第一篇：金融危機下企業規章制度存在的法律風險及應對措施

金融危機下企業規章制度存在的法律風險及應對措施

金融危機下企業規章制度存在的法律風險及應對措施 2011-1-13

金融危機下企業規章制度存在的 法律風險及應對措施 作者：王旭東

作者簡介：王旭東律師，廣西大學畢業，2002年考取法律資格，2003年從事律師工作至今。現任廣西遠東律師事務所合伙人，廣西律師協會勞動和社會保障專業委員會委員、廣西律師協會未成年人保護專業委員會委員、廣西律師協會青年委員會委員。

論文摘要

本文重點介紹因企業規章制度中存在的潛在法律風險和形成原因，提出解決方案，促使企業重視和完善規章制度，促進企業和諧勞動關系的發展。

關鍵詞：規章制度

法律風險

應對措施

和諧勞動關系

目錄

引言………………………………………………………………………（3）

一、企業內部規章制度的涵義…………………………………………（3）

二、新舊法對規章制度的規定的對比分析……………………………（3）

三、企業規章制度存在的法律風險……………………………………（5）

四、企業規章制度法律風險的主要原因………………………………（6）

五、企業規章制度法律風險的應對措施………………………………（7）金融危機下企業規章制度存在的 法律風險及應對措施

企業規章制度作為企業內部的“法律”，在調整和規范企業內部行為上起著舉足輕重的作用。它貫穿于企業的整個用工過程，是企業行使管理權、合同解除權的重要法律依據。我國《勞動合同法》第四條對企業規章制度以大篇幅進行規定，對企業制定規章制度提出了更高要求，也更趨嚴格，企業潛在的用工風險也越來越多。實踐中，部分企業由于規章制度不健全、內容不合法、制訂程序有瑕疵，往往被仲裁或法院認定為無效而不被采納，其結果就意味著一場訴訟的敗訴，還可能引發無窮的后續影響，使企業處于非常被動和尷尬的地位。

針對這一情況，筆者將為廣大企業介紹規章制度、特別是員工管理制度制訂過程中的具體法律要求，重點分析企業已有的規章制度中存在的潛在風險，形成法律風險的主要原因何在，應如何規避或防范這些風險，促進企業建立合法規范、程序正當的規章制度，防范和化解相關法律風險，讓企業人力資源管理工作在制度規范下良性、有序運作。

一、企業內部規章制度的涵義

企業規章制度是企業自身情況依法制定的組織生產和進行經營管理的規則，俗稱“廠規廠紀”。有的國家稱之為雇傭規則、工作規則等。企業內部規章制度的制定主體為企業，只在企業內部適用，一般表現為公開和正式的單位行政文件。企業規章制度主要內容包括勞動合同管理、工資管理、社會保險、福利待遇、工時休假、職工獎懲以及其他勞動管理等。規章制度是企業的內部“法律”，貫穿于企業的整個用工過程，是企業行使管理權、合同解除權的重要依據。同時，企業內部規章制度對于提高勞動效率、保護職工和企業的合法權益、促進企業構建和諧的勞動關系也具有重要意義。制定規章制度既是用人單位的法定權利也是用人單位的法定義務。完善的規章制度可以使用人單位的勞動管理行為規范化，不合理的違法的規章制度則會大面積侵犯職工權益，最終受損失的還是企業。規章制度賦予職工在特定的職位上以權利和義務，職工可以預測自己的行為對企業產生的后果，從而產生激勵。

二、新舊法對規章制度的規定對比分析

企業規章制度的法律效力來自于法律的授權。為了規范企業制定內部規章制度的行為，我國在不同時期分別制定發布了相關的法律法規和司法解釋：

（一）、1982年4月10日國務院發布《企業職工獎懲條例》和1986年10月1日國務院發布《國營企業辭退違紀職工暫行規定》

在當時計劃經濟的體制下，這兩個關于勞動紀律的法規出臺，對我國全民所有制企業以及集體所有制企業的用工帶來了深刻的影響，這種影響一直延續到今天幾乎所有的國有企業或與國有企業相關的其他行業。

但其適用范圍僅限于“全民所有制企業和城鎮集體所有制企業”和“國營企業”的正式職工。改革開放后，我國實現市場經濟以來，這兩個法規的的部分內容已經無法適應社會發展的需要。

這兩個條例的廢止對我國今天的市場用工也帶來了很大的影響，條例的廢止，國家規定的處罰員工的方式與情形已經失去了其法律支持，因此需要企業依據自身的經營特點，根據企業的需要制訂合適的獎懲辦法。

（二）、1995年1月1日實施的《中華人民共和國勞動法》 勞動法第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”

第二十五條規定，“勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度”，用人單位可隨時解除與勞動者的勞動合同，且無需支付經濟補償金。

第八十九條規定：“用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

這三條規定明確了制定內部規章制度對企業來說既是權利，也是義務，勞動者違反內部規章制度以及企業制定的內部規章制度違法可能承擔的法律責任。

（三）、1997年原勞動部頒發《關于對新開辦用人單位實行勞動規章制度備案制度的通知》（勞部發［1997］338號文件）

通知第二條規定，新開辦用人單位應依照《勞動法》的有關規定制定勞動規章制度，規定制定勞動規章制度包括勞動合同管理、工資管理、社會保險、福利待遇、工時休假、職工獎懲以及其它勞動管理共計七項內容。并在正式開業后半年內將制定的勞動規章制度報送當地勞動行政部門備案。對制定的規章制度違反勞動法律法規、不按規定期限報送備案的，應依法給予行政處罰。

第三條規定，各級勞動行政部門對新開辦用人單位規章制度備案審查，審查的內容主要是：

1、勞動規章制度內容是否符合法律法規規定；

2、制定勞動規章制度的程序是否符合有關規定。經審查，發現用人單位的勞動規章制度內容違反法律法規規定的，應責令其限期改正。要求勞動行政部門應同時從內容和程序兩方面進行審查，只有都符合規定的才予以備案。

這些規定使企業內部規章制度向具體化邁進了一步，雖然這個規范性法律文件本身的效力有限。

（四）、2001年3月22日公布施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕14號)第十九條規定：“用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”

這里提到了用人單位制定規章制度應當經過民主程序和向勞動者公示。還有就是企業規章制度不違反國家法律、行政法規及政策規定才具有法律效力。

（五）、2006年7月10日發布實行的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》（法釋〔2006〕6號）第十六條規定：“用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。”

這就依法賦予了勞動合同和集體合同的優先效力。

（六）、2006年1月1日修改后的《中華人民共和國公司法》 新公司法第十八條第三款規定：“公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”

這里規定了企業內部規章制度的制定必須程序合法。程序不合法的，不具有法律效力。

（七）、2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》

勞動合同法第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”

這進一步明確了企業內部規章制度的內容和制定程序，賦予了勞動者在制定企業內部規章制度過程中的話語權，加強了對勞動者權益的保護。

《勞動合同法》對規章制度制定的程序作出了明確具體的規定，具體的制定程序要求包括以下兩個：

一、經過平等協商程序制定；

二、向勞動者公示或告知勞動者。

律師觀點：通過對上述法律條文的比照和分析，可以得出以下結論：

第一，在規章制度的制定形式和程序上對用人單位要求愈加嚴格。從用人單位“聽取職工意見和建議”進一步加強到“與工會或者職工代表平等協商確定。”在我國的司法實踐中，一直存在著“重實體，輕程序”的觀念，認為只要“實體合法”即可。原來在我國實踐中企業規章制度制定一直被認為是企業單方決定的權利，很多企業的規章制度都是企業自己制定并公布給員工，員工只有接受、遵守的義務，沒有參與的權利，而《勞動合同法》關于企業規章制度的制定的程序最后定格在“平等協商”上，這就意味著企業規章制度制定權由原來的企業“單決權”變為了企業與員工的“共決權”。《勞動合同法》對規章制度具體的制定程序要求包括以下兩個：

一、經過平等協商程序制定；

二、向勞動者公示或告知勞動者。第二，增加了規章制度違法的法律責任。如果企業制定規章制度違反法律、法規的規定，勞動者不僅可以隨時通知用人單位解除勞動合同，給勞動者造成損害的，用人單位還要承擔賠償責任。

三、企業規章制度存在的法律風險

雖然新《勞動合同法》賦予了企業有制定內部規章制度的權利，但如果企業不依據法律規定的內容和程序制定內部規章制度，就會失去法律效力，存在嚴重的法律風險，企業也將為此承擔民事賠償、行政處罰等法律責任。

（一）、規章制度或某些條款因無法律效力而失去作為審理勞動爭議案件依據的作用 最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條明確規定，用人單位的規章制度，只有通過民主程序制定，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，且不與勞動合同、集體勞動合同相沖突，才可以在勞動仲裁和司法審判中作為審理勞動爭議案件的依據。否則，用人單位的規章制度將會不予適用。

（二）、企業可能承擔民事賠償責任

新《勞動合同法》第八十條規定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

（三）、企業可能承擔行政責任

新《勞動合同法》第八十條規定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的無效，由勞動行政部門責令改正，給予警告。

（四）、勞動者可以隨時解除勞動合同。

新《勞動合同法》第38條規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。

（五）、企業失去了抵御勞動爭議風險強有力的手段。作為調解勞動爭議的重要依據的企業規章制度，在處理勞動爭議時具有不可替代性。如果制定的規章制度無效，企業在處理勞動爭議時將陷于被動局面，遭受不必要的損失，也失去了企業抵御勞動爭議風險強有力的手段。

四、企業規章制度法律風險產生的主要原因

《勞動合同法》對企業制定規章制度提出了更高要求，法律限制更趨嚴格。那么，企業制定規章制度潛在著哪些風險？筆者認為，其存在的法律風險主要體現在以下方面：

（一）、制定主體不適格

勞動規章制度制定主體應是用人單位，并以用人單位名義頒布實施。用人單位其他管理機構，不具有勞動規章制度的制定主體資格，只能參與勞動規章制度的制定活動。如勞動規章制度由企業某個部門制定并以部門名義發布，則存在因制定主體不適格，導致勞動規章制度不具有法律效力，對員工不具有約束力。

（二）、內容不合法、不合理

1.企業規章制度違反國家法律、行政法規及政策規定 《勞動法》、《勞動合同法》以及最高人民法院2001年《關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》都明確規定企業制定的規章制度不得違反國家法律、行政法規及政策規定。實踐中，一些單位制定的內部規章制度不同程度存在著違法內容，如有的在工時、休假、加班等方面違反國家規定的基本標準；有的規定員工在上下班時要搜身檢查，嚴重侵犯了公民的基本權利；有的規定員工入職要交一筆保證金；有的隨意延長員工工作時間而不發加班工資等等，這些規章制度都是不合法的。

2.企業規章制度制定的不合理

對法律沒有詳細規定的內容，需要用人單位在規章制度中明確、具體規定。如《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度或者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同，無需支付經濟補償金。但是何謂“嚴重違章”、“嚴重失職”、“重大損害”，法律沒有做出具體規定，企業應根據所處的行業、員工從事的崗位、擔任的職務等具體情況，合理確定員工行為嚴重與否，把握員工違章和損失的“度”。一般來說，企業規章制度不得違反正常的常規判斷標準，應為大多數人所認同。如果這個規章制度被一個企業的大多數職工認同了，那么就是合理的，如果大多數人認為不合理，那么這個規定就有問題，也就失去了“合理性”。

（三）、企業規章制度與勞動合同和集體合同相沖突 最高人民法院《關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第十六條規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。最高人民法院的解釋解決了集體合同、勞動合同與企業規章制度法律優先權問題。實踐中，企業總是通過單方面制定規章制度，單方面變更勞動合同的設定，以增加勞動者的義務。由于勞動合同的效力高于規章制度，即使規章制度由職代會通過，如果與勞動合同沖突或者不一致，除非勞動者認可，否則無效。

（四）、企業的規章制度違反公序良俗

企業的規章制度不得違反公序良俗，新《勞動合同法》也貫穿著“公序良俗”這一民法基本原則。勞動關系的從屬性決定了勞動者作為用人單位的員工，應當接受用人單位的管理和領導。在勞動過程中，勞動者的某些基本權利，如會客權、出入權等，必然會受到某種程度的限制。但是，用人單位不應以此為由無限擴大自身對勞動者的組織權，從而使企業規章制度侵害勞動者作為公民的基本權利，如在規章制度中規定勞動者在勞動期間不得結婚生育，上下班要搜身檢查等。用人單位對勞動者作為公民的基本權利的限制必須界定在為工作性質和實現工作目標所證明是的必要的和必需的范圍，而且必須是適當的。如果用人單位規章制度違反公序良俗，職工可向勞動行政部門主張該規章制度無效。

（五）、程序不合法

新《勞動合同法》第四條規定，用人單位在制定、修改或決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。該條款較《勞動法》第四條，最大的發展就在于加強了法律對制定、修改或者決定勞動規章制度的程序規定。企業在制定規章制度的過程中，必須嚴格履行新《勞動合同法》規定的程序要件。只有經過平等協商、公示或告知勞動者法定程序制定的規章制度，才具有法律約束力。否則，企業規章制度會因制定程序缺失而無效。

五、企業規章制度法律風險的應對措施

為防止不合法的規章制度給企業帶來的用工風險，企業在制定、修改規章制度時可采用以下應對措施：

（一）、制定的內容要合法有效

企業制定規章制度必須做到制定主體適格、內容合法、合理且程序完善，不得違反公序良俗，不得與勞動合同和集體合同相沖突。

（二）、制定過程要符合法定程序

《勞動合同法》要求規章制度的制定要履行相應的法定程序，即平等協商 +公告（告知）程序。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。即：

第一、規章制度的制定、修改要履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協商的書面證據，履行公示程序。

第二、依法進行公示方法。

《勞動合同法》第4條第4款規定“直接涉及勞動者切身利益的規章制度應當公示，或者告知勞動者。”《最高人民法院關于勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第19條也明確規定只有向勞動者公示的規章制度才能作為審判案件的依據。公示可采用的方式有：①企業網站公布法；②電子郵件通知法；③公告欄張貼法；④員工手冊發放法（保留簽收記錄）；⑤規章制度培訓法（保留培訓簽到記錄）；⑥規章制度考試法（保留試卷）。目前比較行之有效的方式是將企業規章制度寫入企業的員工手冊內，并讓員工簽收；或對員工進行規章制度培訓，并簽收閱讀等。

當然，并非所有的企業規章制度都需要經過職工代表大會或全體職工討論。需經職工等討論通過是涉及勞動者切身利益的規章制度，如薪酬福利制度、違紀處罰制度等。對于那些非涉及勞動者切身利益的規章制度的制定，目前法律并未規定具體程序，應當理解為非涉及勞動者切身利益的事項的制定程序由用人單位自行規定。

（三）、規章制度內容要量化、程式化、系統化

這是用人單位最容易忽視而恰恰是最重要的地方，在制定規章制度的時候要特別注意，盡可能地量化具體的要求或者適用的情形。如對經常曠工的人員辭退問題，不要使用含糊的“經常”這兩個字，而是要確定的文字表述，應當盡量避免此類語言的歧義。如可表述為曠工三次以上，企業可以辭退。等等

對于一些無法量化的要求和適用情形，則可以選擇程式化的方式。一些輕微違反勞動紀律的情況，因為尚不構成嚴重違反，用人單位難以解除勞動合同，但勞動者屢屢違反，用人單位覺得不知如何處理。比如勞動者在上班期間從事一些與工作無關事務，打私人電話、上網娛樂、看小說等等，這些行為在規章制度中難以窮盡，且情節一般比較輕微，但對于勞動者屢屢觸犯的情況，則可以在規章制度中設定，用人單位一經查實，給予書面警告，三次書面警告以上的視為嚴重違反規章制度。這種程式化的設定，使得規章制度全面而具有操作性，便于用人單位在行使勞動管理時，真正地有“章” 可依。

規章制度的系統化也是非常重要的。比如，規章制度規定“勞動者不符合工作要求，或考核不達標的，用人單位可以解除勞動合同”，而在具體的規章制度中又沒有規定勞動者的工作要求或者崗位職責的內容，因此，此種情形用人單位解除勞動合同的權利只是一紙空文。

（四）、規章制度中不能規定本應在合同中約定的事項 雖然新《勞動合同法》從程序上加大了企業制定規章制度的限制，但企業仍然享有比較大的自主權。而勞動合同中的事項卻是雙方當事人協商確定的事項。因此兩者有著本質的區別。實踐中，仲裁機構和法院在衡量企業規章制度的效力時，往往會認為，凡是應當由雙方協商確定的事項，如果沒有經過協商而由單位單方面在規章制度中進行規定時，一般情況下都不會作為審理案件的依據。

（五）、明確規章制度的效力范圍

規章制度制定時應明確其效力范圍，即對哪些人有效，在哪些場合有效，適用于哪些事情，什么時候生效，有無溯及力等。

（六）、清理現有規章制度，及時修改、重建與新《勞動合同法》不一致的內容，完善法定程序 主要包括：

1．企業要隨時關注現行法律的修改及新法律的出臺，修改不合法的內容；

2．企業要尊重法律賦予工會或職工在規章制度實施過程中的建議修改權，協商修改相應內容；

3．企業要依據自身發展及內外環境的變化，依法修改、補充不適合的相關內容； 4．依法對現有規章制度重新修改后，采取適合的方式公示或告知勞動者，完善法定程序。

（七）、注重保全證據

企業在制定和依據規章制度行使工作管理權時必須具備證據意識，以防發生糾紛時企業舉證不能的風險發生。在規章制度制定方面，需要保留已經履行好法定程序的證據，如會議記錄、討論的經過等等。在履行告知程序方面，需要保留已告知的證據，如上墻張貼公告、用工錄用表確認、員工手冊簽收等等。在依據規章制度處理或者解除勞動合同方面，需要保留違規調查方面的證據。

