第一篇：異域之花：德國物權行為理論概略(精)

異域之花：德國物權行為理論概略 李富成

【學科分類】物權 【寫作年份】2006年

【正文】

常：“物權行為”無疑是一朵異域之花，它由世界級的法學大腕薩維尼精心播種和培育，經由薩氏的傳人而扎根于德國民法典，并長期盛開于此。它的地域性特征是如此的明顯，以至于偉大的比較法學家茨威格特和科茨曾將其譽為“德意志法的表征”。不過，這朵由德意志獨特的人文和法律環境所滋養的花，卻有著超越地域界限的魅力，可以說，世界上凡是研究法律行為體系和物權變動規則的學者，凡是在德國民法典之后的民法典立法，無不要欣賞和評析它。而且，對大多數的異域學者而言，物權行為的理論價值巨大得堪稱絢麗非凡，但理論層面又深刻的猶如那棘手的刺，讓人心生向往之情，卻又往往不能親近。

李：別的不說，就我國情況而言，一個眾所周知的事實是：物權行為雖然源于德國，但我國學界對是否采用它的爭論可謂是如火如荼，否定者認定它是一朵“惡之花”，不足為取，肯定者則反其道而行之，著力描述其有利功用。這場爭論至今仍然是一樁沒有結論的懸案，立場迥異的論述仍猶如滔滔江水連綿不絕，這一狀況說明了物權行為理論之花的強大吸引力。我想，有關物權行為理論正當性的爭論固然重要，但其前提是先準確描繪該理論的面貌，這個前提可能更為重要，否則，對它進一步的討論就是無的放矢。

常：的確如此。我注意到有的學者對物權行為理論的分析和論證似乎有點脫離其原來的語境，過分摻雜自己的主觀評判，這在一定程度上扭曲了它的原貌，盡管其中的創造性是不言而喻的，但這種脫離客觀事實的做法終究是為了自己預設的特定目的，從而喪失了論證的說理價值。因此，我想我們的對話重點是描述物權行為在德國法中的原貌，盡量不加入自己的價值判斷。當然，這要建立在我們對德國法理論的理解基礎之上，是否準確和妥當，還要請方家指正。

李：要準確理解物權行為，可能首先要在德國法律行為體系的框架中給其定位。法律行為是德國法發明的概念和規則，它出現在民法典“總則編”之中，涵蓋了其他各編中以當事人意思表示決定其法律后果的行為，如“債編”中的合同、“繼承編”的遺囑等。法律行為作為合同、遺囑等各種具體法律行為的上位概念，充分體現了德國民法典“抽取公因式”的特色。在此基礎上，德國民法學理根據法律行為的法律效果，將它分為負擔行為與處分行為。負擔行為又可以稱為債權行為或者債務行為，是指以發生債權債務為內容的法律行為，如買賣合同、租賃合同等。處分行為是指直接使某種權利發生、變更或者消滅的行為，如設定抵押權的意思表示、轉讓債權、拋棄所有權等。物權行為意在直接發生物權發生變動，它不產生債權債務內容，屬于處分行為。

常：在德國法體系中，負擔行為和處分行為作為法律行為的一種分類，具有十分重要的意義，誠如王澤鑒教授所言：“法律行為上最重要的分類是‘負擔行為’及‘處分行為’，二者貫穿整部民法，可稱為民法的仁督二脈，必須打通，始能進入民法的殿堂”。這也在一定程度上說明了為何物權行為理論會倍受關注。如果我們將處分行為的標的限定為物權，那么，負擔行為與處分行為的分類也可以被替換為債權行為與物權行為的分類。德國民法典的立法者為了表明這兩者的區分，在法條用語上就絞盡腦汁，比如，他們用“Vertrag”來表示合同這種債權行為，用“Einigung”表示當事人在合同之外的變動物權的“合意”，這當然是一種物權行為，還用“Auflassung”專門表示轉讓不動產所有權的合意。顯然，盡管“Vertrag”、“Einigung”、“Auflassung”均為當事人意思表示一致的行為，但不同的術語彰顯了它們的不同屬性，由此也可見德國人的精細思維！

李：德國法之所以要區分債權行為與物權行為，就因為它們存在本質區別：第一，有效物權行為的標的物必須是既有的特定之物，這當然也是物權對客體特定性的要求，債權行為就沒有這樣的限制，比如，買賣合同的標的物可以不特定。第二，有效物權行為的要件是處分物權之人必須有處分權，否則，就構成無權處分，物權行為就是效力未定；債權行為不受這個條件的制約，比如，房屋出賣人實際并無房屋所有權，但他作為出賣人與買受人之間簽訂的房屋買賣合同不因此喪失法律效力。第三，物權行為要適用公示原則，通過動產交付和不動產登記來表現物權行為的客觀存在及其法律效果，債權行為沒有公示的要求。正是這三點區別決定了債權行為和物權行為在理論和制度上不能合為一體，必須各行其道。

常：上述這三點區別具有重要意義，特別是第三點指明了德國物權變動規則的特色。從邏輯發展上看，德國法中基于法律行為而產生的物權變動規則，一般用下述公式表達：“合同”＋“合意”＋“公示”＝“物權變動”。不過，其中起決定作用的，是“合意”和“公示”。比如，德國民法典第873條第1款就規定了不動產物權變動的一般規則，即不動產物權變動需要當事人雙方就權利變動成立合意，并將權利變動狀況在土地登記簿中予以登記；第929條規定動產所有權轉讓的一般規則，即動產所有權轉讓不僅需要當事人雙方就權利轉讓成立合意，所有權人還要將該動產交付受讓人。故而，在德國法中，對物權變動起到的決定性作用的是物權行為和公示，這和瑞士等其他強調物權公示原則的立法不同，在后者，物權變動的生效要件是債權行為和公示。

李：這種法律構造夠奇特的，它不僅將當事人的意思表示區分為債權行為和物權行為，還將物權變動的要素分割為這么多的層次，我想，初學德國民法者可能要為此而感到煩惱了。不過，這應該比較符合德意志民族特有的高度抽象思維的一般特性吧。

常：據我所知，德國大學民法學教學經常有這樣一道分析題：A到書店買一本書，把書款給了售貨員B，B將書交給A，問其中存在幾個意思表示？答案為6個，即A、B的買賣合同中包含兩個意思表示，A、B移轉書本所有權的合意中有兩個意思表示，A、B移轉書款所有權的合意中有兩個意思表示。對初學者來說，這種法律結構有點讓人摸不著頭腦，但它的確有利于法律人養成精確細致的法律思維。

李：物權行為既然屬于法律行為，它也應當適用法律行為的一般理論。具體而言，民法總則中的行為能力、意思表示、代理、無權處分等規定，債權編中的合同成立、為第三人利益的合同、格式合同等規定，均可以適用于物權行為。而且，物權行為還分為雙方行為和單方行為，前者就是合意，如抵押權設定等，后者的典型表現就是拋棄，即權利主體單方消滅物權的意思表示。

