭議解決方式的司法化，就是以附帶訴訟模式取代行政化模式，使那些決定司法化程序的基本原則貫穿管轄權爭議解決的規(guī)范之中，這些原則主要包括公平、參與和及時的原則。公平意味著解決管轄權爭議的程序在運作中能夠達到在程序上平等對待當事人，對當事人實現機會均等的效果;參與，法院在作出管轄權爭議的裁定之前，要在法庭上聽取當事人的意見，讓他們擁有發(fā)言權;及時原則則要求管轄權爭議的解決程序在適用中既不草率，也不拖拉，在期限上不得妨礙本訴的審理，即解決管轄權爭議的程序和其他民事訴訟程序具有同樣的屬性，程序應當提供及時的判決。

在微觀方面，則要從既存的弊端入手，進行改革與完善。

一、賦予當事人在管轄權沖突解決過程中的程序選擇權

為發(fā)揮當事人參預程序的主動性和積極意義，變法院主導為當事人主導，應賦予當事人在管轄權沖突解決過程中的程序選擇權。依我國《民事訴訟法》第38條的規(guī)定，管轄異議成立的，受訴法院應當裁定將案件移送有管轄權的法院。筆者認為這種不考慮當事人意愿逕行裁定移送的法律規(guī)定是不妥當的。對于兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，究竟向哪個法院起訴，選擇權在于原告，同樣，在管轄異議成立需移送其他有管轄權的法院時，也應尊重原告的意見，賦予其程序選擇權，依其申請或得其同意后再移送指定法院。這方面德國的民事訴立法值得借鑒，如《德國民事訴訟法》第281條規(guī)定，州法院因管轄錯誤而移送管轄時，如受移送的有管轄權的法院有數個時，則移送于原告所選定的法院。

另外，我國的司法解釋雖然確立了解決管轄權沖突的兩個規(guī)則，一、占先原則，后立案的人民法院得知有關法院立案的情況后，應當將案件移送先立案的人民法院;

二、自動移送原則，后立案的法院得知有關法院立案的情況后，應當在一定期限內裁定將案件移送先立案的法院合并審理①。但是可以看出法院在

此程序問題的解決中起主導作用，而當事人的作用和地位可有可無，不利于當事人程序權利的保障。為此，法律應當賦予當事人程序選擇權以其在法律規(guī)定范圍內作出的選擇結果作為決定管轄權的因素。

二、提起管轄權異議程序主體范圍之拓寬

從平等保護當事人訴訟權利的角度出發(fā)，對我國民事訴訟中管轄異議主體應作擴大性解釋。對于被告可以提出管轄異議，并無疑義，對于原告是否可以成為管轄異議主體，學術界實務界的意見也漸為統一，在原告起訴有誤;原告不服法院的移送管轄;共同原告參訴時原告也可以提出管轄異議。

關于無獨立請求權的第三人是否可以成為異議主體，意見分歧比較大。根據最高法院《民訴法意見》第66條的規(guī)定，無獨立請求權的第三人沒有提管轄異議的權利。筆者認為，這種規(guī)定是不合適的。從法理上講，無獨立請求權的第三人參訴后，可能形成二個訴，一是本訴，二是參加之訴。當被告敗訴法院判決第三人承擔責任時，參加之訴就會發(fā)生，此時無獨立請求權第三人的訴訟地位相當于被告，因此應當允許其提出管轄異議。另外，這樣也有利于防范克服地方保護主義。審判實踐中一些地方法院受利益驅動，通過追加與被告存在法律關系的外地當事人參加訴訟，并判決該第三人承擔民事責任，規(guī)避管轄規(guī)則，擴張自己的管轄權。賦予無獨立請求權的第三人以管轄異議權無疑是遏制這種現象的有有效措施。更為有對力的對策是修改完善《民事訴訟法》第56條的規(guī)定，把受訴人民法院對被告與無獨立請求權第三人之間的參加之訴有管轄權作為判決該第三人承擔民事責任的必要條件。