綜上，目前雖然很多企業已經意識到規章制度的重要性，并且著手完善和加強單位的制度建設，但由于規章制度的法律效力來自于法律的授權，且勞動法律法規和相應政策不斷變化，因此，規章制度的制定具有很強的法律專業性和技術性，故律師建議企業應當借助法律專業人士的幫助和指引，結合產業行業特征和本企業的具體情況，使得規章制度行之有效，真正發揮作用。

第二篇：金融危機形勢下企業如何應對與防范勞資法律風險

金融危機形勢下企業如何應對與防范勞資法律風險

2011-1-13 金融危機形勢下企業如何應對與防范勞資法律風險

內蒙古典澤律師事務所 趙志忠

摘 要

2008年下半年不期而至的金融危機，無異于全球經濟領域的一場大地震，其影響之大已經遠遠超出了許多經濟學家和企業家的預料，由此給眾多企業帶來的影響也是非常巨大的。中國因為是發展中國家且WTO協議規則也是分階段實施到位，國內市場并沒有完全對全球開放，所以受到的沖擊不是特別大，但是這并不代表此次金融危機對我國就沒有影響。由于我國許多企業對日常法律事務缺乏專業化管理，潛在風險較高，在金融危機的影響下，我國企業的法律風險系數將會逐步增高。伴隨外部需求的急劇萎縮，國內一些企業出現資金鏈斷裂等狀況，不少企業在經營上受到沖擊，潛在的法律風險也日漸顯現，合法債權可能得不到有效追償，少數企業甚至出現涉嫌犯罪的現象。上述法律風險如果得不到準確預見和及時處理，不少企業將有可能走向衰落、倒閉和破產，最終影響投資者利益，導致勞動者失業，不利于社會和諧。很顯然，上述現象的產生，與企業潛在的法律風險是有必然聯系的，且這些法律風險給企業造成了巨大的影響，有的甚至是顛覆性和毀滅性的,而企業法律風險中勞資關系法律風險無疑是最基礎，最重要的法律風險。當前，企業只有比平時更加重視規范經營、合法經營，預見和防范法律風險，才有可能順利渡過此次金融危機。

筆者作為專門為公司企業提供專業法律服務的律師，無論從職業特點上還是從學法之人的意趣上，均對企業如何應對與防范法律風險有著極高的熱情和濃厚的興趣。根據自己多年的從業經驗，結合企業的現狀，提出了一些不成熟的觀點和建議，渴望律師同仁及社會各界交流并予賜教。

關鍵詞 金融危機 勞資法律 法律風險 必要性 引 言 2008年10月，被冠以全球玩具企業巨頭的合俊玩具廠倒閉。同月，全國最大的印染企業江龍控股由于資金鏈斷裂而轟然坍塌。上述案件的發生，是由于企業不重視日常事務法律風險的防范造成的。有些企業甚至都不知道自己的公司是否存在法律風險，且大部分企業并沒有設置專門的法務部門，因此，在金融危機發生后，企業潛在的法律風險將會全都爆發出來，將企業再次推到風口浪尖上，對企業的發展是極為不利的。隨著金融危機的發生和影響日益擴大，企業以及的法律風險也隨之增加。如何應對和防范金融危機下的法律風險，是許多企業必須認真考慮的重大問題。

基于以上現狀，內蒙古典澤律師事務所針對“金融危機給企業所帶來的影響及如何防范與應對勞資關系法律風險”這一課題專門組成調研組，特派兩名律師助理依據呼和浩特市司法局下發的《關于全市司法行政系統調研工作的通知》（呼司通字【2009】第5號、第6號）精神，開展了企業涉法事務調研活動。根據調研了解到的各企業在金融危機形勢下勞資方面出現的法律風險，并結合我所多年為公司企業提供法律服務的經驗，本文從法律風險的概念和特征、企業防范法律風險的必要性、企業勞資法律風險的種類、企業勞資法律風險的防范和應對以及企業如何建立系統的法律風險防范機制等五個方面闡述了金融危機形勢下企業如何應對與防范勞資法律風險。

一、企業法律風險概述

企業的法律風險，是指由于企業外部的法律環境發生變化，或由于包括企業自身在內的主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業造成的負面法律后果的可能性。

企業法律風險具有如下顯著特征：

第一、法律風險具有相對的確定性。法律風險主要是由于企業違反法律或者是沒有及時采取法律手段進行救濟導致的；

第二、法律風險是可防可控的。法律風險完全可以從根源上加以防范和控制。只要企業建立了完善的法律風險防控機制，在懂法、守法、用法的基礎上從事各種生產經營活動，在他人侵犯自己合法權利時能夠及時拿起法律武器，法律風險的發生基本上是可以得到有效防范；

第三、法律風險具有損害性。法律風險一旦發生，企業就會遭受嚴重的經濟損失。法律風險的損害性與企業的其他風險相比，有過之而無不及。法律風險存在于企業經營發展的每一個環節，如果不加以重視和及時規避，一旦風險出現，其后果往往是企業難以控制的。因此，建立健全企業的法律風險防范機制，是加強企業風險管理，增強企業抗風險能力的基本要求。

二、企業防范法律風險的必要性

法律風險防范涉及到企業經營管理、戰略規劃等各個方面。法律風險一旦發生，企業自身難以掌控，往往帶來相當嚴重的后果，有時甚至是顛覆性的災難。隨著國內和國際市場環境和法律環境的變化，法律風險也會發生變化。因此，企業應建立健全企業法律風險防范機制，以使企業針對所面臨的法律風險采取統一有序的事前防范、事中控制、事后補救的措施，從而使企業在合法經營、良性發展的軌道上運行。

（一）有效防范企業法律風險，是企業參與市場競爭的客觀需要。在當今世界，國際國內市場競爭空前激烈，企業面臨的法律風險越來越多。企業要在參與市場競爭中取得優勢，必須有效防范企業法律風險，以最大限度減少和控制損失的發生。

（二）有效防范企業法律風險，是企業自身發展壯大的重要保障。

企業發展壯大，必須不斷積累資產和財富，減少因法律風險造成的損失。

（三）有效防范企業法律風險，是構建和諧社會的重要組成部分。

企業作為社會的一個重要組成部分，企業生產經營狀況對社會穩定起著重要作用。企業經營狀況不佳，下崗失業人員增多，勢必影響社會穩定，對構建和諧社會起著一定的阻礙作用。反之，則可以有力地推進構建和諧社會的進程。

據統計：美國的企業支出的平均法律風險防范費用是企業總收入的1%，但是中國企業實際投入只有0.02%，美國企業的投入是中國的50倍。事實上，中國大部分企業家只有在打官司時才有可能想到法律。由此可見，中國的企業產生諸多法律風險，并因此而破產、倒閉，也就不足為奇了。國務院國資委主任李榮融提出：企業要善于識別風險、規避風險、控制和化解風險。加強風險管理，是現代企業管理體系中不可或缺的重要組成部分，而法律風險防范在加強企業風險管理中又具有重要的地位。

三、勞資法律風險 企業與勞動者之間的法律關系其實比較復雜，有很多類型，如勞動關系、勞務關系、雇傭關系、加工承攬關系和其他民事關系等多種形式。其中，最常見的是勞動關系，包括勞動合同關系和事實勞動關系。勞資關系中的法律風險包括但不限于：

（一）因不簽定勞動合同引起的法律風險；

（二）員工在試用期勞動關系管理中的法律風險；

（三）因工傷事故引起的賠償法律風險；

（四）員工離職后侵犯原公司商業秘密給其造成損失的法律風險；

（五）辭退員工過程中存在的法律風險；

（六）員工要求支付加班工資帶來的法律風險；

（七）公司勞動爭議糾紛解決的法律風險。

企業要想避免這些法律風險的發生，應該制定相應的措施，從而把這方面的法律風險降到最低。企業和企業家要提前做好必要的準備，甚至制定好具體的預防性工作方案，這樣才能使企業更好的良性發展。

四、勞資關系中法律風險的防范與應對

（一）因勞動合同引起法律風險的防范與應對

1、要簽好勞動合同

勞動合同作為勞資雙方共同遵守的合同依據，對于勞動關系的重要性顯而易見。簽好勞動合同，首先對勞動者有必要進行適當調查，特別是新員工的錄用，對是否符合錄用條件進行認真審查，一些與原單位未解除勞動關系或存在勞動糾紛，或未達到勞動年齡等不符合或不完全符合錄用條件的勞動者應嚴格把關；其次對勞動合同的核心條款要仔細研究、協商確定。如工作崗位、合同期限（包含試用期）、勞動報酬、勞動紀律、損失追償、勞動保障、終止手續、保密與競業限制等作比較詳盡的約定，有利于雙方遵守和避免糾紛發生。

不簽書面勞動合同將面臨嚴厲罰則 在實踐中很多企業認為沒有簽訂勞動合同就與職工沒有建立勞動關系，甚至故意不簽訂書面勞動合同以試圖不繳、少繳稅款和社會保險并任意處置員工的錄用與辭退，由此引起了大量勞動爭議和糾紛。《勞動合同法》實施后企業若不與勞動者簽訂書面勞動合同將面臨很大的法律風險。

2、要建立健全規章制度

規章制度是企業內部的“法律”。在勞動立法越來越保護勞動者的趨勢下，企業利益的維護更加依賴于企業的規章制度。目前，企業制定合適的規章制度比以往任何一個階段更為重要。關于規章制度的建立一是要全面細致，盡可能的將企業管理的各個方面都設定為制度，做到“有法可依”。如勞動合同、工作時間、勞動紀律、考勤制度、工作風紀、薪金制度、培訓、考核、晉升、獎懲、辭職、財務等等都制定相應制度，匯編成員工手冊。二是要盡量量化，易操作，即員工違反規章制度的后果要明確具體，具有可操作。規章制度應當程序民主、內容合法 內部規章制度不僅可以作為勞動合同的有效補充，并且在一定條件下可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據，特別是對于界定員工是否構成嚴重違紀以及企業是否有權辭退員工具有重要的意義。

3、要注重證據的收集

事實是根據證據來確定的，有無證據將是事后確定事實的關鍵。因此，企業相關工作人員一定要有證據意識，重視收集證據。毛主席說：“沒有調查就沒有發言權”，筆者認為在法律面前，“沒有證據同樣沒有發言權”。

4、要為員工繳納社會保險

社會保險是轉移風險的一種很好的方法，企業可在成本允許的情況下，盡量為員工繳納社會保險，社會保險既是對勞動者的保障，也是對企業風險的轉移，是雙贏的措施，這些成本支出對企業來說是值得的。同時有條件的企業還可參加人身意外保險、財產保險等商業保險等，以降低企業的風險。

5、要建立救濟機制

一旦法律風險轉化為法律危機，事后的救濟，對挽回損失也非常重要。當企業發生了與勞動關系相關的法律糾紛，企業要及時采取措施，避免影響擴大。我們建議企業事先制定救濟機制。首先，企業應選派有法律知識和人事經驗的員工，作為處理糾紛的人員，代表公司及時出面解決糾紛。也可以聘請有經驗的專業律師提供專項法律服務或進行常年法律顧問服務；其次，預定多套方案，出面與勞動者協商，一旦協商成功要立即簽訂協議，避免事后變化。

（二）員工在試用期勞動關系管理中的法律風險的防范與應對 自新員工進入單位的第一天起，就開始了在這家單位的“試用期”。對于勞動者在這家單位的職業歷程而言，“試用期”既是一個起步，也是一個打基礎的過程，不僅影響勞動者在這家單位的職業歷程走向，甚至影響著職業生涯。

許多企業都曾有這樣的遭遇，好不容易招到的人才在試用期內說走就走，不但浪費了招聘的時間和費用，而且對日后的經營產生不良影響。而被錄用的勞動者往往也心有憂慮，擔心用人單位隨便設置試用期的以及用試用期的名義隨便炒魷魚。其實，勞動關系的雙方都不希望試用期的結果是雞飛蛋打一場空。勞動者得不到穩定的工作，企業寄予厚望的新招人員不辭而別，這都不是一個有利于雙方、甚至是經濟社會穩定的局面。特別是在《勞動合同法》頒布以后，企業要嚴格遵守對試用期的新規定，只有這樣才能起到防范與應對的效果：

一是規定勞動合同期限3個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個月；以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動期限不滿3個月的，不得約定試用期。

二是規定勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，且不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

三是規定在試用期中，除勞動者有該法第39條和第40條第1、2項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

四是以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

五是勞動者在試用期不符合錄用條件被解除勞動合同，應具備以下三個條件：

（1）要有明確的錄用條件并公示；（2）要做好試用期考核標準；

（3）應該對勞動者在試用期內的工作按照標準進行考核，確認是否符合用人單位的錄用條件。需要注意的是，以不符合錄用條件為由解除勞動合同也就只有在試用期可用，過了這個時間，就無法再以員工不符合錄用條件為由解除合同。這就要求單位發現員工不符合錄用條件時，應及時解除合同，最起碼應該在試用期屆滿前解除合同，否則超過試用期解除合同，就要支付較高的辭退成本。

（三）因工傷事故引起民事賠償法律風險的防范與應對

企業經營的目的是追求商業利潤。在必須依法承擔工傷賠償法律責任的前提下，企業如何采取合法有效的措施，減少和化解工傷法律風險，從而達到降低成本、提高經營效益的目的，已成為擺在廣大企業管理者面前的一項重要課題。結合實踐，筆者認為當前防范工傷法律風險應從以下幾方面著手：

1、進一步強化規范勞動管理。包括加大對職工的勞動技術和紀律教育、加強各生產經營環節的勞動安全監督、改善職工的勞動條件和生產環境；

2、注重職工的健康衛生檢查。包括招聘環節的適當體檢和在職期間的定期體檢。在招聘環節發現有不適合工作的病癥的，不予聘用，在合同期內發現可能影響勞動安全的病癥的，及時予以調整工作崗位或送醫治療；

3、及時參加工傷社會保險。以分散企業承擔工傷法律風險的責任。參加工傷社會保險，為職工交工傷保險金，是企業應盡的法律義務。通過參加工傷社會保險，企業支付一定的社會保險費用，可以在很大程度上將發生工傷事故時本應由企業承擔的賠償法律責任轉移到社保機構。

4、加強勞動工傷事故管理環節的法律工作。對已經發生的工傷事故，嚴格依照法律程序處理，對工傷職工及家屬提出的合理合法的要求，應由社保基金支付的，力爭由社保機構支付，應當由企業自行承擔的，在法定標準范圍內及時予以妥善解決。對少數工傷職工及家屬提出的超出法定范圍的要求，耐心做說服調解工作，必要時可通過勞動仲裁、訴訟的法律途徑解決。

5、轉移風險。將一些專業性較強、工傷風險較高的崗位，交由專業公司來做，如運輸、保安、保潔等交給專業公司。因為這些崗位需要專業培訓的人員與專業的設備，需要承擔很高的成本，而且還要承擔較高的工傷風險。根據我國相關法律法規規定，工傷事故單位是與勞動者建立勞動合同關系的用人單位，因此與專業公司簽約，就能將工傷風險轉移給專業公司，從而將這部分工傷風險轉移給專業公司來承擔。

（四）員工離職侵犯原企業商業秘密給其造成損失法律風險的防范與應對

1、企業與員工訂立勞動合同時，應在合同中明確保護商業秘密條款或另行簽訂保密協議。這種條款應包括三方面內容：一是對員工在職期間的約束，二是對員工離職后的約束，三是要明確違約責任。

2、要保留員工掌握商業秘密及商業秘密的范圍和泄露商業秘密的證據。

3、企業要與員工簽訂競業禁止協議。即規定員工離開企業多少年內不得到競爭對手方從事同類工作，以避免泄密和形成不正當競爭。

（五）辭退員工過程中法律風險的防范與應對

辭退員工，不論對企業還是對員工，都是一個沉重的話題。然而辭退員工，對于大多數企業來說，又是不得不面對的現實。辭退員工是人力資源經理必須處理，又是最難處理的工作。如果處理不當，很容易引發勞動糾紛對簿公堂甚至威脅到個人安全，對公司正常運營造成很大的影響。具體應注意：

1、在試用期內不要隨意辭退員工；

2、辭退有過錯的員工應有事實依據、制度依據，還要有相應證據；

3、經濟性裁員必須符合法定條件并履行法定程序并支付經濟補償金。

（六）員工要求支付加班費而帶來額外支出法律風險的防范與應對

1、要規范工資構成。根據法律規定，結合企業通常的做法，用人單位可以將員工的工資由一個總數拆分若干項，可與員工約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間的工資，但約定的正常工作時間的工資不得低于當地最低工資標準。

2、完善加班制度。員工因完成工作需要申請加班，譬如員工當天工作沒有完成的，不支付加班費。對于公司安排加班的，需要將加班事由、加班時間、加班人員寫成書面材料，以便備案。

3、對于員工加班，公司已經安排補休或調休的，不算加班。

4、對于外勤人員譬如司機、業務員，可以適用綜合計算工時制度，以避開加班規定。

5、完善加班費支付制度。目前很多企業的工資條很籠統，只是注明員工姓名、工資數額，由員工簽收，這樣即使已經支付加班費，也很難舉證。最好在工資條中注明加班費數額，并且由員工簽名注明時間。

（七）公司勞動爭議糾紛法律風險的防范與應對

1、積極發揮勞動爭議調解委員會和工會的協調作用

工會的性質決定了工會組織有可能、也有必要參加勞動爭議案件的處理，工會在勞動爭議處理過程中可以發揮重要作用。為節省訴訟成本，及時避免司法資源浪費解決勞動爭議，應積極發揮勞動爭議調節機制。

2、啟動集體協商

集體協商是集體合同制度的一個重要組成部分。所謂集體協商也被稱為集體談判，就是用人單位與其所屬的職工依法組成代表團按照法律規定的程序和原則就勞動報酬、工作時間、保險福利、休息休假、勞動安全衛生、職業培訓等勞動標準為簽訂集體合同而進行商談的活動。