常：這些表明了物權行為與債權行為一樣，構成了德國法律行為體系的有機組成部分。我們在上面討論了它們之間的區別，問題在于，它們之間有什么關系呢？它們之間的關系形態大致有三種：第一，僅有債權行為而無物權行為，其典型表現是不以物權變動為目的的合同，如承攬合同、居間合同等；以物權變動為目的的合同在沒有履行的時候，也屬于這種形態。第二，僅有物權行為而無債權行為。這主要表現為不因債權行為而導致物權變動的情形，如動產或者不動產所有權的拋棄。第三，既有債權行為又有物權行為。比如，上面提及的A買書的分析題就屬于這種形態。由于在前兩種形態中，債權行為和物權行為沒有什么關聯，有意義的是第三種情況，其中債權行為和物權行為具有緊密關聯，但在法律制度構造上，它們的關聯并非像看上去的那樣，它們之間關系在學理上被歸納為區分原則和抽象原則，也就是我國學界通常所謂的物權行為的獨立性和無因性。

李：這也是物權行為理論的主要內容。在物權變動時候，德國法一般將權利主體承擔的移轉標的物所有權等義務的債權行為作為原因行為，將以物權變動為目的的物權行為作為履行行為，它們各自具有獨立的意思表示和成立方式，這就是區分原則的基本含義。在此基礎上，物權行為的效力和結果不依賴其原因行為，即債權行為的喪失法律效力不必然導致物權行為當然無效。在這兩個原則中，區分原則是界定債權行為和物權行為的基石，抽象原則在法律行為效力關系上進一步貫徹了這一區分。從比較法的角度來看，瑞士、奧地利等承認了區分原則，但否定抽象原則，而抽象原則也恰恰是物權行為的典型特性，我國學界的爭論多圍繞此而展開。

常：是的，不理解抽象原則，就等于不理解物權行為。德國學者阿爾茨（Stephanie Aretz）曾在一篇論述抽象原則的論文開篇指出：“目前我們法律學科的學習都以熟知抽象原則為其開端，甚至在睡夢中也能通過關于抽象原則的考試。”由此可知抽象原則在德國民法學理中的重要地位。其實，有關物權行為正當性的爭論在德國學界也比較激烈，但基本上都加以認可，認為抽象原則能較好地調整權利變動關系，善意取得制度也不能替代抽象原則。實務界在處理相關案件時，通常也尊重抽象原則。

李：無論如何，從源流來看，物權行為理論和制度是一種德國貨，對它的了解和理解，顯然不能脫離德國民法典的文本以及相關的學理支持，但也不能忘記它的制度發展過程和實踐表現，也許是歷史賦予其生命力，而實踐又給予其正當性。脫離德國法的背景來認識物權行為，可能就是一種錯誤的認識，這一點我們絕對不能忘記。

常：是的，這種立場體現出“同情的理解”，這是認知處于異域文化之事物的恰當方法。說到這里，我們還未提及物權行為的客觀表現，它到底是什么呢？讓我們根據德國法給予“同情理解”吧：第一，在動產物權變動中，物權行為是非要式行為，它沒有客觀的形式表達，應當是解釋出來的；第二，在不涉及所有權的不動產物權變動中，物權行為也是非要式行為，但只要當事人一方向登記機關提出登記申請，而另一方表達了登記同意，即可認為已經存在物權行為；第三，在不動產所有權轉讓中，根據德國民法典第925條的規定，物權行為是要式行為，要由當事人向公證人或者在法院和解程序中向法院表示，而且轉讓人和受讓人要同時到場表達意思表示。

李：看來，物權行為的理論意蘊真如黃河之曲，是九轉十折呀！要正確完整地理解德國物權行為理論，真是非下一番功夫不可，否則可能就是指鹿為馬或者管中窺豹了。我們以上討論的僅僅涉及到物權行為的若干方面，要真正領略其花之美，我們還要再下功夫、再鉆研。正可謂“革命尚未成功，同志仍需努力”！

第二篇：我國民事立法需要“物權行為理論”

[關鍵詞]物權行為理論 獨立性 形式主義原則 無因性

一.“物權行為理論”的起源

“物權行為理論”一般認為起源于《學說匯纂》體系關于民事權利制度的 研究 以及格老秀斯等人提出并 發展 了的意思表示理論。意思表示理論把私法上效果的根源確定為當事人自己的意思表示，這一點為民事權利的變動找到了 科學 的根據。該理論是近現代 民法最杰出的成就之一。德國 歷史 法學派的創始人，著名的羅馬法學家薩維尼提以當事人之間關于物權變動的意思表示確定物權變動效果的理論。這是一個全新的關于物權變動的理論，即抽象原則理論，也有人叫做處分行為理論。中國 學者則稱為物權行為理論。

德國民法典完全采納了薩維尼的理論，第873條等規定的“合意”就是薩維尼所說的當事人之間達成一致的物權變動的獨立意思表示。在法學理論上，德國法首先承認負擔行為和處分行為的區分，然后確定物權行為就是處分行為的一部分，同時也是處分行為的最高形式。

現代德國法學家一般把物權行為理論概括為三個原則：區分原則，指將物權的變動和債權的變動作為兩個 法律 事實處理的原則；形式主義原則，指物權變動的獨立的意思必須依據能夠客觀認定的方式加以確定的原則；抽象性原則，中國學者稱作無因性原則，指物權變動不受其原因行為效力制約的原則。

二.“物權行為”理論的內涵

作為物權變動原因的“物權行為”，其內涵主要有：

㈠區分原則（獨立性）

單純的意思表示不會發生物權的變動，還需要有物權合意及證明這種合意存在的交付或登記等公式行為存在。引起物權變動的債權行為稱為原因行為，物權變動的行為成為結果行為，即物權行為。只有原因行為，不必然產生物權變動的結果。孫憲忠教授在其《論物權變動的原因與結果的區分原則》中論述到“其基本要求有二：

在未能發生物權變動的情況下，不能否定有效成立的合同的效力。因為合同仍然是有效的合同，違約的合同當事人一方應該承擔違約責任。依不同情形，買受人可以請求法院判決強制實踐履行，或辦理登記或判決其支付損害賠償金；

不能認為已經生效的合同均能發生物權變動的效果。“

譬如，一個物主將其所有物先后賣給兩個買主。在第一個買賣契約簽訂后，可能由于另有高價買主而毀約，簽訂另一份買賣契約。根據“物權行為”理論，在賣主與第二個買主完成物權登記后，所有權轉移給第二個買主，賣主對第一個買主只承擔違約責任。

㈡形式主義原則

當事人發生物權變動時，有發生物權變動的排他性意思。這也是物權作為絕對權，對世權的體現。由于它產生對第三人的排斥，為貫徹民法的一個最重要原則——公正原則，必然要求用公示的 方法 將這種物權變動的合意表示出來，公諸于眾。在《德國民法典》第873條第1款規定了物權變動的一般原則（動產交付，不動產登記），第2款中規定，因正當原因沒有進行物權登記，如用公正證明，轉移證書，提交登記的意思表示等客觀形式能認定物權轉移的意思，可以認為物權已發生移轉。這就是貫徹形式主義原則的典型體現。

