第一篇：我國證據規則的現狀和完善

我國證據規則的現狀

我國現代證據制度秉承大陸法系的傳統，雖自訴訟法頒布以來在各訴訟法中均以專章對證據問題作出規定，并應司法實踐之需頒布了一些涉及證據內容的司法解釋，但顯然不存在系統完備的證據規則體系。首先我國缺乏一部獨立的專門以證據問題為調整對象的法律，有關證據制度的法律規范散置于刑事、民事、行政訴訟法典及其相關的司法解釋之中，有關證據制度的規定顯得十分粗糙。各自有各自的證據規則，但卻不一致。刑事上的因果關系必須是必然的，直接的因果關系。而民事上的因果關系則可是必然的、直接的、間接的、條件性的。

比如在陳述上，依據疑罪從無刑事訴訟單憑當事人的口供不能定罪。而在民事案件上則一方陳述，另一方認可即可認定，存疑證據中優勢證據一般被采信。這就會產生相同證據在民事、刑事中的不同認定。如在刑事訴訟附帶民事訴訟中，就會存在依刑事證據規范不能定罪，判決宣告無罪，而又依民事證據規則判決被告人賠償的矛盾，不能自圓其說的情況。這種證據規則在訴訟中的沖突，最終導致法律，法院，法官不能自圓其說。在三大訴訟法的實施過程中，最高司法機關的司法解釋在一定程度上彌補了我國證據法的不足，但是由于司法解釋往往是針對訴訟實踐中存在的具體問題而提出的，其有時所起的作用有限，而覆蓋面不全，時有疏漏。并且在我看來我國的證據規則過于書本化，遠離現實。其次在規則性質上，多種類型的證據規則并存。既包括規范證據資格的規則，又包括規范證明力的規則，同時還包括規范證據形式的規則、規范定案根據的規則規范證據收集方法的規則及規范證據審查程序的規則等。過多的證據規則沒有起到在三大訴訟法中彌補不足，反而還造成了我國的證據規則混亂適用性低，司法人員在實際適用中常存在不知按哪一個規定行事。缺乏系統性，完整性。而且我國現行的證據規則過多的從積極方面對證據力進行規定，卻很少像英美法系那樣把眼光放遠有預見性看到證據規則以后將出現的遺漏，并為之做出一些消極方面的規定。如沒有明確規定傳聞規則、非法證據排除規則、被告人非任意自白排除規則等，關于證據的證明資格與證明力均缺乏明確的證據規則指南。立法上關于證據的規定既失之粗疏、抽象，難以操作，實踐中基于職權主義和客觀真實的要求，一般對司法人員調查證據的權力和范圍又不予太多的限制，從而不合理因素較多。在理論研究上，證據法學未擺脫論為訴訟法學、程序法學附庸的尷尬境地，多年來基本上仍處于停滯不前、低迷徘徊的狀態。

我國證據規則的完善與發展

證據制度是隨著國家的產生而產生，隨社會形態的變化而變化的。不同的社會形態，不同的國家性質，不同的政治制度，決定不同的法律制度、訴訟制度，不同的法律制度、訴訟制度，影響和決定著不同的證據采信制度。故雖然證據規則受過意識形態，國家性質的影響。但其本身是在受著周圍環境，立法準則和幾代立法工作者想法的影響。從總體上看，證據制度經歷了從神示到法定，再到自由心證幾階段，這幾種制度籠統或分別存在于各個時期的各種訴訟中。

外國在證據制度發展史上，經歷了從神示證據制度到法定證據制度，再到自由心證證據制度的發展歷程。我國古代刑民不分，奴隸制時期的證據制度，主要實行“五聲聽訟”。到封建時期，出現法家思想，提出法治主張，證據制度開始法定化。我國封建時代的訴訟模式是糾問式，與此相適應的證據制度是重口供，可刑訊，參考適用證人證言，依法官的主觀認識及經驗確定事實。清末以后，我國淪為半殖民地半封建社會，西方文化大量涌入中國，法制在形式上產生了各種先進與落后的畸形組合。國民黨統治時期，證據制度在形式上采用西方資產階級的自由心證，實質上以封建主義為根本。

