第一篇：淺談我過民事訴訟管轄權制度

淺談我過民事訴訟管轄權制度

余玲

摘要：管轄權異議制度本為法律賦予當事人的重要訴訟權利，由于我國民事訴訟法對管轄權異議制度的規定相當粗疏，司法解釋的規定也不周詳，在司法實踐中引發了異議率高、異議裁決上訴率高等問題。這對于權利人的保護、司法資源的消耗以及社會法治環境和法律定分止爭功能的發揮都產生了負面作用。本文分為四部分，重點正是闡述了我國該制度存在的缺陷，以及對構建完善的管轄權制度的幾點構想。

摘要：管轄權異議民事訴訟缺陷完善

民事訴訟管轄是“訴訟的入口”。合法地擁有管轄權是法院正確地行使審判權的前提與基礎，是構筑司法公正的第一道防線?？墒牵捎诖_定訴訟管轄的因素相當復雜，當事人對管轄的 歸屬有不同的認識，加之法院是依據原告起訴時單方面提供的材料確定管轄等方面的原因，法院受理依法并不屬于自己管轄的案件的現象并不少見，此時允許當事人就管轄權問題向受訴法院表示不同看法的機會無疑是明智之舉，可惜的是我國該制度無論是在立法上還是實務上都存在較大缺陷。管轄權異議制度的內涵

1.1 管轄權異議制度的概念

《民事訴訟法》第38條規定：人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。依照《辭海》解釋，“異議”即不同的或反對的意見，“管轄異議”顧名思義是對法院管轄問題持有不同或反對意見，其中包括兩個層次的內容：一是有權提出異議的主體。第二層次的內容，即可以提出管轄異議的情形。我國學術界對管轄權異議概念表述存在較大差異，就何謂管轄異議目前尚未形成統一認識。訴訟理論界通說認為，管轄異議是指當事人認為受訴人民法院對該案無管轄權，而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張。但也有學者對其有不同表述，如有學者認為：管轄異議是指當事人認為受訴人民法院對該案無管轄權，而向受訴人民法院或其他相關的人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張：還有學者將其定義為“人民法院受理案件后，被告和經通知參加訴訟的有獨立請求權的第三人向受訴法院提出的、旨在排除該人民法院對本案行使管轄權的意見或主張”如此等等。但根據對該條文的學理詮釋，通常認為：所謂管轄權異議是指法院受理案件后，當事人認為該法院對該案并無管轄權，提出不服該法院管轄的主張和意見。這是當事人依法監督人民法院行使民事審判權的一項法律制度。

1.2 管轄權異議制度的構成要件

根據民事訴訟法第38條的學理詮釋，通常認為其構成要件包括：(1)提出管轄權異議的主只能是當事人，且通常都是被告人。(2)管轄權異議的提出是有時間限制的。當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期同提出。(3)只能向受理該案的第一審人民法院提出。

2管轄權異議制度的價值

民事審判權如果僅從狹義上來理解，則涉及的只是法院對民事案件的主管或管轄問題，但是在更深層的意義上，民事審判權以及民事案件的主管或管轄問題卻牽涉到民事訴訟與憲法的關系，以及民事審判或民事司法在整個憲政體制中的位置。在大陸法系國家，管轄權是以審判權為前提的，管轄權只是訴訟的要件，即便是某一法院對某個案件沒有管轄權，也并不影響訴訟的成立，不影響案件移送至其他法院審理。但在英美法系國家則將管轄權的重要

性提升至訴訟能否成立的高度，沒有管轄權訴訟就不成立。民事訴訟主管或管轄的范圍對于法院來說，就是法院行使審判權的邊界劃在何處的問題；而對于當事人來說，則構成了在什么情況下才能夠享有接受審判的權利這一憲法性問題。因此，我們可以說，民事訴訟主管或管轄問題歸根結底就是政治國家與市民社會的關系問題，即政治國家應該在多大程度上，以及采取何種方式介入市民社會的生活。它是一個國家民主與法制健全程度的指示器，表征著國家保護的公民、法人財產權利、人身權利的廣度和深度。我國管轄權異議制度存在的問題