㈢無因性原則（又稱抽象性原則）

薩維尼強調，物權契約在其效力上，應與原因行為是否有效的問題相分離，使其“無因化”。例如，買賣契約履行中，買賣雙方已訂立了有關物權轉移的“物權合意”并已公示，則買賣契約即使因違反法律強制或禁止性規定，或違反公序良俗，或因理解錯誤或受欺詐，脅迫而被撤銷時，根據無因性原理，債權契約無效，物權契約繼續有效，標的物的受讓人仍享有標的物的所有權。但出賣人能夠以不當得利請求返還標的物，而不能基于物權請求權要求返還標的物。它與“形式主義原則”相輔相成，對于保障交易安全發揮著巨大作用，但它同時也是我國理論界批評“物權行為理論”的矛頭集中所在。后文將對其做具體分析。三.物權變動的立法選擇

從薩維尼明確提出“物權行為”理論至今，世界各國對物權變動中是否存在“物權行為”，有著不同的態度，因此存在著不同的立法例。主要有以下三種形式：

1、采意思主義的立法例

在以《法國民法典》為代表，否認物權行為存在的國家，認為物權的變動是債權契約的效果，在債權契約之外，不認為有直接引起物權變動的其他契約的存在，而交付和登記不過是對抗第三人的要件而已，對當事人之間的效力沒有任何 影響 ；

2、采形式主義的立法例

在以《德國民法典》為代表，肯定物權行為存在的國家，認為債權契約僅發生以物權發生、變更、消滅為目的的債權和債務，而物權變動的效力的發生，直接以登記或交付為條件，即在債權契約之外，還存在一個以直接發生物權變動為目的的物權契約；

3、采折衷主義的立法例

它以《瑞士民法典》和《奧地利民法典》為代表，其做法介于意思主義與形式主義之間，對物權行為持折衷主義立場。比如，在瑞士民法中，不動產物權變動效力的產生必須具備三個要件：

要有法律上的原因（包括轉移不動產所有權的契約和設立不動產他物權的契約）；

要有不動產所有人的登記承諾；

要有國家主管機關根據不動產所有人承諾所做的登記。

可見，瑞士民法既沒有把不動產物權的變動單純系于主體的債權行為，也沒有把不動產單純系于主體的物權行為，而是把不動產物權變動的根據看作一個有原因行為（債權行為），登記承諾（物權行為），登記相結合的法律事實構成??采意思主義立法例在實踐中容易發生重復物權的現象。因為在物權轉讓時，受讓人與轉讓人之間僅憑意思表示即生效力，受讓人取得物權。但在與第三人的關系上，沒有進行登記或交付，讓與人仍保有其權利，第三人仍有效地受讓其權利。這種重復物權的現象，是法律關系過分繁雜，會在實踐中產生很多困難。故我國理論界幾乎都對此立法例持否定態度。[1] 折衷主義與以《德國民法典》為代表的形式主義立法例相比較，一個明顯的區別就在于，《德國民法典》中規定的登記依據是雙方關于權利變動的協議，即物權合意。僅規定向登記機關表示“物權合意”時，須提示符合形式要求的債權行為的證書。而折衷主義登記的依據是所有人的承諾，且在立法上規定，無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記為不正當，得請求更正。兩者之間的本質差別就在于，前者不對物權變動發揮的作用，而只對物權變動之后發揮權利證明的作用。而以《德國民法典》為代表的后者則將登記的法律效力滲透到不動產物權的變動之中，使其對物權變動發揮決定性作用。

從我國現行的民事立法上看，關于物權變動的問題基本上是采折衷主義立法例。如《擔保法》第41條規定，當以合同設定抵押權時，“抵押合同從登記之日起生效”，又如第64條第2款規定“質押合同自質物移交于質權人占有時生效。事實上，這種不把物權公示行為作為物權變動成立，生效的條件，而將其當作債權法上的合同成立生效要件，必然會導致損害合同當事人中無違約責任一方當事人的正當利益的不公平結果。因為這種情況下認定合同無效，則合同對即便對當事人之間也沒有任何法律約束力，一方當事人就可以毫無顧忌地違約，而另一方當事人對此不公正待遇卻無救濟請求權。這樣的顯失公平的狀況，在我國 目前 的商品房買賣過程中，屢見不鮮，嚴重影響了社會經濟秩序的穩定。而在立法上如果能夠肯定”物權行為理論“，根據物權行為的”獨立性“原則來認定相應的權利歸屬，問題就很容易解決了。

但是，我國2003年公布的《中華人民共和國民法（草案）》第二編（物權編）中第6條規定“物權的設立、變更、轉讓和消滅，除法律另有規定外，不動產應當登記，動產應當交付。記載于不動產登記簿的權利人是該不動產的權利人，動產的占有人是該動產的權利人，但有相反證據的除外。”第16條規定“權利人及利害關系人認為不動產登記簿記載有錯誤的，有權申請異議登記。登記機構應當將該異議記載于不動產登記簿”。可見，我國“物權法草案”對物權行為是否獨立存在的態度仍與瑞士的折衷主義類似，即規定物權的變動是基于債權契約的合法有效存在而發生，要求法定方式（以登記或交付為主）才發生效力。也就是說，我國目前立法上尚不承認物權的獨立性和無因性，認為物權變動是債權變動的必然結果。

然而，折衷主義立法例的一個嚴重缺陷就是，其登記的依據是所有人的承諾，且對于無法律原因或依無拘束里的法律行為而完成的登記可能是不正當的。那么，在當事人或者第三人提出異議，請求變更之前進行的交易行為就存在瑕疵，就有被變更或撤銷的危險。也就是說這種情形下，登記的 內容 無法真正達到公示公信的效果，而且因誤信登記而發生物權變動行為造成的損失由誰來賠償又是一個問題。雖然我國2003年公布的“物權法草案”中，第23條規定“因登記機構的過錯，導致不動產登記簿錯誤記載，對他人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。”，但是這樣的規定顯然會加重登記管理機關的工作負擔。如果對每一個登記事項都要一一審查，必然耗費大量的人力和物力，增加社會的管理成本，是不經濟的，也未必能達到比承認物權行為“無因性”原則更好的社會效果。

相比之下，我認為，承認物權行為，采形式主義立法例要比采折衷主義立法例更有利于我國市場經濟體系的建立和長遠發展。

四。我國民事立法，特別是未來民法典需要肯定“物權行為”

