第一篇：數學分析教案 (華東師大版)第二十三章流行上微積分學初階

《數學分析》教案

第二十三章 流行上微積分學初階

教學目的：1.理解和掌握向量函數、向量函數的極限、連續和一致連續等的概念，掌握有界閉區間上連續向量函數的性質；

2、理解向量函數的可微、隱向量函數和反向量函數的概念，掌握他們可微的條件，會求向量函數、隱向量函數、反向量函數及復合向量函數的導數。

3、用向量作為工具研究函數極值。.4、掌握外積、基本微分形式、以及微分形式外微分的概念及運算，能用外積為工具來理解證明一些多重積分的變量替換公式。

教學重點難點：本章的重點是向量函數的極限、連續與微分；難點是復合向量函數、隱函數和反向量函數的求導討論。教學時數：14學時

§1 n

維歐氏空間與向量函數

一 n維歐氏空間

1.n維向量空間：所有n個有序數組（2.n維歐氏空間）的全體.：定義了內積的n維向量空間.3.中的距離

： =

=

.1.n維球形鄰域 ：

表示以 為中心，半徑為 的n維球形鄰域.《數學分析》教案，則稱在集合

作

上當

時，以 為極限，記不致混淆的情況下，或 時，簡稱

時

以 為極限，并記作

2.設，： 若對任何

在點（關于集合，）連續.使得

則稱

如果 在 上每一點都連續，則稱

為

上的連續函數.定理23.2 設

若

（7）（8）定義的向量函數

定理23.3 函數 何點列

：

在點 連續，則按（6）在點 連續，都在點 連續.在點

連續的充要條件為：任

都收斂于

為

.收斂于 時，是有界閉集，定理23.4 若 則

上的連續函數，也是有界閉集.定理23.5 若 直徑可達，即存在

是有界閉集，使得.為

上的連續函數，則

.為

上的連續函數，則

第二篇：數學分析教案 (華東師大版)第八章 不定積分

《數學分析》教案

第八章 不定積分

教學要求：

1.積分法是微分法的逆運算。要求學生：深刻理解不定積分的概念，掌握原函數與不定積分的概念及其之間的區別；掌握不定積分的線性運算法則，熟練掌握不定積分的基本積分公式。

2.換元積分公式與分部積分公式在本章中處于十分重要的地位。要求學生：牢記換元積分公式和選取替換函數（或湊微分）的原則，并能恰當地選取替換函數（或湊微分），熟練地應用換元積分公式；牢記分部積分公式，知道求哪些函數的不定積分運用分部積分公式，并能恰當地將被積表達式分成兩部分的乘積，熟練地應用分部積分公式；獨立地完成一定數量的不定積分練習題，從而逐步達到快而準的求出不定積分。

3.有理函數的不定積分是求無理函數和三角函數有理式不定積分的基礎。要求學生：掌握化有理函數為分項分式的方法；會求四種有理最簡真分式的不定積分，知道有理函數的不定積分（原函數）還是初等函數；學會求某些有理函數的不定積分的技巧；掌握求某些簡單無理函數和三角函數有理式不定積分的方法，從理論上認識到這些函數的不定積分都能用初等函數表示出來。

教學重點：深刻理解不定積分的概念；熟練地應用換元積分公式；熟練地應用分部積分公式；

教學時數：18學時

《數學分析》教案

可見，若 { │ 有原函數 Ｒ}.，則 的全體原函數所成集合為

原函數的存在性: 連續函數必有原函數.(下章給出證明).可見, 初等函數在其定義域內有原函數;若 則 在區間 上有介值性.在區間 上有原函數, 例2.已知 為 的一個原函數，=5.求

.2.不定積分—— 原函數族：定義； 不定積分的記法；幾何意義.例3

;

.（二）不定積分的基本性質: 以下設 和

有原函數.⑴

(先積分后求導, 形式不變應記牢！).⑵

..(先求導后積分, 多個常數需當心！)⑶

時，（被積函數乘系數，積分運算往外挪！）

⑷

由⑶、⑷可見, 不定積分是線性運算, 即對, 有

《數學分析》教案

教學要求： 換元積分公式與分部積分公式在本章中處于十分重要的地位。要求學生：牢記換元積分公式和選取替換函數（或湊微分）的原則，并能恰當地選取替換函數（或湊微分），熟練地應用換元積分公式；牢記分部積分公式，知道求哪些函數的不定積分運用分部積分公式，并能恰當地將被積表達式分成兩部分的乘積，熟練地應用分部積分公式；獨立地完成一定數量的不定積分練習題，從而逐步達到快而準的求出不定積分。

教學重點：熟練地應用換元積分公式；熟練地應用分部積分公式；

一、新課引入：由直接積分的局限性引入

二、講授新課：

（一）.第一類換元法 ——湊微分法：

由

引出湊微公式.Th1 若

連續可導, 則

該定理即為：若函數

能分解為

《數學分析》教案

.湊法2.特別地, 有

.例9

.和.例10

例11.例12

=

湊法3

.例13 ⑴

⑵

例14

《數學分析》教案

.例23.例24.例25

例26

三、小結

.（二）第二類換元法 —— 拆微法： 從積分 出發，從兩個方向用湊微法計算，即

=

=

=

引出拆微原理.Th2 設

是單調的可微函數,并且

又

具有原

函數.則有換元公式

(證)

《數學分析》教案

解 令 形, 有

有

.利用例22的結果, 并用輔助三角 =

=

例31

⑶正割代換: 正割代換簡稱為“割換”.是針對型如 根式施行的, 目的是去掉根號.方法是: 利用三角公式

有的 令

變量還愿時, 常用輔助三角形法.例32

解

.例33

.解法一

（用割換）

解法二

（湊微）

.《數學分析》教案

本題還可用割換計算, 但較繁.3.雙曲代換: 利用雙曲函數恒等式 掉型如 如:

的根式., 令 , 可去

.化簡時常用到雙曲函數的一些恒等式, 例40

.本題可用切換計算,但歸結為積分題課例3., 該積分計算較繁.參閱后面習例41

解

.例42

.解

《數學分析》教案

解法三(用初等化簡, 并湊微)

例45

解 =.代換法是一種很靈活的方法.三、小結

（三）.分部積分法:導出分部積分公式.介紹使用分部積分公式的一般原則.1.冪

X 型函數的積分: 分部積分追求的目標之一是: 對被積函數兩因子之一爭取求導, 以使該因子有較大簡化, 特別是能降冪或變成代數函數.代價是另一因子用其原函數代替(一般會變繁), 但總體上應使積分簡化或能直接積出.對“冪

” 型的積分, 使用分部積分法可使“冪”降次, 或對“

”求導以使其成為代數函數.例46

(冪對搭配，取對為u)

例47(冪三搭配，取冪為u)例48(冪指搭配，取冪為u)例49(冪指搭配，取冪為u)

《數學分析》教案

例56

=，解得.例57

= =，解得

三、小結

.§ 3 有理函數和可化為有理函數的積分(2學時)

教學要求：有理函數的不定積分是求無理函數和三角函數有理式不定積分的基礎。要求學生：掌握化有理函數為分項分式的方法；會求四種有理最簡真分式的不定積分，知道有理函數的不定積分（原函數）還是初等函數；學會求某些有理函數的不定積分的技巧；掌握求某些簡單無理函數和三角函數有理式不定積分的方法，從理論上認識到這些函數的不定積分都能用初等函數表示出來。

教學重點：使學生掌握化有理函數為分項分式的方法；求四種有理最簡真分式的不定積分，學會求某些有理函數的不定積分的技巧；求某些簡單無理函數和三角函數有理式不定積分的方法，從理論上認識到這些函數的不定積分都能用初等函數表示出來。

《數學分析》教案

例5

求

例6 設

且具有連續導函數.計算積分

例7 , 求積分

二.含有二次三項式的積分:

例8

=

=

.例9

=

=.9-

第三篇：數學分析教案 (華東師大版)第五章 導數和微分

《數學分析》教案

第五章 導數和微分

教學目的：

1.使學生準確掌握導數與微分的概念。明確其物理、幾何意義，能從定義出發求一些簡單函數的導數與微分；

2.弄清函數可導與可微之間的一致性及其相互聯系，熟悉導數與微分的運算性質和微分法則，牢記基本初等函數的導數公式，并熟練地進行初等函數的微分運算；

3.能利用導數與微分的意義解決某些實際問題的計算。

教學重點、難點：本章重點是導數與微分的概念及其計算；難點是求復合函數的導數。

教學時數：16學時

§ 1 導數的概念（4學時）

教學目的：使學生準備掌握導數的概念。明確其物理、幾何意義，能從定義出發求一些簡單函數的導數與微分，能利用導數的意義解決某些實際應用的計算問題。

教學要求：深刻理解導數的概念，能準確表達其定義；明確其實際背景并給出物理、幾何解釋；能夠從定義出發求某些函數的導數；知道導數與導函數的相互聯系和區別；明確導數與單側導數、可導與連續的關系；能利用導數概念解決一些涉及函數變化率的實際應用為體；會求曲線上一點處的切線方程。

教學重點：導數的概念。教學難點：導數的概念。

教學方法：“系統講授”結合“問題教學”。

《數學分析》教案

§ 2 求導法則（4學時）

教學目的：熟悉導數的運算性質和求導法則，牢記基本初等函數的導數公式，并熟練進行初等函數的導數運算。

教學要求：熟練掌握導數的四則運算法則，復合函數的求導法則；會求反函數的導數，并在熟記基本初等函數導數公式的基礎上綜合運用這些法則與方法熟練準確地求出初等函數的導數。

教學重點：導數的四則運算法則、復合函數求導法則、反函數求導法； 教學難點：復合函數求導法則及復合函數導數的計算。教學方法： 以問題教學法為主，結合課堂練習。

一、復習引新：復習導數的概念等知識，并由此引入新課.二、講授新課：

（一）.基本初等函數求導

推導基本初等函數的求導公式.（二）.導數的四則運算法則: 推導導數四則運算公式.(只證“ ”和“ ”)例1

求

求

（例2

例3 求

例4 證明:(用商的求導公式證明).例5 證明:

例6 證明:.《數學分析》教案

設函數

可導且

證（法一）用定義證明.（法二）由

恒有

或

嚴格單調.(這些事實的證明將在下一章給出.)因此,), 有

有反函數, 設反函數為

用復合函數求導法, 并注意利用反函數求導公式.就有

例1.設

2.取對數求導法:

求

例2.設

例3.設 例4.設

求

求

求

3..抽象函數求導: 例5.例6 若可導，求

和

求

.§ 4 高階導數（2學時）

教學目的：了解高階導數的定義，熟悉高階導數的計算。

《數學分析》教案

6． 分段函數在分段點的高階導數：以函數

為例.三.高階導數的運算性質: 設函數

1．和

求

均 階可導.則

2．3． 乘積高階導數的Leibniz公式： 約定

（介紹證法.）

例

2求

解

例

3求

解

《數學分析》教案

例6 求

解

§5 微分（2學時）

教學目的：

1.準確掌握微分的概念，明確其幾何意義，能從定義出發求一些簡單函數的導數與微分。

2.弄清可導與可微之間的一致及其相互關系，熟悉微分的運動性質和微分法則，牢記基本的初等函數的微分公式，并熟練進行初等函數的微分運算。

3.能利用微分的幾何意義等解決一些實際應用的計算問題。教學要求：

1.清楚地理解函數在一點的微分的定義，并給出其幾何解釋；能從定義出發求某些簡單函數的微分、能熟練運用基本微分表和微分運算公式求初等函數的微分。

2.明確函數在一點可導性與一點可微之間的一致性，并會利用導數為微分、利用微分求導數。會應用微分的實際意義解決某些計算問題。教學重點：微分的定義、計算、可導與可微的關系 教學難點：運用微分的意義解決實際問題

一.微分概念:

1.微分問題的提出: 從求 數的情況, 引出微分問題.《數學分析》教案

例

5求 3．估計誤差：

絕對誤差估計： 的近似值.相對誤差估計：

例6（[1]P138 E5）設已測得一根圓軸的直徑為 絕對誤差不超過 差.4.求速度: 原理:，并知在測量中

.試求以此數據計算圓軸的橫截面面積時所產生的誤

例7 球半徑 以 增大的 速度.四．高階微分： 高階微分的定義： 的速度勻速增大.求

時, 球體積

階微分定義為

階微分的微分，即

注意區分符號 的意義.1

《數學分析》教案

例3 設函數

定義在區間

內的函數

內，試證明:

（僅依賴于

和

在點.使 可導的充要條件是存在

在點 連續且適合條件

并有

證 設

存在, 定義

易驗證函數 在點

設

連續，又

且 在點

連續.則有

即 存在且

（二）.求導數或求切線:

例4 E11.求

和

參閱[4]P92 例5 求

《數學分析》教案

例8 設

在點 可導.確定、使函數

和 的值，)

（四）.奇、偶函數和周期函數的導函數：

例9 可導奇函數的導函數是偶函數.(給出用定義證和用鏈導公式證兩種證法)例10 設

證 是偶函數且在點

可導, 則

.由 存在，即

簡提可導周期函數的導函數為周期函數, 且周期不變.（五）.關于可導性的一些結果: 1.若 義域內, 導函數 的定義域是

點 是函數 是初等函數, 則

也是初等函數.在初等函數 的不可導點.例如函數 在點

沒有定義, 因此的定

不存在的點是函數 , 但導函數 的不可導點.2.存在僅在一點可導的函數.例如

第四篇：華東師大2006數學分析考研真題

華東師范大學2006年攻讀碩士學位研究生入學試題

考試科目：數學分析

一（30）判別題（正確證明，錯誤舉反例或說理由）

1.設數列{an}滿足條件：???0,?N,使?n?N,|an?aN|??,，則{an}收斂。

2.設f(x)在(a,b)上可導。若

f'(x)在(a,b)上有界，則f(x)在(a,b)上有界.an3.設正數列{an}滿足條件limn??b?0則?(?1)nan收斂。

n?1?4.設f(x)在[a,b]上可積，且?f(x)dx?0，則存在[c,d]?[a,b]，a使得:?x?[c,d],5.設f(x,y)在(x0,f(x)?0.y0)的某鄰域內連續，且在

(x0,y0)處有偏導數fx(x0,y0),fy(x0,y0),則

f(x,y)在(x0,y0)處可微.二.計算題（30分）6.求limn??nan?bn,其中0?a?b.7.求f(x)?