3、申請勞動仲裁應注意的問題

（1）仲裁主體應適當：當事人申訴必須符合法定條件，即申訴人是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織，有明確的被訴人。仲裁主體不當，將會導致不予受理或被駁回申訴的后果；

（2）仲裁請求應準確：當事人提出的仲裁請求應當明確、具體、完整。仲裁請求缺乏事實和理由，會被駁回；仲裁請求不完整，未請求部分得不到審理，擴大仲裁請求將不予支持，還要負擔相應仲裁費；增加、變更仲裁請求或提出反申請，應當在舉證期限屆滿前提出；

（3）仲裁證據應扎實：當事人對自己提出的仲裁請求所依據的事實或者反駁對方的仲裁請求所依據的事實，負有提供證據加以證明的責任。沒有證據或者證據不足的，負有舉證的當事人將承擔不利甚至敗訴的法律后果；

（4）仲裁時應按時出庭：當事人經通知，無正當理由拒不到庭，或者未經仲裁庭許可擅自中途退庭的，對申訴人按撤訴處理，被訴人反訴的，可以缺席裁決；對被訴人作缺席裁決；

（5）不服仲裁結果應及時提起訴訟：當事人對仲裁裁決不服的，自收到裁決書之日起15日內，可以向人民法院起訴；期滿不起訴的，裁決書發生法律效力。

4、提起訴訟應注意的問題

（1）要符合《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件；

（2）要符合《勞動法》規定的已經勞動爭議仲裁委員會仲裁的條件；（3）要充分根據勞動仲裁時的不足，補充和完善證據；

（4）在起訴前應當嚴格審查時效問題，在規定的收到仲裁裁決書之日起15日期限內提起訴訟。

五、企業如何建立系統的勞資法律風險防范機制

（一）設置法務專員或法務機構

1、設置專門的法務人員

對于中小企業來講，資金不是很充足，但是法律風險的防范工作也是很重要的，這時既需要能夠為企業節省成本，又能夠為企業的日常法律事務出謀劃策，此時法務人員的設立就顯得非常重要。

2、設置專門的法務部門

充分發揮其在企業法律風險防范和控制方面的主導作用。法務部門應由具備一定法律知識的專門人員負責，并應在企業的組織架構中具有較高的層級。通常較大規模的企業，其法務部門的負責人一般本身即為企業的高級管理人員，很多跨國公司的法務部門的負責人甚至直接就是公司的副總裁或副總經理，其對法律風險的重視可見一斑。

3、聘請外部法律顧問

企業內部法務人員通常只能處理企業日常經營管理過程中的常規和日常工作，如遇到復雜的法律問題、仲裁或訴訟等，最好聘請外部法律顧問。聘請律師作為常年法律顧問是企業通常的作法，也是很有效的方法。但是，必須注意，應通過有效的渠道，建立與法律顧問律師及時互動，避免流于形式。對于很多爭議和糾紛，在發生之后，應盡快與法律顧問聯系，征求其意見。

（二）建立有效的法務審核和監控體系，使企業經營管理過程中的每一個環節都能夠有效監控，最大可能地減少法律風險的發生。

1、建立有效的合同管理制度

有效的合同管理是防范和控制企業法律風險的重要手段。企業可以根據自身合同管理的實際需要，制定合同談判、審查、訂立、履行等交易管理主要環節的各項制度，明確合同管理職責、權限、流程等內容，實現合同管理全過程的制度覆蓋，加強對合同管理薄弱環節的控制，解決合同管理中重訂立輕履行、重實體輕程序、重業務輕法律、重效率輕安全等弊端。

2、建立重大決策的律師參與機制

企業的重大決策往往暗含較大的法律風險，法律因素對決策制定和實施至關重要。在做出重大決策，尤其是重大項目決策時，應先行評估法律上的可行性，然后再評估經濟上的可行性，避免出現因法律上不可行或存在重大法律風險導致重大損失。在這一問題上，應通過有效的制度，保障在重大決策時有企業法務部門和外聘法律顧問的參與和發表意見，杜絕出現忽視法律因素輕率決策的現象。

3、強化、優化企業內部規章制度管理機制

企業內部規章制度應根據企業的管理水平、管理架構予以擬訂，并不斷予以彌補、完善和修改，在法律、政策發生變化時，應及時予以修訂。同時，應注意規章制度的落實，把規章制度規定的權利、義務、責任和要求，納入企業業務流程和考核范圍，作為考核的重要內容和依據。

4、優化案件管理機制

對于案件的處理，不應僅局限于彌補損失，應通過具體的案件，與企業的管理相結合，找出企業經營管理過程中的漏洞和風險，并予以解決，把重點放到法律風險的防范和控制上，真正做到“舉一反三”，“吃一塹長一智”。

（三）企業應加強法制教育

法律風險出現的首要原因是人的因素，因此首先必須加強法制教育，尤其是加強企業高級管理人員的法律培訓，使之從思想方面切實認識法律風險防范和控制對企業的重要意義。很多企業重視經營風險教育，但對法律風險的教育卻極少關注，缺乏法律風險意識的教育。企業經營管理過程中，必須使管理人員和員工明白：法律風險是切實存在的，而且在很多時候，法律風險可能是企業面臨的最重大的風險。企業日常經營不善，可能會導致企業的虧損，但法律風險如果不能有效防范和控制，將有可能引致滅頂之災。而且，在市場競爭日趨激烈、企業的利潤水平越來越低的情況下，法律風險的防范和控制就顯得尤為重要。

結 語

我國的企業由于本身法律風險防范的意識薄弱，又遭受此次金融危機的打擊，使得許多企業不堪重負，甚至已經有許多企業破產、倒閉。此時，企業若想在此次金融風暴中順利的存活下去，就必須改變策略，制定出應對危機的具體方案。如果說足夠的資金是金融危機時期“企業過冬的棉衣”，那么必要的法律風險防范措施則可以說是金融危機時期“企業抗寒防凍的方案”。隨著金融危機的影響日益擴大，企業以及企業家的法律風險也隨之增加。如何應對和防范金融危機下的法律風險，是許多企業和企業家必須認真考慮的重大問題。筆者通過多年從事公司企業法律顧問的工作的經驗，結合本所所做的調研結論，提出了以上幾點不成熟的意見，希望社會各界人士踴躍提出意見，為我國的公司企業渡過此次危機獻計獻策。

第三篇：物流運輸企業的法律風險及應對措施

物流運輸企業的法律風險及應對措施

來源:胡律師網 作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:企業法律顧問

1998年11月3日,某商貿公司將其收購的葵花籽3萬公斤,共700件,委托某物流公司發運零擔。物流公司承運后,于當日將此批貨物裝人自己所有的貨車。12月9日,該車抵達浙江某市。當日,收貨人某市果品食雜公司到站提貨。卸車時,車廂內異味嚴重,裝卸工均感頭昏。收貨人見此情況,拒收貨物,并向當地衛生防疫站報檢。衛生防疫站現場勘查后,認為此批貨物有被污染的可能,遂全部封存,取樣送衛生部食品衛生監督檢驗所檢驗。檢驗結論是:在包裝葵花籽的麻袋中檢出3922,含量為200mg/kg;在裝載貨物車廂內的殘存物中檢出劇毒農藥,含量為3592.66mg/kg。物流公司知情后到站檢查,發現該車于1998年11月2日曾裝運過某劇毒農藥。卸車后,該車皮被回送到公司經洗刷消毒后又投人使用。在此次裝運葵花籽前,該貨車雖已先后多次排空和裝運水泥兩次,但農藥仍未完全清除。據此,某商貿公司向法院提起訴訟,要求被告按貨價、包裝費及運費等共計6萬元賠償全部損失。在訴訟過程中,被告物流公司對收貨人拒收的葵花籽,按照衛生防疫部門的規定進行嚴格的可食性處理后,根據國家經濟委員會頒布的《關于港口、車站無法交付貨物的處理辦法》予以變賣,收回價款4萬余元。

法院認為,物流公司對裝運過劇毒農藥的貨車洗刷消毒不徹底,某市火車站使用明顯有異味的車皮裝運葵花籽,是造成貨物包裝被污染的直接原因。責任應由物流公司運輸合同中的承運方承擔。收貨人在貨物從有嚴重異味的車皮中卸出,在無法查明異味產生的原因及程度的情況下,予以拒收,是合理的;后雖查明此次污染只涉及貨物的包裝麻袋,不涉及貨物本身,但為了人身安全,堅持按照防疫部門的規定必須經過嚴格的可食性處理才能食用,仍然拒收:也是合理的。因此,本案的實際損失應按某商貿公司支出的葵花籽收購價、包裝費及運雜費,由被告賠償。被告答辯實際損失只是被污染麻袋的損失這一理由,不能成立。受案法院在查清事實,分清是非,明確責任的基礎上主持調解,雙方達成如下協議:被告某物流公司除將已處理的葵花籽貨款4萬元返還給原告外,再賠償原告經濟損失2萬元,兩項共計賠償原告經濟損失6萬余元。

風險評析除上述產品外,在運輸其他特殊貨物,如家電產品、展覽會或文藝演出所需的展品、道具和物資,價值昂貴的藝術品或珍藏品時,物流企業也面臨著極大的風險。

防范技巧風險是客觀存在的,只要搞經營,就會有風險。發展物流業,既要看到物流業巨大的潛力,也要看到物流業存在的風險。專業企業法律顧問胡律師認為，物流企業要學會運用法律制度減少風險,預防風險,維護自身的合法權益。

1.樹立風險意識。

2.依法競爭,合法維權。物流企業要了解物流所涉及的法律規范體系,做到知法守法。物流法律體系具有綜合性的特點,涉及物流過程的各個方面,因此,收集相應的法律信息,對依法開展物流業務具有積極的意義。物流企業要了解相關運輸法律制度,把好合同簽訂關,特別是涉及到賠償責任的約定,是限額賠償還是全額賠償,一定要約定清楚。3.加強內部管理,建立內控機制。物流企業應通過物流業風險的微觀管理,建立物流商內部控制機制進行自我管理。防范物流行業風險的重要舉措在于物流商的內部管理部門是否具有識別、評估、監測和控制自身風險的能力。只有建立完善的物流企業的內部控制機制,將風險管理貫穿于物流經營活動的每一個環節,才是避免和減少物流經營風險損失的良策。

4.重視合同的制定與實施。物流企業與客戶之間是一種伙伴合作關系,雙贏關系,也是同盟關系。因此,聯系物流企業與客戶之間的法律關系就主要是合同。要通過簽訂合同,明確各方的權利義務,保證物流產業鏈的完整與通暢。保證服務的完整性、安全性、靈活性和適應性,是合同的主要內容,也是確定各方責任的依據。對于合作企業而言,決策前應對客戶的資信情況及合作程度心中有數,訂立合同時要注意運用保護性條款來維護自己的合法利益。

5.注意與其他企業的合作。與資信好的分包物流企業合作,不僅能降低成本,還能把風險降到最低,反之則可能損失慘重。在與信息系統供應商的合作過程中,物流企業要選擇有全面的技術服務能力、信譽良好的信息系統供應商,要嚴格保密責任,定期檢查系統保密情況,同時加強全企業的保密意識,監控企業商業秘密,并明確因信息系統供應商的責任造成企業損失的賠償責任。必要時可以要求對方提供履行合同的擔保。如在履行過程中發現問題,更要及時采取應對措施,防止損失的擴大。（文章來源：胡律師網

上海地區郵箱：hulvshi119@163.com）

第四篇：企業并購存在的風險分析及其應對措施

企業并購存在的風險分析及其應對措施

企業并購概念是在1990年代以后隨著我國上市公司股權收購現象的出現逐漸流行開來的。并購即兼并與收購,是企業實現擴張和增長的一種方式，一般以取得被并購企業的控制權作為目的，以現金、證券或者其他形式購買被并購企業的全部或者部分股權或者資產作為實現方式。

按企業的成長方式來劃分,企業并購可以分為橫向并購、縱向并購以及混合并購三種類型。橫向并購是生產同類產品、或生產類似產品、或生產技術工藝相近的企業之間所進行的并購,這是最常見的一種并購方式,其目的在于擴大企業市場份額,在競爭中取得優勢;縱向并購是在生產工藝或經銷上有前后銜接關系的企業間的并購,如加工制造企業向前并購原材料、零部件、半成品等生產企業,向后并購運輸公司、銷售公司等,其目的在于發揮綜合協作優勢;混合并購是產品和市場都沒有任何聯系的企業間的并購,它兼具橫向并購與縱向并購的優點,而且更加靈活自如。

我國加入WTO以后,企業不僅面臨著國內市場競爭的壓力,還要直面國際市場的各種挑戰和外國大企業的競爭及并購威脅,如何運用并購與重組手段,提高企業核心競爭能力,參與國際市場的競爭是擺在企業面前的一個重要課題。本文將從企業并購存在的風險分析及其應對措施入手,從理論上探討并購行動的可行性。

一、企業并購風險的主要表現

要注入大量資金。一是要對并購后的企業進行整合改制，支付派遣人員進駐、建立新的董事會和經理班子、安置原有領導班子、安置富余人員、剝離非經營性資產、淘汰無效設備、進行人員培訓等有關費用。二是要向目標公司注入優質資產，撥入啟動資金或開辦費以及為新企業打開市場增加的市場調研費、廣告費、網點設置費等。因此并購決策對企業的資金規模和資本結構將會產生重大的影響。在實踐中，并購動機以及目標企業并購前后資本結構的不同，還會造成并購所需的長期資金與短期資金、自有資金與債務資金投入比率的種種差異。與并購相關的融資風險具體包括：（1）在時間上和數量上是否可以保證需要；（2）融資方式是否適應并購動機，是暫時持有還是長期擁有；（3）現金支付是否會影響到企業正常的生產經營、杠桿收購的償債風險等。

3、資產不實風險

在并購戰中，能否及時獲取真實、準確與有效的信息是決定并購行動成敗的關鍵。如在并購前能夠全面地了解和分析情況，搜集到真實、準確與有效的信息資料，從而公允的評估被并購企業，則可以大大提高并購企業并購行動的成功率。但是目標企業面對并購方的并購行動，決不會無動于衷，束手就擒，尤其是當對方強行實施收購時，目標企業就會千方百計地嚴守自己的商業秘密，使并購方無法獲取實際運營情況和財務狀況等重要資料，給并購估價帶來重重困難。

因此在實際并購中，由于并購雙方信息的不對稱，有時并購方看好的被并購方的資產，在并購完成后有可能存在嚴重高估，甚至一文

收購出價，抑制了收購動機。二是尋找善意收購者，變相抬高收購成本。選擇與其關系密切的有實力的公司，以更優惠的條件達成善意收購，使得并購方采用更加吸引被并購方的并購價格達到并購的目的。三是處置優良資產，降低收購者的收購收益。把公司內中引起收購者興趣的、資產價值高、盈利能力強、發展前景好、經營潛力大的企業或子公司予以出售或抵押，降低收購者的收購興趣及收購收益，主動放棄收購。四是采取“焦土戰術”，增加收購者的風險。被并購企業在短時間之內會增加大量與經營無關的資產，大大提高企業負債，使收購者因考慮收購后嚴重的財務風險問題而放棄收購。五是實施反收購，收購收購者。即被并購企業威脅進行反收購，并開始購買收購者的普通股，以到達保衛自己的目的。六是運用反收購的法律手段，拖延時間，尋求反收購機會。所說的反收購的法律手段就是采取訴訟策略，目的是逼迫收購方提高收購價格，以免被起訴；避免收購方先發制人，提起訴訟，延緩收購時間，以便尋找善意收購者；在心理上重振目標企業管理層的士氣。不論訴訟成功與否，都為目標企業爭取了時間，給自己采取有效措施進一步抵御被收購提供不可多得的良機。目標企業的這些反收購措施，無疑對收購方的收購行為造成極大的威脅。

6、營運風險

企業并購工作的完成，并不代表整個并購過程的終結，恰恰相反，這只是整個并購工程的前期工作，以后的工作更復雜、更艱巨、更具風險性。

考慮，積極采取相應措施予以應對。

1、對于規模不經濟風險，企業可以通過適度擴張、適度規模加以控制，只有通過并購使企業規模達到適度,使管理成本和交易成本達到均衡的企業,才能夠在市場競爭中較好地存活下來。

2、對于融資風險，并購方應根據并購動機不同以及目標企業收購前資本結構的不同，準確估計企業并購所需的長期資金和短期資金、自有資本和債務資金的投入比例，審慎選擇籌資方式，保持資本結構平衡，避免給企業帶來巨大的財務風險。

3、對于資產不實風險，并購方可以借助審計、資產評估等中介機構，運用會計、審計、稅務、資產評估等方面的專業知識，以及收益現值法、市盈率法、清算價格法、重置成本法等財務估值方法，對目標企業的現有資產使用價值以及所能帶來的收益能力，也就是目標企業的未來價值，進行充分、公允的評估。

4、對于潛在競爭對手風險，并購方應通過多種渠道，盡可能了解到被并購方放棄企業的真實目的，以及未來的發展方向。如果認為可能形成潛在的競爭對手，應在投資新建及并購現有資產之間權衡利弊，審慎決定并購與否。

5、對于反收購風險，作為并購企業，只有熟悉和洞察種種反收購策略，及早采取應對策略，速戰速決，防范于未然，才能避害為利，化解風險。

6、對于營運風險，并購方應不急不躁，平穩度過磨合期,實現兩個企業在文化、制度方面的融合以及政策、管理方面的調整,使企業制

第五篇：金融危機下國有企業法律風險防范

金融危機下國有企業法律風險防范

主辦單位：上海市國有資產監督管理委員會

上海市法學會

時間：2009年8月27日 下午13：45—17：00 地點：上海市經濟干部管理學院2號樓二樓 主持人：陳 昶

徐慶鎮 上海市法學會副會長 發言人：劉 燮 上海市國資委副主任

李繼斌 上海市法學會副會長

周渝波 國務院國資委政策法規局局長 顧功耘 華東政法大學副校長 博士生導師 王 杰 錦江國際副總裁、總法律顧問 段愛群 上海華益律師事務所主任 吳 弘 華東政法大學經濟法學院院長 強志雄 東方國際副總裁 韓長印 上海交通大學教授