㈠我國民法理論中需要“物權行為理論”，不應予以否定

正如 臺灣 學者蘇永欽所言，“當民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼切的概念，來落實私法自治的理念，又決定把相對的，請求性質的債券，與絕對的，支配性質的物權區隔時，生活中的一筆交易可能在法律關系上要拆為數個行為，就已經無可避免了。在這一體系下的買賣，既只就財產權與金錢互負轉移的義務有合意，而非對支配權轉移本身有合意，則買賣只能創造買受人的物權移轉債權，和出賣人的金錢移轉債權，而不能創造物權移轉的效力，可以說是邏輯的結果。”[2] 如果否認物權行為的存在，那么民法典的理論體系和邏輯將會受到挑戰：物權行為和債權行為是法律行為理論的兩大支柱。如果否定了物權行為，法律行為也就沒有了抽象出來，在總則中規定的必要，則債的概念也就去了存在的意義。孫憲忠教授在其《物權行為理論的起源及其意義》也曾表示“（物權行為理論）的承認，導致了法律行為規則成為民法典總則編的重要組成部分，也導致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。如果不承認物權行為理論，法律行為理論就無法建立；如果法律行為理論無法建立，則民法總則理論也無法建立”。就象2003年，在中國政法大學舉辦的“民法典論壇”第一場中，當江平教授提出取消債的概念的主張時，梁慧星教授雖然表示反對，卻沒能拿出充分的理由來。其原因就在于，梁教授否認“物權行為”理論。否定了物權行為，也就相當于否定了制定法律行為制度的必要性，那么債的概念及其制度的制定也就無從談起了。可見，如果拋棄“物權行為”理論，將會影響我國未來民法典的體系的嚴密性和邏輯性，容易造成理解和表述上的混亂。而且，從我國1999年3月15日頒布的《合同法》第51條確立的“無權處分”制度來看，如果不承認物權行為的存在，將無權處分解釋為無權處分人訂立的合同，則“該制度與善意取得，不當得利，權利擔保瑕疵等制度的矛盾就無法調和，容易導致民法體系的混亂”[3] 而承認“物權行為”，則有利于我國在民事立法體系上的配套和協調，發揮民法總則、物權法、債權法在規范民事主體行為是的最大效用。可見，只要我國還承認民事法律行為理論的存在，還有物權和債權的劃分，“物權行為理論”就有存在和繼續為我們所研究的必要，而不應該予以否定。

同時，作為“物權行為”理論重要組成部分的“形式主義”原則為“公示公信原則”提供法理基礎。它把物權的優先性與當事人物權意思表示相結合，從而實現了意思自治的私法原則與物權特性的有機結合，最終合理地解釋了物權為什么必須公示后方可取得對抗任意第三人的效力的問題。如果沒有物權行為理論的支撐，公示公信原則就會像空中樓閣，沒有基礎，很容易導致理論研究上的邏輯混亂，也會給司法實踐工作造成困難。

第三篇：德國民法制度物權行為無因性之爭議與功能

德國民法制度物權行為無因性之爭議與功能

摘要：物權行為無因性這個形而上的物權行為無因性概念在各國均受到較大爭議，可是德國仍在延續這一理論，原因必然為這一理論制度有其存在的功能。對無因性原則的最經典的表述就是薩維尼的“源于錯誤的交付也是有效的”論斷。德國民法典制定之際，支持物權行為無因論的觀點占了上風，這種既便于認識法律關系本質又便于法律適用的理論上升到了德國民法基本原則的高度。但學術界對物權行為無因性一直存在質疑的聲音。

關鍵詞：物權行為無因性；爭議；功能；挑戰及修正

一、物權行為無因性的意義

目前學界之通說認為物權行為是直接以物權變動（設定、移轉、變更、消滅物權）為目的之法律行為，系以公示為生效要件。

物權行為無因性是德國民法學在提出物權行為概念后進一步肯定其獨立性的必然結果，它包含兩成含義：外在的無因性與內在的無因性。所謂外在的無因性，從原因行為和結果行為之間的關系而言，原因行為之效力，不影響結果行為之效力。而內在的無因性則是指從結果行為本身而言，原因被從中抽離，其無需原因，不以原因為生效要件。

二、物權行為無因性之學界爭議

物權行為無因論最大的爭議在于其抽象性引起之爭議及違背交易活動中公平正義之爭議。

在德國，物權行為無因性理論提出后就引起爭議。期中最強烈的批評是德國當時最著名的自由派法官奧拓?馮?吉耶克，從其理論出發，反對抽象性原則的學者對物權行為理論提出了三個否定性結論：（1）物權行為理論是擬制的，現實生活中沒有所謂的物權行為；（2）物權行為理論妨害交易公正，以買賣合同為例，出賣人轉讓出去的是標的物的所有權，一旦他進行了不動產的登記或動產的交付之后，如果合同無效或被撤銷，他只能享有不當得利的返還請求權，這樣看來，對出賣的人就很不公平，出賣人所獲得的權利不能維護自己的正當利益；（3）物權行為理論太抽象，違背生活常識或者交易習慣，把一個簡單的交易分解為多個契約，不但普通群眾接受不了，一般的法學家也都不熟悉。

傳統物權行為理論認為，物權行為無因性有助于減少舉證困難。實際上，減少舉證困難與物權行為無因性原則并無關系。第一，關于《德國民法典》規定的物權的轉移可以減少舉證困難問題，有關學者認為，這種舉證困難的減少恰恰是登記與交付的作用的結果，而這種登記與交付與物權行為的無因性卻沒有關系。因此這種合理性便不是物權行為無因性的合理性。第二，對于現實生活中已經出現的和依法理可能出現的缺陷，還可依司法解釋甚至立法的方式加以彌補。因為，一個概括性規則在適用上很難把握其尺度，極易發生爭議，并增加法律適用的混亂，而在法律有具體規定的情況下，承認該特定物權行為的有因性，既便于操作，利于調整，同時又不致被認為是對物權行為無因性的否定。這也正是英美法系判例制度給我們的啟示。由此看出，就“解決舉證困難”這一點合理性而言，不是物權行為的無因性所產生的結果。

三、物權行為無因論之功能

物權行為的核心是其無因性，在物權行為無因性的作用中對交易安全的保護最為學者看重。《德國民法典》第一草案理由書寫道，無因構成如果無助于法律關系明確，則必然危及交易安全。第二“讀會”議事錄明確表明：“即使原因行為無效，所有權讓與的行為也是正當存續，但是，前權利者依不當得利原則可以要求取得者為所有權變動。只是被回復的取得者一直是正當的所有者。如果該人將其讓與第三人，則該第三人的權利應是正當存續的。”此后，由帝國議會提出的“決書”指出，關于物權讓與行為的無因性，“如果因當事人之間原因行為的瑕疵，登記的所有權及以其為根據的權利被撤銷的??土地交易將欠缺必要的安全性。”

由此可見，正是物權行為保護交易安全的機能決定了該理論有根本的存在價值。《德國民法典》立法者正是為交易安全之目的，基于政策之考慮，而將原因從物權行為中抽離，不讓原因關系影響到物權移轉的效力，從而用來保護交易安全。但是從一個較客觀的角度而言，物權行為理論創立時并沒有考慮交易安全，其目的僅僅在于解釋基于給付發生的不當得利，“這種目的論或者功能論其實是在后期學說匯纂法學中才出現的。”