建國后，我國證據制度在實踐操作中有一定的發展。但在十年**期間，法制陷于癱瘓，完善證據制度無從說起。所以說的不好聽我國的證據規則的發展是先天有益，后天畸形，發展不成熟。就目前來說我國現行證據制度已不適應目前司法實踐的需要改革，完善。我認為最重要的是要建立一個完善的證據規則體系。在建立這個完善的體系中有幾點需要注意：

第一，我國是大陸法系國家，法官在審判中處于主導地位，不同于英美法系。雖然英美法系經過長時間發展，且因其證據規則因判例而形成，歷史久遠有著隨著形勢和判例的變化而變化的特點。但如果就照搬照抄，那不僅不會事半功倍只會弄巧成拙。

第二在制定中要立足于現實，從國情出發，實事求是堅持現實原則。第三應將證據規則建設與法官的主觀能動性的發揮結合起來為證據規則隨著實踐的發展留下空間

思路是這樣的：。

一．證據規則必須自成一家，區別于庭審規則或訴訟規則證據規則。應著眼于證據自身的資格和證明價值的體現，注重對證據自身的立證價值，從而區別于庭審規則或訴訟規則。二．建立健全證據規則內容上具有完整性、在適用上具有可行性。使得內容豐富，有血有肉。并且必須具有足夠的覆蓋面，解決目前急需解決的問題。

三．因主要規范證據資格而非證明力，不應對證據的證明力進行硬性規定，并且應調動法官的主觀能動性。

第二篇：淺議我國非法證據排除規則現狀極其完善

淺議我國非法證據排除規則現狀極其

完善

【關鍵詞】：非法證據排除

淵源

證據

一、非法證據排除的概念與源起

（一）非法證據排除的概念

何為非法證據排除規則？在我國，整體而言，有廣義的和狹義的之分，廣義的非法證據排除規則，是指司法人員以違反法定程序，以非法的方式獲得的證據，不具有證據能力，要被法院予以排除。狹義的非法秩序排除規則，則是指非法獲取的物證之排除，相對的非法獲取的言辭證據，則以自白規則相調節。非法證據排除作為一項刑事訴訟法中重要的規則，其本身的普適價值已經是不容置疑的真理，在此不多闡述。本人在此持廣義的立場對其在我國的確立進行討論。

（二）非法證據排除規則的源起

非法證據排除規則發源于美國。根據美國憲法第四修正案的規定，“人們保護自己的人身、房屋、文件及財產不受任何無理搜查和扣押的權利不受侵犯；除非是由于某種正當理由，并且要求有宣誓或誓言的支持并明確描述要搜查的地點和扣押的人和物，否則均不得簽發搜查證。”這一規定被普遍認為是美國非法證據排除規則的淵源，當然，美國憲法第十四修正案中，“無論何州未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產”也被視為非法證據排除規則的一項基礎淵源。在1914年的維克斯訴合眾國一案的判決中，美國最高法院依據憲法第四修正案，就已經提出了非法證據排除規則。在1939年的那多恩訴合眾國案中，最高法院推翻了初審法院的有罪判決，提出了相當具有特色的“毒樹之果”規則，明確指出執法人員使用非法手段收集的證據，證據本身將受到污染，盡管證據可能具有真實性，可是卻會對建立在程序正義之上的司法體系造成難以磨滅的傷害，猶如“毒樹之果”，即使味道可口，可是出于對于劇毒之畏懼，不可食用。在本案正式提出“毒樹之果”規則之后，一系列的判決強化了非法證據排除規則，比如在1961年的馬普訴俄亥俄州一案中，法庭指出非法證據排除規則是憲法第四修正案中重要的組成部分。通過該案，非法證據排除得以正式適用于各州的刑事訴訟之中。不過這些判決基本上都是立足于排除非法獲取的實物證據，直到 1965年的米蘭達案中，通過最高法院的判決，才正式形成非法自白排除規則，也就是聞名于世的米蘭達規則，徹底排除了非法獲取的言辭證據，實現了非法證據排除規則的補全。