3.1 管轄權異議制度的主體和客體意義不明確

首先，主體范圍尚待明確。管轄權異議的主體是指有權提出管轄權異議的人，即在民事訴訟中誰有權對受訴法院提出不服管轄的意見和主張?！睹袷略V訟法》第38條規定，人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。法律僅籠統地規了當事人有權提出管轄權異議。對于哪些當事人有權提出管轄權異議，是否當事人每一方都可成為管轄權異議的主體，則略顯模糊而有必要逐一分析。有些學者認為，管轄權異議的主體只能是被告”I。最高人民法院《關于第三人能否對管轄權提出異議問題的批復》及《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第66條中明確否定了有獨立請求權第=三人及無獨立請求權第三人的管轄異議權。綜上，由于現行法律關于有權提起管轄權異議的主體的規定并不明確，而學術界對管轄權異議主體的理解比較狹隘，導致司法實務中受訴法院對很多當事人提出的管轄權異議都未予理涉，妨礙了當事人訴訟權利的實現和民事審判的公正進行。

其次，客體范圍尚待明確。管轄權異議的客體是第一審民事案件的管轄權。當事人除可以針對地域管轄提出管轄異議外，是否同樣可以針對級別管轄、移送管轄、指定管轄以及管 轄轉移提出管轄權異議?司法實務中，當事人提出的管轄異議大多數是針對地域管轄而言的，也有少數是針對級別管轄的，對于移送管轄、指定管轄以及管轄轉移當事人提出管轄權異議的，法院一般不予審查。

3.2 管轄權異議處理規程規定的缺失以及不合理

民事訴訟法第38條規定，人民法院對當事人提出的異議應當審查。最高人民法院《關于經濟審判工作中嚴格執行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規定》第5條規定，人民法院對當事人在法定期間內提出管轄權異議的，應當認真進行審查，并在15日內作出異議是否成立的書面裁定。實踐中，絕大多數法院把管轄異議問題看作成一個程序問題，僅僅依當事人提供的證據材料進行審查，而不是運用審理程序進行審理。因此，眾法官的管轄權異議 裁決書也就約定俗成地寫成了“經審查，原告訴狀主張??因此??”或“原告的證據資料表明??故??”。這種在管轄權異議案件處理過程中，法院不經對立辯論審理，直接依據一方當事人所提供的訴訟材料和證據進行裁決的處理模式在理論上稱為行政化處理模式。這種處理模式的缺陷是非常明顯的：(1)違背了依證據審理案件的基本法理。根據民事訴訟基本法理。法官在審理管轄權異議案件時，應當給予被告人充分的辯論和攻擊的機會，使原告所

提出的確定管轄的證據經歷必要的質證過程，使其去偽存真，然后再作裁定。而目前做法違背了這一基本法理。(2)由于這種處理模式帶有明顯的行政程序性質，具有濃厚的職權主義色彩，法官在審理過程中具有絕對的權威，并且享有很大的自由裁量權，而當事人普遍缺乏參與程序的機會，其程序主體地位被弱化，訴權得不到應有的保護。訴權對審判權的制約功能也完全失效，為審判權的恣意留下了過大的空間。(3)當事人缺乏出庭辯論的機會，法院對異議的審查僅限于原告的書面材料，就必然導致裁決結果無力兼顧程序公正和實體公正的完美統一。這樣的審理程序在吸收不滿、平息訴訟的功能方面也會大打折扣，一定程度上直接導致了異議裁決率居高不下。(4)為惡意規避管轄提供了方便之門。一些當事人常常利用法庭審查不進行對立辯論和質證的特點，通過涂改或添加有關管轄的內容，或者通過其他一些非法手段偽造證據，騙取有利的法院管轄。同時，當事人也容易通過熟人關系與法院聯合謀取不正當利益。