8.求

?x01?costdt的麥克勞林級數展開式。t?10x2ln2xdx.)?9.設z?f(u),方程u??(u?yxP(t定)d義t了隱函數

''u?u(x,y)，其中f(u),?(u)可微，P(t),?(u)連續，且?(u)?1 1 求P(y)

10.求?z?z?P(x).?x?y???(y2?z2)ds,其中??{(x,y,z):x2?y2?z2?1}

三.證明題（90分）11.設??0,f(x)在(??,?)上具有連續的二階導函數

?f'(0),x?0f''(x),f(0)?0.若g(x)??,求證：g(x)在(??,?)上有?f(x),x?0??x連續的導函數.12.設fn(x)是[0,1]上連續函數，且在[0,1]上一致收斂于f(x),求證：

lim?n??1?1n0fn(x)dx??10f(x)dx.limf(n?)?0.求證：13.設f(x)在[0,??)上一致連續，且???0，n??x???limf(x)?0.14.設f(x)在[0,??)上連續有界，求證：

n???limn?n0|f(x)|ndx?sup?|f(x)|:x?[0,??]?

15.設f(x,y,z)是定義在開區域D上的有連續的偏導數的三元函數，且?(x,y,z)?D，fx2(x,y,z)?fy2(x,y,z)?fz2(x,y,z)?0,S是由f(x,y,z?)0定義的封閉的光滑曲面。若P,Q?S,且P與Q之間的距離是S中任意兩點之間距離的最大值,求證：過P的S的切平面與過Q的S的切平面互相平行，且垂直于過P與Q的連線.4

6

第五篇：法理學初階教案

法理學初階教案

導論 法學與法理學

課前提示

通過學習，要求對法學和法理學有基本的認識和把握，充分理解法學和法理學研究對象的不同，明晰法理學與法學其它分支學科的關系。

教學重點是法學與法理學的概念及其研究對象；教學難點是法理學的研究對象。

一、法學簡說

（一）法學詞源

1．“法學”這一用語的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世紀末羅馬共和國時代就已經出現，該詞表示有系統、有組織的法律知識、法律學問。古羅馬法學家曾給“法學”下過一個經典性的定義：“法學是關于神和人的事物的知識；是關于正義和非正義的科學。”德文、法文、英文以及西班牙文等西語語種，都是在Jurisprudentia的基礎上，發展出各自指稱“法學”的詞匯，并且其內容不斷豐富，含義日漸深刻。

2．關于法律問題的學問，在我國先秦時期被稱為“刑名法術之學”，或者“刑名之學”。據考證，雖然“律學”一詞的正式出現，是在魏明帝時國家設立“律博士”以后，但是，自漢代開始就有了“律學”這門學問，主要是對現行律例進行注釋。我國古代“法學”一詞最早出現于南北朝時代，然而，那時所用的“法學”一詞，其含義仍接近于“律學”。中國古代的“法學”一詞與來自近現代西方的“法學”概念有著很大區別。

3．現代意義上的漢語“法學”一詞，最早由日本輸入。日本法學家津田真道于1868年首次用來對應翻譯英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等詞匯并對之作了詳細說明，該詞于“戊戌變法”運動前后傳入我國。

(二)法學的研究對象

法學，又稱法律學或法律科學，是研究法律現象及其發展規律的一門社會科學。

法學同其他社會科學的區別，主要在于它有特定的研究對象。法學以法律現象及其發展規律為研究對象。法律現象是人類社會發展到一定階段所產生的一種特殊的社會現象，主要是指具有法律意義，并受法律調整的社會現象，包括法律規范、法律條文、法律意識、法律職業、法律行為、法律關系等等。法學不僅要研究法律現象本身，而且還要通過對法律現象進行綜合分析，研究它們的發展規律。

（三）法學的層次

根據有的學者的研究，法學有三個層次：知識之學、智慧之學、精神之學。

首先，法學作為一門科學，表現為一種知識系統。

其次，法學還是一種智慧之學，即是關于法律的能力、方法、技巧和思維的學問。最后，法學還應當是精神之學，它應當全面展現并傳播法律的精神。

二、法理學簡說

1．法理學是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學，著重揭示法律的基本原理。在中國法學界，其研究方向涉及有關法哲學、法律社會學、法律經濟學、立法學、比較法學、法律解釋學和行為法學等基本理論或總論性的問題。

2．“法理學”一詞本為日文漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重所創造的。我們以為，簡而言之，法理學就是研究法律為什么是這樣的道理。法律現象千變萬化，而法之“理”在一定意義上乃是具有恒久性的。法變而理不變。法律專業的學子不僅應當對法律知其然，而且還必須知其所以然，即要看到法背后更深層次的東西。正是這一點，決定了法理學較之部門法學具有更強的抽象性。法理學與部門法學乃是一般與個別、普遍與特殊的關系。部門法學的任務在于研究和闡明各自領域中的特殊概念和特殊規律；法理學則是從總體上綜合研究一切法律現象的基本概念和共同規律，它是一門總論性的法律學科。

3．法理學的任務，就是盡可能準確、全面地把法之“理”揭示出來，以指導法律實踐。法律落后，可以依法理加以改進；而法理學落后，則法律必有實質性的缺陷。

4．這門學科的名稱在國內外并不統一，在西方一般稱之為法律哲學(Philosophy of Law , Legal Philosophy)，現在，西方學者一般同時使用“法哲學”和“法理學”這兩個名稱。前蘇聯過去一直把法理學稱為《國家與法的理論》。中國于1949年以后長期使用蘇聯教科書，特別是維辛斯基的《國家與法的理論》。上世紀80年代初期，北京大學法律學系出版了全國第一本《法學基礎理論》教科書，標志著在中國學術界法學與政治學的分立。現在，也有學者正致力于將《法理學》與《法哲學》相互分開，作為各自獨立的學科進行研究。關于法理學與法哲學的關系問題，我們將在《法理學進階》一書中作詳細討論。

5．關于法理學體系問題，中外學界認識不完全相同。我們以為，法之理，既在法內，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析靜態之法理，更需要深入實踐去把握動態之法理。

思考題：

1．如何理解法學與法理學的詞源變遷及意義？

2．什么是法律現象？

3．討論法理學的含義及學習意義。

上編 法學基本問題

第一章 法學歷史

課前提示

通過本章的學習，對中西方法學的歷史有一個初步的了解，在這一過程中，既要增進法學知識，又要盡可能的形成法律學習的歷史感和整體把握法律的思想意識，培養法學思維，增強對現實法律現象的洞見能力。本章的學習有一定難度，建議在教師指導下認真閱讀。

教學重點是法學與法理學的概念及其研究對象；教學難點是法理學的研究對象。

第一節 中國法學的歷史

一、先秦諸子的法哲學思想

（一）先秦法哲學思想的主題

先秦諸子生活在一個“禮崩樂壞”而天下失序的混亂時代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。所謂“百家爭鳴”正是根源于他們對傳統禮樂秩序之精神實質與社會功能的不同判斷，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。

（二）儒家的禮制秩序觀

先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟軻（約公元前372—前289）和荀況（約公元前313—238）。

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個層面：一是外在的規范秩序；一是內在的精神秩序。兩者是直接相關的，內在的精神秩序為外在的規范秩序結構提供了人性依據。

（三）墨家“尚同”的秩序觀

墨家曾一度成為先秦時期的顯學，在一定程度上代表了中下層民眾的政治和法律觀念，其代表人物是墨翟（約公元前468—376）。

墨子法哲學思想的獨到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。

（四）道家的“法自然”論

道家的代表人物是老聃（生卒年不詳）和莊周（約公元前369—286）。

帝王政治理應效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。道家的“法自然”與西方的“自然法”有著本質性的區別，它從根本上說是反理性的，“道”的不可言性決定了政治的不可規定性，政治不可能通過語言和邏輯建構起一套理性秩序。

（五）法家的“刑賞二柄”說

法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子產（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（約公元前390—338）和韓非（約公元前313—前238）。

法家面對“禮崩樂壞”的社會現實，堅持趨利避害的人性論，強調用明確、公開、客觀而苛嚴的法律規范來治理國家，通過加強君主專制來建立社會秩序。法律從根本上說乃是君主駕馭臣民的“刑賞二柄”，不應望文生義地比附為“法治”概念。

二、儒家化的古代律學

律學的基本原則是以經釋律，即依據儒家學說對以律為主的成文法進行講習和注解，使儒家經義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國法律文化傳統。律學的杰出代表作是《唐律疏議》。而“德禮”的核心內容乃是儒家特別倡導的宗法倫理，即以“三綱五常”為核心的“名教”觀念和道德準則。

三、走向“現代”的中國法學

（一）中西交接而開新傳統

自19世紀中葉伊始，隨著西方列強的入侵所導致的政治時局的大動蕩和西學之東漸，中國思想界出現了大量的前所未有的新觀念、新思潮、新主張、新理論，中國法學開始其異常艱辛的現代化歷程。

近代中國法學在基本概念、基本觀點和理論構架等學理上的確與“西學”之影響有極大的關聯，但其發生的動力因素除了現實的社會根源外，我們首先需要從中國政治法律文化傳統的內部去加以探究和把握。因為，一個重要的思想史事實是，截至“五四”之前，近代中國的思想家們，無論是主張君主立憲的變法維新派人士，還是主張推翻滿清帝國實現民主共和的革命派人士，他們雖然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和觀念的影響，但與其后來者“五四”人相比較，有一個明顯的特征是值得人們加以留心和注意的，那就是他們都并非是旗幟鮮明地站在近代西方思想觀念的立場上，來對中國傳統思想文化發起全面的、毫不妥協的攻擊、批判和否定，而是有意識地、充滿自信地去發掘自身傳統文化的資源，尤其是發掘傳統儒家思想文化的原始精神，力圖打通中西，融貫中西。

（二）近代中國的權利話語

“權利”（right）乃是近現代政治法律文化之核心概念。盡管其內涵十分豐富，可以從不同角度以及不同層面加以概括和揭示，但它最基本的含義和精神卻在于個人之自主性為正當。而這種意義上的“權利”話語在傳統中國思想文化中是相當陌生的。首次用古漢語“權利”一詞對譯西文“right”一詞是1864年刊行的由美國傳教士丁韙良主譯的《萬國公法》。

作為正當性意義上的“權利”的確源于西方近代文化的傳播，但它之所以能夠為中國人所接受和使用，并最終融入漢語言系統之中，在中國人的思想觀念中扎下根來，無疑是因為中國思想傳統內在的東西發生了實質性的變化，而這種變化為迎接西方權利觀念作了積極的準備。所謂“積極的準備”是指近世意義上的“人”的發現，這個具有主體性自覺的人，在思想史上是隨著“人欲”的價值移位而誕生的。

如果說，在近代西方，人們根據自然法而推演出不可剝奪的自然權利的話；在近代中國，思想家們根據“公理”世界觀而接受了源于西方的正當性意義上的“權利”觀念，“權利”也一樣成了判斷現實政治法律制度合理性、正當性的價值尺度。

（三）改舊律而創新法

距離鴉片戰爭約半個世紀之后的震驚中外的維新變法運動開啟了中國法制現代化的歷程。盡管康有為等人所領導的維新變法運動并未能取得多少實際成果就被頑固派殘酷地絞殺了，但他們所確立的在新的價值基石上重建政治和法律制度的目標卻始終昭示著后來的人們。1901年，慈禧集團不得不宣布實施“新政”，扯起“變法”、“修律”的旗幟，他們所選定的“修律”領頭人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）經過艱苦工作，主持草擬了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等貫注著新精神的法典，標志著傳統的中華法系的瓦解。

孫中山領導的辛亥革命推翻了滿清帝制，完成了舊民主主義革命，創建了中華民國。國民黨政府打著孫中山的旗號，在清末修律的基礎上逐漸完成了“六法全書”的立法工作，但始終沒有能夠真正地“還政于民”。

（四）從“法制”到“法治”的新時期法學

中國共產黨成功地領導了新民主主義革命，推翻了國民黨政府，成立了中華人民共和國，廢除了國民黨的“六法全書”，于1954年頒布實施了《中華人民共和國憲法》，開創了社會主義法制的新時代。中國法學也隨之而進入到了新的歷史階段。新中國的法學研究和法學教育充滿了曲折和艱辛。1978年黨的十一屆三中全會的勝利召開開啟了現代中國法學的復興之門。21世紀的中國法學必將在建設社會主義法治國家的偉大行程中取得輝煌成就，為中華民族的偉大復興做出自己應有的貢獻。

第二節 西方法學的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念

（一）古希臘哲人的思想道路

古希臘、羅馬不僅是西方法律文化的發源地和搖籃，而且在整個人類法學發展的歷史長河中也占有舉足輕重的地位。古希臘哲人對自然和包括法律在內的社會現象具有非凡的哲學洞察力，他們對自然、社會和政治法律制度首次進行了具有內在邏輯深度的分析和把握，提出了影響深遠的認識、把握自然和人類社會諸現象之本質的概念工具和思想表達方式。尤其是他們原創性地提出和闡發的正義和法治觀念直到今天仍然是富于啟發性的。

古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。

（二）古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎和根據乃是古希臘人深厚的觀念傳統。這種對于法律存在價值的追問和思考方式最初是通過神話和文學得以體現。正是神話和文學中所展現的生命存在的基本方式和生命存在的精神沖突構成了對法律存在的哲學探討的最初語境。

到了公元前5世紀，希臘哲學和思想發生了一次深刻的變化，哲學最終從神話和宗教意識中擺脫了出來，哲人們把詩人們的激情張揚轉化為理智地思考，他們開始通過語詞和概念的推導，構建起一個語言的邏輯秩序，以呈現法律制度存在的基礎和意義，進而為人們的社會生活提供理性的指引。