四、物權行為無因性理論受到的挑戰及其相應的修正

為減少物權行為理論本身所固有的僵硬帶來的缺陷，學者們提出一些修正方法，計有以下幾種：

（一）附加條件。所謂附加條件，指的是為物權行為或處分行為附加一個債權行為作為條件，使得物權行為的效力受到債權行為效力的約束。所有權保留買賣為其典型。

（二）共同瑕疵。它指的是物權行為與債權行為中的瑕疵為同一個瑕疵，從而因為撤銷債權行為同時撤銷物權行為的情況。

（三）法律行為一體說。即將物權行為與債權行為理解成一個整體，在債權行為部分無效時，將物權行為部分依法歸之于無效。

可以得出這樣的結論：物權行為理論、特別是其無因性原則誠然有稍顯抽象和僵硬之嫌，但由于善意區的制度固有的缺陷，為維護交易安全以及實現更高層次的公正價值計，應該以物權行為無因性理論為基礎，以公示公信為原則，以善意區的制度為補充的建構是合理的建構。

五、心得感悟

對于物權行為無因性，只能說物權行為是現實存在的，物權行為的無因性是有重要的存在價值的，應該承認物權行為的無因性理論。該理論加強了對交易安全的保護，為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎。物權行為的無因性理論與善意取得制度、公示公信制度都可以保護第三人利益，又都有其獨特的作用，可以互補。因此，應以物權行為無因性理論為基礎，以公示公信原則為核心，并將善意取得制度的精神納入公示公信原則并采用適度補償以平衡物權變動各方當事人之利益的基本設計來共同構建第三人保護制度。

參考文獻：

[1]梅迪庫斯.德國民法總論[M].法律出版社，2013.[2]金星.淺析物權行為無因性理論的幾個問題[J].沈陽師范大學學報：社會科學版，2001，25（2）：35-38.作者簡介：周繼月（1995?C），女，重慶渝北人，漢族，蘭州大學法學院2013級法學專業在讀本科生。

第四篇：實現擔保物權之申請書范本

實現擔保物權之申請書

申請人：**，性別：*，**年**月**日生，住**市**區**路**號**幢***室。身份證號碼：。

被申請人：**，性別：*，**年**月**日生，住**市**區**路**號**幢***室。身份證號碼：。

申請事項：

請求對被申請人****名下的抵押財產（位于**市**區**路**號**幢***室，面積***平米,房產證號：**）進行拍賣、變賣以償還申請人的債權合計元（其中本金***元；利息 元，按**%年計算，暫從****年**月**日暫計算至***年**月**日直至被申請人實際清償之日止）。

事實與理由：

****年**月**日被申請人**與申請人**簽訂了抵押借款合同一份，約定：被申請人作為借款人以涉案房產抵押給申請人即貸款人，抵押借款合計**萬元，利息為年**%，期限到****年**月**日。逾期不依約歸還，按貸款本金的**%支付收取違約金。抵押擔保的范圍包括本息、利息、違約金及申請人實現債權的所有費用。

上述協議簽訂后，按照上述協議的約定申請人**依約支付了案涉**萬元的借款。但該筆借款到期后被申請人未及時清償該借款的本息。

綜上，申請人認為：依法成立的合同受國家法律保護，被告在合同簽訂后，未及時根據合同約定清償申請人**的借款本息，已構成違約，依法應承擔償還借款本息、違約金以及支付申請人實現的債權費用等法律責任。為維護申請人的合法權益，在涉案抵押房屋位于******的前提下，根據我國《民事訴訟法》第一百九十六條的規定，特向貴院提出上述申請，請予支持。

此致

******人民法院

申請人：

年月日

第五篇：物權之效力問題再議（范文）

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物權之效力問題再議 董學立 山東大學法學院 副教授

關鍵詞: 物權/物權的效力/自由

內容提要: 物權的效力由物權的性質所決定，而物權是在法律限制范圍內權利人所享有的一種自由。由此可以得出：在抽象意義上，物權的效力可表達為自由;在規范層面上則表現為物權相互間的排他效力和物權對債權間的優先效力;所謂物權的支配效力和物權的追擊效力以及物權請求權效力，實際上并不能算作物權的一種效力。

探討物權的效力問題需要涉及物權的概念、性質和權能等理論。對于這個似乎已有定論的問題，需要有新的思路并期能得出新的結論，方有意義。本文試作出努力，權當拋磚引玉。

一、抽象意義上的物權效力是什么

權利，乃享受特定利益的法律上之力。[1](84)物權，作為權利的屬概念，當然也表現為一種法律上之力。如果對其中的作為構成要素之一的“利益”不做劃分，而僅對“法律上之力”進行區別的話，文章來源：中顧法律網

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物權的“法律上之力”與債權的“法律上之力”有何區別呢?這個問題的回答就涉及物權的效力是什么。

一般認為，物權的效力，是指法律賦予物權的強制性作用力與保障力。[2](65)至此，尚不能明確什么是物權的效力。解決問題的循環前提則又換成了何謂“物權”。只有在明了“物權”概念之后，方可為認識物權的效力并與債權的效力相區別提供理論支撐。所以，物權的效力問題與物權的內容和性質密切相關。[2](65)什么是物權?在近現代大陸法系國家民事立法，只有《奧地利民法典》在其立法上采用了物權的概念，該法第307條規定：“物權，是屬于個人財產上的權利，可以對抗任何人。”在大陸幾個已完畢的《中國物權法草案建議稿》中，也都以明文方式對物權的概念規定為：“物權，是指直接支配特定物并排出他人干涉的權利。” [3](5)[4](2)對此物權之概念，學界似乎沒有異議。筆者認為，這些關于物權的概念突出強調了兩點：一是人與物之間的支配或歸屬關系，二是物的歸屬者對于他人之干涉的排斥或對抗關系。與此相關聯的是關于所有權的概念。比較各國立法，所有權的概念也有兩種定義：一是《法國民法典》與《日本民法典》對所有權概念的規定：《法國民法典》第544條規定：“所有權是對于物有絕對無限制的使用、收益及處分的權利，但法令所禁止的使用不在此限。”《日本民法典》第206條規定：“所有人于法令限制內，有自由使用、收益及處分其所有物的權利”。與此項比較，文章來源：中顧法律網

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《德國民法典》第903條規定：“以不違反法律和第三人的利益為限，物的所有人的隨意處分其物，并排除他人的任何干涉。” 《奧地利民法典》第354條規定：“所有權即權利人自由地處分標的物既排除他人干預的權利。”臺灣地區《民法典》第765條規定：“所有權人，于法令限制范圍內，有自由使用、收益、處分其所有物，并排除他人的干涉。”暫且擱置所有權概念的“具體列舉式”與“抽象概括式”之別，僅就概念所要闡述的內容而言，前后兩者之不同則是明顯的：在共同強調“自由”或“無限制”或“隨意”之外，后者較前者多出了“排除他人的任何干涉”或“排除他人的干涉”或“排除他人干預”等大體一致的規定。

一般認為：物權概念中的“支配特定物”與所有權概念中的“自由”或“無限制”或“隨意”，所指同一;而前后兩者的“排除干涉”，則更是完全一致。那么，問題在于：物權的概念是這樣嗎?