3.3異議權利救濟程序過于復雜

在我國，民事訴訟權利救濟制度由異議制度、復議制度(復議分為本級法院復議和上級法院復議)、上訴制度和再審制度等共同構成。對實體性權利，現行法一般設計一審、上訴審和再審三重救濟，但也有一審終審的情況。對于程序性權利，現行法一般只設計異議、復議等救濟程序，對于某些程序性問題甚至沒有設計任何救濟辦法，例如證據認定、訴訟終

止裁決等；對于管轄權利的救濟，民事訴訟法第140條規定，對管轄權有異議的適用裁定，當事人對裁定不服的可以提起上訴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于經濟審判工作中嚴格執行(中華人民共和國民事訴訟法>的若干規定》第5條也規定，當事人對管轄異議裁定不服的可以提起上訴。另外，依據民事訴訟法第178條規定和181條的規定可知，當事人對于異議裁定

還可以申請再審。根據這些立法規定我們不難看出，民事訴訟法對管轄權利的救濟設置了異議、上訴和再審三重救濟程序。這與管轄權的程序權利本質以及與我國民事權利救濟體系相比，顯得有些復雜

3.4管轄權異議人證明責任的缺失

當事人提出管轄權異議．應當以書面形式向人民法院提出。但在提交管轄權異議申請書的同時，是否需要向人民法院提供相關證據?原告為了證明自己起訴時選擇的法院是具有管轄權的，又是否應該提交證據來支持自己的主張?法律對此并沒有明確的規定。長期以來，管轄異議制度中的證據問題一直困擾著實務界，對管轄案件中的證據是實行形式審查還是實質審查，各地法院的處理方式也各不相同，缺乏統一的裁判尺度和法律適用，不僅影響了當事人訴訟權利的行使，更損害了法律的權威性和統一性。

3.5 當事人濫用管轄異議權的現象比較普遍

作為救濟制度的管轄權異議制度，本意在于糾正法院的錯誤管轄，但在我國由于法律沒有強制性地規定提出管轄權異議必須同時附于說服力的理由和相應的證據材料加上提出異議成本極低(當事人提出管轄權異議是不需交納費用)以及法律也沒有對當事人行使管轄權異議有相應的規制措施所以常常為被告方當事人所濫用，成為一種免費拖延訴訟的策略，以至于管轄權異議率、異議裁決的上訴率居高不下。具體表現為無理由無證據就提出管轄權異議，被裁定駁回后提起上訴來拖延時間。實際上，當事人往往就是利用這個時間差來轉移財產、收集證據或者造成對方當事人的訴累，增加其訴訟成本，甚至可以影響其商業信譽或者迫使其讓步接受調解或和解。

4構建我國管轄權異議制度的幾點構想

4.1 誠實信用原則

我國現行民事訴訟法雖然也對當事人的訴訟義務作出規定，但總體來說仍缺乏可操作性。為此，我們可以借鑒國外立法有關濫用管轄異議權行為的規制體系，先確立規制濫用訴訟權利行為的基本原則，而后在原則指導下設立多種規制方式，具體到濫用管轄異議權行為的規制可從中選取。鑒于我國與大陸法系國家的訴訟文化、司法體制相近似，確立誠實信用

原則作為規制的理論依據較為適宜，一方面，由于當事人濫用訴訟權利行為的表現形式多種多樣，立法很難也不可能一一制定規制方法，而極具靈活性和概括性的誠實信用原則的確立，使法院對當事人濫用訴訟權利行為的規制有了總體上的把握：另一方面，隨著我國司法改革的不斷深化，訴訟程序會更加突出當事人的主體地位，誠實信用原則即要求程序的參加者恪守訴訟道德準則，在訴訟中不得損害其他訴訟主體的訴訟權益，若當事人實施濫用訴訟權利的行為，則可因違背誠實信用原則而被認定為無效。因此，誠實信用原則作為法院適度干預當事人訴訟行為的調節器，其獨立價值也日益凸顯。