三、聽證程序之提供

管轄問題是程序法上的事實，須由當事人提供證據加以證明，對涉及管轄權異議的證據，法院亦須經質證、認證。因此應通過聽審使當事人在法官面前有一個開示證據、陳述已方見解和反駁對方意見的機會和場所。如《美國聯邦訴訟規(guī)則》第12條第三款規(guī)定“對管轄異議的申請對所有當事人都應當提供合理的機會”，第四款規(guī)定“(法院)根據當事人申請進行聽證并作出決定。”但須注意的是被告出庭是僅就管轄問題進行爭執(zhí)，其出庭并不自動表明接受法院的管轄權，此即美國法上的“特別出庭”。

我國《民事訴訟法》第38條僅規(guī)定人民法院對當事人提出的異議應當進行審查，并沒有為當事人開示證據陳明見解提供一種法律制度安排和保障，也沒有可以適用實體審理程序的法律規(guī)定。在審判實踐中，一般是被告在提出管轄異議后，法院并不專門組織當事人開庭對管轄異議問題進行審理，有的甚至并不將提出管轄異議的事實告知原告，就逕行下裁定，將案件移送或駁回管轄異議，這樣做的弊端是未公平聽取各方意見，使法院的裁定不是在一個當事人可以理解和認可的基礎上的決定。為此，民事訴訟法應當確立通過當事人參加的旨在解決管轄權爭議的庭審來達到確定落實管轄權的目的。

四、中止訴訟規(guī)則之引入

市場經濟中，由于利益的驅動，地方保護主義盛行，反映到訴訟領域，爭管轄現象時有發(fā)生。有的法院在發(fā)生管轄權沖突時，搶先開庭搶先判決，造成既定事實，人為使糾紛解決復雜化，損害了法律的統一性和嚴肅性。為此，借鑒各國民事訴訟法通例，引入中止訴訟規(guī)則是十分必要的。中止訴訟規(guī)則是指管轄異議期間法院及任何人不得實施旨在促進訴訟的措施或行為。任何法院在管轄權異議得以合法解決之前不得率先判決，當事人也不得實施任何使訴訟進一步發(fā)生的行為。如《法國民訴法》第81條規(guī)定：“如法院宣告其有管轄權，至可以提出管轄權異議的期限屆滿，訴訟中止;以及在提出管轄權異議的情況下，至上訴法院作出裁判，訴訟中止。”為此，我國的民事訴訟立法在發(fā)生管轄沖突時，應確立當事人可以向上級法院請求作出中止訴訟的裁定，凍結訴訟。對于搶先作出判決的，上級法院應當以程序違法為由，撤銷下級法院的判決，并將案件移送有管轄權的法院。

五、級別管轄異議規(guī)定之檢討

近年來，級別管轄有增多的趨勢，一方面，當事人往往要求得到高級別法院的審理，而另一方面，由于法院內部行政化的管理，法院又有降低審級的偏好，以求案件在本地得到解決。而相關的民事訴訟立法存在缺陷，這些缺陷又成為加劇違法受理案件的制度性因素。例如《民事訴訟法》第39條關于管轄權下放型轉移的法律規(guī)定②，由于法律未明確上級法院把本院管轄的一審案件交由下級法院審理的條件，一些基層法院往往先受理超級別管轄權限的案件，然后再利用它向中級法院要管轄權，中級法院往往出于地方

利益的考慮或為減輕工作負擔，同意管轄權下放。綜觀國外民事訴訟立法，并未有上級法院可以將其管轄的一審案件交由下級法院審理的規(guī)定。下放型管轄權轉移損害了當事人接受高級法院審判的權利，并為規(guī)避級別管轄留下了可乘之機，應該予以摒棄。