記錄人：孫麗娟（華東政法大學07級法律碩士研究生）

陳昶：各位來賓、各位朋友，下午好。今天市法學會和市國資委在這里聯合舉行“國有企業法制建設論壇”，今天我們非常榮幸的邀請到了國務院國資委政策法規局局長周渝波同志，多年來周局長和國務院對上海國有企業改革發展，特別是國有企業法制建設工作給予了很大的支持、幫助和指導，今天周局長百忙之中蒞臨論壇發表主旨演講，大家表示歡迎。在主席臺上的嘉賓還有市法學會副會長李繼斌同志，市法學會徐慶鎮同志，市國資委副主任劉燮同志，首先由市國資委副主任劉燮同志致辭。

劉燮：尊敬的周渝波局長、各位來賓，市法學會和市國資委今天在這里聯合舉行“國有企業法制建設論壇”，我代表市國資委主任楊國雄向與會的各位專家、領導和來賓表示熱烈的歡迎，對論壇的順利主辦表示真誠的祝賀。我們這次論壇的主題是“金融危機下國有企業法律風險防范”，大家都知道這次的金融危機發端于次貸危機，關于次貸危機的原因分析起來有很多，但是其中有一條“誠實守信，平等有償的法律精神”被嚴重扭曲，是這次次貸危機乃至于金融危機重要的深層次的原因之一，我非常認同這個看法，對這個問題也需要從事法律工作的同仁們進行深入思考和研究。我們希望通過探討在當前國際金融危機的背景下，企業如 1 何通過加強法制建設，健全風險防范機制，為妥善應對國際金融危機帶來的沖擊出謀劃策。上海的國有企業一向非常重視法制建設工作，在國務院國資委的指導下，市國資委系統的企業根據《公司法》、《企業國有資產法》的要求，健全企業的總法律顧問制度和法律顧問組織體系建設，努力推進企業法律風險防范機制。目前，市國資各企業已經按照上海國資委國企改革發展的總體目標和要求，結合企業實際制定了企業法制建設的三年規劃，進一步強化企業負責人的法制精神和法律意識，不斷完善法律顧問組織體系，健全法律風險防范的各項機制，將法律精神融入決策，融入管理，融入文化，為促進法律進決策，進管理，進文化，強化企業管理人員法制觀念搭建了重要的平臺，是我們推進法制宣傳培訓工作的重要舉措。各位領導和專家將在本次論壇上發表演講，分享他們對企業法制建設的成功經驗和寶貴想法，我們也真誠的希望通過本次論壇，進一步推進企業加強法律風險防范意識，強化法制觀念，努力做到依法經營、誠信經營，為國家、為社會、為企業、為國資、為員工做出新的積極的貢獻，最后也預祝本次論壇圓滿成功，謝謝。

陳昶：謝謝劉主任，下面請市法學會副會長李繼斌同志致辭。

李繼斌：各位領導、各位專家學者、各位來賓大家下午好，今天市國資委和市法學會在這里共同主辦“國有企業法制建設論壇”。首先，我代表市法學會向參加這次論壇的各位領導和專家學者表示熱烈的歡迎。國有企業是國民經濟的支柱，上海的國有企業規模較大，行業齊全、整體水平較高，在本市乃至全國的經濟社會發展中有舉足輕重的作用。在世界經濟一體化的過程中，上海的國企改革和建設遇到了前所未有的機遇和挑戰，如何提高上海國有企業的核心競爭力，變中國制造為更多的中國創造，既要企業自身的努力，也需要從機制和管理層面加強法制建設。近年來，市國資委著力開展以建立健全企業法律風險防范機制為核心，以推動企業總法律顧問制度為重點的企業法制建設工作，制定了“2009—2011年企業法制建設三年規劃”，市國資委注重企業法制建設的舉措是符合中國國情，具有上海特色的創新之舉。我們法律工作者非常愿意和國資委在企業法制建立方面并肩前行，因此，我們雙方經協商通過搭建“國有企業法制建設論壇”這個平臺，組織法律界及經濟工作部門的同志一起來研究國有企業法制建設的問題，并且經常開展活動，為加強我國國企法制建設，營造良好的法制環境出謀劃策。本 2 次論壇選擇“金融危機下國有企業法律風險防范”——這一企業發展中的頭號問題進行研討，具有重要的理論價值和很強的現實意義。我們很高興地看到今天與會的演講嘉賓中，既有國務院的有關領導，也有理論部門和實務部門的專家學者，他們在新形勢下對國有企業法制建設有較深的研究和切身的體會，他們都為論壇做了積極的準備，我們將有機會聽到各權威的前沿信息和最新的法學研究成果。我也希望各位與會的專家、學者、企業代表及相關領域的工作者能夠緊扣主題、解放思想、暢所欲言、深刻研討。我相信在大家的共同努力下，論壇一定能達到預期的目的，取得有價值的成果，并對國有企業法制建設的進一步發展產生積極的影響，最后預祝本次論壇圓滿成功，謝謝大家。

陳昶：謝謝李會長對我們工作的支持，下面有請國務院國資委政策法規局局長周渝波同志做主旨演講。

周渝波：同志們大家下午好，我非常高興今天有機會來參加由上海市國資委和上海市法學會聯合舉辦的“國有企業法制建設論壇”。21世紀是一個充滿挑戰和機遇的時代，剛才也講到去年爆發延續至今的金融危機對我國國有企業的改革和發展提出了嚴峻的挑戰。在黨中央國務院的堅強領導下，目前我國經濟發展正處于企穩回升的關鍵時期，最近幾個月的經濟數據大家都可以看到是在向好的方向發展。那么在這個大的背景下，我們今天共同探討如何加強國有企業法制建設，提高企業法律風險防范能力，發揮其在抗擊金融危機中的重要作用，促進我們企業化危為機具有非常重要的意義。

今天我想給大家介紹的是我的兩個看法。第一個看法是法律風險的防范是企業風險管理中最基本的要求。因為當前國有企業法制建設的一個核心任務就是建立健全法律風險防范機制。怎么來認識這個問題，我們一個基本判斷就是：企業的法律風險防范是企業風險防范中最基本的要求，對這個問題的認識主要是基于三個考慮。

第一點，企業風險管理是企業經營永恒的主題。縱觀與企業共存的各種風險，其最終表現往往就是法律風險。為什么這么講？從宏觀上看，市場經濟就是法制經濟，作為市場經濟的基本單位，企業必須按照經濟法制的結構和框架進行運作，否則就沒有與其他企業和民事主體進行經濟交往的環境和平臺；從微觀上來看，企業作為法人實體，其發生的各種風險的后果一方面會對企業造成重大損失，另 3 一方面就是體現在承擔法律責任上。比如在給企業帶來重大的損失后，往往對企業下一步的發展帶來重大影響，有時甚至導致企業解散、破產或者被并購重組等等。因此，企業風險管理中宏觀和微觀的這些表現決定了風險管理中最重要、最基本的要求就是法律風險的防范，這是第一點考慮。

第二點就是法律風險防范對大企業、大集團具有特殊重要的意義。通用電器原總裁杰克韋爾奇有一句名言。在他擔任通用CEO的時候，記者問他有沒有令他最擔心的事情，他說并不是通用的業務讓他擔心，而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事情，給公司的聲譽帶來污點，并使公司毀于一旦，這樣的事情使他擔心。為什么他會有這樣的擔心，這主要是因為大企業經過長期的積累和發展具有較高的信譽、雄厚的實力，擁有穩定的市場份額，或者說他的市場競爭對手并不多，對于外部的風險抵抗能力比較強。這次我們抗擊國際金融危機，我覺得中國的企業中，大集團、大企業在抗擊風險方面的能力相對于中小企業就更強一些，特別是我們大的國有企業。那么對于這些大企業而言，往往容易對他們造成致命影響的是發生在內部的一些嚴重問題，就像西方諺語說的：“城堡最容易從內部攻破”。我們和國外的大企業交流，有一些大企業就以歐洲的足球隊為例來說明企業法律風險防范的重要性。一個高水平的世界級的足球隊不僅體現在犀利的進攻方面，最主要的還是要有鐵桶般的防守，他們開玩笑說意大利足球的進攻并不好看，但是意大利的防守是鐵桶般的，所以意大利球隊曾經得過世界杯冠軍，這就說明了風險防范對一個大企業而言更加重要。據對一百家世界級的品牌調查顯示，36%的世界品牌企業，其歷史都在100年以上；28%的企業，歷史在80年到100年之間；25%的企業，歷史在50年到80年之間；歷史在50年以下的企業只占16%，所以打造一個世界級的品牌沒有一個較長的歷史過程是不可能的。這些成功的企業經驗反復證明了企業的管理是成在法治，敗在人治。比如說近幾年來，國際國內陸續發生的多家大型公司、百年老店嚴重虧損，甚至倒閉破產的事件，從英國巴林銀行的倒閉到前兩年美國的安然公司及世通公司申請破產、日本的八佰伴公司宣布破產，到國內的一系列企業，包括上市的德隆的坍塌，中航油新加坡公司的巨額虧損，到這次美國大公司出現的嚴重虧損甚至破產的情況，總結這些事件帶來的沉重教訓，幾乎都是因為企業嚴重的違法違規行為造成的，所以大型企業要實現長期穩定的發展，要打造世界級的品牌，打造百年老店，就要加強法律風險防范。

第三點考慮就是，當前國際金融危機的沖擊對企業法律風險的防范提出了新 4 的挑戰。我們前一段時間通過調研，歸納了七個方面的法律風險需要特別關注。第一個是因為市場需求萎縮，資金鏈斷裂引發的違約風險。簽的合約不執行，違約所帶來的風險。第二是因為行業整合，企業并購中盡職調查的不確定性增加的風險。今天早間新聞正在介紹陜西進行煤礦大整合，要把陜西省的2200多家煤礦企業經過大的重組后壓縮到1000戶，這個動作是非常大的，應該講在當前也是一個時機，但是在這個整合過程中怎么搞好盡職調查，怎么處理好相關企業的債權債務關系也是非常重要的，弄不好就很容易造成后遺癥。第三個是走出去、投資并購時，境外法律環境發生的變化帶來的風險，這方面的情況我們也遇到比較多。大家都比較了解，前段時間中鋁并購力拓帶來各種各樣的變數，這些法律風險也要特別關注。第四是有些國家在金融危機背景下，貿易保護主義抬頭，濫用世界貿易組織規則所帶來的風險。我們這一年遇到的反傾銷、反補貼案子數量大幅上升，也充分說明這一點。第五是建筑施工企業面臨工程款拖欠的風險。這個不僅是國外，在國內也是非常明顯。第六是妥善處理勞動用工涉及的勞動合同方面的風險，怎么樣嚴格地執行勞動合同法，應該講在現在金融危機的情況下對我們也是一個重要的課題。第七個是歷史遺留的債權債務提前引爆的風險。有一些時候合同雙方都還比較彼此信任，但是一到危機了，都擔心對方挺不過危機提前倒下，使自己的債權落空，所以又重新按照相關程序來追討債務，所以這也可能引起新的風險。我們歸納了一下，當前金融危機下我們企業可能面臨的這七大類特殊風險，如何防范好危機中凸顯的這些法律風險，既對企業經營管理提出了新的嚴峻的挑戰，更是對企業下一步發展、乃是關系到生死存亡的一次重大考驗。所以基于三個方面的考慮，我們第一個想給大家報告的觀點就是，企業風險管理過程中加強企業法律風險防范是最基本、最重要的一個要求。

第二個個觀點是，只有提高法律風險防范能力，才能依法保障和促進企業長期、穩定、健康的發展。怎么樣提高企業的法律風險防范能力，可以歸納出各種各樣的觀點。我們這里總結了國有企業，特別是中央企業的一些好經驗、好做法，主要提出了三個方面的觀點。

第一個方面就是要切實加強企業的法律管理。企業要提高法律風險的防范能力，首先要加強法律管理，而不僅僅是完成或做好法律事務。英國殼牌石油在2004年，曾經因為錯誤公布其已探明的石油儲量，多公布了很多，而被美國的證監會和英國金融服務管理局處以罰款1.5億美元，三名企業高管還被迫辭職。該公司在總結這次案件的教訓時特別強調了三點：一是企業的各項制度本身在制 5 定的時候就要合規合法，因此需要加強對企業制度合規性的審查。二是要重視企業法律事務部門、法律顧問提出的審核意見。業務部門必須在向企業高管報告本部門意見的同時，報告其征求法律事務部門的意見，也就是說在報告本部門業務處理的時候不能只報告自己部門的意見，一定要同時報告本企業法律顧問對這個事情進行法律審核后提出的意見。第三是要在企業內部營造合規文化，這是保證企業依法經營管理的基礎。所以總結三點教訓，核心是一個企業要加強法律管理。

第二個方面是高度重視制度的執行。大型的國有企業經過多年的發展，已經普遍形成相對成熟的制度體系，因此需要特別強調制度的執行。當年美國哈佛大學的創始人留下一筆遺產——25本珍貴書籍。學校一直把它們珍藏在圖書館內，并要求學生只能在館內閱讀，不能帶出館外。1764年的一場大火燒毀了哈佛大學圖書館，在火災發生前，一個學生正好把其中一本書帶出了圖書館而幸免了火災。第二天，這個學生意識到自己帶出來的這本書可能就是那批珍貴書籍中唯一存世的孤本，他經過一番激烈的思想斗爭找到了校長，把書還給了學校。校長收下書后非常感謝他，同時下令開除這個誠實的學生，理由就是他違反了校規。哈佛大學的董事會找到校長說情，校長強調，我們培育哈佛的理念是讓校規來看守哈佛的一切比讓道德來看守哈佛更安全有效。這充分說明了制度執行對一個學校，同樣對一個大企業的重要性。

第三就是大力培養企業內部法律人。企業內部法律人及企業法律顧問是建立企業法律風險防范機制的專業隊伍保障，有一種觀點認為企業內部法律人就像公共設施的維修人員一樣，直到出了問題才被想到，其實企業內部法律人不僅是在公共設施出現問題時進行維修，更重要的作用是對公共設施進行日常保養和維護，使它們不出現問題。企業內部法律人是與社會律師比較而言的，企業內部法律人對企業所在行業更加熟悉，更能及時發現企業內部的法律需求，緊密結合企業經營發展戰略來處理相關的法律事務、加強法律管理，因而具有不可替代的重要作用。能打贏官司的企業內部法律人無疑是優秀的，但能使企業少打或不打官司，同時保障企業依法經營、不斷開拓壯大的企業內部法律人才是最優秀的。那么如何培養企業內部法律人，既要重視他們的法律專業素質，也要使他們對企業核心業務有深刻的理解。其中最主要的途徑就是讓他們在企業的業務設計、重大決策、合同談判過程中充分參與，要落實好企業法律顧問的知情權。只有落實了他們的知情權，才能培養他們各方面的素質，充分發揮他們的作用。

我剛才從三個方面的體會談了提高企業法律風險的防范能力，結合國資委政 6 策法規局工作來看，國務院國資委也是高度重視國有企業的法制工作、法制建設的。在國資委組建不久，我們就在國內率先提出要建立健全國有企業法律風險防范機制。去年中央企業按計劃完成了2004年國資委提出的“國有重點企業法制建設的三年目標”。截至2008年12月31日，141戶中央企業執行總法律顧問制度的有92戶，占65.25%；其中設立專職總法律總顧問的有51戶，占施行總法律顧問制度戶數的55.43%；重要子企業實行總法律顧問制度的有292戶，占中央企業報備的重要子企業總數的24.35%；中央企業總部法律事務部門作為獨立職能部門的有97戶，占68.79%，這是去年年底的情況。今年上半年我們又有跟蹤統計，這些數據應該又有進一步的變化。比如講中央企業總部一共是136戶，設立了總法律顧問的現在已經達到96戶。2008年5月，國務院國資委黃副主任代表委黨委、委領導在中央企業法制工作會議上進一步提出了新的三年目標，這新的三年目標是：以建立健全企業法律風險防范機制為核心，力爭到2011年上半年，在中央企業及其重要子企業全部建立企業總法律顧問制度；企業的規則制度、經濟合同和重要決策的法律審核把關率達到百分之百；違法經營發生的新的重大法律糾紛案件基本杜絕；歷史遺留的重大法律糾紛案件基本解決；企業法制工作在提高企業市場競爭能力，和使企業發展壯大成為具有國際競爭力的大公司、大集團的作用得到進一步發揮。去年9月，國務院國資委又進一步提出了地方國有企業法制工作新的三年目標，即以加快企業法律風險防范為核心，力爭再用三年時間，省屬國有重點企業全部設立法律事務機構，建立總法律顧問制度的比例達到70%；以事前防范和事中控制為主，事后補救為輔的企業法律工作制度基本健全。企業法律風險防范機制在國有企業改革發展中的作用得到進一步發揮，目前廣大國有企業正在按照上述三年目標，結合本企業實際情況，制定并抓緊落實本企業的法律風險防范工作具體目標。我們針對中央企業落實新的三年目標的情況，三個月前印發了專門的進度表，要求企業按照表的要求逐項填寫，我們現在就正在把企業反饋回來的進度表進行匯總，匯總完后要以一定的形式向中央企業進行通報。一個優秀的企業越是在危機的時候越能顯示出它的綜合實力和整體素質，建立健全法律風險防范機制，有利于保障企業在危機面前轉危為安，可以說是一個成熟健康企業的重要標志，也是一個企業重要軟實力的標志，所以我們衷心祝愿上海市國有企業在法律風險防范方面做得更好，走在全國國有企業的前列，同時我也預祝本次論壇取得圓滿的成功，謝謝大家。陳昶：謝謝周局長的精彩演講。下面我們就進入論壇。論壇分為兩個階段，每個階段有三位主要的演講嘉賓，然后就是提問環節。第一階段由我主持，第二階段由法學會的徐副會長主持。現在，咱們第一階段開始。這個論壇要取得成功有個特點，幾位嘉賓講了以后一定要互動，你沒互動的的話，這個氣氛就與我們設想的不一樣。我首先來介紹一下第一階段的三位嘉賓，第一位是華東政法大學副校長、博士生導師顧功耘教授，中間一位是錦江國際副總裁兼總法律顧問王杰同志，補充一下，王杰同志也是我的前任，也就是說老早是我們法規處的處長。第三位是來自實務部門的，財政部財政科學研究所的研究員、上海華益律師事務所主任段愛群同志。那我們現在就開始，有請第一位嘉賓顧教授。