（三）古希臘的法治觀念

法律在古希臘的城邦政治生活中扮演著十分重要的角色。希臘人把國家視為一個倫理的、具有共同精神本質的社會，其機構的活動從根本上講是一種教育活動，通過教育使其成員能享有那種精神本質，并使整個社會凝聚在一種共同的心靈本質之中。這種本質對希臘人來說，不是純粹的抽象，而是具體地凝聚和體現在法律之中，法律就是國家的凝聚力，它凝聚和團結了社會。

亞里士多德放棄了對柏拉圖“哲學王”理念的追求，將“哲學王”所蘊涵的理性精神落實在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應當優于一人之治”的命題，視“法治”為最優良的治國方略。亞里士多德首次對“法治”作了系統的界定和闡釋，其所理解的法治包括三個基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于為了單一階級或個人利益的宗派統治或暴君專制；第二，在依據普遍規則而不是依靠專斷命令進行統治的意義上，同時也是在政府重視法規所認可的習慣和約定常規的比較籠統的意義上，法治意味著守法的統治；第三，法治意味著治理心甘情愿的臣民，它不同于僅僅依靠暴力的支持的專制統治，換句話說，法治得以落實的文化——心理保障在于被治者對于法律的基本信念。

二、羅馬法學

（一）羅馬法學的歷史地位

羅馬法學以其產生的先導性、內容的完備性、影響的深遠性在法學史上占有十分重要的地位。

（二）羅馬法學的歷史進程

羅馬法學有著自身的成長道路，其歷史進程可分為如下幾個時期：

1．羅馬法學的形成時期。其產生始于公元前3世紀。佛拉維烏斯、柯隆加尼烏斯、埃利烏斯是表明羅馬法學產生的三個重要人物。

2．羅馬法學的發展時期。指公元前2世紀到公元前1世紀。羅馬法和法學也得到了相應的發展，涌現出了不少有名的法學家，后世稱他們為古法學家。其中，馬尼烏斯、布魯土斯、采優拉被譽為市民法的設立者。

3．羅馬法學的昌盛時期。公元1世紀到3世紀，羅馬法學進入了昌盛時期。奧古斯都授予部分法學家以解答權，解答權的授予極大地提高了羅馬法學和法學家的地位，刺激了法學家的競爭，而學派的對立又促進了學術的自由爭鳴。公元1世紀形成了兩大學派——薩賓派和普羅庫魯斯派。五大法學家——蓋尤斯（Gaius，130—180），保羅（Paulus，？—222），烏爾比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂魯斯（Modestinus，？—224），他們協助皇帝立法、解答法律問題、撰寫法學著作、從事法學教育，對羅馬法學做出了杰出貢獻。

4．羅馬法學的衰落時期。公元4世紀到5世紀，羅馬帝國出現了全面的政治經濟危機，這是導致羅馬法學衰落的主要原因。公元426年，東羅馬帝國皇帝狄奧多西二世與西羅馬帝國皇帝法輪丁三世（帝國分裂是公元395年）聯合頒布“引證法”，明確宣布只有五大法學家的著述才具有法律效力，“五大法學家”的稱號從此建立；當五大法學家意見不一致時，以多數為準；如果勢均力敵時，以帕比尼安為準；如果帕比尼安沒有談到，就以五大法學家中比較公正的為準。

5．羅馬法學的中興時期。這是指查士丁尼在位時期。查士丁尼即位后，任命了一個由法學家和法官組成的法典編篡委員會，先后經過六年的努力，共編成《查士丁尼法典》、《學說匯篡》、《法學階梯》以及他死后才最后編定的《查士丁尼新律》，統稱“國法大全”，又稱“民法大全”。查士丁尼《學說匯篡》和《法學階梯》對世界法學，特別是對近代民法典和民法學的影響是直接而深刻的，它在內容和體例上為大陸法系的德國派和法國派樹立了范例。

三、歐洲中世紀法學

（一）中世紀法學的歷史意義

公元476年，日耳曼人進攻羅馬城，西羅馬帝國宣告滅亡，歐洲從此進入了長達一千余年的中世紀歷程。在此期間，基督教得以廣泛傳播并在人們的精神生活中產生了深遠影響。

中世紀法學所取得的成就主要體現在注釋法學和教會法學之中。注釋法學的形成和發展意味著羅馬法和羅馬法學的復興，與文藝復興、宗教改革相并列，構成中世紀強大的“三R運動”。注釋法學從方法論上標志著世俗法學的新生，使法學擺脫了神學的控制而成為獨立的學科，注釋法學、世俗法學的發展，導致中世紀與教會法學對立的二元法學局面的出現，世俗法學強調的是人與人之間的權利義務關系，教會法強調的是人與上帝的義務和權利關系，這就是所謂二元對立。

（二）注釋法學

注釋法學分注釋法學派和注解法學派（或評論法學派）。二者在研究的著眼點與研究方法上都有很大的區別：注釋法學派著眼于過去，是為了恢復羅馬法的本來面目，采用的是機械注釋的方法；注解法學派著眼于現在，是為了將歷史與現實結合起來，以解決現實問題并發展羅馬法傳統，采用的是評論的研究方法。

從11世紀末到13世紀前半葉，作為注釋法學第一階段的注釋法學派在其存在的150余年間，經過五代人的辛勤耕耘，涌現了一大批有名望的法學家，其中，伊納留（Irnerius，約1055—1130）、阿佐（Azo Portius，約1150—1230）、阿庫修斯（Accursius，約1182—1260）是主要代表。從13世紀下半葉到14世紀末、15世紀初，作為注釋法學第二階段的注解法學派也經歷了150余年的發展，其代表人物是阿爾伯特魯斯（Albertus Gandinus，？—1310）、巴爾多魯（Bartolus de Saxoferrato，1314—1357）、巴爾都斯（Baldus de Ubaldis，1327—1400）。

（三）教會法學

教會法學作為研究教會法的一門學問，是在教權與王權的斗爭中發展起來的。在方法論上，教會法學家也主要使用的是注釋方法。格拉蒂安于1140年完成的《教會法矛盾調和集》是第一本系統整理教會法并解決其中差異和矛盾的著作，這是教會法學產生的標志。教會法學家大多精通羅馬法，甚至也是羅馬法學家。在方法論上，教會法學家也主要使用的是注釋方法。

（四）經院哲學家的法律觀

教父學的代表是奧古斯丁，他對教會法的影響很大，也促進了教皇國的建立。托馬斯?阿奎那則是經院哲學最偉大的代表人物，其法律思想相當豐富，尤其是他的自然法思想相當深刻，對后世影響相當大。在阿奎那看來，整個宇宙由神、理性、政治權威這三種秩序組成，由此而把法律分成四類：一是永恒法，是神的理性的體現，是上帝用來統治整個宇宙的規則；二是自然法，是永恒法對理性動物的關系，人類是理性的動物，自然法就是上帝引導和統治人類的法律；三是上帝法，通過神的啟示而得以闡述，它可以保護人而免于犯錯誤；四是人類法，是人類利用自然法為安排一些細節性事務而通過國家機關制定的法律，人類法必須服從于自然法。

四、西方近代法學的開新

（一）古典自然法學派

這是一個跨國界的統一學派，其發展經歷了三個階段：一是從17世紀初到17世紀中葉的形成階段，其特點在于思想家們雖強調法學與神學的分離，卻又并未能完全脫離神學痕跡，格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《戰爭與和平法》、霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利維坦》是這個階段的代表作；二是從17世紀末到18世紀中葉的完備階段，其特點在于從人的理性中推導出個人權利，并進行相應的政治法律制度構架的設計，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府論》、孟德斯鳩（Baron de Montesquieu，1689—1755）的《論法的精神》、盧梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社會契約論》是其代表作；三是應用階段，19世紀以前都屬于應用階段，人們一方面將自然法學說應用于實際的政治斗爭，另一方面根據自然法理論創立各部門法學。

西方17、18世紀是古典自然法學占主導地位的時代。古典自然法學派論說的主題是自然權利說與社會契約論。

（二）哲理法學派

哲理法學亦稱法的形而上學，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾。代表作有康德的《法的形而上學》和黑格爾的《法哲學原理》。哲理法學與古典自然法學存在著一種相承關系，這表現兩個方面：第一，哲理法學是以古典自然法學為直接出發點的，研究的重點是理想中的法，而不是實在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解釋法律與理性之間的關系。但是，哲理法學又不同于古典自然法學，它是一個獨立的學派，是德國古典哲學的一個重要組成部分。

（三）歷史法學派

與古典自然法學不同，歷史法學是一種實證主義法學，其所研究的對象是實然法，而不是應然法；法學家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對假設和推理的方法。歷史法學派的創始人是胡果，但歷史法學的主要觀念則是由其學生薩維尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出來的。他們主張：第一、主張用歷史的方法來研究法律，認為古典自然法學的理性主義立法觀點在德國行不通，只是一種幻想；第二、歷史法學認為法律是民族精神的體現，是隨著民族的發展而自發地形成的，它不能人為地通過立法來建立，因為人為的法律必然失真而喪失民族精神。因此，法律的主要表現形式是習慣法，習慣法優于成文法。

（四）功利主義法學

功利主義法學的理論淵源部分地可以追溯到18世紀蘇格蘭哲學家大衛?休謨，其杰出代表則是杰里米?邊沁和約翰?斯圖爾特?密爾。邊沁認為苦與樂才是決定人應當做什么和不應當做什么的根本原則，衡量人類行為之善或惡的標準也應當是行為本身所引起的苦與樂的大小程度。政府的職責正在于通過避苦求樂以增進社會的幸福，立法者要保證社會的幸福，就必須達到四個目標：保證公民的生計（口糧）、富裕、平等和安全。密爾一方面贊同邊沁的觀點，另一方面極力反對那種把功利主義貶斥為粗俗的享樂主義的看法，而堅持認為，功利主義的幸福原則是利他的而非利己的，因為它的理想是有關所有人的幸福。

（五）分析實證法學

分析實證法學與古典自然法學、歷史法學并列，被稱為西方十九世紀三大法學，其主要代表是奧斯丁（John Austin，1790—1859），1832年他出版《法理學的范圍》一書，詳細論證了分析實證法學的基本主張。其基本特征：第一，在研究范圍上，奧斯丁將其分析法學的任務確定為對從實在法律制度中抽象出來的一般概念和原則予以分析和說明，也即他所謂的“一般法理學”；第二，在法的概念上，奧斯丁提出了主權、命令和制裁三要素說，法律被認為是主權者的一種命令，而實在法最本質的特征在于其強制性；第三，在法律與道德的關系問題上，奧斯丁認為二者沒有內在的必然聯系，道德上的好與壞是沒有確定的標準的，因此應該把道德因素從法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用實證主義的方法，不以任何先驗的假設和推論作為前提，只注重實證分析，它標志著西方法學從傳統的形而上學轉向專門的法律思維。

五、西方現代法學的多元格局

（一）自然法學的復興

隨著自然法學在20世紀初的復興，西方出現了一些關注法律制度的基本價值的法理學。推動自然法學復興的主要學者有意大利法學家韋基奧（G.D.Vecchio，1876—1910）、德國法學家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美國法學家富勒（Lon Fuller，1902—1978）約翰?羅爾斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人為代表。

（二）新分析法學

自然法學的復興給分析實證法學帶來了強有力的挑戰，分析實證法學發展為新分析法學。凱爾森（Hans Kelsen，1881—1973）的純粹法學將分析實證的立場和方法貫徹到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法學與凱爾森有所不同。他避免了包括凱爾遜在內的先前分析實證法學在理論上的某些片面性，對實證法進行了更為嚴密的研究和分析。哈特將法律稱作規則體系，并區分為主要規則和次要規則。前者是“設定義務的規則”，它告訴人們應該或不應該做什么；后者是“關于規則的規則”，是設定權利的規則。

（三）社會學法學

與新分析法學的“內在觀點”有很大的不同，社會學法學將研究的重點放在法律的社會目的、作用和效果的考察之上，強調社會不同利益的整合。就其形成和發展的歷史而言，社會學法學主張在法律與社會的關系中理解法律的一貫立場至少可以追溯到近代哲學家休謨，而孟德斯鳩、孔德、斯賓塞等人則起到了重要的推進作用，美國社會學法學的創始人羅斯科?龐德（Roscoe Pound，1874—1964）既對實用主義法學抱有一定的同情，又接受了自然法學的某些思想，提出了法律的社會控制理論。與龐德同時代的卡多佐（Benjamin Cardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人贊同龐德的觀點，同時還強調法律滿足社會需要的模式是通過司法程序和司法保護來實現的。卡爾?盧埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰羅姆?弗蘭克（Jerome.N.Frank，1889—1957）為法律現實主義的主要代表。

（四）其他法學派

1．經濟分析法學

經濟分析法學最初是作為法學研究的一種新方法而出現的，它將法律與經濟效益聯系起來，對法律進行經濟分析。美國法學家理查德?波斯納的《法律的經濟分析》是其代表性著作。這個理論是建立在這樣的假設之上的，即人作為理性動物，必然努力使自己的滿足得以最大化。由此，一個理性的法律制度應該最大限度地利用人們的本性，促進自然資源和社會財富的最有效利用。

2．批判法學

20世紀七、八十年代在美國出現了一個所謂的“批判法學”運動。之所以被稱為批判法學，是因為這場運動的基本精神是對西方國家，尤其是對美國主流法律思想和現行法律制度持嚴厲的批判態度。這一運動的經典闡釋是由羅伯特?昂格爾（Roberto Unger，1949—）在其《批判法學運動》中完成的。批判法學理論的實質在于，它不認為存在著將法律和司法判決與政治學或政治決定區分開來的任何特殊之處。在批判法學看來，所謂法律超然于政治的客觀性假設不過是一個謊言，而某些被神話了的范疇諸如公法與私法、自然法與自然權利、個人自治與公共權力等作為法律意識形態的重要組成部分，它們彼此之間的界限劃分是不具有真實性的。