從歷史來看，美國確立非法證據排除規則的根源還是在于美國歷史中對于正當程序本身價值的尊崇，即對于程序正義的尊崇。英美有言“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現”。美國的主體是英國移民，他們在給新大陸帶來了不同的物質改變的同時，也帶來了英國的文化，特別是法律文化。在英國，早在1215年由失地王約翰所簽署的大憲章第39條就已經規定，“任何自由人，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法判，皆不得被逮捕，監禁，沒收財產，剝奪法律保護權，流放，或加以任何其他損害”，這被視為正當程序的起源。此后，英國在形成與歐洲大陸截然不同的判例法體系的過程中，正當程序作為個人權利的保障以及對于政府無限權力的基本限制，不斷的得到強化，并且被賦予了正義的價值觀念。美國獨立戰爭的導火索是英國在殖民地的征稅和打擊走私的行為。征稅行為沒有獲得殖民地人民代表的同意（北美殖民地的代表并不能進入英國議會），換而言之，也就是說殖民地人民沒有經過正當程序就被剝奪了其本身所固有的權益。英國官員以打擊走私為名，經常性的闖入民宅，亂搜爛捕，更是極大破壞了刑事正當程序，侵犯了普通殖民地人民的基本權益。正因如此，美國注重程序正義，美國人普遍認為經過正當程序的結果往往也是正當的，對于正當程序的任何破壞都是對于正義的踐踏。而通過非法手段獲取的證據正好體現了對于程序的蔑視，從而違背了正義的客觀要求，必將導致正義的缺失。更進一步而言，對正當程序的尊崇體現了對于法律規則的遵守，法律規則作為社會的底線，如果任其被突破，那么社會必將失去其維系的基礎。從美國刑事訴訟構造本身而言，陪審制度是非法證據排除規則建立的最直接原因。在美國的刑事訴訟構造中，檢察官代表人民對犯罪行為向法院提起公訴，大陪審團對于檢察官的證據進行審查。小陪審團對于被告是否構

成犯罪進行裁決，法官則超然于各方，擁有控制法庭秩序以及量刑的權利。陪審團在刑事訴訟中責任極其重大，陪審員認識案件只能通過證據，但是陪審員卻都只是普通的百姓，并不精通于法律，為了避免他們被不真實的或者是無關的證據所影響，美國法律系統付出巨大的努力構建了復雜的證據規則，比如關聯性規則、傳聞證據排除規則等等，非法證據排除規則作為其中的一個有機組成部分，也就應運而生。正是如此，相對而言，在并不實行陪審制度的德國以及陪審制度式微的英國，因為其刑訴構造上的差異，法官作為經過專業訓練精通法律的專業人員，通過“自由心證”對案件事實與法律進行裁量，也就不需要嚴格的非法證據排除規則。

非法證據排除規則發源于美國，但是現在已經被全世界主要的國家所采納。例如，《日本憲法》第38條規定：“以強制、拷問、脅迫所取得的自白，或經過不適當的長期扣留或拘禁后的自白，都不得作為證據。”《德國刑事訴訟法典》第136條規定：“對被指控人決定和確認自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。禁止以刑事訴訟法不準許的措施相威脅，禁止以法律沒有規定的利益相許諾。對違反這些禁令所獲得的陳述，即使被指控人同意也不允許使用。”《俄羅斯聯邦憲法》第50條第2款規定，“從事司法活動的過程中，不許利用通過違法聯邦法律而獲得的證據。”此外，聯合國大會1975年通過的《保護人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格待遇或處罰宣言》第12條也規定：“如經證實是因為受酷刑或其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或處罰而作的供詞，不得在任何訴訟中援引為指控有關的人或任何其他人的證據。”