4.2 進一步明確提出管轄權異議的主體范圍

管轄權異議的主體即指享有向受訴法院主張該法院對本案沒有管轄權這一訴訟權利的爭訟主體。民事訴訟的被告作為管轄權異議的主體，理論界和實務界均持肯定態度，對于其他當事人是否可以成為管轄權異議的主體則存在不同的認識。對此筆者認為，確立管轄權異議的主體應當遵循兩個原則。第一是公平原則，通過行使管轄異議權使當事人真正處于平等地位，以公平地保護各方當事人的利益。第二是當事人意思自治原則．使法院管轄權的確定能夠充分尊重當事人的訴訟權利，體現當事人的依法選擇。

4.3 明確管轄權異議的客體范圍

首先，級別管轄異議問題。學者一般均認為當事人可以對級

別管轄提出管轄權異議，民事訴訟法設立級別管轄制度的目的在于根據案件的復雜程度來確定一審法院。理論上，上級法院的法官處理疑難復雜案件的能力應高于下級法院，上級法院對來自外部干擾的抵御能力也要高于下級法院。將級別管轄納入管轄異議的客體范圍，有利于人民法院正確執行民事訴訟法關于級別管轄的規定，同時能夠保障當事人正當行使訴訟權利，保證案件審理的質量。其次，移送管轄異議問題。筆者認為，對于無管轄權的案件，受訴法院得依職權移送，但應作出裁定。當事人認為移送管轄有錯誤的，可依法提起上訴。這樣既保障了當事人的訴訟權利，又能對受訴法院隨意移送管轄形成一定程度的制約。再者，3最后關于，指定管轄異議問題。管轄權異議制度的價值在于矯正錯誤管轄，并非當事人的訴訟策略或工具。理論上每一個法院審理案件都是公正的，包括上級法院指定管轄法院。上級人民法院在權衡各方面因素后指定管轄法院，一般不存在偏袒，對當事人的利益也不存在實質性的影響。所以，在我國管轄權異議制度的構建中，不應當賦予當事人對指定管轄的異議權。

4.4 罰金制度

通過對濫用訴訟權利行為直接予以經濟制裁，其彌補了當事人之間責任費用負擔規制方法之不足，可在濫用訴訟權利行為人敗訴時適用，認定濫用行為無效。該種規制方式主要針對不宜適用上述規制方法之濫用行為。如葡萄牙《民事訴訟法》第六百六十五條規定，如 果法官確信當事人的訴訟行為或其行為結果是以訴訟之名行法律禁止之目的，則有權認定該行為屬于無效行為。具體到濫用管轄異議權行為，其多為一方當事人尚未作好訴訟準備或欠缺訴訟進程所需的有利條件，如訴訟材料不全，證據收集未果，甚至是為與法院拉關系走人情騰出時間空檔，通過提起管轄異議拖延訴訟以滿足自身各方面的需求。作為濫用訴訟權利行為的表現形式之一，對其進行規制時盡可適用上述規制濫用訴訟權利行為的方式。一方當事人因濫用管轄異議權而造成另一方當事人物質損失的，受損害方可在本訴結束后就濫用管轄異議權行為通過訴訟方式請求侵權損害賠償：未造成物質損失的，若勝訴方系濫用管轄異議權行為一方，則可適用當事人責任費用分擔的方式，減免敗訴方相應的訴訟費用。除此之外，規制濫用管轄異議權行為還可適用罰金制度，法國民事訴訟法第八十八條規定：“因提出管轄權異議可能引起的費用，由在管轄權問題上敗訴的當事人負擔，如敗訴方是提出管轄權異議的人，對其還得科處100法郎至10000法郎之民事罰款，且不影響可能對其請求的損害賠償?！?/p>