批判法學反映和體現了西方思想的后現代語境，往往被納入后現代法學加以討論；后現代法學還包括女性主義法學、法律與文學等。

思考題：

1．如何理解先秦諸子法哲學思想的政治哲學背景？

2．如何看待中國法學的“現代化”進程？

3．討論西方“自然法”思想的變遷及意義。

4．比較西方近代法學流派的思想主題。

第二章 法學性質

課前提示

通過本章的學習，了解法學的基本屬性及其與其他學科的關系，對法學的概念有更為全面的認識和把握。

本章的教學重點是法學和其他學科的關系，難點是法學的屬性，尤其是對它的人文性和科學

第一節 法學基本屬性

法學基本屬性是伴隨著著西方的知識體系劃分所產生的一個問題，國為西方的知識體系劃分是一個歷史進程，所以關于法學基本屬性的爭論也就長期存在。在此基礎上提出我們的看法。

一、社會科學的發展和法學性質的定位

法學屬于一個什么學科？“法學是研究法律現象及其發展規律的一門社會科學”。因為“社會科學”這個概念本身有一個歷史發展過程，近代與當代關于社會科學的觀念有一定區別。在自然科學飛躍發展的影響下，人們也試圖創建一種“社會物理學”即社會科學，其表現就是套用自然科學的研究方法去研究社會。

一方面，法學的研究對象是在社會上客觀存在的，法學家盡量做到客觀、實事求是，而不用自己的想象代替實證性的觀察和研究；另一方面，因為法學也與人的精神世界密切相關，法學的有些觀點的確無法像自然科學那樣通過實驗進行驗證。

二、法學的基本屬性

法學之所以能夠成為一門獨立的學科，在于它有自己特定的研究對象和范圍，除了過去討論較多的“法學的科學性”，法學還具有以下幾個基本屬性：

（一）法學的人文性

我們雖然把法學定義為一門社會科學，但是不可否認，法學也具有人文科學的某些特征。

法學離不開“人”的國素，這是因為：

一方面，自然科學因為完全受因果律支配，所以不可能有善惡的價值判斷。而法學追求社會事物的真理——正義，本身就是一個是非善惡的判斷標準，這種標準和人的行為及目的相關。

另一方面，法學涉及社會秩序，當然也會涉及人的問題，因此法學中存在主觀因素不可避免，這和自然科學純粹的客觀性是不同的。

（二）法學的意識形態性

一門學科的意識形態性是指這門學科所具有的意識形態傾向性和為一定的意識形態服務的目的性。在一定意識形態傾向下，法學作為一個整體來說，具有一定的意識形態性。一定的意識形態是一定的社會存在的反映，并隨著社會存在的變化而變化。世界上沒有超越社會存在的法學，也就是說不存在無意識形態傾向的法學。因此任何法學總體現社會存在的價值觀和要求。

（三）法學的實用性和理論性

任何時代的法學都反映了一定時代的要求，都是一定時代社會法律生活在理論上的反映，不同社會的法學都與該社會的法律實踐緊密聯系在一起。

總體上來看，法學是一門實用科學，但這并不影響其中所存在的理論價值。首先，從法學自身來說，不管它是理論科學還是實用科學，都必須有一套自身最基本的概念范疇和理論原則，都必須依靠基本理論的不斷深入發展來帶動自身的發展因此理論性不僅是法學固有的屬性，也是推動自身進步的動因。其次，從法學與法律實踐的聯系來看，法學來源于法律實踐，又指導法律實踐。

可見，法學的實用性總是與它的理論性不可分離，因此法學應該是實用科學和理論科學的統一。

綜上所述，法學從總體上應該屬于社會科學。另一方面不少自然科學的某些研究方法也大量被法學利用。隨著社會發展，準確地說，法學是一門既主要體現社會科學屬性，也同時體現某些自然科學、人文科學屬性的綜合學科。

第二節 法學與其它學科的關系

一、法學與哲學的關系

哲學是關于自然、社會和人類思維知識的概括與總結，它作為理論化、系統化的世界觀，處于人類知識的最高層次。德國古典哲學大師黑格爾認為，“法學是哲學的一個部門”。19世紀中期以后，法學雖然從哲學中分離出來，成為一門獨立的學科，但這并未改變法學與哲學的密切關系。相反，哲學對法學的影響處處可見，而二者的聯系還有新的發展。

第一，哲學指導著法學的研究，成為法學的方法論原則和理論基礎。

社會法律顧問現象是一個錯綜復雜而又千變萬化的動態系統，比其他社會現象復雜得多，也廣泛得多。因此，對法律現象的研究總要以一定的哲學作為思想基礎，并從中找到世界觀和方法論，找到科學認識和研究法律現象的鑰匙。哲學與法學是一般與特殊的關系。哲學有一元論與多元論的哲學。哲學對法學理論的指導還突出表現在哲學變革對法學變革的推動。`例如，實證主義哲學的產生導致了實證主義法學的出現；馬克思主義哲學的產生，引起了法學發展史上一次重大的變革——辯證唯物主義法學的誕生。馬克思主義一元論的唯物主義史觀法學把法律置于社會物質生活條件之中，認為法律是上層建筑，經濟是基礎，經濟關系決定法律。

第二，法學的科學成果，是哲學的材料來源之一。哲學是對包括法學在內的所有社會科學的概括和總結，因此，哲學必須依賴于社會科學所提供的科學成果，當然也包括法學所提供的科學成果。作為哲學概括的前提，為哲學提供豐富的材料，推動哲學隨著社會實踐的發展而發展。

二、法學與其他社會科學的關系

法學與其他社會科學的關系是一個非常復雜的問題。因此，要對法學和其他社會學科的界限進行截然的劃分，是不可能的，也是不必要的。但不防對它們的關系進行一下大致的描述。法學和其他所有的社會科學都有一定的聯系，但聯系最緊密的是政治學、經濟學、社會學、倫理學等社會科學。同時法學與以自己的認識成果推動其他學科的發展和新學科的產生，特別是有關法律現象的許多問題屬于法學與其他社會科學的雙邊問題或多邊問題，這就更使得法學與其他社會科學密不可分。法學與其他社會科學的關系具體而言有以下幾個方面。

第一，兩者研究內容存在一定的交叉重疊關系。

法學與其他社會科學在研究內容上之所以會存在一些相互交叉重疊的現象，一方面，是由于科學院發展所導致了科學研究的高度集中趨勢，特別是由于研究者研究視野的擴大和研究本身向多方位、多角度、多側面的發展變化。另一方面，也是更重要的，就是法學和其他社會科學在其學科性質上具有同一性，而且所研究的特定社會現象本身是交錯重疊的。

政治學是以政治現象及其發展規律為研究對象的一門學科，它的研究范圍十分廣泛，包括政治性質、政治結構、政治權利、政治權力、政治決策、政治規范、政治動作、政治組織、政治文化、政治秩序等。

經濟學是研究人類社會物質資料生產、分配、交換和消費等經濟關系和經濟活動及其規律的科學。

社會學是一門對人類社會進行總體性綜合研究的社會科學。一方面，法學要研究社會中的法律，把法律作為社會現象的一部分來研究；另一方面，社會學也要研究一定的法律現象，從社會現象總體來研究某些社會法律現象。正是由于法學與社會學存在著廣泛的共同研究的領域，于是產生了專門研究這一領域的新學科——法社會學。

倫理學亦稱為“道德哲學”，它是關于道德及其起源和發展、人們的行為準則、人們相互間和人們對社會國家義務的學科。特別是法律行為往往也是一定的道德行為，常常同時成為法學和倫理學共同研究的內容。

第二，兩者研究方法具有互補關系。

研究方法對一切科學都具有重要意義。所有的科學如果不掌握科學的研究方法就不可能有效地認識和研究、客觀和科學地提示研究客體的內在規律。一般來說，在一門社會科學的理論體系中，總有幾種方法是該學科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法則是大多社會科學的綜合方法或一般方法。又如社會學研究的具體方法之一收集資料的方法、問卷、觀察法也常常被法學研究采納；社會學研究的另一具體方法——統計分析法，也往往成為法學研究中必不可少的方法。

第三，兩者在發展進程中的互動關系。

法學與其他社會科學都是以人類社會現象作為研究對象的學科。一方面，法學的發展或更新，在一定程度上促進了其他社會科學的進步和發展，如法學在“學治理論”方面的重大突破，就大大地促進了政治學關于民主政治的理論研究；又如法學對市場經濟的法律調控的研究，在一定程度上推動了經濟學關于市場經濟模式的研究，另一方面，其他社會科學的發展或更新，也在一定程度上推動了法學研究的深入發展，如政治學的許多成果會促進法學研究的變革；社會學、經濟學的許多新的理論模式和研究方法引入法學領域，不僅會引起法學思維的改變，觀念的更新，而且還會在一定程度上引起法學研究目標的轉移和視野的擴大，把法學研究提高到一個新的水準。

三、法學與自然科學的關系

法學不僅同哲學、其他社會科學有著密切的聯系，不僅利用這些科學研究的成果來考察法律現象提示法的規律，而且還同自然科學有著緊密的聯系。特別是法學隨著研究視域的增大和研究方法的翻新，它同自然科學的關系就越來越密切，它們相互交流，相互促進。

第一，法學的研究領域向自然科學領域延展

隨著法律調整范圍的擴大，法律不僅調整人和之的關系，而且在一定范圍內也調整人和自然的關系（如法律技術性規范）。于是對一些自然現象進行確認、保護的新興法律學科大量出現，如環境法學、海洋法學、太空法學、生態法學、生命法學等應運而生。

第二，自然科學方法向法學研究滲透。

自然科學與法學的關系還表現在自然科學的方法向法學研究中滲透。例如我國20世紀80年代，系統論方法、控制論方法、信息論方法在法不研究中的廣泛應用就是最好的例證。在當代法學研究中，人們常常運用控制論方法把法律當成社會控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息論方法側重以信息的流向為對象，從控制的功能度研究信息的流向和信息的傳遞、反饋。上述科學方法滲透到法學研究中，在很在程度上促進了法學跨入到精神科學的領域，分析實證的方法也成為了法學的基本研究方法之一。

思考題：

1．什么是法學的基本屬性？

2．如何理解法學學科定位及學科關系？

第三章 法學功能

課前提示

通過本章的學習，了解法學功能的概念和不同的層次，明確不同的法學功能分別對應于法學的三種形態：社會學法學、解釋學法學、價值論法學。

本章應重點掌握和理解法學功能的不同層次。

第一節 法學功能的概念與分類

一、法學功能的概念

所謂法學的功能，不是“法學面向法律”的功能，而是“法學面向人類社會”的功能，是法學對于整個人類社會所具有的功能。這種關于法學功能的理解，可以涵蓋法學對于法律的功能。因為，法學對于法律的功能，歸根到底，還是屬于法學對于人類社會的功能。

值得我們注意的是，這里的“功能”一詞，本身就是一個值得重視的社會學概念。要注意將事物的存在原因與事物的功能區別開來。迪爾凱姆認為，一個社會制度的“功能”就是這個制度與社會機體的要求相合拍。根據拉德克利夫-布朗對功能一詞的定義，我們可以從社會學的角度，把法學的功能理解為：法學作為一個局部對于作為整體的人類社會所作的貢獻。這種貢獻可以簡要地概括為三個層面：尋找社會規則，促進社會共識，樹立社會正義。

二、法學的三種功能與法學的三種形態

法學對于人類社會，就承擔了三個方面的功能：通過理解社會中的秩序而發現社會秩序背后的規則，這是法學的初級功能；通過編織意義而促進社會成員之間達成基本的共識，這是法學的高級功能；通過批判社會現實而樹立起一個社會所必須的正義準則，這是法學的終極功能。

法學承擔的這三種功能恰好可以分別對應于法學的三種形態：第一，理解社會秩序、發現社會規則所對應的法學形態是社會學法學。第二，編織意義、促進社會共識、實現社會團結所對應的法學形態是解釋學法學。第三，至于批判現實、樹立社會正義所對應的法學形態，則為形形色色的價值論法學。

第二節 法學的初級功能

一、西方法學尋找規則的歷程

法學作為一種相對獨立的知識形態，在西方，它的歷史可以追溯到古羅馬時期。法學的初級功能，就在于尋找不同的秩序范式下的社會規則。公元476年西羅馬帝國的滅亡，標志著西方社會進入了中世紀。近代以后，各國法學依然承擔了為本土的社會秩序尋找規則的功能。如果說立法者的社會功能是發現民族意識背后中的社會規則，法學的功能也是這樣。歷史法學派的核心觀點，再恰當不過地說明了法學的一個功能就在于尋找社會秩序中蘊藏著的社會規則

二、中國法學尋找規則的歷程

西方法學的歷史可以解讀為一部不斷地尋找社會規則的歷史，源遠流長的中國法學，同樣肩負著這樣的社會功能。在這種趨勢的背后，包含了這樣一種理念：正式規則要尊重社會生活，回應社會秩序。通過古今中外的經驗和教訓的回顧，我們發現，有效的正式規則總是那些源于人類社會生活的規則，總是那些反映了社會秩序的規則；反過來說，那些源于人類社會生活的規則也有助于促進社會秩序的更趨良善、更加合理。然而，如果要實現正式規則與社會秩序之間的這種良性循環，還有待于法學真正承擔起它的社會功能：尋找蘊藏在人類社會秩序下面的社會規則。至于國家機構的立法活動，主要是一個程序性的過程，法律規則的真正內容其實都是法學探索過程中發現的社會規則。只有當法學真正承擔起這個功能的時候，正式規則與社會秩序才會相得益彰。

第三節 法學的高級功能

一、尋求意義與促進共識

學的功能不僅僅在于尋找人類社會秩序背后的社會規則，還在于生產“意義”。在法學生產意義的過程中，特別是在交流這些意義的法學活動中，人們傳遞著、共享著這些“意義”。法學承擔的這種功能的基礎，在于人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時候，都生活在人類自己建構起來的“意義之網”中。人類尋求意義，當然要通過哲學、倫理學、歷史學等人文學科，但法學也在其中承擔了相當重要的功能。