按照王涌博士關于所有權的研究，所有權人與任何其他人之間可能具有的法律關系形式，即所有權人可能具有的權利之形式，以霍菲爾德的術語表達，應當概括為以下四種：一是(狹義)權利——義務之法律關系;二是自由——無權利之法律關系;三是權力——責任之法律關系;四是豁免——無權力之法律關系。[5](401、402)筆者認為：分析法學將所有權人所可能具有的權利之形式窮盡列舉為上述四種，對于研究和理解所有權的概念具有重要意義。但是，在一個關于所有

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權(物權)的概念中要說將上述所有法律關系反映出來則是不必要的，甚而是不可能。概念需要精煉和高度概括。那么，如何在上述關于所有權的各種法律關系中，總結出所有權(物權)的概念哪?

就筆者的理解，所有權(物權)，就其效力(法律上之力)而言，它是絕對權，它是所有權人與其他一切人之間的關系。為了解權利的意義及功能，宜將之納入法律關系中加以觀察。[1](80)按照所涉及法律關系主體的范圍對法律關系進行分類，法律關系可以被劃分為兩類：特定的一個人與特定的另一個人之間的關系(簡稱為A)以及特定的一個人與不特定的另一些人之間的關(簡稱為B)。物權之法律關系屬于后者，它是一個人對其他所有的人主張的權利，其他所有的人負有尊重或不干涉的義務，這是一種不作為的義務。任何違反此義務的“蠢蠢欲動之舉”都會使B變為A。唯當此時，以邏輯性和體系化的法典編纂和思考方法，物權之法律關系已蛻變為債權之法律關系。(筆者認為法律關系可以抽象地類型化為“兩個人之間的關系”和“三個人之間的關系”。此種表述在拙作《論物權變動中的善意、惡意》一文中已有所反映。載《中國法學》2004年第二期。這種劃分既是一種抽象也是一種方法。筆者認為，以此方法建構的中國民法典的體系應為：總則、人身權法、物權法、知識產權法、債權總則法、合同債權法、侵權請求權法和附則共八編。其中的人身權法、物權法和知識產權法屬于三個人之間的關系法;債權總則法、合同債權法和侵權

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請求權法屬于兩個人之間的關系法——這也就是筆者對王利明教授在“海峽兩岸民法典問題研討會”上所言的“以法律關系為中心構建中國民法典”的理解。再者，依權利之作用為標準，權利可分為支配權、請求權和變動權三者。筆者認為，變動權依其效力方面的考察，也可類型化的分屬于絕對權和相對權兩類：形成權屬于相對權，可能權屬于絕對權。再者，請求權系由基礎權利而發生，必先有基礎權利之存在，而后始有請求權之可言。相對權與絕對權上的請求權的區別在于：在原則上，債權上的請求權系于債權成立時當然隨之發生，其余之請求權，則多于其基礎權利受侵害時，始告發生。所以，把相對權或債權直接說成就是請求權是不對的。參見鄭玉波《民法總則》第67頁，中國政法大學出版社，2003年版。)所以，不能把“排除他人的干涉”之法律關系納入物權或所有權的概念之中，這就像法典沒有將侵害所有權所導致的侵權損害賠償規范納入物權法編一樣。因為，盡管兩者間有著密切的聯系，但是，邏輯性和體系化的法典編纂和思考方法，已將之割裂開來，并將因為對物權人或所有權人負有尊重或不干涉義務之人的所有“蠢蠢欲動之舉”所導致的法律關系，納入進了債法編的范圍來調整。(基于法律適用的便利，物權請求權制度一般被安排在物權編，侵權損害賠償制度則被安排在了債權編。但是，物權請求權性質上為債權的結論值得贊同。)言及此，我們的結論是：“排除他人的干涉”之法律關系不是物權法律關系，當然亦即不是(所有權)物權概念所應包含的內容。

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就物權法律關系的內容而言，盡管有上述四種權利形式，但能夠獨立承擔得起定義物權概念的只有“自由——無權利”一種形式。關于分析法學給出的所有權的其它形式，則可由“自由——無權利”關系形式推導而出。(這種推倒當然不是在分析法學的安愁內解決，只有在法律解釋中，方可由其他三種方式的推導可言。)自由，在物權可表達為一個人可以做他想做的任何事情——相對于他所擁有的物而言。當然，每一個其他人都無權利要求所有權人不進行對其財物的任意行為——“無權利”。由此關系可以推導出其他三種法律關系：在“(狹義)權利——義務”關系，由于“物”在時、空上的唯一且特定，當某個人對此物有完全的自由時，其他人就不會有相同的自由，它僅負有尊重和不冒犯所有權人對于物的自由的義務，此即是“(狹義)權利——義務”關系;既然為自由，則他人須接受“自由”所致的結果，此即是“權力——責任”法律關系;同樣，既然為自由，則他人也就無權力要求物權人做什么活不做什么，此即是“豁免——無權力”法律關系。所以，我們在定義物權的概念時，無需將物權所可能具有的法律關系均具現于物權概念的文字表述之中。基于“自由——無權利”法律關系所具有的涵蓋和衍生能力，將物權的概念表達為一種自由即可。(所有權是物權概念項下的完全物權，具有典型性，所以，本文有時是將兩者在相互替代中論述的。)

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就其關系客體而言，物權法律關系非是人與物的關系(支配)，而是人與人之間的關系。所有的法律關系都是人與人之間的納入法律調整領域的社會關系，物權法律關系也不例外。與此相關的是法律關系的客體問題。盡管我國學者對這一問題的回答采取了“兼容并蓄”的中庸之道，但西方法學對這一問題的回答卻是大相徑庭的兩種答案：一是物論，二是行為論。[5](408)從邏輯的角度考慮，我們認為奧斯丁的“行為是權利的客體”的觀點值得贊同。筆者認為：人與物的關系不是法律學研究的問題，它應是經濟學關注的對象。試想：魯檳遜一人在荒島上生活定然也有人與物間的支配關系，但這不表現為法律。馬克思說過：“對于法律來說，除了我的行為之外，我是根本部存在的。我根本不是法律的對象。”法律是針對行為而設立的，因而他首先對行為其作用，首先調整人的行為。對于法律來說，不通過行為控制就無法調整和控制社會關系。這是法區別于其他社會規范的重要特征之一。[6]我們在界定一種行為時，首先應當界定這一權利所指向所規范的行為。界定行為的方式方式往往有三種：一是以行為的客體來界定，如使用某物的行為，強調某物;二是以行為的方式來界定，如按某種專利的方法來生產產品的行為，強調專利方式;三是以行為的結果來界定，如致人損傷的行為，強調損傷的結果。[5](410)那么，關于“物是權利的客體”的觀點作何理解?原因在于：當界定所有權的所規范的行為時，我們往往突出的運用第一種方式，通過界定行為之客體來界定行為，最終界定某一所有權的特定含義。