2管轄是 “訴訟的前奏”。對各方訴訟主體而言，法院管轄的確定，是民事訴訟程序運作的基本前提和必要條件，對保障訴訟當事人的訴訟地位平等、訴訟權利合法有效地行使以及法院審判權的落實具有重要的意義。隨著法院行政化、地方化的弱化和法官職業化建設進程的深入，管轄權審查程序中地方保護主義和徇私枉法等現象確實在減少。但是，公正的訴訟環境并沒有就此形成，各級法院的管轄權異議案件依然有增無減。同時，管轄權異議正成為惡意、好訴的當事人拖延訴訟的手段。拋開其他因素，究其客觀原因，在于我國現行的民事 訴訟管轄權異議制度過于原則；而大量各類新類型案件的出現，亦表明了立法的滯后。面對當今世界兩大法系相互借鑒、走向融合的大趨勢，借鑒和吸收不同國家的現代司法理念，修正我國民事訴訟管轄權異議制度的缺陷，建立完備的現代訴訟管轄制度勢在必行。

參考文獻：

【1】 王福華、張士利： 《民事訴訟管轄基本問題研究》，載《上海交通大

學學報》，2005年第5期。

【2】 聶明根： 《民事訴訟上誠實信用原則的研究》，載《訴訟法論叢》第 4卷。

【3】 畢玉謙：((民事證據法判例實務研究》，法律出版社。

【4】 陳桂明： 《程序公正與程序規則》，中國法制出版社

【5】 江平：《民事審判方式改革與發展》，中國法制出版社

【6】 江偉： 《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社

【7】張衛平．管轄權異議z回歸原點與制度修正[J]．法學研究，2006(4)．

第二篇：管轄權異議申請書(民事訴訟)

管轄權異議申請書

申請人：

申請人因******有限公司訴申請人金融借款合同糾紛一案（案號為：）依法向貴院提出管轄權異議。

申請事項

請求貴院將本案移送至*****市人民法院進行審理。

事實與理由

申請人住所地為

?！睹袷略V訟法》第21條規定，對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。

所以根據法律規定，*******有限公司對申請人提起的訴訟，應由作為被告的申請人所在地人民法院——*****市人民法院管轄。故根據《民事訴訟法》第127條之規定，申請貴院依法將此案移送至****市人民法院。

特此申請，請予準許。此致

*****市人民法院

申請人： 年

月

日

第三篇：管轄權異議申請書(民事訴訟)

管轄權異議申請書

申請人：X X X，男，1969年1月18日出生，漢族，個體工商戶，住 A A縣 C C C 鎮鎮府路46號。電話：XXXXXXXXXX。申請人因Y Y Y 訴申請人餐飲服務合同糾紛一案【案號：（2013）建民初字第000377號】，依法向你院提出管轄權異議。

申請事項

1、請求你院將本案移送至 B B 縣人民法院進行審理。

事實與理由

申請人住所地雖為 A A縣 C C C 鎮鎮府路46號，但申請人于2010年7月在 B B 縣 D D D 鎮租房經營超市并居住至今，至原告Y Y Y 起訴時已超過1年（即申請人經常居住地為 B B 縣 D D D 鎮）。《民事訴訟法》第22條規定，對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。經常居住地，是指公民離開住所地至起訴時已連續居住1年以上的地方。

所以根據法律規定，Y Y Y 對申請人提起訴訟，應由 B B 縣人民法院管轄。故，申請你院依法將此案移送 B B 縣人民法院。特此申請，請予準許。

此致

遼寧省 A A縣人民法院

申請人：

2013年月日

第四篇：怎樣確定涉外民事訴訟管轄權的原則

論確定涉外民事案件管轄權的原則世界各國確定涉外民事訴訟管轄權，主要是考慮具體案件同本國必須具有某種聯系因素或連結因素。由于各國強調的聯系因素不同，從而形成了不同的確定涉外民事訴訟管轄權的原則。歸納起來，主要有以下幾種：