顧功耘：各位領導、同志們，非常榮幸能在今天的論壇上做發言，我講的題目是《企業國資所面臨的監管難題》。這個題目對照一下今天會標上面講的風險防范，好像有點不大對路，但是我后來又想了一下覺得還能夠對路，怎么講還能夠對路呢？我這次講國資監管實際上是講體制上的問題。從風險的角度來看，體制上的風險我認為是最大的風險，監管的缺位實際上也是最大的風險，所以與這個主題聯系起來仔細想一想，還是有緊密的關系的。因為給我講的時間有限，只有二十分鐘，所以我就把這個觀點擺一擺，有問題大家還可以進一步討論。關于國資監管問題，應該說我們在座的各位，尤其是國資委的領導對這個問題都是有很深研究的，都有實踐經驗。但是我有個問題一直困惑、一直沒想通，所以今天也借這個機會把這個沒想通的問題提出來，大家一起討論。演講內容分為三個問題。

第一個問題是：企業國資監管的內涵。企業國資監管究竟是什么性質，它的含義是什么，實際上不同的人有不同的理解。第二問題我是講企業國資的監管從現有的法律上來看，依據是什么。我羅列了三個方面，材料上只有兩點，后來第三點補充到PPT上面了。就是《公司法》涉及到國有獨資公司的特別規定，里面實際上也涉及到監管的主體問題。第三個大的問題是企業國資監管面臨的難點。這個難點究竟是什么，也就是講我的一點困惑。

現在我展開的第一個問題是企業國資監管的內涵。從監管的概念來看，實際上還找不到一個權威的解釋。國務院國資委這個名稱本身就包括了監督管理四個字，它的全稱是“國務院國有資產監督管理委員會”。這個監督管理究竟是什么含義、什么性質。在具體的法律里面有的將管理和監督分開來講，有的稱管理，有的稱監督，有的是監督管理，實際上有三個不同的用法。《企業國資法》最后 8 專門講到企業國資的監督，那個監督講的是人大的監督、政府的監督、審計監督，還有社會監督。監督從不同的角度都有不同的含義，而我這里強調的這個監管應該從政府管理的職能這個角度來考察。作為政府，應該有一個專門的監督管理部門來執行監督管理的職能。這種監督管理的職能，我下面講三個方面。企業國資在我們國家有一個很龐大的數量，粗略地估計，光是中央企業就有十幾萬億的資產，地方國資的總量還沒有一個準確的統計，我們上海也已經超過一萬億，所以中央和地方國企資產加起來是一個非常大的量。從這個角度來講，我們的政府應有專門的機構進行監督管理，把這種監督管理作為政府的一種經濟職能來考慮。第二個我認為，既然政府有這樣一種職能，因此必須賦予它一種權力，就是監督管理的權力。而且這種權力，不是利益的“利”，而是力量的“力”，這兩種力（利）是包含不同含義的。通常我們講股東的權利，都是指利益的“利”，而講政府的權力，應該是力量的“力”，它以國家的強制力作為后盾。所以政府行使監督管理的權力，不是一般所說的股東權利，應該是從政府層面作為一種監督管理的權力而存在，它的性質實際上應當是行政權力。第三，我認為企業國資監管是一項專業性很強的行政執法工作。這么多的國資應該怎么運作，有法律、國務院的法規、還有具體部門的規章、規范性文件作了規定，那么這些法律、法規、規章、規范性文件如何執行，誰來負責執行？應該在政府層面有專門的機構負責。我從這個角度來討論企業國資的監管，有特定的涵義，就是強調應該有這樣一種職能，這樣一種權力，這樣一種執法的工作。但是對照現有的法律規定來看，我認為這一塊是空缺的、缺位的。大家都知道，本來國資委的定位，既是監督者又是出資者。但《企業國資法》出臺后，強調國資委僅僅是出資人，那么監督的職能對國資委而言已經沒有了。有些學者還專門提出這樣的概念，叫做“干凈的出資人”，只做出資人，其他事情不管，很多報道上都這樣講。現在的國資委是沒有從政府層面行使監督管理職能的，它就是代表政府行使出資人的職能。因此，對照我前面講的，政府層面的監督管理由誰來執行呢？從國資法后面的規定來看，應由政府監督管理。政府是一個大的概念，它要由具體的機構或部門來承受，而沒有這些具體的機構或部門，那由誰來監督管理？政府監督并不意味著由國務院總理來監督管理，在地方也并不意味著應該由省長、市長來監督管理，它總是要有一個具體的承載部門，現在實際上已經沒有了。也就是說由于國資委的地位變化了，導致在政府層面的監督管理實際上缺位。這是我個人的一個看法。

第二個問題是企業國資監管的法律依據。從現在的法律來看，PPT文件里面 9 羅列的比較多，因為時間有限，這個我就不詳細展開了。一個是物權法里面提到有關國資的規定，我這里有個材料和大家手里的一樣，具體的內容我看不見，大家事后可以看一看。物權法里面有幾條涉及到國資的問題，它里面也提到誰來履行出資人職責，誰來對監管承擔法律責任。物權法里面的提法還是比較原則的，《企業國資法》涉及出資人職責更具體一些，條款更多一些。我歸納了兩個方面，一個講的是監管體制問題；另一個是監督，就是我剛才講的人大的監督，政府的監督、審計監督、還有民眾的監督，實際上是從四個方面規定了一些監督的內容。但是這些監督，不是在政府層面由專門的機構進行的具體監督，人大的監督實際上是立法監督，政府的監督我剛才講了實際上是一個空的概念，審計監督是專門從審計的角度進行的監督，它不能代替政府行政監督管理的全部內容。所以接下來，我就提出企業國資監管面臨的幾個難點問題，我把這幾個疑問提出來，大家可以一起思考。

第一個就是究竟是誰代表國家履行出資人職責。通常來講，在中央是國務院，在地方是地方人民政府履行出資人職責，在《企業國資法》里面又講到具體的履行出資人職責的是國有資產監督管理機構。這時的國有資產監督管理機構已經不僅僅指的是中央國資委或地方國資委，還包括中央或地方政府授權的其他機構。因此，無論在中央層面還是在地方層面，國有資產監督管理機構并不是一個，實際上有好多個。在中央層面，除了國務院國資委，還有其他的部門。從目前來看，財政部也是國有資產監督管理部門，因為，金融國資在財政部控制之下。在地方的話就更加復雜，比方說我是在教育系統，教育系統它也有國有資產，不是市國資委直接管，而是由市政府委托或授權，由教育系統的國資監管機構來行使監管權力，行使作為出資人的權利。所以從出資人履行職責的角度來講，中央層面不是一個，地方層面也不是一個，是誰代表國家履行出資人職責，這個問題很多人一下子并不是很清楚的。所以我這里提出是政府，還是政府設置的國資委，甚至還有其他什么部門，實際上是更為廣泛的一些部門和機構也包括在里面的。另外我提出一個問題，如果政府履行出資人職責，那么這個出資人的職責究竟包括哪些內容。最簡單的有人說就是公司法上股東的職責，但是我認為無論是《物權法》也好，《企業國資法》也好，首先強調的是政府，在中央是國務院，在地方是地方人民政府履行出資人職責。這種出資人職責我認為不是《公司法》上那個股東的權利，在政府層面它涉及到國家來出資，誰來決定這個出資，決定了以后誰來執行，然后執行出資以后還有來監督，那誰來監督。所以，在政府層面，我認為 10 出資人職責本身應該分解，這個不應該是集中在一個部門手上。按照我的理解，出資決策通常由政府有關部門提出預算方案，這個預算出來以后最終要提交人大通過。比方說，今年是2009年，2010年我們國有資產準備投入多少，因為政府的財政除了涉及到政府的支出之外，還涉及到投資的支出。我拿出多少錢，投到哪里去，應該有一個投資的預算。投資預算提交到全國人大通過，這實際上是完成了出資人決策的這樣一個職能，然后才是誰來執行。誰來拿錢，當然是財政部，因為這個錢都是上交到財政部里面的。比如2010年我們增加投資5000億，我就拿5000億出來。監督由誰來做呢？我認為真正的監督應該由國資委代表政府專門行使監督職責。我們所說的監督管理，不能簡單地理解成監督加管理，實際上我們所說的監督管理，是從監督管理的角度進行的監督管理。以監督為核心的管理，代表著現代政府職能的一種轉變。這種職能作為企業國資的監管，就應當由國資委擔當這樣一種任務。這樣就在政府層面作為出資人，把這三種職能分解，然后完成決策、執行和監督。應該從這樣一種角度來考慮監管的體制。再一個就是還涉及到，如果出資人職責有多項內容，是否均由一個機構來履行？我剛才已經回答了這個問題，就是不應該由一個機構來履行。自己決定投資投多少，自己拿錢，然后自己去監督，究竟能不能真正起到監督的效果。另外這里還涉及到一個監督的目標問題——監督什么？通常我們大家都理解主要是保值增值。但我個人看法，從政府層面進行的監管，一方面當然是要保證國有資產保值增值，但是僅僅這一點我認為是有問題的。從當前金融危機的背景下面，我們增加各個方面的投資，從已經反映出來的情況來看，我認為與中央原來提出的一些決策已經有一些背離。比方說國有資產應該集中在哪些領域進行投資，原來早就提出有進有退，在一些領域應該退出，在一些領域我們要加強，應該進去，同時我們應該把國有資產集中在一些重要的關鍵的領域。但現在我們監管的目標是不是圍繞這樣一個目標？我認為現在已經脫離了這樣一個目標了。現在唯一的目標就是哪里能賺錢就往哪里投，不管你哪個行業。所以現在國企大舉收購兼并，甚至于把一些已經發展得比較好的民營企業都給吃掉，這個是否應該列為我們監管的目標呢，若要保證國有資產投到重點的領域，投到關鍵的行業去，恐怕現在的做法需要糾正了。

第二個我提出企業國資的監管和出資是否需要分離？就是說國資委真正從政府層面進行監管的話，應該把更多的直接作為股東的權利下放到下一個層次，也就是各種管理公司、投資公司，要建立若干管理公司或投資公司。政府層面，11 國資委作為監管者，具體作為出資人去履行股東的那個權利要交給那些管理公司、投資公司。然后他們行使權利直接依據的就是《公司法》，而不是說國資委行使股東的權利依據《公司法》。這樣就形成一種制約關系。

第三個問題我提出的就是按現在這種體制，我們制定的這些規章，比方說國資委現在就在制定一些規章，它作為眾多出資人機構之一，為什么它制定的規章和規范性文件要其他代表國家出資的機構執行，我這點沒想明白。原來作為監管機構，制定的規章制度叫所有的國企都遵守那還講得通。但在今天這種情況之下，中央國資委僅僅代表國家來投資，現在是141家企業，這是中央企業，還有其他企業，我為什么要執行你那個中央企業的股東制定的規定，跟它之間是什么關系呢？比方說，我上海地方的國企和國務院國資委是什么關系？地方企業又不是你的出資，你制定的規章為什么要我來遵守？所以我對這個問題一直感到困惑。在現在這種情況下，我要提出行政法規由誰來提出草案，因為通常情況估計都是國資委在做。這些規章文件到底誰來制定？這是存在疑問的。

接下來，我提出的第四個問題是監管者與被監管者責任應如何落實？這個問題涉及到監管的最終效果，即監管目標的實現。比方說現在是誰來負責這些法律、法規、規章的執行？這個企業違法違規了，監管機構是作為股東來管理的，在政府層面誰來管理？誰來監督？股東管和政府管我認為性質是不一樣的。政府管，我可以對你進行處罰，股東管可以進行處罰嗎？有沒有這個權力呢？這些法律法規誰去負責執行，誰去負責處罰，以及最后對這個企業的績效，監管本身的效果進行評價，這實際上都存在著一個缺位的問題。我把這些問題提出來，我認為國資委應該履行出資人職責中的一種職責，那就是代表政府進行監督管理。從出資人來講，整個政府都是出資人。政府的出資人職責應該進行分解，不能單純地講只有國資委是出資人，其他人不是出資人。把公司法上股東的權利下放到國資委一個層面，也就是各種管理公司和投資公司，以他們作為出資人。國資委本身應該成為名副其實的國有資產監督管理委員會，代表政府進行監督管理。國務院國資委一直推崇新加坡的淡馬錫公司，說國資委實際上就是新加坡的淡馬錫，但從現在的這種模式上看與淡馬錫模式根本是兩回事。因為新加坡淡馬錫本身是一個根據法律成立股份有限公司，而國資委到工商注冊了嗎，他注冊的名稱是否符合公司法的要求？淡馬錫的運作完全是按照市場化運作，它成立董事會，而我們的國資委有董事會嗎，哪些是董事，我們不清楚。淡馬錫模式根本不是在國資委層面實現，而下面投資公司和管理公司他們才是淡馬錫，在中國不是只需要一個淡 12 馬錫，而是需要幾十個、甚至更多的淡馬錫。通過政府或立法部門的立法，將這些國有資產投資分散到一些投資公司和管理公司，這樣也可以分散國資經營的風險。國資委專注于代表政府進行監督管理，使這些國有資產的監督管理始終圍繞著政府總的管理目標來進行，實現我們國有資產最終的目的。我的演講就到這里，謝謝！

陳昶：謝謝顧教授的發言，接下來由錦江國際副總裁兼總法律顧問王杰同志做演講。

王杰：尊敬的各位領導、各位同事、各位老朋友，下午好。今天會議的安排想請我就企業對外投資的問題談點看法時，因為時間關系，我這個題目是不可能講完的，這個題目很大。我從企業到政府，又從政府回到企業。我實踐的體會是，企業里決定一件事情有三個方面的風險，企業可以冒兩個方面的風險，另一個方面是不能冒的。比如企業要上項目，馬上就碰到一個問題，技術上有問題、難關、風險，這個風險我們不怕，我們可以技術攻關，失敗了再來。技術風險解決以后，做這件事情沒有錢，我感覺也不用怕，可以借款、融資、舉債，冒財務風險。但是法律上有風險，誰冒法律風險將會付出沉重的代價。據我在企業和政府的工作經驗，感到法律風險是不能冒的。國資委和法學會舉辦這樣一個論壇，具有相當的現實意義。

我現在又回到了企業，我對自己在94年到96年的經歷感到很榮幸，和世界500強中的300強談判過，跟美國福特、Armstrong、英國皮爾金盾、日本三菱都談過項目。那個時候談判，是中國要引進外資。我到了錦江，這一年，我們的談判是和世界上最頂級的酒店管理企業Interstate、Starworld談判，這個談判是要走出去的談判。我始終在思考一個問題，就是作為一個跨國的超級酒店管理公司的法律主管到底在想什么，我將如何做。本來這個講義上有5個問題，時間關系我不能完全地講，我只能點到為止。

第一個問題，我們作為企業的高級管理人員，特別是總法律顧問，在涉外的國際經營管理公司的經營管理過程里到底在想什么，我認為首先要解決這個問題。解決這個問題的前提就是你對當前經濟形勢的判斷。原來國資委一直強調，法律思維離不開經濟思維，兩個思維是要結合的。所以我的第一點其實是在講，法律人在考慮法律問題的時候，基點不是法律問題，是經濟問題。當前中國企業 13 要走出去，我們的基礎和前提是什么呢？我這里概括了四點。首先，經濟全球化和企業國際化是當今世界經濟發展的基本特征。金融危機之后，世界經濟出現了一些結構性的變化，特別是經濟增長格局有所變化，但是經濟全球化大的趨勢不會改變，這個是我們的一個判斷基點，市場在資源配置中的技術性作用不會改變。第二，政府維護市場運行的職能會有所強化，特別是中國政府，當然也包括美國政府。但是市場在經濟發展中的基礎性地位沒有改變。第三，國際貨幣的多元化可能會有所推進，最近人民幣在世界的地位可能會提高，我們的發言權可能會大一點。但美元作為主要國家的主要貨幣的格局沒有改變。第四，發展中國家整體實力會有所上升，特別是“金磚四國”，但歐美發達國家綜合國力和核心競爭力領先的格局沒有改變。所以，在今年我們錦江集團收購美國的頂級酒店管理公司Interstate的過程當中，我切身體會法律人的思維的基點應該是經濟思維，這是我今天要講的一點。