關于當事人能否對級別管轄提出異議，《民事訴訟法》并未規(guī)定，根據學理及最高法院《關于當事人就級別管轄提出異議應如何處理問題的函》③，應該是允許的，但該函對級別管轄沖突的解決方式和程序的規(guī)定是不妥當的，如規(guī)定當事人提出管轄異議處理時并不作裁定。這里出現問題，法院如果不作裁定，當事人就不能通過對裁定上訴的方式表達自己的不滿，只能通過向上級法院反映情況這種行政渠道來提異議，而上級法院也不能通過上訴審以終審裁定的形式來糾正下級法院的錯誤，只能通過決定這種行政處理方式來解決問題，這是典型的管轄權異議行政化的解決方式，不利于當事人訴權的保護，必須予以摒棄。

六、對管轄異議權之限制

賦予當事人以管轄異議權，并實現異議解決的司法化，固然與正當程序的機理相符合，但其也會產生一些弊端，當事人可能會違反民事訴訟法的誠實信用原則，濫用管轄異議權來拖延訴訟，損害對方當事人的訴訟權利和社會的公序良俗。審判實踐中，被告經常是動輒提管轄異議，甚至根本不對原告的訴請進行答辯，而法律程序卻不得不繼續(xù),一審、上訴、二審，中間再經歷送達、案卷的流轉,造成嚴重的訴訟遲延。訴訟遲延可能會使判決的精確性受到削弱，增加判決失誤的危險程度;可能損害判決的執(zhí)行性，使司法救濟目標落空。另外，辦案時間的拖延也往往給當事人拉關系說情提供了方便。管轄異議，必須是基于對事實和管轄規(guī)則的不同認定和理解，而不能以根本不存在的事實和毫無根據的理由來提管轄異議。為防止當事人濫用訴權并導致訴訟遲延，必須建立有效的約束機制，這方面可以借鑒國外的做法。他們的做法有以下幾種：首先，交納訴訟費，如《法國民事訴訟法》規(guī)定：“書記室對提出的管轄異議要收取費用，只有在提出異議的人存交該項費用以且其遞交的異議始予接收”。其次，罰款，在審理針對管轄異議上訴案時，如果當事人的上訴無理由，而原審法院對該案有管轄權的，上訴法院將對提起管轄抗辯的當事人予以罰款。

最后賠償損失，如果一方當事人對法院無管轄權的抗辯有過失，并給對方當事人造成損害的，上訴法院可以發(fā)出命令，要求其向對方當事人賠償損失。

第五篇：國際結算概述練習

國際結算概述練習

一、填空題

1、國際結算是處于兩個國家的當事人通過（）辦理的（）收支業(yè)務。

2、國際結算的方式，基本有三大類：匯款方式、（）方式、（）方式。

3、國際結算包括（）和（）兩大部分內容。

二、選擇題

1、現代國際結算的中心是（）。

A.票據B.買賣雙方C.買方D.銀行

2、以下由（）帶來的結算被歸入國際非貿易結算中。

A.國際運輸、成套設備輸出、國際旅游

B.國際金融服務、僑民的匯款、國際旅游

C.僑民的匯款、國際商品貿易、國際技術貿易

D．有形貿易、無形貿易、國際文化交流

3、最初的國際貿易是用黃金白銀為主作為支付貨幣的，但黃金白銀作為現金用于國際結算，存在著明顯的缺陷是（）。

A．清點上的困難

B．運送現金中的高風險

C．運送貨幣費用較高

D．以上三項

4、甲國向乙國提供援助款100萬美元，由此引起的國際結算是（）。

Ａ．國際貿易結算Ｂ．非貿易結算

Ｃ．有形貿易結算Ｄ．無形貿易結算

5、國際貿易結算是指由（）帶來的結算。

A.一切國際交易B.服務貿易C.有形貿易D.票據交易

6、下列哪些事項引起的國際結算是非貿易結算（）。

Ａ．我國某著名運動員向悉尼奧運會捐贈10000美元

Ｂ．甲國無償援助乙國美元500000美元

Ｃ．非洲某國向美國購買藥品若干

Ｄ．中國銀行上海分行和紐約花旗銀行軋清上年往來業(yè)務