①屬地管轄權原則，是指以當事人的住所地、居所地或事物的存在地等作為行使管轄權聯系因素而形成的原則。具體說，在涉外民事訴訟中，訴訟當事人的住所、或其財產、或訴訟標的物、或產生爭執的法律關系或法律事實，如其中有一個因素存在于一國境內或發生于一國境內，該國就取得對該案的司法管轄權。在這個原則中，通常是以被告的住所地為行使管轄權的根據，這就是“以原就被”的原則。②屬人管轄權原則，是指以當事人的國籍作為行使管轄權聯系因素而形成的原則。目前，大部分實行屬地管轄權原則的國家為了維護本國公民的利益，也開始以屬人原則作為補充：凡當事人的一方或雙方為本國人，其中一方居住在本國國內，本國法院可以藉此主張管轄權;在實行屬人管轄權原則的國家，對于訴訟標的物在本國境內的案件，也開始行使管轄權。

③實際控制管轄權原則，主要是指英、美等國以“實際控制”或稱“有效控制”作為行使管轄權的根據。

我國民事訴訟法規定的涉外民事訴訟管轄權，從立法精神看，基本上采取屬地管轄權原則，并以屬人管轄權和實際控制原則作為補充。例如，民事訴訟法第二百四十三條的規定就體現了屬地管轄權的原則。我國民事訴訟法也借鑒了“實際控制”原則中的合理因素，如爭議的訴訟標的物或者被告可供扣押的財產在我國領域內，我國人民法院可以行使管轄權，它既考慮對物行使管轄權的地域連結因素，又考慮了對該物實際控制的因素。

第五篇：民事訴訟舉證責任制度

民事訴訟舉證責任制度

?摘要?：民事審判實踐中，幾乎每一案件的審理都涉及“證人證言”證據的運用，證人證言有著不可或不可代替的作用。證人證言有別于其他證據，是客觀現象經過人的感官、抽象思維、記憶，爾后用語言形式表達出來的，易受客觀環境，智力水平法律意識，人際關系，時間推移等因素的影響，因此，如何準確地對此類證據予以審查、核實、認定，便成為左右審判質量，效率、效果的關鍵。在傳統審判方式中，證人證言的收集認證存有證人不愿作證、不愿出庭，作偽證，法庭包攬取證庭上無人證等諸多弊端，不僅易引起當事誤解，產生與法官的敵對情緒，而且影響了審判效率、質量，為了配合審判方式改革的順利進行，必須對我國的證人出庭作證制度予以完善。?關鍵詞?：民事訴訟 責任 舉證責任

所謂舉證責任，是指當事人對于訴訟中所主張的案件事實，應當提供證據加以證明的責任；同時指在訴訟結束之間，如果案件事實仍處于真偽不明狀態，應當由該當事人承擔敗訴或不利的訴訟后果的責任。

民事審判實踐中，幾乎每一案件的審理都涉及“證人證言”證據的運用，證人證言有著不可或不可代替的作用。證人證言有別于其他證據，是客觀現象經過人的感官、抽象思維、記憶，爾后用語言形式表達出來的，易受客觀環境，智力水平法律意識，人際關系，時間推移等因素的影響，因此，如何準確地對此類證據予以審查、核實、認定，便成為左右審判質量，效率、效果的關鍵。在傳統審判方式中，證人證言的收集認證存有證人不愿作證、不愿出庭，作偽證，法庭包攬取證庭上無人證等諸多弊端，不僅易引起當事誤解，產生與法官的敵對情緒，而且影響了審判效率、質量，為了配合審判方式改革的順利進行，必須對我國的證人出庭作證制度予以完善。

一、證人出庭作證制度的意見

（一）完善證人出庭作證制度，有利于審判方式改革的順利進行。民事訴訟法第70條明確規定，證人出庭作證是一項法律義務，而如何正確履行這一義務，以及不履行義務的后果，法律沒有規定。因此，改革和完善證人出庭作證制度，已是當務之急。