第二，法律工作者要有什么作為呢？就是我們的思維和邏輯。首先，我認為全部的法律工作應該在國際經濟運行規律和行業發展邏輯中尋找到自己的使命。這個使命是什么？就是要確保企業完成它最終的目標，在企業賺錢的過程當中，法律去幫它維護好，去幫它利益最大化，去防范它的風險。這就是我們法律工作者的邏輯基點。原來我在國資委和我們的法務交流經驗，我經常講，法律顧問要講“三句話”，不能講“一句話”。第一句話，這件事情是不是合法。錦江董事會要決定一件事情，問我這個事情是不是合法，我必須要作出判斷，我不作出判斷，誰作出判斷？這是第一句話。第二句話，這么做法律風險在哪里？你要揭示風險，如果講不出第二句話的，這個人沒有水平。但是關鍵是第三句話，如果這件事情不能這么做，我建議怎么做？這是要有點功力的。我們針對自己行業講的這三句話，恰恰是我們全部法律邏輯的起點。第二，法律的思維是全面的，所以，我們必須從國內法和國際商事管理的法律淵源中把握關鍵的法律問題。有的法律顧問寫的法律意見洋洋灑灑，當然這也是需要的，但是只在寫論文的時候需要。從實戰的角度來講，法律意見書要揭示關鍵問題。我講話不多的，但我三句話講到點子上，就是要從國內和國際的慣例當中把握法律的關鍵。第三，經濟全球化的背后是法律規則的國際化。這一點在實務操作中我們越來越有體會。跨國資源的流動，國際貿易需要統一的規則，WTO的規則就是最好的法律規則全球化的典范。當然要防止法律國際化變相成為美國化或者否定民族化。在這三個邏輯的視野當中，我感覺法律工作者才能找到自己的邏輯起點。

第三，從宏觀上講，系統和體系的重要性。我認為首先要看宏觀，宏觀是法律工作者，特別是總法律顧問必須關注的。我認為在總法律顧問的整個思維里面，法律體系具有極端的重要性，當你經驗不足的時候，以體系替代經驗是非常好的捷徑。我們法律工作者具備的法律體系是建立在我們學習的法律的特定術語當中，考慮問題的特定角度當中。以前國有企業的領導出去考察戰略伙伴，喜歡帶兩個人去看人家三樣東西。第一個人帶辦公室主任，第二帶財務部經理。看三樣東西，一看營業執照。一看營業執照注冊資本5個億，是個大公司；二看人家的財務報表，幾百個億，是個大公司；三看廠子里有多少人，萬人大廠，是個大公司嘛。但是，06年新《公司法》出來以后，19個區縣要求我去跟他們交流，我當時跟我們的總裁董事長講，現在出去考察戰略伙伴，可能要帶三個人，看另外三樣東西。首先帶個辦公室主任，帶財務部經理也不錯，但是還要帶總法律顧問。我到了錦江以后，董事長出去談判，我必須在旁邊的。看的不是營業執照，美國公司進來都是一美元注冊一個公司。跟我們談判的美國公司在開曼群島注冊一個一美元的公司到中國和國有企業搞合資，拿了我們廠房土地去抵押，然后取得銀行貸款，我們還認為搞了一個大合資，我們被人家玩得厲害。只有銀行的資信才是真的，銀行對它的評價才是真的。第二也不看它的財務報表，財務報表沒什么用，要看現金流量，流量是真的。第三，不是看廠子里有多少人，而是看自主品牌和客戶名單。我認為制度一變，觀念要變。這種思維是哪里來的？只有法律工作者具備。這是從體系和系統里面學來的。因為時間關系我不能夠展開。在整個國際貿易、國際金融和國際稅收，包括國際爭議的解決上，我們有一套特定的法律思維，而這套法律思維正是我們要從宏觀上把握的關鍵所在。

第四看微觀。宏觀問題解決以后就是我怎么做的問題。首先我感覺在整個國際經濟的投資過程當中，中國國有企業走出去的教訓非常慘重，這里面的源頭是法律的設計沒有到位。最近錦江在談判幾個項目，大家注意到AB股都已經停牌了，31號復牌。我們在做什么，這里我不便講，我們有正規的信息公開的渠道。但是我可以這么講，錦江走出去的所有談判，都是在董事長領導下總法律顧問全程控制的。法律風險的防范從決策的時候就進入了，這里我特別要和大家分享的是這幾點。首先，我們要準確地選定企業的組織形式。我走出去收購兼并，是成立合資公司，還是收購后組建獨資公司，還是像某些西方國家一樣組建非法人實體，這是很嚴峻的技術問題。我認為許多國有企業走出去，最后遭受重大法律風險的時候，往往是源頭上這點沒有把握好，糊里糊涂地出去了。出去以后想一定 15 要自己一個人走路，沒有人陪的。錦江不會這么做，我們收購Interstate，首先跟美國最大的酒店投資商德爾公司組建一個50對50的合資公司，然后兩家共同去完成酒店的收購。我可以利用它本地的經驗。千萬不要一個人逞能。但是這個問題，國內法律界多少人在研究呢？我注意到國內法律專業機構的經驗不足。

第二，要用有國際經驗的中介機構，比如律師事務所、會計師事務所、評估事務所。我們現在都用大牌的，我們不在乎這些錢，比如說我請Baker&McKenzie，它的價格很高，但是我認為值。只有這樣的中介機構的團隊在境外才能夠幫助我們考慮法律風險的防范，這個錢不要小氣。

第三，東道國和母國的法律框架是整個法律框架設計的原點。這里我特別提到備忘錄MOU的問題，同志們千萬不要小看這個備忘錄。今天我不能就這個問題展開，我認為廣大的技術人員要注意這個問題，它是今后跨出去戰略在法律上非常關鍵的問題。

第四，要有完善和透徹的盡職調查。盡職調查就是我剛才舉的案例，需要視野和角度的深入性以及專業性。專業性的盡職調查必不可少。我在96年的時候，曾一年到英國3次，英國人的盡職調查非常嚴格，英國銀行付一塊錢，要六個人同意。我感覺這個成本很高，但是非常值得，銀行的錢不會糊里糊涂地就出去了。我們這里是幾十億的錢，兩個人就可以搞定。這種制度下培育起來的企業，背后隱藏著深刻的盡職調查的理念。每件事情都要有各種角色的人予以分別負責。我認為盡職調查發展到今天，難度越來越大，但是作為總法律顧問，盡職調查是你對董事會提出合理意見的一個基礎。哪個總法律顧問在發表意見時，只有看到盡職調查報告以后才有發言權，我現在就是這么做的。

第五，在這一系列工作完成之后，有一個風險的評估。對風險要進行識別、分類和評級。風險有很多種，但是最后產生風險的是法律風險，因為進法院門的或者進仲裁機構門的必然是法律爭議。任何風險在我眼里都是沒有價值，但是法律風險是有價值的，因為它會產生結果。

在國際經營過程當中，我們千萬不要忽視管理文化的整合，這很難。像錦江上個月在世界酒店業最新排位中是第13位，從17位到13位，亞洲地區第一位。就算是這樣，你的被管理的對象，曾經給四季酒店管過、給凱悅管過、給希爾頓管過，我們的壓力就大了，這些都是頂級的管理公司。文化的融合也是法律人要考慮的，整個收購里面要體現這一點，否則就會有爭議。比如說，我曾經碰到一個顧客，酒店的經理允許他養一只狗，費用是一年12000美元，中國人收購下來以 16 后認為這筆開銷不應該由酒店來支付，一下子就把這個費用給砍了，這個人很不高興，工作積極性馬上就下來了。在他的文化的培育中，他認為狗是他的組成部分，你不尊重他的狗，就是不尊重他的工作能力，同樣對他是一種傷害。所以我們的法律工作者要關注的東西很多。

最后，微觀層面我們肯定要把突發事件和防止國有資產的惡性損害作為我們邏輯的歸宿。要打贏國際官司，在源頭上就要考慮好，寫合同的時候就要考慮到怎么打贏官司。因為不能展開講了，我愿意把微觀層面的幾個部分貢獻給大家。

最后是信息和控制。我認為在整個中國對外投資經營當中，信息必須全方位地把握。我這里有一個表，所謂全方位的把握是從這五個方面來把握。首先是經濟環境，有15項指標，是世界銀行和經合組織一致推薦的。第二，政策環境，有5項指標。第三，法律環境，有4項指標。第四，文化環境，有4項指標。第五，技術環境，有5項指標。我認為信息把握是我們國有企業在國際經營、投資過程中，必須多方位注意的。整個投資經營過程當中，我們經過大量的研究和大量的案例分析，感覺到已經悄悄在發生革命性的變化。比如說，現在的領導者或管理人跟原來的領導者和管理人已經有不同，過去領導者和管理者無所不知，樣樣都懂，現在的領導者不強調自己樣樣都懂，強調自己是一個學習者。過去的領導者、管理者往往是國內視野，但是現在是全球視野。這里面細微的變化值得研究。這也是我們在對外投資和國際管理中，在法律控制過程中注意把握的。注意這個是為了什么？就是為了講義上第五條的第三個問題，關鍵是實現控制、主動防范風險。防范風險不能被動，要主動，這樣才能實現經濟思維、法律思維的結合，使國有企業在國際經營管理之中立于不敗之地。謝謝大家。

陳昶：謝謝王總的發言，接下來由上海華益律師事務所主任段愛群同志做演講。

段愛群：各位領導、老總，非常感謝上海市國資委給我這樣一個機會，讓我這幾年來在國有企業改制重組中的思考和學習的體會，跟各位領導匯報和交流。我們集團最大的特點是將“產”、“學”、“研”結合起來思考國有企業的改革和重組。我們的“研”不僅僅是一般的課題研究，我們是參與像國家財政部、國家稅務總局一些比較大的前沿的財政制度的制定和思考。比方說中國投資總公司，我們在參與研究中提出把外匯儲備和外匯資產分開，從而出現了一個新的金融產品。另一個方面，保險資金對基礎設施的投資，由中國平安牽頭，保監會主導，起草了 17 《保險資金投資基礎設施項目試點管理辦法》等等。像類似于國有企業改制重組，今年國家進出口總局連續出來的59號文、60號文，包括剛剛財政部出來的2009年1117號文。通過這些學習和研究，以及我們在前面這些改制中的思考，我們就感覺到改制重組真的是一篇大文章，要真正做好的話，確確實實是一個非常復雜的系統工程。我們今天的主題是在金融危機背景下的國有企業法律方面的論壇，我就想到金融危機過程中大家引起共鳴的是北京共識、華盛頓共識。以前西方認為，我們將他們的投資國有化，但是沒有想到金融危機的過程中，西方把我們的境外投資國有化，比如平安投資富通，最后比利時政府將其國有化。當時我們提出這是一種新型的政治風險，應當考慮如何安排。另一個問題是華爾街金融危機最大的贏家和最大的禍根是誰？他們認為是在管理層，管理層很貪婪，其實這個問題對于我們國家的國有企業改制和重組，對于我們的管理層和職工持股能夠帶來哪些問題和啟發，這個非常重要。改制和重組的定義和模式大家都很熟，有法律形式的改變，有限責任公司變成股份有限公司，非公司法人變成公司性的法人。然后資產收購，股權收購合并或分立，公司法有規定。我們的改制中，企業最關注的又有實質性影響的是財稅這塊。企業在改制重組過程中，做改制方案的時候要考慮四個方面的問題。第一個是國家的政策。在不同的階段，改制重組有不同的價值取向。最早84年中央的經濟體制改革決定出來以后，拉起了國有企業改革的序幕，那個時候的目標和任務是什么，把企業從政府的附屬物，即市場的客體，變成市場的主體。《公司法》出臺后，要求建立現代企業制度，目前這個目標在一層層地推進，不僅要有現代產權制度和企業制度，強調企業的社會責任，強調國有企業在金融危機以后，在走向全球的過程中，我們的競爭力和集中度怎么培養和安排，所以要考慮政策的取向在什么地方。

第二個問題，國有資產保值增值的目標和要求。法律問題和法律風險的問題不是一個量的概念，而是一個成敗的概念，把握好的就成功，沒有把握好就會失敗。國有資產產權管理有許多具體的目標和指標，比方說管理層的持股和職工的持股問題，持股是不是就是國有資產的流失？其實金融危機之后，全球比較大的企業，如AIG，上周在北京與其亞洲區的總裁談這個問題，即管理層的持股到底是好事還是壞事？現代企業制度如果沒有管理層持股的話，那么這么一個瀉通函數和激勵、約束機制能不能建立起來，像這個問題我們企業改制的過程中就碰到了。我注意到包括財政部也好，國資委也好，對管理層持股既謹慎又規范，但是還是開口子的，只不過在這個過程中前后的政策比較零碎，難以成體系，在幾個 18 大問題上難以把握。比如說，哪些企業允許它的管理層持股，它的資金來源何處。如果現在是有限責任公司的話，股東的人數是受限制的，持股會、工會持股，證監會反對，如果通過信托或是委托持股，國資委是不支持的，那么通過什么方式持股，這是一個問題。另外一個問題，持股的比例不易操作，資金來源這塊，企業對職工持股到底有哪些支持和安排，一般來說不能墊資，不能貸款，更不能拿國有資產直接去作價入股。但是現在對一些風險投資的國有企業和一些高新產業有一個口子，國務院今年應該是28號文對海淀區的高新產業就有一個口子，對他們的技術和管理方面可以入股，這些費用在稅收方面如何處理？我們國家的《公司法》134條規定，只能從稅后利潤中支付。但是財稅部門規定，管理層和職工的持股在所持股票上市的區間里面，與你的職務或被雇用是有關系的，是按照你的薪金來考慮九級倉和五級倉的累積問題。但是一旦你的公司上市之后，這個時候的價格到你拋售時候的價格之間的差額是按照財產收入來收稅，那么就有一個問題，作為薪金來考慮的話為什么不能稅前列支，而一定要按公司法規定的在稅后利潤中支付，所以這些前后是有沖突的。這里面有一個敏感點在什么地方？你不要觸發國有資產侵占和國有資產流失的風險。大家深有體會的是，前幾年，內蒙古伊利股份的董事長在進行管理層持股時出了問題，最后是我們全盤收拾，它在這個里面失敗的原因和有啟發的東西還是很多的。另外一個方面我剛才講到了，就是國有企業有他的社會責任感，體現在對職工的安排和對勞資關系的處理。比如，一次性地辭掉這些職工要給予補償，那么補償費用的支出問題，還有內退職工的費用，還有退休職工的費用，它在統籌外有一些費用，這些費用怎么來進行開支和處理。2009年的1117號文規定既不能從凈資產中直接扣抵，也不能從轉讓價款里面進行扣抵，你要從轉讓收入中進行扣抵。這里有一個問題你這樣做的目的是什么，無非是兩個，一個是保值增值，再一個是稅的問題，我們在制定方案時要考慮的問題。

第三個依據就是法律。05年《證券法》和《公司法》作了修改，07年《會計準則》全部接軌國際化，《企業所得稅法》和《實施條例》出臺了，我們相關的改制和重組依據的法律有很大變化，特別是最高法院今年和去年出臺的《公司法》解釋二和《合同法》解釋二。因為這里面問題非常豐富，我就不展開來細講。

第四個問題是稅收法律的問題。在改制重組方案涉及的過程中，你這個交易結構怎么設計，我們認為這里有三道關。第一道關就是你從整個企業的產業結構等各方面安排一個架構，第二道關要用法律來進行檢驗，它有哪些風險，考慮哪 19 些與法律有沖突，哪些沒有規定，法律將來可能會這么規定。第三道就是稅收和會計，你怎么做才最合算，怎么做才避稅。這里面有一個問題，稅務稽查一般不查國有企業，即使稽查也不會作出苛刻的要求，國有企業往往容易掉以輕心，我提醒大家的是，這次金融危機以后全球關注國有企業，我們國有企業將來它的目標是走出去，將來它的市場是國際市場，對手是國際上的競爭對手，那在方案設計的過程中，應該要交稅的地方不交稅，節稅的地方也不節稅，你不交稅時稅務部門也不來找你。這里面有一個什么后遺癥，就是WTO框架下的反補貼這把利劍導致的后果，這個問題的教訓十分深刻。我舉一個例子，當年英國聯合鋼鐵公司，在國有化改制過程中對其中一個指標放得比較松，對企業股東有一點好處。這家英國鋼鐵公司在美國市場上與美國鋼鐵公司發生強烈的競爭沖突，這種情況下，美國鋼鐵公司在調查中發現，評價作價入股時，政府有一塊沒把它算進去，于是抓住這一點，正是因為你政府有這種補貼，才導致英國鋼鐵公司的供給曲線右移，所以要對其征收懲罰性關稅。英國鋼鐵公司沒有辦法，把它買的公司再出讓給民營企業，美國公司仍然不放，當年給你的補貼使供給曲線已經右移了，沒有回來，因此追繳其懲罰性關稅。因此，我國中央和地方的國有企業，在反補貼問題上絕對不能掉以輕心，因為稅收這一塊在WTO反補貼協定中叫財政資助，稅收支出是重要的一環，考慮方案的時候一定要考慮進去。另外一個問題，即最后一個標準是各方利益的平衡問題，企業、職工、管理層、國資委、債權人、稅務部門等方面的問題都要考慮。在協調上有很多技巧，這個我就不展開了。時間有限，不能按照講稿來了，下面我發言的第二大部分，我將重點講一講改制重組過程中到底有哪些問題值得借鑒和啟發。

我講的第一個問題是作價入股，作價入股有幾種，國有企業吸收外來投資者，有一個對價問題，對價和對賭之間的區別在什么地方，與法律上的保底條款之間是什么關系。這是一個問題。第二是勞資關系的處理問題，我前面已經講過了就不重復了。

第三是職工持股和安置資金的來源和處理問題。在持股的主體和公司的自治結構之間如何安排，共益權和自益權如何合理劃分，分取股息，對管理權、投資權、表決權怎樣作合理的安排。另外一個是關聯交易問題。我發現《公司法》和《國有資產法》對關聯交易的界定有沖突，關聯交易表決這一塊，本來公司法規定股份有限公司的股東是要回避的，但《國資法》規定有限責任公司的股東也要回避，這樣一來問題很麻煩了。