二、非法證據排除在我國的現狀反思

（一）非法證據排除在我國的現狀考察

在我國，非法證據排除規則在法律規范上并沒有形成一種制度。《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”雖然本條規定了禁止使用非法方式收集證據，但是并沒

說明非法取得證據的效力問題，也沒有進一步說明是否排除非法取得的證據。最高人民法院《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”中國兩個最高司法部門發布了非法言辭證據排除的規定，可是在這兩項規定中并沒有具體闡述排除的程序，到底是誰有權排除？辦案法院、檢察院？還是上級法院、檢察院？在什么階段排除？審查起訴階段？庭審階段？沒有程序，這些規定就只能落于空文，流于形式，不能夠具體適用，不具有實際可操作性。什么是制度？不僅僅是有實體保障的規定，而且有程序維護的規定才是制度。而且，這些司法解釋關注的只是非法獲得的言辭證據。在我國，因為刑訊逼供一方面導致冤假錯案，另一方面嚴重腐蝕了司法公信力，所以學界與實務界對于遏制，甚至是徹底清除刑訊逼供付出了巨大的努力，上述的非法言辭證據排除規定，其實質只是刑訊逼供的一項策略罷了，不僅僅忽視了非法獲取的實物證據，留下了巨大的立法漏洞，而且還湮滅了非法證據排除規則本身所具有的程序正義上的法律價值。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。這一司法解釋相對于刑事訴訟法與前兩個司法解釋無疑是一個巨大的突破，不僅僅是其對于非法證據的外延進行了確認，更重要的是它對于非法證據排除的具體程序進行了規定。具體而言，包括如何啟動證據合法性調查程序、法庭如何初步審查、控辯雙方的舉證責任（特別規定了羈押機構的舉證責任，也就是舉證責任倒置）等等，使得該解釋具有具體適用的可能，具有了可操作性。但是，該解釋也有相當程度上的不足，上訴的詳細規定只是針對非法獲取的言辭證據，非法獲取的實物證據只是做出了原則上的規定。在我國，雖然口供作為證據之王，倍受偵查人員親睞，以至于在破案壓力之下不惜無

視法律的規定，對羈押人員刑訊逼供，屈打成招。已經陷入沉寂的云南杜培武案、湖北佘祥林，近期鬧的沸沸揚揚的趙作海案都是最好的例證。可是《中華人民共和國刑事訴訟法》第46條明確規定，“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”

（二）對我國非法證據排除的現狀反思

也就是說，僅僅是口供仍然不能定罪，定罪的重任還是得落在實物證據之上。在上述的這一類案件中，刑訊逼供獲取的口供往往是偵查人員獲得實物證據的鑰匙，這實際上就是上文所述的美國的“毒樹之果”，采納這些實物證據，甚至依靠這些實物證據定罪的后果就是給偵查人員一種錯覺，只要通過口供獲得實物證據就夠了，口供排除也無妨，從而在根本上使得非法獲取的言辭證據的排除陷入了虛置的地位，其本身遏制刑訊逼供的效力受到了巨大的削弱。此外，通過非法搜查、非法竊聽、非法扣押、非法拍照等方式獲取實物證據，也嚴重侵害了公民的隱私權和財產權，具有巨大的社會危害性，通過這些方式獲取的實物證據無法得到排除，在某種程度是對于這些非法取證方式的鼓勵，是對于公民隱私權和財產權的蔑視。當司法人員為了高尚的目的，使用非法的手段，犧牲公民合法利益的同時，其本身的高尚目的，已經大打折扣，甚至是淡然無存，對于司法正義本身也造成了無法挽回的傷害。如果說犯罪是污染水流的話，那么不公正的審判則是污染了水源，而非法獲取的證據則是不公正審判的基石。