（二）完善證人出庭作證制度，有利于杜絕偽證。傳統審判方式中，由當事人提供證人，法庭調查和作調查筆錄，或者當事人直接提供某證人的證言，與其證人證言，不如說是“紙證人”。開庭時證人往往不到庭，由法官對“紙證人”進行審查。這樣為當事人提供偽證開了方便之門。法官由于對證言效力的懷疑，往往會重新調查證人，導致重復勞動，不利于貫徹效率和效益原則。

（三）完善證人出庭作證制度，有利于和國際慣例接軌。西方多數國家對證人出庭出證都有嚴格規定，甚至不承認“紙證言”的效力。因此，完善證人出庭作證制度，是世界各國審判方式發展的趨勢。

在民事訴訟法中，舉證責任并非始終歸當事人一方承擔。相反，舉證責任是可以相互轉換的。在普遍侵權案件中，受害人應就加害人有故意過失的要件事實、以及侵權行為與損害事實之間存在因果關系的事實進行舉證，這是根據一般舉證原則所作的分配，然而在特殊侵權案件中，這種方法存在局限性。因此，對于按一般原則應由受害人負責舉證的一些事實，尤其是侵權行為與損害結果之間的因果關系的事實及是否存在過錯的事實，直接由加害人承擔真偽不明時的敗訴風險及相應的首先舉證的責任。

二、證人出庭作證的具體程序應當規范 民事訴訟法明確規定了民事案件的審理程序，而對證人由誰確定和通知出庭，由誰對證人發問，質證人證言的證據效力的認定。等證人出庭作證的具體程序，并無詳盡的規定。傳統的做法是當事人提供證人線索，法官調查，視情況通知證人出庭并在庭審中向證人發問或只宣讀調查證人的筆錄，不免產生法官包攬舉證之嫌，不利于案件的公正處理。因此，對證人出庭作證的具體程序進行規范，具有重要意義。因此，訴訟過程中的舉證責任是有其客觀基礎和內在必要的，它是當事人之間合理分擔舉證責任的前提和理論基礎。當事人各方不僅要針對已方訴訟請求的依據的事實舉證，也要為自己所提出的其他抗辯主張舉證。此外，當原告提出的證據已經能夠證明支持其訴訟請求的基本事實存在并合乎邏輯的，被告亦應舉證反駁。據此，我進而認為，誰主張誰舉證所言之“主張”并不是直接指對權利的主張或訴訟請求，而是指當事人各方對自己所提出的各種關系事實的積極主張否則舉證責任就偏向了原告一方，走向了不合理。當然，舉證責任的轉移也必須有一個基點，這就是上輪舉證方所舉的證據已經能夠證明支持其訴訟請求的事實主張的存在。

三、強制證人履行出庭作證義務的措施 審判實踐中“證人不愿出庭作證”“證人做偽證”的問題比較嚴重，應當認真加以解決。

（一）制定和完善強制證人出庭的措施

審判實踐中當事人向法院提供的證人不愿出庭的情況普遍存在。不少法官為此只能再向證人一一進行調查、審核，并且在證人無正當理由不能出庭的情況下，亦聽之任之，既浪費了大量的人力、物力，又影響了法律的嚴肅性，而法律對如何保障證人到庭亦無明確規定，制約了審判工作的順利進行。世界上許多國家訴訟立法及證據立法方面都十分重視證人出庭作證制度，且制定了較為完備的證人到庭的法律責任條款，以約束證人履行出庭作證的義務。從理論上講，證人不出庭作證，是妨害民事訴訟的行為，因此根據其性質制定同強制當事人到庭的措施是較為可行的，完善制裁措施，以求得實效。還應當注意在各類訴訟活動中，強化這方面的法制宣傳，教育公民知法、守法、依法積極履行出庭作證義務。