最后一個問題就是國有企業改革過程中控股公司的問題。我國沒有《控股法》，控股股東的地位和作用、邊界到什么地方，都沒有規定，現在很危險的地方是許多集團一個控股股東說了算，公章全部收起來，然后等決策下來后公章統一蓋，這個很危險，這樣就觸犯了資產混合和法人人格否定，可能誘發連帶責任風險。因此，國有企業改制重組過程中要加快控股公司的立法。還有一個就是公司資本制的類型問題，比如說京滬高鐵，總投資2200億，注冊資本為1100億，按現在《公司法》的規定首期投資20%，但這個錢出資后比較閑置。另外一個方面，如果不這么做它不能注冊，在國有企業改制的過程，現在往往是一分為二，留下一個總公司，往往是非公司型的企業法人，它算不算控股公司，承不承擔有限責任。像這些問題，應該來說都沒有明確。這些問題應該來說都是比較敏感的，因為時間關系我就不能一一展開。我提出的建議，若要歸納總結的話，一個是不能僅僅只從法律、財務、財會各個分立的角度來考慮問題，一定要聯系起來考慮，法律部門、財會部門都有它的角度差，包括投資顧問，怎么能把它們結合起來考慮。第二，我們要知道國有企業作為我們制度的優越性的一個重要體現，它的功能是非常特殊，那么在將來的國際競爭中碰到的沖突也越來越多，所以這一塊怎么進行超前的安排就顯得非常要緊。其他不多講了，謝謝！

徐慶鎮：第一階段的研討已經結束了，非常精彩。我相信第二階段也會繼續保持風格，好戲在后面。我們第二階段的專家學者，第一個是華東政法大學經濟法學院院長，博士生導師吳弘教授；第二位是東方國際副總裁強志雄；第三位是上海交通大學教授韓長印。下面先有請吳弘教授做演講。

吳弘：謝謝徐會長，各位下午好。我這個題目是比較理論化的，大家知道這兩年我們國企投資金融衍生品一直暴露出一些問題，特別是金融危機發生以后，這些問題都比較集中。有一些大型國企投資金融衍生品產生了巨額的虧空，國企投資金融衍生品的問題引起了社會上廣泛的關注，這樣實際上興起了一輪制度建設的問題。當然虧空問題也不純粹是制度的問題，制度的確有缺陷，不管是國家的制度還是企業的制度，不管是執行上還是制定上都有問題，這樣就興起了一個制度規范的高潮。標志就是今年三月份的時候，國資委公布了《進一步加強央企投資金融衍生品的通知》，對央企進行金融衍生品的投資進行了嚴格的規定，這個可以說是整個制度建設的一個高潮，那么我這里就對制度建設過程中的一些問題提 21 一些想法。

第一個問題就是國有企業對衍生品投資制度建設的意義。首先第一點是要認識金融衍生品的雙重屬性——既有高收益又有高風險。衍生品作為一種金融的合約，它的價值是取決于一種或多種的基礎市場或指數的。我們根據深度來講有遠期的、期貨的、期權的，現在已經發展到結構性的，衍生品的價格受到基礎市場價格走勢的影響。另外一方面，它不是一個實務性的資產和勞務，而且它還具有比較大的杠桿性，至少它都是采用保證金的，所有都有杠桿性。此外它本身屬于創新類產品，而創新就是為了回避現行的監管和管制，所以這幾個因素結合在一起，衍生品就要比基礎資產具有更多的不確定性，而不確定性導致的損失就是風險。衍生品的確也帶來很高的收益，所以它是一把雙刃劍，如果運用得好的話，它就幫助企業管理風險、鎖定成本、穩定收益或者對沖風險；但是如果認識不足，貿然參與、過度投機的話，就可能給交易者帶來巨大風險。比較典型的就是前兩年的中航油新加坡公司以及中信泰富，這是最典型的例子。因此，雙重風險不能被某一方面所蒙蔽，僅僅看到收益而不看到風險。因此，企業在這方面要有一個認識，這是第一個認識。第二個認識是一些國有企業參與衍生品交易是不可避免的，是一個必然的趨勢。也就是說衍生品的初衷就是為了規避風險的，當然它有它的投機功能。那么國企參與衍生品交易本身就是為了規避風險，參與衍生品交易主要有三方面的國企。一個是大宗商品的買家，包括原材料、能源、農產品方面，這個已經是必然趨勢，因為我們是世界工廠。第二個是資源性生產的企業為了防止國際市場的大起大落，來鎖定預期的利潤來套期保值。第三類企業就是出口企業為了規避匯率和利率的風險，也必然運用金融衍生工具來抵抗風險，增強國際競爭力。基于這些原因，國企參與衍生品交易是不可避免的，不能因噎廢食，這是第二點。第三點認識是制度的建設是為了防范風險，保障國資和國企的安全。歷來國資委都要求國企重視衍生品中的風險，要謹慎經營，嚴格管控，但是還是有些企業不以為然，所以去年一系列的企業爆發出很多問題。因此，我們必須要建立一些高級的制度，特別是通過法制的渠道來防范風險。應該講在現在的條件下，企業有盈利的沖動，同時企業也有好的物質基礎和不斷增長的經濟效益，為從事衍生品交易提供了物質基礎和充足的資金。于是怎么樣保障國資、國企的安全，這是法制建設上面臨的重大任務。第四點認識就是金融安全。國企從事衍生品交易也是金融安全的一部分，所以我們加強制度建設也是為了金融市場和體系的穩定安全，所以第一個方面還是要進一步提高和加強對相關法制建設的認識。

第二個問題就是我們制度建設過程中的指導思想，也是貫穿在立法、司法、執法中的一些指導思想。第一個是要以控制風險為核心。不管監管也好，法制也好都是以風險控制為核心的，而這個風險控制的主要方式就是制度制定和執行。但是這里要強調的一點就是控制風險并不是要禁止國企進行衍生品交易，而是要在確保安全的前提下，讓衍生品的市場有所發展，特別是國內的衍生品市場還需要發展和健全。總的來講，要保障國企規范有序的進行交易，實現規避風險、套期保值的目的。

第二個指導思想就是要明確國企投資衍生品的目的。我們的制度建設不管是哪一層級制度的建設都要明確衍生品投資的目的，首先要區分過度投機和套期保值。套期保值就是衍生品使用者利用遠期的現貨市場或衍生品市場，將遠期現貨的價格風險通過衍生品市場的交易來進行轉移，當然這種轉移既轉移了價格波動造成損失的可能，也放棄了價格波動產生收益的可能，所以它主要是鎖住利潤，回避風險。但是利用衍生品的過度投機就不一樣了，它往往是單邊的，它利用衍生品的頭寸，承擔價格波動可能造成的損失為代價獲取這種波動產生的利潤。如果單純的追求利潤，不充分考慮自身風險承受的能力，盲目地參與投機，不切實際地幻想，那么就會成為這種衍生品交易瘋狂接力賽的最后接棒者。我們已經產生的巨額損失往往就是因為企業過于大膽，在缺乏經驗的情況下，輕率介入衍生品交易造成的嚴重后果。應該說國企是一個大的投資者，但絕對不是專業的投資者。因此企業要嚴守套期保值，不介入投機，那么就要在持倉的品種、規模、方向、期限、經濟實力等等方面要匹配，這些國資委都有相應的要求。只要你按照期貨與現貨統一考核的原則來操作的話，應該不會出現重大的虧損，我們要明確國資投資衍生品的目的就是回避風險、套期保值。國企應該是金融衍生品的使用者，所以要嚴禁任何形式的投資，這是指導思想中要明確的第二點。

指導思想的第三點就是國企投資衍生品要有所為有所不為，要有所選擇。因為要考慮它的風險性，所以國企投資衍生品是允許的，但是要謹慎從事、適度參與、控制深度，有所為有所不為，要有所選擇。這里有三個選擇，第一在市場選擇方面，盡可能選擇在場內交易，謹慎對待場外市場。我們知道場內市場交易就是在交易所交易，不管國內的國外的市場，一般而言衍生品的結構比較簡單，報價集中、價值發現的機制比較準確、流動性比較好，而且便于監管，所以能夠符合我們對衍生品所給予的希望，如果出現問題和風險也是可控制的。但是場外交易都是一對一的交易，它的透明度、流動性、監管度、信息都是不足的，所以很 23 容易被少數不良的投行操縱，企業對這些市場比較陌生也容易受到蠱惑和損失。我們現在所暴露的問題都是場外交易形成的，所以我們要盡可能的選擇場內交易。第二個選擇是產品選擇方面盡量選擇成熟的、結構簡單的產品，謹慎地對待復雜的衍生產品，特別是現在那些復雜結構性產品。有的結構性產品已經被稱為“有毒的結構性產品“，很多國家、地區的法律比如美國和香港的法律都禁止這種產品。我們要對衍生品交易有一個的概念，衍生品交易都是靈活交易，總是你贏他虧，他贏你虧，所以很容易演化成一種投機賭博的交易，我們要克服這種好賭的習性，不管是個人還是企業都要克服。總體來講，對企業主營業務無關的，不涉及規避風險的、非對沖性質的、難以認知的復雜的金融產品，我們盡量遠之，法律或基本原則都要求企業遠離這樣的交易。第三個選擇就是在杠桿化放大的效益問題上，我們要選擇低杠桿性的，限制國企涉足高杠桿性的產品。因為高杠桿性的風險更高，更難以控制。高杠桿性的放大效應很大，經常暴盈暴虧，國外一些成熟的金融機構也因為高杠桿率的使用而導致迅速破產，這些案例也很多。所以如果個別企業必須要參加這種高杠桿率投資，前提是這個企業要有良好的風險管理系統，要有準確的決策能力和好的投資衍生品經驗，要有特別的準入資格。第四個指導思想的考慮就是內部控制和外部監管相結合，作為制度建設來講我們現在肯定需要這兩方面的結合，而衍生品投資更體現出這方面的重要性。國企投資衍生品要形成一個體系，國家層面的立法，監管部門的規章，特別是國企內部制度化就是內控制度，內控制度的重要性在于，我們發現目前大型國企受到衍生品投資的損失，一個很重要或共同的原因就是內控制度的缺陷，有的是缺乏內控制度，有的內控制度如同虛設，沒有發揮作用，因此外部監管和內部控制必須要結合好，這對國企投資衍生品的風險控制是非常重要的。這是我講的關于制度建設中指導思想的方面。

第三個方面就是外部監管制度和內部監控制度的幾點設想。首先我講下外部監管制度的完善。首先要構建一個協調監管的體制。金融監管體制本來就有不同的爭論，統一監管還是分別監管，功能性監管還是機構性監管，國資投資衍生品工具還涉及到國有資產的監管，事實也證明了鐵路警察各管一段的問題肯定是有問題的。那么要適應現在金融衍生品工具越來越復雜的情況，就需要建立一個相互協調的監管機制。我這里沒有革命性的主張，只是說在現在的監管體制下，怎么建立一個協調的機制，就現在的國資、金融、財政方面的監管怎么形成一個合理的制度，使他們能信息交流，共同監管國資的投資。

第二個監管制度的完善就是準入制度。要有針對性的準入制度，一個是對各種衍生品業務進行分類審核。國企要進入的話要分類審核，根據國企的自身情況和市場情況來核定；另外對境外的衍生品要有專門的準入制度，目前國企發生的大規模的衍生品的虧損都是在境外市場，盡管我們已經嚴格控制了，但是還是出了問題，所以準入還是要控制，這是監管的第二個制度。

第三個制度就是信息披露制度。現在不能說沒有，但是有效的信息披露制度還是要執行，特別是國企中的上市公司除了正常地披露一般的生產經營和財務信息外，還要附加披露衍生品投資信息，產生一種社會輿論的壓力。對尚未上市的國企也要按照要求向管理部門進行報告，同時鼓勵自愿向社會公眾披露。

第四個制度是改革現在對企業的考核制度，防止單純的追求高回報，不考慮風險的情況。第五個制度是對國企衍生品投資的風險要有日常的監控制度。這是我講的第三方面。

第四方面就是國企內控制度的健全。內部監控最關鍵的環節就是投資決策與授權審批。我也參與了一些企業內部制度的設立，我覺得這個環節是非常重要的。國企建立內部制度至少有三級的決策機制：董事會、董事會里面的專業委員會以及負責衍生品投資的專門的交易工作組。當然要通過內部制度對三級機構分別授權，要有人負責。這里面有兩點很重要，第一個是執行，盡管有的企業建立了這樣的制度，但是不執行，所以三級制度建立后執行很重要。這里有個例子就是中航油的新加坡公司，它有這樣的制度，也有外部董事和獨立董事，但是他們只開會不了解情況。在中航油整個投資過程中，他們稀里糊涂的，只有內部少數幾個人決定一切，所以不斷地套牢，不斷地深陷，最后拔不出來了。還有一個就是對法人治理結構的完善，法人治理結構是很重要的，包括在衍生品投資決策中也是至關重要的，這是內控制度之一。內控制度之二就是操作執行制度，包括機構的設置，人員的設置。另外還要前臺中臺后臺人員的分離，這也是很重要。還有就是執行人員的操守也是很重要的。內控制度之三就是內部的風險控制。首先要建立一套制度，要有平行的、獨立的、時事的監控制度。至少在國企的內部，操作系統和監控系統要平行設置。如果操作系統自己操作自己監控，那肯定是有問題的，所以要形成相互制約的兩個體系。另外就是加強財務和內部審批的監督，要信息暢通。內部的各個部門之間的信息要交流要溝通，要建立有效的風險評估制度，特別是制定風險緊急的應對預案。第四個制度是內部的監督評審制度。這個制度只要是事后的，就是在整個交易完成以后要對制度的施行情況要有一個整體 25 評價、檢討，要進行完善。國企進行衍生品交易的制度，不管是監管制度還是內控制度有很多，這里我只是把我認為重要的制度在理念上提一下，我想加強制度建設，是有利于國企在開展衍生品交易過程中提高風險控制能力的。謝謝大家。

徐慶鎮：謝謝吳弘教授，接下來請東方國際副總裁強志雄做演講。

強志雄：各位領導、各位同仁，下午好，我的題目是《金融危機下外經貿企業面臨的法律風險及對策》。08年美國爆發的次貸危機演變成全球金融危機，給全世界國家和地區的經濟體、金融產業乃至實體經濟帶來了巨大的沖擊，中國也不可避免地受到影響，而外經貿企業更是首當其沖。今天我結合東方國際集團的實際和外經貿企業的現狀，從金融危機對外經貿的影響，金融危機下外經貿面臨的法律風險和東方國際集團應對法律風險的一些做法，從三方面作簡要的闡述。

首先，金融危機對外經貿企業的影響。這個影響大致分為三個方面，首先是受金融危機的影響，美日歐三大貿易伙伴需求急劇減少，國際市場需求明顯萎縮。大家知道我國出口60%以上是出口到美國，日本和歐洲，由于這些國家和地區的經濟的滑坡導致了我國國際貿易訂單的大量減少。以我們集團為例，08年我們集團出口到美國比07年下降了9.13%，對歐盟出口同比下降了5.8%。09年上半年對美國出口同比下降了21.82%，對歐盟出口同比下降了35.46%，對日本出口同比下降了21.88%，其它市場包括三大新興市場拉美、非洲、中東，三大潛力市場東盟、韓國以及俄羅斯，還有加拿大、澳大利亞、香港等，受市場萎縮的影響，大客戶銷售明顯收縮。許多國外公司關閉，采購計劃大幅縮減，中小客戶更是由于市場低迷，只是觀望，有的客戶遲遲不下訂單，有的客戶落單時間明顯遲后。同時，受銷售和歐美其它國家貨幣貶值的影響，許多客戶紛紛調整品種的檔次，要求出口商降價和減價，造成了出口成交的困難。由于市場不景氣，許多客戶恐慌心理上升，為減少庫存，他們采取不進貨少進貨，或縮短進貨周期等辦法來分解困難，這就造成了外貿出口企業的訂單大幅減少，下單推遲和交貨期縮短的現象。同樣，我們公司的另外一個主業——國際物流業務，上半年總體呈下降趨勢。第二個影響是貿易保護主義明顯抬頭，貿易摩擦日益加劇。一般經濟發展良好的時候，貿易摩擦會減少，越是到經濟發展減弱的時候，摩擦會加劇。08年受金融危機的影響，我國遭遇了大量的貿易壁壘和貿易摩擦。以貿易救濟調查為例，08年美國對中國的不銹鋼壓力管、管線管、廚房器械等產品發起了5起 26 反傾銷反補貼的調查，涉案金額達到5.1億美元。同時，美國還對中國的彈簧組等一些產品發起了5起反傾銷調查，涉案金額達到2.81億美元。另外美國還對中國的碳素鋼板發起了1起所謂反規避的調查，一般國際上把改變運輸線路、謊報原產地、偽造官方文件等等視為規避行為。歐盟對華蠟燭、不銹鋼鋼板、無縫鋼管、鋁箔等發起6起反傾銷調查。此外，歐盟還對中國的鋼管配件等發起了4起反傾銷復查，即反傾銷認定結束后每年不斷進行所謂的復審。同時，我國還遭受到國外的技術性貿易壁壘，據統計，近幾年來，我國遭受國外技術性貿易壁壘導致每年損失數百億美元。2009年受金融危機的影響，我國也經歷了比較嚴重的貿易摩擦，給企業出口增加了困難。比如，7月份美國一家紙袋產品的生產商及其子公司，向美國國際貿易委員會和美國商務部遞交了對中國大陸和臺灣地區生產的紙袋產品進行反傾銷和反補貼調查的申請。美國國際貿易委員會已正式立案調查，這個案子雖然不大，但是它對我國紡織業的影響巨大，2005年以后我們一直說的是后配額時代，美國對紡織品開始的第一起貿易救濟行為，因為中國紡織品的出口量十分大，這個案子引起中國政府，包括全國行業協會和許多企業的高度關注。可以預見，到下半年會有更多的類似反傾銷和反補貼調查，貿易爭端的頻繁發生對外貿企業的經營無疑是雪上加霜。此外，我國的外貿企業還受到了生產成本、融資、出口政策的調整、匯率的變化，包括我們外貿企業自身存在的問題，比如缺乏行業自律，企業間惡性競爭，缺少研發技術和設備投入等等，這些因素在某些程度上影響了外貿業務的開展。我們東方國際集團的主營業務就是貿易進出口和與之配套的國際物流，下面，我將圍繞這些業務談談這次金融危機給以我們集團為代表的外經貿企業所帶來的法律風險和采取的對策。