非法證據排除規則在我國并沒有形成完善的制度，我相信經過理論界與實務界的共同努力，非法證據排除規則在法律規范上完全可以得到完善，現在在法律規范上要做的是進一步完善非法獲取的言辭證據的排除規則，補全非法獲取的實物證據的排除規則的空白，但是，僅此就夠了嗎？立法真正是萬能的嗎？在我國，非法證據產生的根源到底是什么？在我看來，根本上還是在于對實體正義的無限推崇所導致的對于程序正義的蔑視以及對于根深蒂固的有罪推定思想。在中國古代，從包拯包青天，到海瑞海青天，這些青天大老爺之所以受到交口稱贊，是因為他們為民做主，懲戒了壞人，還是因為他們通過法定的程序為民做主，懲戒了壞人？答案不言而喻。在那個時候，官員本身所代表的權力就是法律，程序作為

限制權力的工具，在人們的腦海里沒有也不可能留下什么深刻的印象。在現在，因為種種原因，無數人在冤假錯案之中受到了不公正的對待，或者自認為受到了不公正的對待，他們拋妻棄子，一級一級的上訪，可是在他們心里，不公正是審判結果的不公正還是審判程序的不公正？他們要求的是改變結果，還是在保證一切合法程序下的重新審判？這不僅僅是司法這一個方面體現了這一點，國人重實利（實體），輕程序，在任何需要秩序的地方都可以表現出來。排隊就是一個很好的例子，為什么有這么多人插隊？就是因為插隊可以節省時間，有好處！天下攘攘，皆為利往。這個利，不是程序之利，而是實體之利。成大事者不拘小節。正是如此，為了破案這個“大利”，為了懲戒犯罪這個“大利”，完全可以忽視非法獲取證據這一“小節”，完全可以忽視個人權益被侵害這一“小節”！至于有罪推定，在司法人員之中是普通存在的，“無風不起浪”，“蒼蠅不叮無縫的蛋” “嫌疑人、被告人進門三分罪”，當然，有些人是有意識的，有些人是潛意識的。這與我國的司法體制密切相關。在我國，雖然被告人在刑事訴訟法中被提高了地位，成為了案件的當事人，但是因為公安局、檢察院、法院作為一個整體受到當地政法委的直接領導，被告人在實質上仍然是被追究的對象。在法律上，公檢法互相限制，在法律之下，在政法委的協調后，它們就成為了一個流水線，而犯罪嫌疑人、被告人則是流水線上的產品，這就直接造成了有罪推定思想的泛濫。既然犯罪嫌疑人、被告人是有罪的，那么對于罪人也不必客氣。對程序正義的蔑視與有罪推定思想相結合，直接構成了心理上對于非法證據的支持。為了打破這一思維定式，一方面必須得在國人心中牢固樹立程序正義的思想，要讓國人看到程序本身的價值，這不僅僅是一個司法改革問題，而是一個社會改造的問題，任重而道遠。另一方面，必須進行司法改革，使司法機構真正獨立，脫離政法委的領導，或者是剝奪政法委具體的控制權，僅僅保留其監督權，從而在實質上真正使犯罪嫌疑人、被告人脫離被追究的地位，讓無罪推定的思想深入人心。

三、完善我國非法證據排除規則的設想

一項完善的法律制度首先必須有全面完整的立法支撐，其次需要一個合理的司法環境，從而進行科學的實踐運用，實現其設立的初衷。結合其他國家先進立法例，筆者認為，完善我國非法言詞證據排除規則應從以下幾方面入手：

（一）絕對排除非法言詞證據

采用非法手段獲取的言詞證據，往往包含著對人權的極大破壞，與文明司法嚴重相悖，對于非法言詞證據的排除幾乎成了世界各國的慣例。兩大法系國家對于非法言詞證據均以非任意性作為排除的標準，這也是有關國際公約規定的“最低標準”。我國已于1988年加入了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，應嚴格遵守公約的要求，對非法取得的言詞證據予以嚴格排除，并參照其他國家，確定以非任意性作為非法言詞證據排除的標準。在立法設計時可與《刑事訴訟法》第43條相銜接，規定使用暴力、威脅、引誘、欺騙、違法扣留、超期羈押、精神折磨、侮辱人格等直接作用于涉訟公民人身、自由、精神之上的方法獲得的非任意性言詞證據禁止使用。并且規定非任意性言詞證據絕對無法律效力，不以涉訟公民沒有提出反對意見或同意作為證據而認定其具有法律效力。