二、西方法學如何促進人類共識

在西方歷史上，法學產出的第一個比較重要的意義，是柏拉圖通過蘇格拉底之口闡述的正義觀。如果民眾都理解、接受了這些理由，認可了統治者選擇的法治，那就意味著，柏拉圖通過法學思考生產的意義得到了傳遞，實現了共享，并成為了一種共識。古羅馬時代，萬民法取代了市民法；中世紀，托馬斯?阿奎那闡述的神學世界觀，都分別標志著一個新的意義的誕生。在近代，洛克的《政府論》同樣生產了一個全新的意義世界。在此之前，是菲爾麥鼓吹的“君權神授”、王位世襲以及君主凌駕于法律之上。

三、中國法學如何促進人類共識

在廣義的中國法學史上，法學生產的意義同樣具有這樣的功能。依照中國傳統的禮法觀念，三綱五常是天之經、地之義，具有無可質疑的正當意義。但隨著19世紀末20世紀初期的西法東漸，民主憲政取代了君權神圣，逐漸成為中國民眾的新共識。

法學理論中生產的“法治”，就這樣成為了一種表達共識的新的意義。

如果要進一步追問，法學是如何編織意義之網，并進而促進整個社會達成共識的？對此，我們可以通過法學活動的幾種方式來加以考察。

四、法學促進人類共識的主要方式

首先是法學教育；其次是法學研究；再次是法學交流；當然還有其他形式的法學活動。民主、法治、人權之所以成為值得“信仰”的有意義的事業，社會共識之所以能夠達成，乃至于一個文化共同體之所以能夠延續下去，各種形式的法學活動承擔了不可磨滅的功能，做出了獨特的貢獻。

第四節 法學的終極功能

一、法學作為“正與不正的學問”

在法學誕生之初，古羅馬的烏爾比安就為它下了這樣一個定義：“法學，即是神事與人事的知識，正與不正的學問”。既然法學是區分正義與不正義的學問，那么，法學就還得承擔評判現實、樹立社會正義的功能。在漫長的法學史上，以批判現實為己任、為社會探尋正義的法學形態與法學的歷史一樣悠久。

二、法學如何樹立正義

蘇格拉底終于給出了一個簡捷的命題：守法就是正義。守法的人就是正義，而違法的人就是不義了。這些話表達了蘇格拉底關于正義的一個核心觀點：守法即正義，而所謂正義，就是不行不義之事。從性質上看，法學從來就不僅僅是一門研究法律規則的學科。在中國現行的學科體制中，法學屬于“一級學科”，政治學、社會學、科學社會主義、思想政治教育等等，都歸屬于“法學”之內。“法學”的這種覆蓋范圍，也可以說明法學的“關懷”不應當僅僅局限于法律規則，而應當同時承擔起評判現實、樹立社會正義的功能。法學及其法學家在尋找社會規則的同時，還要根據正義準則對現存的社會秩序進行評判。至于評判的結果，無非有兩種：為符合正義準則的社會秩序進行辯護，但對那些有違社會正義的社會現實，則予以批判，并提出矯正的方案。換言之，在任何社會中，法學都應當承擔起評判現實、樹立社會正義的功能。

思考題：

1．如何理解法學的三種功能及對應形態？

2．比較社會學法學，解釋學法學及價值論法學。

3．談一談你對法學功能的認識及功能層次的選擇。

第四章 法學體系

課前提示

通過本章的學習，了解法學體系的概念和類別，明確法學各分支學科之間的聯系和區別，對法學的整體性有較好的理解和把握。

在學習中應重點掌握法學體系的概念，并能夠把握理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學幾大法學類別的主要特征和區別。

第一節 法學體系的概念

一、法學體系的概念

體系是事物之間相互聯系、相互制約而形成的一個整體。體系總是由構成體系的各個部分組成，各組成部分之間呈相互聯系和相互制約狀態。體系并不先于人的認識而存在，它是人類認識世界的產物。人們開始認識到各種不同事物的存在，并看到了他們之間的內在聯系，人類用自己的語言來描述事物，使自己的語言變得更加精確化和豐富化，同時也開始用語言來建構出各種體系。

科學體系的誕生始于古希臘的亞里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次將哲學和其他科學分離開來，開創了邏輯學、倫理學、政治學、美學、物理學和生物學等學科的獨立研究，在這些學科領域留下了多種著作，為后來的科學研究奠定了科學的學科劃分基礎。法學體系又可稱為法律科學體系，它是由法學的各個分支學科組成的相互聯系、相互制約的有機整體或系統。法學體系不同于法學學科。法學學科是科學體系中一個組成部分，是對法學這種知識的屬性劃分和表達。

法學體系不同于法學課程體系。從二者的聯系上看，法學體系的建立的變動可以在很大程度上影響法學課程體系的開設，也有相當多的法學課程可以直接地和法學分支學科對應。

二、法學體系的特征

（一）系統性

系統的特點是各組成部分相互依賴，共同構成一個整體，整體的性質不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡單相加。它們之間的簡單相加并不能構成法學體系，法學體系的形成是在二者的相互聯系和依賴中，使自身體現出一種更優越的性質和功能。

（二）層次性

組成法學體系的各法學分支學科就如同系統中的各子系統一般，其內部結構又可劃分為各組成部分，即各下位的分支學科，而各下位的分支學科往往還可進一步劃分為更具體的分支學科或學科方向。法學體系的一層又一層的結構，顯示出法學研究范圍的明晰化和專深化。

（三）現實性

法學體系的建立和自然科學體系的建立并不相同。自然科學體系的建立依據的是自然界存在的客觀規律，它只會因為人類對自然界的認識的加深而逐漸完善。自然規律是普遍的而不是現實的，也就是說不會隨社會現實的變化而變化。

法律現象是適應社會現實的產物。建立在法律現象之上的法學體系也就只能是社會現實的產物。

（四）開放性

任何地方的法律現象都不可能永遠地處于一種封閉狀態，不同地區和國家社會交往的逐漸擴大和文化交流的逐漸加深，都會造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。這就使建立在二者之上的法學體系具有了開放性。

法學體系也會不斷地從其他學科體系的知識中吸取自身需要的營養，來發展和完善自己的體系結構。法學體系的這種開放性，使法學體系有了進一步發展的生命力。

三、法學體系的意義

（一）加深對法律現象及其規律的認識

（二）確立法學研究的基礎領域

（三）推進法學研究向縱深發展

（四）便于法學各分支學科的橫向聯系和相互交流

第二節 法學體系中的類別

一、法學分支學科的類別

（一）法學分支學科的劃分

法學分支學科是構成法學體系的基本單元，法學分支學科的形成是在人們從事法學研究的過程中逐步建構起來的。從當代法學界對法學分支學科的劃分標準看，主要有以下標準：

1．以特定的研究對象為標準，可將法學分支學科劃分為法理學、法律史學、憲法學、民法學、刑法學、訴訟法學、行政法學、經濟法學、國際法學等法學分支學科。

2．以一定的研究范圍為標準，將法學分支學科劃分為國內法學和國外法學。

3．以一定的學科功能為標準，將法學分支學科劃分為理論法學和應用法學。

4．以一定的研究方法為標準，將法學分支學科劃分出比較法學、注釋法學、實證法學（含分析法學和社會學法學）、哲理法學等學科。

5．以法律運作過程為標準，將法學分支學科劃分出立法學、司法學、法律解釋學、法律社會學、法律人類學等學科。

法學體系分為理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學五大類。

（二）法學分支學科的歸類

由于法學各分支學科的劃分無固定的標準和劃分方法，使法學分支學科的劃分顯得紛繁復雜。從相關的法學著作和法學教材來看，大致學者們的劃分類別大致有以下幾種（未完全列舉）：

1．兩分法：從認識論角度將法學體系劃分為理論法學和應用法學兩大類。

2．四分法：將法學體系分為國內法學、國際法學、法律史學、比較法學和外國法學四大類。3．五分法：將法學體系分為理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學五大類。

4．六分法：將法學體系分為理論法學、法律史學、國內部門法學、外國法學、國際法學、法學與其他學科之間的邊緣學科六大類。或分為理論法學、法律史學、國內應用法學、外國法學和比較法學、國際法學、邊緣法學等六大類。

5．七分法：將法學體系分為理論法學、法律史學、國際法學、外國法學和比較法學、立法學和法律社會學、法學與其他學科之間的邊緣學科、部門法學七大類。

二、法學體系中的主要類別簡介

（一）理論法學

理論法學是以法律現象的共同問題和一般規律為研究對象的法學學科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎性、普遍適用性和指導性。

理論法學的基本特征是：

1．高度抽象性

理論法學是對法律現象中各種具體問題的整體性把握和抽象。這種抽象性使理論法學往往難以直接地運用于實踐之中，而需要通過各種涉及具體法律現象的法學學科的轉化才能直接運用于實踐。

2．高度概括性

理論法學超越于各種具體法律問題之上的特點使理論法學具備了高度的概括性。以具有高度涵蓋性和抽象性的概念來統攝各種具體的法律概念，并進行以此概念為基礎進行邏輯推理是理論法學的特點。

3．理論的基礎性

理論法學的一般性法學范疇和命題能夠成為其他法學學科研究具體法律問題的基礎。，理論法學是其他法學分支學科的基礎，這種基礎就是指它構成了其他法學學科研究的出發點。

4．普遍適用性和指導性

理論法學高度的抽象性和概括性決定了理論法學針對于其他任何法學分支學科以及任何法律實踐都具有普遍的適用性和指導意義。理論法學因為是把握法學和法律的一般規律的學科，任何法學分支學科都不能脫離了正確的理論的指導。

（二）應用法學

應用法學是以直接服務于法律實踐為目的，并具有較強的現實針對性的法學分支學科的總稱。其特征有：較強的實用性、較高的針對性、學科的廣泛性。

1．較強的實用性

應用法學直接地為法律實踐服務，從它的目的看，它是以實用為目的。

2．較高的針對性

應用法學以局部的、具體的法律現象為自身的研究對象。

3．學科的廣泛性

應用法學的學科和人們的法律實踐緊密地聯系在一起，只要有人類法律活動的領域，就一定有應用法學的存在。

（三）法律史學

法律史學是研究法律現象和法律思想的歷史及其發展規律的法學分支學科。其特征有：歷史真實性、歷史規律性、文獻資料性。

1．歷史真實性

歷史真實性一方面是指法律史的研究對象是法律現象和思想的歷史狀況，它的著眼點是過去而不是現在。

2．歷史規律性

在把握真實的歷史的基礎上，探求法律發展的歷史規律是法律史研究的必然歸途。

3．文獻資料性

文獻資料性作為法律史學的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依據歷史上的文獻資料而進行的研究。

（四）比較法學

比較法學是采用比較方法研究不同國家和地區的法律現象的一門法學分支學科。其特征有：研究方法的獨特性、學科領域的廣泛性、研究內容的層次性、研究對象的跨國（區）性。

1．研究方法的獨特性

比較法學能夠成為一門法學學科不是因為研究對象本身的性質和特點，而是因為研究方法的獨特性。

2．學科領域的廣泛性

比較法學由于只是因為比較方法的獨特而形成的一門法學學科，所以該學科對所有法學學科領域都可能涉獵。

3．研究內容的層次性

比較法學雖然是基于不同國家或地區的法律現象的比較研究，但由于法律現象本身多樣性和層次性，使比較法學中的比較研究具有了層次性。

4．研究對象的跨國（區）性

比較法學的研究對象是兩個以上的國家或地區的法律現象。

（五）邊緣法學

邊緣法學是法學和其他學科因部分研究對象的交叉重合而形成的法學分支學科的總稱。其特征有：學科領域的交叉性、學科屬性的多樣性、研究內容的針對性。

1．學科領域的交叉性

邊緣法學最重要的特征就是它是一門交叉學科，是法學和其他學科因部分重合而形成的一門新學科。

2．學科屬性的多樣性

邊緣法學的學科屬性的多樣性可以從兩個層次來認識。

3．研究內容的針對性

由于邊緣法學是和其他非法學學科交叉重合而形成，學科領域比較狹窄，它的研究對象也顯得比較具體而富有針對性。

思考題：

1．談一談你對法學體系、法學學科、法學課程體系及法律體系的認識。

2．請列舉五種不同類別的法學并說明各自特征、劃分標準及意義。

第五章 法學方法

課前提示

通過本章的學習，掌握法學方法的概念及其與法律方法的區別，認識法學方法對法學研究的極端重要性，了解不同的法學分析方法，通過不同法學方法的比較，更加全面和深入地認識法律和法律現象，加深對不同法學流派的理解。

本章的教學重點是法學方法的概念和六種比較重要的法學分析方法；難點是法學方法與法律方法的不同。

第一節 法學方法概論

一、方法與方法論

方法和方法論問題既是一個重要的哲學問題，亦是日常生活中人們必然遭遇到的問題。中國的兩句古話——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不誤砍柴功”，都說明了方法的重要。

1．方法就是為了達到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經不可分割地結合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經是一種關于方法的理論。

二、法學方法與法學方法論

1．自羅馬法學開始，人們就已經開始用各種各樣的方法去研究法學，并形成了各種法學流派，比如說自然法學、注釋法學和后注釋法學等等。

2．法學方法論是19世紀后半葉才產生的。法學方法論的產生必須具備兩個基本條件：一是有可資概括的各家各派的方法及其成果；二是對于法學學科的發展而言，由于法學研究本身出現了嚴重的不足，因而迫切需要新的方法論來重塑研究的進路與格式。

3．法學方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關于法律是什么的理解。

4．關于法學方法和法學方法論的思考，在西方法學史上是沿著兩條線索展開的。一條線索是從法學之外的立場研究法學；另一條線索是從法學內部的立場來研究法學。最核心的問題就是研究法律規范如何適用于具體的案件，法律的解釋和推理相應地成為研究的重點。

5．法學方法與法律方法：法學方法和法學方法論是從外在視角出發的“關于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內在視角出發的“根據法律的思考”。法學方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關于法律是什么的理解。從這一認識出發，需要辯明的一點是：法學方法論不是各種不同的法學方法的匯總或匯編，而是法學方法的自我確證出現危機之時的一種自我理解的辯護，這種辯護以理論的方式出現，因此可以稱為法學方法論。因此，法學方法與法學方法論是一回事，不同的分析方法，已經預設了關于法律是什么這一問題的理解。