首先是金融危機下，外貿企業面臨的法律風險。一是國內外客戶支付能力下降，貨款回收存在風險。受金融危機沖擊，國內外客戶均遭遇了銀行授信和貸款的影響，客戶支付能力下降，許多客戶由于資金周轉和銷售困難，紛紛要求延長付款期。由于市場履約和收匯等各類風險難以預測和控制，再現加上貿易保護主義的加劇，客戶潛在的違約率提高，風險增大。例如，我們有許多客戶將支付方式由信用證支付以改為TT支付，信用證的支付是銀行的信用，改為TT支付就改為商業的信用，變成個人信用，導致了支付信用的降低。一旦客戶出現支付困難，產品出口到國外以后，外貿公司便不能及時收回貨款，或根本無法收回貨款。有的公司今年遇到了不少國外客戶進入破產保護的程序，無法支付貨款的情況，而且其中許多是有著相當長業務合作關系的老客戶。在業務過程中，客戶往往是 27 先更改付款條件，而后延遲付款，到最后有些外貿公司就接到了國外客戶的破產律師函，這種情況在今年并不少見。

二是國內出口委托方惡意訴訟，將風險轉嫁到外貿企業。這種情況主要發生在代理業務當中。由于國外客戶在金融危機下出現的支付困境或破產，導致某些代理業務不能正常收匯，國內出口委托方為了轉嫁風險，故意將代理關系扭曲為收購、加工關系，并在自己企業所在地提起惡意的訴訟，向外貿代理公司訴要貨款，加之地方保護主義使得許多外貿公司陷入了極大的被動。

三是進口產品價格下跌導致委托人托欠貨款。由于金融危機的影響，部分公司代理進口的原材料價格下跌。去年上半年、下半年簡直可以說是兩重天了，上半年漲得不得了，下半年跌得不得了，委托客戶的資金流動性出現了問題，資金鏈斷裂，使得客戶不能及時支付進口貨物的貨款和提貨，而由外貿公司承擔了本應由客戶承擔的損失。雖然在具體業務操作流程中，一些外貿公司，也向客戶收取了保證金，并要求客戶提供股票、不動產等在內的擔保物，但由于這些擔保物變現能力較差，加之其本身價值也一直在波動，因此一旦出現客戶支付困難，一些外貿公司將承擔相當大的資金風險。事實潛在的貿易爭端猶如業務中的定時炸彈，正如我在前面所提及的，日益增多的貿易爭端，也給外貿企業開展業務設置了障礙。針對反傾銷反補貼的調查，如果應訴會給企業帶來巨大的成本，這種國際案子持續時間特別長，比如，蘇美的鉛筆和家具案，還有到印度的紡織品案子。有幾個案子由我集團牽頭，會同全國一些企業應訴，最長的官司打一年多，訴訟成本巨大，許多企業選擇放棄訴訟，不打則極有可能丟失許多既有的市場。一旦在訴訟中勝出，則稅率會降下來，但不參與的，就是十倍甚至是二十倍。所以不僅國內生產商受到的沖擊，外貿公司也會因殃及池魚，難逃影響。

最后，我想匯報一下我們集團應對法律風險的做法。針對以上幾種遇到的法律風險，我們要求法務、業務和財務部門密切配合，采取以下五方面的措施：一是梳理企業應收賬款，尤其是關注公司外匯賬款的催收工作。由法務會同業務和財務部門，加強和完善應收賬款的預警和征收機制，由法務部門全面協助財務部門，掌握每一筆貨款的收付，及時發現超過合同期限收款的情況，特別是自營業務外外匯收賬款的回籠，一旦出現預期，立即要求業務部門提供資料，形成由業務人員、財務部門、法務部門聯合把關的催收體系，由法務部門全面介入，并了解業務過程，調查客戶資信，掌握貨款拖欠的原因，制定催收的計劃和工作目標，力爭防止任何一筆不良債權的出現和損失的發生。

二是果斷采取措施，利用多種手段，將可以發生的糾紛、爭議消化在前期協調過程當中，力爭將損失控制在最小。對無法協調的糾紛，果斷地提起訴訟，將案件的風險控制在最低點。針對國內委托客戶可能會提起的惡意訴訟，一旦發生代理收匯不良的情況，我們公司的法務部門一方面梳理代理關系的證據，確定未收款事實和原因，協同財務部門終止該業務的外匯核銷和退稅的工作，搜集業務資料，補強必要的訴訟證據。另一方面會同業務部門，與代理客戶有效地溝通，確定向國外客戶追討的方案，了解代理客戶的心態，如出現代理客戶存在向當地司法部門惡意濫訟的可能，我們的法務人員將以主動訴訟的方式，爭取司法的管轄權，確定出品代理關系，明確不能收回的責任歸屬。從08年下半年至今，我們集團下屬有不少企業就是以這樣主動訴訟的方式，有效解決了與多家代理客戶之間的代理合同爭議，遏止他們惡意提起訴訟的可能，防止和控制了不必要的訴訟和法律風險的發生。

三是由法務部門配合公司經營班子，全面開展對公司客戶的資信審查，理清與客戶的業務開展模式，合同簽訂和資信情況等動態的問題。我們要做到事先防范，事中控制，事后補救。事先防范包括法律意見書的簽訂，合同的起草。但是合同執行時間跨度長，在整個執行的過程中，往往市場變化，客戶變化，政策變化和外部價格的變化，包括擔保物的變化等等使原來的合同起了非常大的變化，在這個過程當中，就要加強事前和事中的控制。

四是開拓思路，靈活應變。由法務部門為業務開展、開發提供務實的法律支持和保障，在保障企業風險得到控制的前提下，盡可能地為企業開展業務創造便利條件，針對金融危機下業務出現下滑的實際情況，我們要求各個公司的法務部一方面要加強對企業經營管理中風險的控制，另一方面也要為業務具體的開發、開拓提供有效的、主動的、積極的法律支持，發揮法務人員的主觀能動性，將法律的服務工作推進到業務第一線。積極參與業務談判，合同起草等具體的事項，靈活地為業務部門在惡劣的市場環境下創造盡可能務實的內部風控環境。同時，對國家出臺的法律法規，特別是關注外經貿政策法律法規的實施，法務部門進行各個層次的教育、培訓和普及，對經理層、相關人員、業務人員和專職人員，特別是對國際貿易的爭端、反傾銷、反調查和貿易壁壘方面的法律培訓。

五是為集團外貿企業投保出口貿易信用投保，進一步地提供業務保障。針對日益增加的業務風險，我們集團統一出面，經過幾個月交流協商，與中國信用出口保險公司簽署了全面的合作協議，有助于保衛我們集團下屬的各個子公司提供 29 統一擔保，其中包括優惠的費率、一站式服務、服務綠色通道、理賠綠色通道等多項服務內容，這些保險措施也為我們外貿企業應對復雜多變的市場環境提供了進一步的保障，有助于穩定外貿出口的業務。

以上是我們集團在面臨金融危機所帶來的法律風險時所帶來的一些對策和措施。在集團領導班子的帶領之下，在各子公司的共同努力下，今年一到七月份雖然我們的主營業務有所下降，但已完成凈利潤占全年預算的70%以上，業務、企業的效益得到了健康的發展。我們深深地感觸，我們要戰勝危機靠的是科學的決策，靠的是嚴格的制度，靠的是堅定的信念，經得起大浪淘沙的企業才是具有長久生命力的企業。雖然外貿企業目前遇到了暫時的困難，但我們堅信金融危機帶給企業的不僅僅是風險和挑戰，更多是成長和機遇。經過金融危機歷練，我們集團將必定會變得更為成熟和理性，也將變得更有市場競爭能力。以上是我的匯報發言，謝謝大家！

徐慶鎮：謝謝強總裁，接下來請交通大學教授韓長印同志做演講。

韓長印：尊敬的各位領導、各位來賓，很榮幸能在這里和大家交流學習。對我來說，這個題目不是最擅長的題目，但是我還是想講兩點。第一點是這幾年我們出臺的指數化評價各類企業法律風險的指標，考慮到哪些因素，這些因素對企業法律管理提出了哪些要求。第二點，目前有一些企業采取的防范法律風險的做法，包括吳弘教授、顧功耘校長他們組織的一些疑難案件的論證中映射出來目前立法層面、司法解釋層面有哪些問題，需要進行思考和研究。至于防范極端的法律風險所采取的破產、重整、和解等，時間關系我就不說了。

目前法律風險的評價，2005年路偉律師事務所就發表了中國100家企業法律風險系數排名。今年中央人民廣播電臺經濟之聲和北京大學金融法中心也出臺了上市公司法律風險系數，通過指數化研究作出排名。它從不同的行業、風險因素做出的一個總括的排名，不具有什么突出的意義，如果說有意義的話，就是說這種排名可以界定你所在的公司所處于的風險系數的位階，然后采取一種常規形式的防范。當然國資委揭示的當前形勢下有哪些重點的風險，那是目前應該重點防范的。

排名的因素有很多，主要有以下幾個方面。一個是所在的行業。有一些行業受關注度比較多的，關乎國計民生的，或者說法律問題最多的，像金融保險，有 30 說法說金融保險的所有產品都是法律風險。你看保險公司的官司是最多的。另外像生物制藥、食品安全這一塊，涉及到公眾消費，涉及到監管部門監管力度，往往是法律風險系數排在第一位的。第二，知識產權。如藥品企業，風險系數就很高。反過來上海鐵路局、中國郵政就沒有知識產權問題，因此這方面沒有法律風險。第三個，公司的組織形式。國有獨資公司、有限責任公司、股份有限公司，上市公司和非上市公司，在中國大陸上市還是在境外上市，法律風險完全不一樣。有些風險是封閉的不外露的，有些是內部的，并不暴露在公眾面前。今年《保險法》的修改，就把保險公司傳統可以采用的國有獨資公司一律改成股份有限公司。可以看出企業的組織形式和相配套的治理結構對企業風險的影響。第四，企業的注冊地或者說主要業務所在地。總部在中國，主要業務在中國的，和總部在美國的，主要業務在美國的，完全不一樣。還有是其他的，如原料和產品的進出口，主要是外貿型的，原料來自于美國和歐洲，和產品主要賣往美國和歐洲的，與完全面對國內客戶的，風險系數都不一樣。這些不同的系數說明什么問題呢？不是說系數高的，就天天要虧損打官司。而只要你采取常規化的、非常成熟的方式就可以防范。我舉個例子，如果汽車因第三人造成損失找不到致害人是誰，保險公司，最早是中國平安說汽車損失險可以賠償30%，因為它無法行使保險代位追償權，還有兩家公司一家是5%，一家是10%，現在中國保險業協會用格式化合同一律改為30%。平安在格式化合同的設計和論證上太成熟了，所以這次得了北大風險系數評比的金獎。它如果采取了完全有利于自己的格式化的管控機制，未必能影響它的經營。這是常規性的法律風險。國資委提示的法律風險和經濟危機有關。比如說境外收購，滕州重工收購悍馬。如果是純粹的炒作做個廣告的話，沒有問題。真想收購的話，一億多美元的投資，商務部不批怎么辦。如果是高能耗的、污染的等不符合國家產業政策的，發改委不會批。再加上社會公眾的評價，我女兒和同學討論說滕州收購悍馬，會不會把悍馬制造成拖拉機。這是目前的形勢下所可能遇到的風險。對這些風險，國資委上下和在座的各位都有非常成熟的管理經驗。國資委在一次會議上講到這么幾點。第一，提高對風險的認識，要有“三個融入”，融入決策、融入管理、融入文化，這三個融入可以提高自己的免疫力；第二，制度化保障，國資委推行總法律顧問制度，并且這個職位要作為高管職位來設立；第三，提高法務人員的素質，因為我國立法和司法解釋更新的頻率太快，三天不學習，知識就過時了；第四，保障法務費用的開支。我看過一個數據，我們國家的法務開支在企業的總費用的0.02%，是美國的四五十分之一。31 舍得投入的話，肯定會有防患于未然的效果。我記得有一個說法，美國街頭的藝術家畫速寫，一個人不到3分鐘畫好了，要500美元，那個人說我這功夫是怎么練就的，是過去30年練就的。這是常規的法律風險的防范。

我要重點講的是我參與的案件討論中反映出來的公司防范法律風險的措施，映射出我們從法律的立法意圖上把握隱含的風險。有這樣一個案子，有個公司現金流出問題了，要轉讓自己的主要財產。有限責任公司轉讓自己的主要財產誰說了算？董事長、總經理、董事會還是股東會？這個公司法上沒有規定，但是《公司法》75條規定，有限公司的股東在五種情況下可以要求公司回購自己的股權，一種情況是公司轉讓主要財產，股東反對無效的。我看了這個案子05年公司主要財產2000多萬，是其持有的另外一個公司的股權，另外一個公司上市的話，股權的價值可以達到5億人民幣以上。轉讓這部門股權的時候對誰說了算產生了爭執。公司法沒有規定，章程沒有規定，就去打官司。

第二，公司對外擔保，《公司法》規定公司對外擔保的時候，由章程來規定是股東會還是董事會說了算，除非有關聯交易。如果一個公司章程沒有規定或者規定了，但是董事會或董事長越權，在法律上怎么辦？債權人肯定說這是有效擔保，因為公司法關于內部誰說了算是公司內部的事，對外只要程序上有法人代表簽字、公司蓋章，債權人沒有義務查章程。反過來從公司這個角度，《公司法》說了對外擔保肯定不是董事長一個人說的算，只能按章程在股東會和董事會之間進行配置，越權無效。工商登記的章程上有記載，完全可以查詢到。

第三，資金借貸。公司因為法律限制從銀行借不到錢，于是互相去借。《公司法》規定借貸由章程決定是股東會還是董事會說了算，我們發現《公司法》這一條實踐中完全被回避了。因為借錢如果要開董事會太麻煩，總經理找下面的業務人員很容易就回避掉。要么簽買賣合同，或者租賃合同，需要多少錢我就先以預付款的形式給你，需要500萬兩個月就簽500萬的合同，兩個月之后合同解除了，就把借款的問題完全回避掉了。如果事后不能按時歸還，這個法律風險怎么辦？怎么確定雙方的權利義務？還有06年1月1號實施的新《公司法》規定公司合并分立，舊公司法規定必須通知債權人，如果債權人有異議的話要么提前還債，要么提供擔保，否則不能合并或者分立。現在否則后面那就話沒了。如果現在債權人不同意合并，公司不理你，該合并還合并，該分立還分立，債權人沒有辦法。我見過一個案子，債權人不同意公司合并，只有提前要賬。可是債權還沒有到期，想提前要賬不可能。事前也沒有約定如果發生合并、分立，債務人立即還債，那 32 么這樣的問題就產生了。

還有就是國資委提示的資金鏈斷裂產生的違約責任問題。今年2月份最高法院發布了一個關于貫徹合同法的司法解釋

（二），今年7月7號又發布了《當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的司法解釋。這個司法解釋有很大的突破，確定了情勢變更原則，確定了經濟危機下的情勢變更如何使用。違約責任方面，合同法規定違約金不得超出損失的30%，問題是超出以后怎么辦？前一段有一個案件，公司要搬辦公場所，需要把原來的辦公室退租，5月1號退，新的辦公樓5月1號要交付，如果不能按時交付，損失有一個計算的方法，比如說損失為100萬，到期交付不了，雙方簽訂備忘錄約定，采取的補救辦法是，繼續履行合同，但是每延遲一天免兩天的租金。雙方就這個條款發生爭執，因為合同法約定違約后采取繼續履行或者其他補救措施之外，還應當賠償損失。違約一方說延后一天免兩天租金本身就是違約責任的方式，如果按延期所免去的租金超出了損失即100萬的30%，屬于過分高于違約金，要求變更合同。這就是法律本身存在的問題，如果你事先沒有考慮到的話，那么事后就會產生非常棘手的麻煩，去打官司乃至敗訴。

因此，回到這個主題上，剛才幾位領導都說了法務工作像是一個修理工，我覺得類似于清潔工。他天天在打掃，沒人能看得見，但的確能起到防患于未然的效果。如果忽視了這樣的工作，只能是亡羊補牢，付出沉重的代價。前面幾位領導講的都是宏觀的、系統的、高屋建瓴的，我這里講的屬于微觀的、零散的，可能是咬文嚼字吧。謝謝大家！

徐慶鎮：第二階段的演講就到這里了，感謝吳教授、韓教授、強總裁，謝謝你們！下面我受論壇秘書處的委托簡短地做一個小結。今天的論壇圓滿結束了，論壇有一些特點。第一，主題選得比較好，也抓住了當前國有企業需要關心、需要解決的一些問題。圍繞這些熱點進行演講和討論，提出了很有價值的建議。第二，這次論壇的規格是很高的。請了國務院國資委法規局的領導來作報告，也請了上海知名的教授、博士生導師以及上海國企高管的代表。這樣的交流給我們傳遞了很多的信息，既有理論的高度，又有實踐的經驗。這樣匯合起來大家很受啟發。第三，論壇的形式比較好。這次論壇由國資委和上海市法學會共同主辦，體現了理論部門和實踐工作部門的互動、優勢的互補，有利于理論的研究和理論對實踐工作的支撐。會后我們將對論壇的成果進行加工整理，提供給有關的領導、有關的 33 部門作為決策的參考。同時也希望大家繼續對于國有企業法制建設給予關心。這次論壇達到了預期的目的，這里我代表主辦方對大家表示衷心的感謝！

（完）