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[5](412)物的概念之所以重要，因為它在權利的建構中起著“支點”的作用。這個“支點”作用可以簡單的表述為：一種法律所建構的權利，其內容取決于他所指向的行為，而它所指向的行為其內容是什么，則取決于與此行為相關聯的物。反過來表述就是：物決定行為的內容，行為的內容則決定權利的內容 [5](412)。將物視為權利的客體，是法律史上的“兒童思維”方式。[5](414)既然人對物的支配關系不是物權法律關系的內容，那么，將“直接支配特定物”寫入物權的概念就是不嚴謹的了。結論是：“直接支配特定物”這一內容應從物權概念和所有權概念中刪除。

至此，是本文應給出物權定義的時候了。

筆者認為，我們可以這樣來界定物權：物權，是指物權人于法令限制之內，有自由而全面地或有限制地(按照王涌博士對所有權這一權利的分析，所有權是一個可以被推定的權利，所有權人的自由度可以被推定，在所有權人的權利沒有受到明確的法律和他人的限制下，它可以享有其他任何的權利;相比之下，定限物權人的自由度是一個定量。不如此，所有權人在設定定限物權予他人后，就會出現空殼之失控現象。)使用、收益、處分物的權利。

關于所有權的概念可定義為：所有權，是指所有人在法律規定的范圍內自由支配標的物的權利。

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關于用益物權的概念可定義為：用益物權，是指對他人之物，于法令的限制范圍內，對于物的使用價值有自由地使用、收益的定限物權。

關于擔保物權的概念可定義為：擔保物權，是指為確保債務之清償，而就債務人或第三人的物的交換價值為自由處分的定限物權。

由此，我們可推導出如下結論：不同的物權種類具有不同的“自由度”。不同的自由度也就表現為不同物權的不同的效力。

二、規范意義上的物權效力如何表達

以上是以物權的概念為基點，從抽象的角度談論物權的效力。但是，只有概念或者是抽象的物權效力理論，并不能解決實際問題。因為，在物權法中僅規定物權的概念而不規定表達物權效力的法律原則和法律規則，物權法就不能實現其對行為人所應該產生的指引、評價、預測、教育和強制等規范作用。[7](60)那么，如何規定物權效力的法律原則和法律規則哪?筆者認為，正如談論一個人的力量如何須在其與他人的力量對比中方可獲得認知一樣，探討物權的效力如何也應將物權放置于其與其他權利(其他物權和債權)的比較中。我要論證的前提是這樣的：因為物權的抽象效力表達為一種權利人的自由，當這樣的一種自由與他人對于該物的自由“相遇”時表達為什么?以及當這樣的一種自由與他人對于該物的另一種財產權利形式——

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債權——“相遇”時，他們的“力量對比”又表達為什么?這就是我們要探討的規范意義上的物權效力問題。

(一)物權相互間的效力表現——物權的排他效力

自由，作為物權效力抽象的表達字眼，是指權利人可以做什么的行為方位。這些行為必有其自己存在的“時、空”，而“時、空”具有一維性和唯一性。所以，首先，由物權的效力所決定，處于同一“時、空”下的同種類物權是不可能存在的;對于同一“時、空”下的同種類物權，有“成立上的排他效力”。[8](41)這是一種不能“共存”的物權效力，以時間之前后決定其命運，時間在后者不能成立。這種物權以完全物權——所有權和以占有為要件的定限物權為限。其次，由于“時”與“空”相結合方式的多樣化，某一物權與另一物權身處同一“空”而在不同“時”，或介于同一“時”而身處不同“空”的情況，則是可能的、也是經常的。例如，處于同一“空”而在不同“時”下的物權，如“分期所有權”和重復抵押權，這些權利可共存于同一空間，但在其實現上萬不能在同一時間，此種情況被稱為“實現上的排他效力” [8](41);再次，介于同一“時”而身處不同“空”下的物權。(其實質，這已非同一個物權，當然可以并存，)由于傳統物權時空觀念的影響，認為土地之所有權和用益物權之范圍上至天空下至地核。所以，不認可在同一土地之上可以成立兩個所有權或用益物權(地役權除外)。但是，由于空間物權的出現，這種傳統

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物權觀念被打破了。在同一時間，在不同的空間層次，現在完全可以成立并存的空間物權(空間完全物權、空間定限物權)。

以上是對同一種物權在不同的“時與空”結合方式下的效力情況分析。不同物權在不同“時、空”結合方式下的效力如何?由于不同物權有不同的效力，加之意思自治原則的適用，其可以在同一“時、空”下并存。也就是說它們之間不存在成立上的排他效力。如，所有權與用益物權以及擔保物權可以并存于同一“時空”。但時間因素仍在其中發揮作用：在用益物權和擔保物權并存時，按成立之時間先后決定它們在實現上的排他性效力——時間在先成立者在實現上排斥時間在后成立者，如先設定的擔保物權在實行時如果受限于后設定的用益物權，則擔保物權人可以請求除去用益物權而拍賣一個無任何負擔的所有權，以此盡力實現所擔保債權之清償(關于此點，就是被有些學者稱之為物權之追擊效力的情形，而實際上，它是物權實現上所具有的排他效力的一種情況)。但是，按照意思自治原則，后設定的定限物權能夠限制先期完全物權。這些物權間的排他效力都是實現上的排他效力。

(二)物權與債權間的效力表達——物權有優先于債權的效力

這是兩種不同權利之間的效力對比。用稍微俏皮一點的話說就是：此兩者不在同一個平臺上競爭，或曰不可同日而語。由于物權的

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效力表達為一種自由，其實現不依賴于其他任何人的協助，憑靠權利人自己的任意即可。而債權之效力表達為一種請求權，它只有在債務人協助下才可以實現其利益。也就是說，債權人對于債務人或他人所有且承擔其債權實現負擔的同一物，不具有物權人所具有的那份自由。他只有在債務人“交付”的情況下，才可以獲得物權并開始享有自由。所以，就同一個物，如果其既承擔著物權又承擔著債權的話，物權優先于債權是解決其兩者間效力紛爭的唯一法律原則或法律規則。例如，在“一物二賣”之場合，因交付或登記而先取得標的物所有權的人，其權利優先于其他未取得標的物所有權的債權人的權利;特定物雖為債權給付之內容，該物上如有用益物權存在，無論其時間之先后，用益物權有優先于債權的效力;債務人破產時，對債務人之特定財產有擔保物權的人，就該項財產享有“別處權”。至于“買賣不破租賃”以及物權不能優先于法律賦予優先權的債權，則已非是法律原則或法律規則，而是一項法律政策了——原則的例外。