第二節 法學研究的基本方法

一、價值分析方法

1.價值方法是指根據一定的價值標準對特定的研究對象（事物或活動）進行價值分析的方法。所謂價值分析方法，就是一種從價值入手，對法律進行分析、評價的研究方法，其追問的基本問題是“法律應當是怎樣的”。

從法學史上看，價值分析方法與自然法學緊密地聯系在一起，在18世紀以前，這二者幾乎就是等同的。到了19世紀中期，自然法理論受到了以實證主義為基礎的功利主義法學、分析法學以及歷史法學派的貶低和攻擊。他們認為自然法理論是一種幻想，是一種虛假的、不能實現的理論。自然法理論由此趨向于衰落了。正義被視為相對的，價值沖突沒法由理性解決，因此，作為理性化身的自然法的價值判斷也不再可能。

2．從具體研究方法上說，價值分析一般包括以下幾個步驟：

第一，肯定法律具有價值屬性而不是“價值無涉”和“價值中立”的。

第二，確立法所蘊涵的各種價值，如正義、自由、平等、人權等。

第三，根據這些價值對現實中的法律實踐進行分析和評價。

二、實證分析方法

1．19世紀中葉，英國法理學家約翰?奧斯丁的《法理學范圍之限定》的發表，標志著分析實證主義法學的產生，也使得實證分析方法成為了主要的法學研究方法。

2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關于人性的形而上學假設出發推演出整個法律體系，而是努力從實證的角度對某個已經存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規則和法律概念進行分析。

3.奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個方向發展了實證分析的方法，形成了“純粹法學”和“新分析實證主義法學”這兩個20世紀非常重要的法學學派。

三、社會學分析方法

1．法國思想家奧古斯特?孔德是社會學的創始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會學的三大奠基人，他們三個人確立對現代社會分析的基本框架和分析理路，使社會學成為了一門獨立的社會科學。

2．社會法學派就是把法學的傳統方法與社會學的概念、觀念、理論和方法結合起來研究法律現象，注重法律的社會目的、作用和效果，強調社會不同利益的整合。

3．20世紀最重要的社會學法學家羅斯科?龐德系統地總結了社會學法學的特征，并提出了社會學法學的綱領。龐德認為，與19世紀各法學派相比，社會學法學具有以下幾點特征：

第一，社會學法學家所關注的是法律運作，而非權威性律令的抽象內容。

第二，社會學法學家把法律視作是一種既含有透過經驗發現也包括刻意制定這兩種方式的社會制度。法律乃是經由理性發展起來的經驗和經由經驗檢測的理性。

第三，社會學法學家所強調的是法律有助益的那些社會目的，而非制裁。

第四，社會學法學家從功能的角度來看待法律制度、法律準則和法律律令。

社會學法學是一個比較龐雜的運動，其目標主要就是反對實證主義法學、概念法學和自然法學，盡管它們的理論基礎存在較大的差異，但共同的反對目標使它們具有了比較寬泛的特征和綱領。其中，“研究法律制度、法律律令和法律準則所具有的實際的社會效果”是其最根本的共同點。換句話說，社會學法學尤其注重研究法的實效，通過對法律實效的研究來推進法律制度的改革和變遷。

四、歷史分析方法

法律與歷史有著緊密的聯系。在18世紀以前，歷史就是政治史。在古典的歷史學家和19世紀的歷史學派之間，橫跨17、18世紀的自然法學派。自然法學派把理性作為好的法律的基礎，他們試圖在自由、平等、人權等價值原則的基礎上建立起一種法律秩序，因此，他們關注的焦點是法律的目的而非它的歷史發展過程。

歷史法學派的代表人物是德國法學家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學的當代使命》，宣告了歷史法學派的綱領。薩維尼認為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習慣和共同意識。法律是由“民族精神”決定的。

但是，在歷史法學派之后，歷史的方法就在兩個層面上使用了。一個層面是歷史哲學的層面，歷史哲學層面的歷史分析在于證明沒有普世的真理和正義，任何的法律制度都是語境化的、本土化的。而另一個層面的歷史研究則不具有歷史哲學的背景，而僅僅是采用各種具體的歷史方法，比如考據、訓詁、文獻編纂方法去研究過去的制度。

五、比較的方法

對法律制度進行比較研究，可以追溯到古希臘時期。但是，比較方法作為法學研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀中葉以后的事情。隨著多元文化論的出現，對不同國家、不同民族、不同時代、尤其是不同法系的法律進行比較，就成為了一件重要的工作。在全球化的今天，比較的方法更是深入地滲透到了法學研究的各個方面，從而成為了法學研究的一種基本方法。

要使用比較的方法，當然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認為：“對法律的比較研究一般可以分為三個過程：第一，掌握所要比較的不同國家的有關法律材料；第二，對這些不同法律進行比較，也即發現其異同；最后，分析異同的原因并做出適當的評價。”

六、經濟分析方法

經濟問題一直與政治和法律問題糾纏在一起。但是，從經濟學的角度來分析法律現象卻是一個現代事件。但是，對于古典思想家來說涇渭分明的私人領域和公共領域的劃分卻在現代社會中變得模糊不清。主要的原因就是現代社會中，隨著商品經濟的發展，勞動分工的擴展，經濟問題從私人領域進入了公共領域并改變了公共領域的古典含義。在這一轉換過程中，新教改革的加爾文主義、洛克的財產權理論以及以亞當?斯密為代表的古典政治經濟學起到了至關重要的作用。其后，黑格爾和馬克思賦予了這一轉換以形而上學的含義，徹底改變了經濟與政治（法律）的關系的古典理解。論爭的戰場從政治哲學領域轉向了經濟學領域。馬克思的剩余價值理論顛覆了洛克的財產權理論之后，經濟學面臨了最嚴重的一次危機。

市場及價格機制的運行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的構造可以導致不同的市場及價格運行成本，因此，可以通過對政治法律制度的分析來降低市場運行的成本，從而使得資源得到最有效的利用或者說導致經濟的增長。

促成這一新的分析革命的是科斯。科斯在1937年發表的《論企業的性質》及1960年發表的《社會成本問題》兩篇文章中，闡明了“交易費用”這一概念，在“交易費用”概念的基礎上創建了“新制度經濟學”。

上世紀70時代，科斯在芝加哥大學的同事波斯納發表了《法律的經濟分析》一書，將“新制度經濟學”的基本立場和分析方法運用到法學中來，標志著“經濟分析法學”的誕生。

經濟分析法學的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理認為：在零交易費用下，無論產權如何配置，資源配置總能達到最優（帕累托最優）。經濟分析方法就是研究不同產權界定的交易費用，以獲得最有效益的法律制度。

從那以后，“經濟分析法學”和“新制度經濟學”就成為了法學界的“顯學”。

思考題：

1．請舉例說明“工欲善其事，必先利其器”在法學方法論轉向上的運用及意義。

2．如何理解法學方法論與法律方法論區別和聯系業務？

3．請自選一案例運用法律解釋、法律推理或法律論證任一方法加以說明。

4．請自選一案例分別適用價值分析方法、實證分析方法、社會學分析方法、歷史分析方法、比較經濟分析等方法并比較各方法分析之結果。

第六章 法學教育

課前提示

通過本章的學習，掌握法學教育的概念、特點及其重要性，充分認識法學教育對培養合格法律人才的重要作用，從我國法學教育的歷史和現實中，明確存在的問題，尋求解決的對策。

本章的教學重點是我國法學教育的歷史和現實；教學難點是法學教育的特點和重要性。

第一節 法學教育概論

一、法學教育的概念

法學教育是培養法律人才的專門教育，是社會教育體系的重要組成部分。法學教育特指以培養法律人才為目的而進行的系統化、理論化的專門教育，是一種特殊形式的法律教育。

法律知識的系統化和理論化的特點，決定了法律職業必須走專業化道路，從事法律職業者，必須以接受相當的法學教育為前提，這是當今各國共同的要求，受過高等法學教育已經成為絕大多數國家從事法律職業的必備條件。從我國的實際情況看，社會所需要的法律人才主要有兩大類：一是應用型法律人才；二是學術型法律人才。

二、法學教育的特點

1.法學教育以傳授法律知識和培養法律技能為主要內容。

2.法學教育注重法律理念、法律意識和法律職業道德的培養。

3.法學教育是綜合性教育。

4．法學教育注重培養學生的實踐能力，是知識教育和職業訓練的統一，教學實習在法學教育中占有極其重要的地位。

三、法學教育的重要性

1．法學教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對國家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學教育與法學研究息息相關。

3．在社會變革和轉型時期，法學教育應當站在時代的前列，引領法律變革的方向。

4．法學教育還是法律文化傳播的重要手段。

第二節 新中國高等法學教育

一、新中國高等法學教育的起步

1.新中國成立前后，國家的政治、經濟和文化建設需要大批具有專門知識與技術的人才，包括法學教育在內的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國高等院校進行大調整，西南政法學院、北京政法學院和華東政法學院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學院。

3．1954年，由高等教育部主持召開的全國政法教育會議決定恢復北京大學和復旦大學的法律系，并建立西北大學法律系，加上中國人民大學、東北人民大學（吉林大學前身）和武漢大學法律系，政法院系設計形成了4院6系的格局。新中國高等法學教育體系基本形成。

二、新中國高等法學教育的曲折

1956年，社會主義改造基本完成后，開始全面轉入大規模的社會主義建設，由于中國共產黨在1957年及其之后，在指導方針上犯了嚴重的“左”傾錯誤，導致了社會發展的曲折，也使高等教育遭受嚴重的挫折。

1957年，中共中央在開展整風運動的過程中，對當時的階級斗爭估計得過于嚴重，把大量的人民內部矛盾當作敵我矛盾，反右斗爭被嚴重擴大化。

1958年9月，《中共中央國務院院關于德育工作的指示》提出：“黨的教育工作方針同資產階級教育工作方針之間的斗爭，按其性質來說，是社會主義道路、資本主義道路兩條道路之間的斗爭”。

1961年，黨中央提出“調整、鞏固、充實、提高”的方針，開始總結1958年以來的經驗教訓，注意到了各領域存在的問題。

1971年全國教育工作會議確定的《關于高等學校調整方案》撤銷了106所高校，中國人民大學、湖北大學及四所政法學院皆在撤銷之列。綜合性大學中只有北京大學和吉林大學保留了法律系，被撤銷的院系教師下放農村或轉行，校舍被占，圖書資料散失，新中國法學教育損失殆盡。

三、新中國高等法學教育的重建和發展

1．1978年12月召開的中共十一屆三中全會毅然拋棄了“以階級斗爭為綱”的“左”傾錯誤，把黨和國家的工作重點轉移到經濟建設，并作出了改革開放的偉大決策。這為我國高等法學教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉的《第八次全國人民司法會議紀要》提出要恢復法律系，培養司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯合召開全國高等法學教育座談會，總結高等法學教育恢復和重建的經驗，對高等法學教育各層次的培養規格作了具體規定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發展到25院（校）和81個法學系，大專、本科、碩士、博士的層次結構基本形成，為20世紀90年代法學教育的大發展奠定了基礎。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會主義市場經濟的改革目標，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國的基本方略，標志著中國社會進入加強法治建設的新階段。

6．法學教育的迅猛發展也帶來了一系列問題，法學教育的質量有下降的危險，整頓法學教育秩序已成為當下的主要議題。

四、當前法學教育的主要任務

我國法學教育的發展任務主要是：調整教育層次、結構，擴大培養規模，使法學教育結構更加合理，質量效益明顯提高，最大限度緩解社會上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起與社會主義市場經濟體制、國家法制建設、社會全面進步相適應的現代法學教育體系，實現法學教育管理體制的法制化、規范化。

合格的法律人才應當具備以下幾個方面的素質：

一是思想素質，即應當具有追求真理、維護正義的崇高理想和法律至上的堅定信念，應當具備法律職業倫理、恪守法律職業道德的精神品質；

二是法律素質，即應當具有法律思維能力、法律表達能力和對法律事實的辨別能力，具有扎實的法律知識和比較過硬的處理法律問題的技能；

三是人文素質，即應當具有廣泛的知識背景，體現人文關懷，具備良好的人際溝通能力。

為適應經濟全球化需要，法學教育還必須具有國際意識，要以全球化的視野來認識時代的要求和趨勢，理解法律的精神和價值，比較法律的運行和效果，改進法律的制度與組織。總之，培養高素質的復合型法律人才，是21世紀中國法學教育的重要目的。

思考題：

1．談一談你對“法律人”教育的理解及定位。

2．談一談你對（美國）法律職業化教育的看法。

3．討論中國法學教育改革道路的方向性選擇。

中編 法律基本問題

第七章 法與法律

課前提示

本章是法律基本問題的開篇章，通過學習，要求對法與法律的含義有基本的把握，比較中西方對法的不同理解，掌握法的特征，明確法律的淵源和中西方法律文化的差異，領會法律的規范作用和社會作用，通過對法與法律的正確認識為后面的學習奠定基礎。

本章的教學重點是法與法律的區別、法律的特征、作用和淵源，難點是理解中西方 “法”與“法律”詞義的文化差異。

第一節 法律概念的歷史發展

一、古漢語中“法”的詞義

1．在漢語言中，“法”字的古體是“灋”，東漢許慎撰著的《說文解字》一書，為人們對古代“法”字作現代法學意義的詮釋，尤其是在思想觀念和精神價值上貫通中西法律文化傳統提供了重要依據。他指出：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”“法即刑，模即法，范亦法，型為鑄造器具之法。”據說，商鞅變法，改“法”為“律”。許慎解釋：“律，均布也。”

2．古代漢語中的“法”、“律”、“刑”等詞語彼此之間有關聯。最早將“法”、“律”二字合而為“法律”一詞以指稱一種規范體系的人，是春秋時代的管仲。無論是“刑律”還是“法律”，都沒有現代“法律”概念所具有的豐富內涵。從根本上說，以儒家為主流的中國傳統文化所要追求的是一種非“刑律”維持的禮樂文明。這種禮制秩序既不是純粹道德意義上的，也不是純粹法律意義上的，而是一種人倫和諧的“倫理法”秩序。

二、西方思想傳統中對“法”與“法律”的區分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權利”、“公平”、“正義”或“規律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認識而制定的法律，即“主觀法”或“現實法”、“實然法”。