（二）建立和完善偽證的防治和懲罰制度

一般說來，偽證行為是發生在民事訴訟法過程中的，且行為人在主觀上有故意，客觀上影響人民法院對案件的正常審理，對偽證行為的結果可不要求必須造成實際損害，若造成實際損害，可作為從重處罰的情節予以考慮，懲罰偽證行為也是重視證人不作為的情況，若有其他證據證實某人實際了解案件的某一事實而該人又詐稱不知，拒不出庭或出庭后拒不作證，既影響人民法院查明案件事實，也應當為“妨害司法”行為而承擔相應責任。

我國民事訴訟法第十章規定了對妨害民事訴訟的強制措施，其中第102條第一款規定，“偽造、毀滅主要證據妨礙人民法院審理案件的可以根據情節輕重予以罰款，拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任。刑事訴訟法第四十五條的第三項規定，凡是偽造證據隱匿證據或者毀滅證據的，無論屬于何方，必須受法律追究。立法部門或司法部門有必要對偽證行為的具體特點，表現情節進行總結，通過立法，司法解釋的方法，對懲罰偽證行為具體的措施予以固定，指導人民法院的操作，以有效地打偽證行為，維護正常的司法程序”。

四、建立證人權益保障制度

當前普遍存在的證人不愿出庭，不愿作證的問題除由于人們的法律意識和對證人義務制約措施不力等方面的原因之外，證人權利不能得到有效保障，也是一個重要的原因，民事訴訟法對證人的出庭義務雖有規定，但對證人的權利沒有具體規定，對打擊報復證人侵犯證人人身財產權利等違法行為打擊不力，證人出庭作證所遭受的經濟損失得不到相應補償，致使權利義務不能對等。因此，要完善證人出庭作證制度，必須建立完善證人權利保障制度，消除證人顧慮，調動證人出庭作證的積極性。

（一）完善證人人身財產權利保障措施

證人人身財產權利同普通的公民相比，具有一定的特殊性，侵犯證人的人身、財產權利主要是指由于證人即將正在或已向法庭提供證詞的作用，侵害人阻繞，破壞證人作證而對證人侮辱，誹謗，誣陷毆打，打擊報復及侵害其財產的違法行為。保障證人人身、財產權利，首先應在立法上堵塞保障不力的漏洞。民事訴訟法第102條第二、四項對有關的情況作了規定，當事人或其雇用的人對證人的人身、財產權利的侵害，除承擔相應的民事責任外，人民法院依照民訴法第102條有關規定處理自然沒有異議，但審判實踐中，證人的人身、財產權利受到侵害往往發生在民事案件審理終結，執行終結之后，當事人片面地將自己敗訴的訴訟結果歸咎于證人的出庭作證，從而導致打擊報復證人的違法行為發生。因此，提高執法人員的認識和業務素質嚴肅執法，嚴懲此類違法犯罪行為也是當務之急。

（二）完善偽證的防治措施

首先，應建立具結宣誓制度。證人應當身法庭宣誓保證：“忠誠于法律，不作偽證”，否則，承擔法律后果，其次，應建立偽證懲罰制度。只要行為人主觀上存在故意，客觀上影響人民法院對案件的正常裁判，就要承擔法律責任，而不必要求偽證行為必須造成實際損害。只要證人有偽證行為，就應予以罰款、拘留，直至追究刑事責任。

（三）完善證人應得利益的補償制度

證人應得到利益補償是證人因在人民法院決定的日期內出庭作證而對其原先應得的物質利益及不應有的支出，給予經濟補償，使之不受損失的做法，證人應得的物質利益及支出一般主要包括：誤之損失，交通費，生活費，住宿費等，證人的誤工損失與其職業收入密切相關，證人是承包經營戶或個體工商戶的其誤工損失可參照一定期限內平均收入的數額酌定，有固定收入的，其誤工損失不應低于平日工作的實際收入和獎金，沒有工資收入的其誤工補償標準一般應略高于當地一般臨時工的工資標準；交通費、生活費、住宿費也應不低于國家機關工作人員的同類差旅，補助待遇。