三、物權的支配效力和追擊效力以及物權請求權何以不能為物權效力之一種

在主張物權四效力說者，追擊效力是物權效力的一個方面;相當多的學者也主張物權的支配效力是物權效力的當然方面;并且，受物權概念和物權性質學說的影響，多數學者也把物權請求權納為物權效力的一個方面。本文認為：此三者均不能成為物權的效力之一種。

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所謂物權的支配效力，乃人與物之間的關系。雖可以說物權有此支配效力，但當這樣說時，我們所持的標準已是兩樣：支配效力的分類標準是人對物之間的關系，而前面已闡述的排他效力和優先效力則是人對人之間的關系。況且，人對物的關系亦非法律關系的本質所在，一如前言。將物視為權利的客體，是法律史上的“兒童思維”方式。再者，多數學者認為：“物權具有支配力，意味著物權人的以自己的意志直接對標的物為占有、使用、收益及處分等支配行為，并實現其權利質內容，而無需他人的意思匯行為的介入。” [8](66)因此，所謂物權的支配效力，其實就是本文第一部分所闡述的“物權的效力是什么”，亦即是“以物權的概念為基點，從抽象的角度所談論的物權的效力”。所以，物權的支配效力，如果非要談的話，也不是與物權的排他效力和優先效力放置于同一層次來談的問題。可以得出的結論是：物權的支配效力不是物權法律原則和法律規則所要規范的問題。

所謂物權的追擊效力，按照一些教科書的觀點，又稱物權的“追擊效”或“追擊權”效力，指物權成立后，其標的物不論輾轉于何人之手，物權的權利人均得追擊物之所在，而直接支配其物之效力。并且舉例道：房屋所有人就其房屋設定抵押后，復將房屋讓與第三人。如抵押權人之債權屆期未受清償時，其即可追擊抵押物(房屋)并申請法院拍賣，以實現自己之債權。對于物權是否有此追擊效力(即是否有為物權的一項獨立效力)，學界歷來有兩種意見：否定者認為物權

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之追擊效力“只不過是物權請求權之一側面”，或“物權之追擊效力已為物權的優先效力所包涵”。[9](66)即使是贊成物權之追擊效力的學者也認為，否定追擊效力為物權之一項獨立效力的見解，所持理由不無合理性，且如承認物權之追擊效力為一項獨立的物權效力，尚有與物權的優先效力和物權請求權效力發生重疊之虞。盡管筆者不贊成否定者的證成理論，但對所得之結論則是贊成的。筆者認為，所謂的物權之追擊效力，其實質是物權的排他效力或物權之優先效力的通俗化和描述性法律生活之表達。“追擊”更是一種通俗用語而非法言法語。為便于常人理解，我們可以這么說說而已，如果非要使之成為一種抽象化、體系化和邏輯化的物權效力類型，則尤顯稚嫩和草率。

所謂排除他人干涉的物權之請求權。物權請求權，是指物權的圓滿狀態受到妨害或由被妨害之虞時，物權人為恢復其物權的圓滿狀態，得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利。關于物權請求權的性質，主要有債權說、準債權說、物權作用說、物權派生請求權說、以物權為基礎的獨立請求權說。通說認為，物權請求權是以物權為基礎的一種獨立請求權，是物權的效力之一。[8](72)但筆者認為：近來關于物權請求權之性質為債權的主張則更具有說服力。(參見王明鎖《物權請求權與物權的民法的保護機制》載《中國法學》2003年第一期，第59-66頁;尹田《論物權請求權的制度價值》，載《法律科學》2001年第4期，第21-29頁。)那種將物權請求權之性質確

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定為物權效力之一的觀點，是法律對生活的“直譯”。法律雖要反映生活并調處生活，但法律卻不能完全復制生活樣式。因為，法律是對社會生活的抽象化、體系化和邏輯化的思想。也就是說，法律源于生活卻要高于生活。盡管從關聯的角度講，物權請求權來自于物權保護之絕對性，但是，抽象化、體系化和邏輯化的法律在其調處生活時，卻可以把這種關聯切斷——將物權請求權體系化的納入債權法部分作制度安排。如果我們可以說物權請求權是以物權為基礎的一種獨立請求權，是物權的效力之一的話，那么，我們當然也可以說侵權損害賠償是物權的效力之一。但如眾所知，侵權損害賠償是債權編的內容。所以，盡管法律之編纂應當顧及社會生活的聯系，但這種聯系的顧及一般要受到抽象化、體系化和邏輯化的法典化思考的制約。物權請求權在多數國家的民法典中被安排在物權編，依此并不能說明物權請求權就是物權性質的權利，這正像一些關于物權的法律規范被安排在債權法中，也并不能說明其就是債權性權利一樣。在考慮法典的抽象性、體系性和邏輯性的同時，法典之編纂也不是不考慮法律適用之方便的問題。至于一項權利規范被安排在何處，除了以上考慮之外，立法者的偏好甚至是一時之偏好，也不無影響。但權利規范被安置的處所，不應影響對其性質的判斷。權利性質之判斷有其獨立的標準。(物權請求權之概念完全符合民法學關于債權的定義。)所以，物權請求權不是物權的效力。

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結束語：

物權效力的內涵正如物權概念本身，法無明文界定。學說關于物權效力的理論則見仁見智。物權效力的內涵應揭示物權的本質，反映物權的特性，以區別于債權。物權的效力有共同效力和特有效力之分。一般而言，物權的效力特指物權的共同效力，它是對所有權、用益物權、擔保物權的所共同具備的效力運用法律技術予以概括地的結果。這種共同效力可以表達為物權人的自由——其他任何人對物權人的無權利。關于各種具體物權類型相互間以及物權與債權間效力的沖突與協調，則表達為物權間的排他效力以及物權與債權間的優先效力。至于所謂的物權支配效力、追擊效力和物權請求權，則不是什么物權的效力。

注釋:

[1] 王澤鑒著《民法總則》(增訂版)，中國政法大學出版社，2001年版，第84頁。

[2] 劉保玉，《物權的效力問題之我見》，載《山東大學學報》2000年第2期，第65頁

[3] 梁慧星《中國物權法法草案建議稿》第5頁，社會科學文獻出版社，2000年版

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[4] 王利明主編《中國物權法草案建議稿及說明》第2頁，中國法制出版社2001年版。

[5] 王涌《所有權制度研究》，載《物權法專題研究》(上)，王利明主編，吉林人民出版社，2002年版。

[6] 徐顯明主編《法理學教程》第17頁，中國政法大學出版社。1994年版。

[7] 丁文《物權請求權與我國物權法》，載《法學》2003年第3期，第60頁。

[8] 劉保玉 物權效力問題之我見 載《山東大學學報》2000年第2期。

[9] 梁慧星、陳華彬編著《物權法》，法律出版社，1997年版。