3．在西方法文化傳統中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區分開來。自然法理論認為，法律在本質上是規范性的，“惡法非法”，因為存在著一種規制政治權力和法律權力，并為人們的行為制定道德標準的自然法體系。古希臘、羅馬的自然法理論以自然和約定的區分為基礎，認為自然法代表的是正義，它是由非人的意志所創立的法，它不以任何人類立法者的意志為轉移，在其演化過程中獲得了“上帝創世”一般的尊嚴和神圣，永恒性、超驗性、絕對性是其主要的特征，它不僅先于任何社會的人定法或者人們之間的任何約定規則，而且是人定法或者人們之間的約定規則之道德正當性的神圣來源。在西方之思想文化傳統中，正是這個根深蒂固、神圣而不可動搖的自然法理念本身，為超越于實在法的正當性意義上的權利，或者稱之為道德權利、應然權利、自然權利的獨立存在提供了邏輯上的可能，也為人們評判并改進實在法提供了價值尺度和動力。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發展都需要秩序，需要社會規范和行為規則，廣義的“法”同人類社會共始終。廣義的“法”將伴隨人類一道前行，而且其外延越來越豐富； 2．狹義的“法”僅指國家出現以后的一種社會存在。狹義的“法”即法律，與國家有著直接的關聯，是一種歷史現象。

3．現代法律概念肇始于古典自然法學。古典自然法學基于人的自然本性推論出人類的基本權利與義務，連同其社會契約論，它預告了一個新時代的來臨。自此19世紀以降，旨在創立抽象的規范性秩序的制定法，實證性因此而成為現代法律概念最基本的規定性。

第二節 法律的特征

所謂法律的特征，是指法律之所以成為法律而與其他事物相區別的標志和表現，它因此而呈現出自身的特點。

一、法律區別于其他社會規范的特征

1．法律是調整社會關系的行為規范

現代法律為“規范性法律”。它是一種社會規范，不同于關涉人與自然之關系的技術規范；作為社會規范，它指示的是人們的外在行為準則，而不是內在的道德良知和思想準則。它因此而具有概括性，結構性，系統性。

2．法律是國家制定或認可的行為規范

法律規范同其他社會規范的一個基本區別是，它由國家制定或認可的行為規范。國家制定的法律是指成文法；國家認可的法律多指習慣法和判例法。它具有統一性、普遍適用性和權威性等特征。

3．法律是以權利與義務為內容的行為規范

現代法律是通過規定各法律主體的權利與義務，來影響人們的行為動機、指引人們的行為方式、規范人們的行為準則，進而達到調整各種社會關系、建構社會生活秩序的目的。

4．法律是由國家保證其實施的行為規范

法律規范是由國家強制力保證其實現，法律要想發揮其社會功能就必須以國家的強制力為后盾，由國家對侵權行為和違反法律的行為實施制裁。如果沒有國家強制力作為其后盾，法律就會成為一疊廢紙，就不可能在現實生活中發生作用，也就喪失了其獨立存在的意義。

二、現代法律作為社會規范的主要特點

（一）確定性

所謂法律的確定性是指法律規則所確立的法律主體與客體、權利與義務、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。

（二）概括性

現代法律的概括性特點表現在兩個方面：一是法律的調整對象是一般的或抽象的，針對的是全體或某一類的人和事，而非具體的、特定的個別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復適用，而非僅適用一次就喪失其規范的功能。

（三）程序性

在某種意義上說，程序是法律的生命形式。無論是現代立法，還是執法，抑或司法都要求對一定程序的尊重，嚴格的程序可以最大限度地過濾掉人們在法律活動中的主觀隨意性、任意性和情感性，而保證和體現法律的公正性、客觀性與科學性，是現代法制文明的一個重要標志。

（四）公開性

現代法律必須是明確而公開的，它不具有秘密性質。它在什么地方生效，它對哪些人有約束力，就應當在什么范圍內公布，使人們都能知道它的具體內容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

這里所說的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當有關法律被制定頒行以后，在司法過程中平等地適用于法律主體，任何人都有權要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空間和時間中存在和運動，必須有其生效的起止時間。如果國家可以隨意用現在制定頒行的法律，去評價和處罰人們在過去發生的行為，就與明確而公開的法律所具有的可預測性功能相違背，這顯然是不公平的。

三、法律的定義

所謂法律，就是指歸根到底由社會物質生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權的社會集團的共同意志和根本利益，由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，通過規定權利與義務以維護社會秩序的一種特殊的行為規范體系。

第三節 法律作用

一、法律作用的含義

（一）含義

法律作用是指法律對于人的行為以及社會關系所帶來的影響。

（二）法律作用的特點

1.人為性

法律是由人類創制并產生出來的，法律的創制始終帶有人的某種目的和愿望。

2.現實性

法律作用都是客觀存在的現實，它規范著人們的行為，調整社會關系，并解決社會矛盾。

3.局限性

法律作為一種具有國家強制力的調整社會關系的手段，有自己的調整領域，它并不能取代道德、習慣、風俗、紀律等社會規范的作用，也不可能做到規范社會生活的方方面面。

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規范作用和法律的社會作用。法律的規范作用是法律作為一種行為規范對人的行為的作用，它包括指引、評價、預測、強制、教育等作用；法律的社會作用是法律作為一種社會規范對社會關系的調整作用，它體現在立法、司法、執法等法律的運行過程中，包括分配社會利益、解決社會糾紛、實施社會管理等作用。

二、法律的規范作用

（一）指引作用

指引作用是指法律對人們的行為起到的普遍指導作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個別指引。

（二）評價作用

法律的評價作用是指法律作為一種評價尺度，能夠對人的行為的法律意義進行評價。法律的評價作用的客體是人的行為。評價的標準包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

（三）預測作用

法律的預測作用是指人們可以根據法律規范預測人們相互之間將會怎樣行為的以及行為的法律后果。

（四）強制作用

法律的強制作用是指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現。法律具有強制作用是法律區別于其他社會規范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不僅是社會的行為規范，也確立了最低的社會道德標準和是非觀念，它可以通過它的實施和傳播進入人的心靈，矯正的人的行為。

三、法律的社會作用

（一）分配社會利益

法律對利益的分配主要是通過權利義務的規定來確認利益主體、利益內容、利益數量和范圍等內容，以具體的各種法律規范來指導實際生活中的利益分配。

（二）解決社會糾紛

法律對社會糾紛的解決主要是通過司法活動予以解決。國家通過法律調整社會利益，確立權利義務，通過司法的裁判活動，使違法者受到懲罰或承擔責任，使社會糾紛得到平息。

（三）實施社會管理

法律的社會作用不僅包括社會糾紛的解決，還包括積極地實施對社會的管理作用。每個社會都有公共事務需要國家予以處理，國家便需要發揮積極的職能，根據法律行使權力。

第四節 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。法律淵源在我國也有學者將它等同于法律形式。其實，法律淵源與法律形式有密切關聯，但它不是法律形式。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國際條約和協定等應當優先考慮適用的法律規范。次要淵源包括習慣、法理、學說等，僅僅是在無主要法源可援引的情況下才可考慮適用。3．在西方歷史上，法律淵源有不斷演進和變化的過程。這個過程體現為兩大趨勢，一是從以習慣法為主體的法律淵源向以制定法為主體的法律淵源演進。另一趨勢是從多元、凌亂的法律淵源向單一和確定的法律淵源演進。

二、法律淵源的種類

（一）制定法

制定法是最為普遍的法律淵源，是指由立法機關或有權立法的機關通過法定程序制定的規范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是重要的法律淵源。

（二）判例

判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的發展歷史中，判例長期以來就是最主要的法律淵源。“遵循先例”是判例法的基本原則。

（三）習慣

習慣是社會生活中自發形成的行為規范，由于符合人們關于正義的觀念，且長期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。

（四）法理

法理作為法律淵源一方面體現在法官適用制定法，總是在符合法理的層面上適用。同時，法理同習慣一樣可以填補制定法的缺漏。

（五）法學家的學說

從法律史上看，法學家的學說在大陸法系從來都是法律的主要淵源之一。在古羅馬，法學家解釋法律并回答各種法律問題，這些解釋和回答是法律適用的準繩。

（六）國際條約和協定

國家和國家之間締結的國際條約和協定對締約國和加入國具有法律約束力，是國際法的主要淵源，也是一個國家的國內法律淵源之一。在國際條約和國內法發生沖突的時候，我國有不少法律規定了國際條約優先適用的效力。

（七）宗教教義和戒律

從歷史上看，宗教往往直接地成為法律淵源。因為一國的人對某種宗教的普遍信仰，宗教教條便會成為法律準則的基本內容。如印度法、猶太法、伊斯蘭法、中世紀教會法都是宗教性質的法律，宗教教義是最高的法。

思考題：

1．如何理解中、西“法”含義的區別。

2．如何理解廣義的“法”與狹義的“法律”？

3．什么是法律的本質屬性？

4．如何看待馬克思關于法律的“階級分析方法”？

5．請列舉五種以上法律淵源并說明理由。

第八章 法律演進

課前提示

通過本章的學習，對法律從起源到現在的整個發展過程有一初步的了解，正確認識法律發展的相關理論和法律發展的基本規律，掌握法律發展的方式，并在這一基礎上進一步思考法律現代化問題。

本章的重點是法律發展的規律和方式，難點是法律移植和法律現代化問題。

第一節 法律起源

法律起源是一切法律現象的起點。對法律起源有兩個向度的把握：第一是精神的、內在的向度。這個角度主要是從精神、意志領域去探尋法律來源，并在不同的歷史時期獲得不同的解答。第二個向度是歷史的和實證的角度。持這種思維軌跡的學者把歷史的、實證的法作為自己的研究對象，并力圖去尋找其有史料可考的起源。本書是從實證的角度，追溯國家意義上的法律起源。

一、原始社會規范

原始社會的調控準則是原始社會規范。原始社會規范是原始社會中人們在長期的共同生產和生活過程中逐步而緩慢地、自發地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規則的總和。它囊括了原始社會生產和生活的各個方面，內容非常豐富，主要包括原始禁忌。這種種形態的原始行為規范既具有習俗性，又具有宗教性和道德性，它們的實現主要依靠傳統的力量和首領的權威來維持，沒有專門從事管理的人和階級。

二、法律起源的歷史過程

1．法律的產生是人類社會規范文明史上一次質的飛躍，是人類規范調控的一個新的里程碑，是人類法律文明的起點。

2．法律產生的根本動因是社會內部基本矛盾，即生產力與生產關系、經濟基礎與上層建筑之間矛盾的運動發展，直接原因是私有制和階級的出現。

三、法律起源的規律

1．法律的產生經歷了一個由個別調整到規范性調整的過程。

個別調整是指針對具體的人、具體的事所進行的一次性調整。規范性調整是指形成或者制定具有普遍適用性的、可以多次反復適用的行為規則來調整社會關系。

2．法律的產生經歷了一個由習慣到習慣法，再發展成為制定法的過程。

原始習慣的存在，為法律的形成提供了最初的規范性基礎；隨后，國家通過認可的方式，將有利于統治階級利益和社會生活的維系與發展的習慣轉化為受國家強制力保障實施的法律。

3．法律的產生經歷了一個由自發調整到自覺調整的過程。

原始習慣是人類在長期的生產與生活過程中自發形成的，從習慣到習慣法的轉變則經過了人類的有意識選擇，這是一個從自發到初步自覺的轉變。

第二節 法律發展

一、法律發展基本理論

“發展”一詞通常被用于指稱一事物從低級形態向高級形態運動變化的動態過程。它包含著進步的內核，同時，發展還是一個內涵極其豐富的整體性概念。法律發展也是一個整體性概念，它是指法自產生以后從低級階段向高級階段的進步，包括法律觀念、法律制度、法律體系、法律形式以及法律的操作技術等多個方面的進步。

（一）先天主義的理性建構論

先天主義的理性建構論建立在自然法、自然狀態和政治社會起源的契約假設的基礎之上，這種理論認為人類可以依靠理性對自然法則的把握，構建自己所需要的法律制度。

（二）法律與主權的命令說

法律與主權的命令說將法律的起源歸結為主權者的命令，法律無所謂發展。

（三）法律的歷史進化論

法律發展的歷史進化論以反對法律的理性建構論為其認識的起點，該派學者通過對法律史實的研究，認為法律有其自身發展的連續的、不可割裂的歷史，這種歷史呈現出一種內在的進步因素的推動，是不為人們的主觀意志所改變和創造的歷史。該派觀點以十九世紀英國梅因(Main,1882-1888)為代表。

與歷史上既存的法律發展理論相對應，當代中國法學理論界在法律發展問題上也出現了建構論與進化論兩種對立的學術觀點。

二、法律發展的時空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發展的時間線索是法的歷史類型。根據時間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。

2．法律發展的空間線索是指法系。它是根據世界上各個國家和地區的法律的歷史淵源、繼受關系和法律制度的固有特征而對其進行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關系以及固有特征的若干國家和地區的法律，就屬于同一法系。

三、法律發展的規律

1．從神法向人法發展

2．從“身份的法”向“契約的法”發展

3．從古代民主法治型法，經人治型法最終向現代民主法治型法發展

4．從不成文法向成文法發展

5．從族群之法向世界之法發展

四、法律發展的方式

（一）法律繼承

所謂法律繼承，是指在法律發展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎上，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機組成部分。法律繼承是一種主要的法律發展方式，是新法對舊法的“揚棄”。法律繼承既包括一國國內的新法對舊法的繼承，也包括世界范圍內的新舊法間的繼承。法律繼承的內容非常廣泛，包括法律概念和法律技術、法律原則、法律規范和具體的法律制度。

（二）法律移植

法律移植是指一個國家或地區有選擇地引進、吸收、同化其他國家或地區的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，以彌補本國法律的不足。這一概念是1970年由英國蘇格蘭法律史專家阿蘭?沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技術、法律規范、原則和具體制度，也包括法律觀念的移植。

理解法律移植概念時要注意以下兩點：第一，法律移植以輸入國對被移植的法律的研究、分析和評價為前提。第二，法律移植包含了引進、吸收、同化和改造多種方式和程序。

法律移植有兩種類型：一是被迫的消極型的法律移植，一是主動的積極型法律移植。前者是指一國在征服別的國家或地區后在其主權范圍內強制實施本國的法律，后者是指因為所移植的法律具有較高的質量而被其他國家或地區自愿接受。

有關法律移植的爭論漸趨激烈。爭論的焦點集中在兩方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。無論理論爭論有多大，法律移植的實踐古往今來一直都在進行。

法律移植是一項復雜而艱巨的工作，根據已有的歷史經驗，以下因素對法律移植的成敗有著程度不同的影響。第一，地理、氣候、人口等自然條件。第二，經濟因素。第三，政治因素。第四，文化因素。

（三）法律創新

所謂法律創新，是指對法律觀念、法律概念和技術、法律原則、法律規范和具體法律制度的獨創性革新，它是人類法律智慧活動的最高形式，也是難度最大的法律發展運動。從一定意義上說，法律變化有首創性革新與模仿兩大類。歷史上已有的法律創新的例證有英國衡平法中的信托財產制度，美國的違憲審查制度等。

在法律創新活動中，要注意以下幾個方面的問題：1．法律創新要以有客觀實際的需求為前提。2．法律創新要建立在深厚的、正確的理論基礎和價值選擇之上。3．法律創新要以社會生活為來源。4．法律創新在步驟上要謹慎，采取循序漸進的方式。

第三節 法律現代化

一、現代化理論

1．“現代化”是指：人類社會從工業革命以來所經歷的一場涉及社會生活諸領域的深刻的變革過程，這一過程以某些既定特征的出現作為完結的標志，表明社會實現了由傳統向現代的轉變。

2．現代化理論從萌芽至成熟，大致經歷了三個階段。第一個階段是現代化理論的萌芽階段，從18世紀至20世紀初。這一階段以總結和探討西歐國家自身的資本主義現代化經驗和面臨的問題為主，其中主要的學者有圣西門、孔德、迪爾凱姆和韋伯等。第二個階段是現代化理論的形成時期。從二次世界大戰后至20世紀60、70年代，以美國為中心，形成了比較完整的理論體系，主要學者有社會學家帕森斯、政治學家亨廷頓等。第三個階段是從20世紀60、70年代至今，這一時期研究的核心是如何處理非西方的后進國家現代化建設中的傳統與現代的關系。

二、法律現代化的含義和特征

（一）法律現代化的含義

法律現代化是指一國法律伴隨該國政治、經濟、文化等諸領域的現代化變革而出現的、以某些特征為顯著標志的、從傳統人治向現代法治轉變的深刻變革過程。

（二）法律現代化的特征

第一，法律現代化與社會政治、經濟、文化等各個領域的現代化緊密聯系，相互促進。

第二，法律現代化包括法律領域各個方面的現代化。

第三，法律現代化是一個傳統人治社會獲取現代法治社會的特征的動態過程，以實現法治為目標，是過程與目標的統一。

第四，法律現代化是變革性與連續性的統一，民族性與世界性的統一。

三、法律現代化的基本模式

1．以法律現代化最初的動力來源為標準，可以把法律現代化劃分為內發型和外發型兩種模式。

2．內發型法律現代化的模式，是指法律由于社會諸內部條件的成熟而從傳統走向現代。

內發型法律現代化是由社會內部力量而產生的自主創新，經歷了極其漫長的歷史進程。內發型法律現代化的模式可以歐洲較早的資本主義國家如英、法等國為代表，這些國家在中世紀后期，商品經濟的發展導致了政治國家與市民社會的二元分離與對立，正是這種政治權力與市民權利的沖突與對抗，導致了現代法治精神與原則的確立。3．外發型法律現代化的模式，是指因一個較先進的法律對較落后國家法律的沖擊而導致的該國法律的進步轉型過程。

落后的、后法律現代化的國家基本都屬于這一類型。在這些國家，法律現代化的最初動力都來自于外部，其法律現代化往往以爭取國家主權為起點和最初的目的。由于外發型法律現代化的最初動力不來自于社會內部，因此其法律現代化不是呈現出西方的自下而上的社會推進式，而屬于自上而下的政府推進型，政府發揮著主導作用，這些國家現代法律體系的建立通常依靠政府立法來實現，往往以法律移植作為主要手段。由于現代化的法律體系主要來自于對西方先現代化國家的借鑒，因此在一定程度上往往缺乏本土觀念資源，在一定的時期內形成傳統與現代的強烈對立與沖突。

思考題：

1．討論理解法律起源的視角選擇。

2．如何理解法律產生的政治經濟根源？

3．如何理解法律發展的規律？

4．談一談你對馬克思“法律歷史類型更替”的理解。

5．請舉例說明法律繼承、法律移植或法律創新。

6．談一談你對法律“現代化”變遷的理解及選擇。

第九章 法律結構

課前提示

通過本章的學習，主要掌握法律結構的概念和特征，明確法律結構的基本要素，特別注意法律概念的含義和特征、法律規范的邏輯結構和種類、法律原則的特點和功能等。對法律中的技術性規定也要有所了解。本章是對法律的進一步認識。

本章的教學重點是法律結構的三個基本要素，即法律概念、法律規則和法律原則三個要素；難點是法律原則的作用。

第一節 法律結構概述

一、法律結構的概念

所謂法律結構，是指由各個必備的法律要素有機構成的法律系統。從系統論的角度看，法律是一個由若干部分有機構成和協調運作的系統整體。法律結構是一個既具有封閉性，同時又具有開放性的有機系統。

二、法律要素內容的確定

（一）劃分標準

在劃分法律要素的具體內容時，主要應從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對獨立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。

（二）具體內容

根據以上標準，一般認為據以構成法律結構的要素有法律概念、法律規則、法律原則和技術性規定。它們之間又是相互依存、互相制約和不可分割的。其中法律概念與技術性規定是構成法律結構的基礎性要素，法律規則是構成法律結構的主體要素，而法律原則是其中的主導性要素，發揮著關鍵性的指導作用。

第二節 法律概念

一、法律概念的含義和特征

（一）法律概念的含義

法律概念是人們在不斷地認識和實踐過程中，對具有法律意義的現象和事實進行理性概括和抽象表達而形成的一些權威性范疇。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的實踐特征，即具有現實的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構建功能。它是構成法律結構最為基礎性的要素，同時它也是形成其他法律要素的前提。

2．法律概念是立法者在其實際立法過程中進行法律創制和推進法律變革與發展的語言工具。立法機關在實際的立法過程中即是通過對相關事實與行為進行衡量以抽象出確定的法律概念，進而創制法律規則和法律原則。

3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進行。在具體的司法實踐中某些相關法律概念往往成為訴訟雙方爭議的焦點，對其能否正確地理解和適用也就成了處理該案件的關鍵環節。

4．在社會歷史過程中，法律概念是培養和形成社會中一定水平和程度的法律文化與法律意識的重要媒介，也是人們進行法學研究和法律教育的媒介，同時還是具有不同文化與地域背景的人們進行關于法律的討論和交流的重要基礎。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關系的角度可將法律概念分為主體概念、權利概念、義務概念、客體概念和事實概念。

3．根據概念所適用的語言環境的不同可將法律概念分為日常術語、專門術語、技術性術語三個主要類別。

第三節 法律規則

一、法律規則的含義

規則主要有兩大類：一是技術規則，這類規則主要是為了調整人與外部自然之間的關系而建立起來的，最典型的是人們用來控制各種生產工具的操作性規程等；二是社會規則，這類規則主要是為實現人與人之間所結成的各種社會關系的有序化而逐漸形成的。

法律規則是以法律權利和法律義務為主要內容，由國家強制力保障實施的具有嚴密的邏輯結構的社會規范。

二、法律規則的邏輯結構

所謂法律規則的邏輯結構，是指一個完整的法律規則要由哪些必備要素構成，以及如何確立這幾個要素的功能和它們在法律規則內部的具體邏輯關系。

法律規則必備的構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

（一）假定條件

它是經過對事實狀態中相關條件和情況的歸納與抽象并將其規定在法律中，從而構成具體適用某一法律規則的前提條件。這部分內容的主要功能是用來表明在發生何種情形或具備哪些條件時，相關的事件和行為才由此一規則調整。

假定條件是構成法律規則的一個必備要素，但是可以省略或隱含在對法律規則行為模式部分的表述中，其具體內容可以從法律規則的內在邏輯中推論出來。

（二）行為模式

這是構成法律規則的核心部分。它對人們行為的標準與方向作出法律要求和規定，指出人們所具體享有的法律權利和應當承擔的法律義務及其方式。

因為它集中表達了法律對人們行為標準與方向的明確要求，對于規范和引導人們的行為以達到法律調整社會的目標十分關鍵，所以這部分內容在立法實踐中是不能省略的，必須公開而明確地表述出來。

在法律文件中對行為模式有不同形式的表述，即授權式、義務式和禁止式三種。

（三）法律后果

法律后果部分表明人們遵守它會得到法律怎樣的保護，而若違反法律的要求時又要承擔怎樣的法律責任等內容。

從表現形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，具體表現為對合乎法律要求的行為的允許、確認、保護，甚至會給予一定的物質與精神獎勵。第二類是否定性的，具體表現為法律對違反其要求的行為作出否定性的評價，并進行相應的追究與制裁。

法律規則邏輯結構的內容落實到具體的法律文件中，是以相應的文字結構形式――法律條文來表現的，但在具體的立法實踐中一個法律條文并不一定就表達一個法律規則，即二者不是完全對應的關系。

三、法律規則的種類

1．根據行為模式與調整方式的不同，可將法律規則分為授權性規則、義務性規則和禁止性規則三個種類。

2．據強制性的不同，可以將法律規則分為強制性規則和任意性規則兩類。

3．根據內容的確定性程度不同，可以將法律規則分為確定性規則和非確定性規則兩類。

第四節 法律原則

一、法律原則的概念和特征

（一）法律原則的概念

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內容：從靜態意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規則來源與基礎的綜合性、穩定性的原理；從動態意義上講，法律原則是指導法律規則的創制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據的準則。法律原則是構成法律結構的核心內容與指導性要素。

（二）法律原則的特征

1.法律原則的法律性與價值性

一方面，法律原則是已被法律確認并規定下來，作為法律結構的一個重要組成部分，所以，它具有法律本身的屬性和特征。另一方面，作為法律概念與法律規則之精神訴求的集中表達，它又具有價值的屬性。

2.法律原則的原則性與可操作性

它不是直接對確定而具體的事實狀態作出預先規定，也沒有明確的權利與義務內容，并賦予其一定的法律后果，而是表現出高度的概括性和抽象性。但這不等于它完全不具有可操作性。

3.法律原則具有高度的穩定性和強大的適應性

法律原則是法律結構中集中表達法律精神內涵的部分，而法律的基本價值與精神是不會經常變遷的；由于這種穩定性，也由于其自身表現形式的概括和抽象，這使得法律在面對變化與發展速度越來越快的現代社會時具有更為強大的適應性。

4.法律原則的指導性與強制性

法律原則制約法律概念的性質和內涵的確定，指導法律規則的創設和適用并且這種指導又是具有法律的強制性，它所設置的價值原則是法律概念和法律規則的創設、修改與廢除，同時也是進行法律解釋與法律推理等所必須遵循的。

二、法律原則的作用

（一）在立法過程中的作用

首先，法律原則指導和影響重要法律概念的形成及其內涵的確定，甚至決定著某些概念的興與廢。其次，法律原則指導著法律規則的創制并制約規則變動的方向和范圍。再次，法律原則是法律體系內部有機統一與和諧的保障。

（二）在法律適用過程中的作用

首先，在法律規則的具體適用過程中離不開法律原則的指導。其次，法律原則有彌補具體法律規則缺失的作用。再次，法律原則對相關的自由裁量權有限制作用，是確定行使自由裁量權合理范圍的重要依據。最后，特定情況下發揮補救的作用。

（三）在人們了解和遵守法律方面所發揮的作用

法律原則是法律與社會普遍價值觀念的契合點。人們對法律的一般觀念從此開始，也是人們對法律能夠形成正確的態度和觀念的必要中介。同時它還是人們廣泛參與立法等法律環節運作的重要認識與價值基礎。

三、法律原則的分類

（一）根據法律原則產生的依據和穩定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。法律中的政策性原則“是國家為了實現經濟和社會發展戰略目標或實現某一時期、某一方面的任務而作出的政治設計或決定”的法律表達。法律中的公理性原則：“是從社會關系的本質中產生出來的、得到廣泛承認并被奉為法律的公理。”

（二）根據法律原則調整社會關系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。基本原則是指法律在調整諸種社會關系時所體現出來的共同要求，是對法律最基本的價值與精神的總體反映和概括。具體原則是法律在調整某一方面的社會關系時所體現出來的價值要求，反映了該領域的相對特殊性。

第五節 法律中的技術性規定

（一）有關法律文件生效和失效時間的規定，關于公布法律文件的文字形式的規定；

（二）在法律文件中對有關概念進行技術性的界定和專門說明的規定，以及對有一定法律意義的具體標志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術性要求和說明的規定；

（三）對法律運行各環節中所必須應用的專門技術與方法的規定。

思考題：

1．談一談你對現代系統論方法的認識。

2．請列舉五個以上法律概念并說明理由。

3．如何理解法律概念的“明晰確定性”？

4．請以現行法律條文為例，找出一條法律規則的完整邏輯結構。

5．如何理解法律原則與法律規則的關系？

6．談一談你對法官自由裁量權的看法。

第十章 法律分類

課前提示

通過本章的學習，認識法律的不同分類及其意義，尤其注意成文法與不成文法、根本法與普通法、實體法與程序法的分類。對公法與私法、普通法與衡平法等特殊分類也要有基本的了解。

本章的教學重點是法律的一般分類；難點是公法與私法的劃分標準問題。

第一節 法律的一般分類

一、成文法與不成文法

（一）成文法與不成文法的概念

1.成文法是經有立法權的國家機關制定或認可，并以法律條文作為表現形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態是法典。

2.不成文法是指不具有法律條文形式，但國家認可其具有法律效力的法。不成文法并非來自