（二）原則上應承認非法實物證據的效力，但要把握一些例外

對于非法獲得的物證的排除，各國的規定存在較大差別。美國對非法實物證據持最為堅決的否定態度，這些非法證據的取得主要發生在逮捕、搜查和扣押的過程中。美國聯邦憲法第四條修正案規定：“人民的人身、住宅、文件及財產不受任何無理搜查和扣押的權利不得侵犯；除依據可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細說明搜查地點和扣押的人或物，不得頒發搜查和扣押狀”。但為了防止犯罪與刑罰失去平衡，1984年聯邦最高法院規定了“最終或必然發現”的例外以及“善意”的例外，縮小了排除非法取得的物證范圍。而同屬英美法系的英國主張衡平原則，對非法搜查、扣押的實物證據只要與待證事實有關，原則上不予排除。只有在排除非法證據具有更大價值時，才由法官自由裁量予以排除。

（三）“毒樹之果”的排除

“砍樹食果”在我國行不通。如果“毒樹之果”不排除，則整個非法證據排除規則就毫無意義。以非法行為獲得的證據不能采用，但通過非法證據獲得的物證和書證是可以采用，這勢必會誘使辦案人員把非法獲得的證據作為尋找物證和書證的橋梁。以刑訊逼供為例，刑訊逼供“供”出的不僅是言詞口供方面的意義，主要還是逼嫌疑人“供”出犯罪的贓物、工具、同案人等。警察再根據這些線索收集證據。如果只排除其口供本身，而不排除“供”出的其他證據，那么刑訊逼供這種違法行為還是避免不了。

（四）完善對權利受侵害者的保障機制

首先，應從法律上確認犯罪嫌疑人和被告人的自我保護的權利。這包括：

第一，肯定犯罪嫌疑人、被告人的沉默權。沉默權問題本身是一個受各方面影響而較為復雜的問題，其理論基礎是充分尊重公民向外溝通內心世界的自由選擇權，以及不應讓犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。雖然國外對沉默權的規定不盡相同，但總體上是持肯定態度的，因為它符合“誰主張，誰舉證”的基本舉證原理，限制了政府權力，有助于減少非法取證行為。所以有必要結合我國實際情況賦予犯罪嫌疑人、被告人不自證其有罪的權利，僅從協助司法機關查清案件事實的角度考慮，回答有關身份基本情況的問題，以從根本上消除非法取證的根源。

第二，賦予犯罪嫌疑人、被告人質疑非法取得證據的法律效力的訴訟權利。具體而言包括兩個方面的內容：一方面，犯罪嫌疑人、被告人應當有權向法院提出非法取得的證據的無效申請；另一方面，賦予犯罪嫌疑人、被告人對法院作出的確認某項非法取得的證據法律效力的裁決提出程序性上訴的權利。

（五）建立和完善對非法取證的官員懲戒制度

雖然我國刑法對刑訊逼供等非法取證行為已經規定了相應的刑事處罰，然而，實踐中還有大量違法甚至嚴重違法但尚不構成犯罪的非法取證行為，對實施這些行為的司法和公安機關工作人員也應規定相應的懲罰制度，要求其承擔法律責任。這些責任包括行政責任和民事責任。其中，行政責任由司法機關和公安機關內部規定并執行；民事責任可通過國家賠償或民事訴訟予以確定。

（六）處理的具體程序

第一，設立證據的庭前審查制度。我國沒有專門的庭前審證制度，所有證據包括非法證據，一律進入庭審，由審理案件的法官一并裁斷。這使得非法證據，特別是立法規定應當排除但具有客觀性、關聯性的非法證據，對法官心證產生重大影響。即使這些證據最后被認定為應予排除的非法證據，其實質的影響卻難以從法官的頭腦中消失，可能仍會對法官認定案情產生潛在的影響。對于那些如果

排除非法證據會形成“疑案”的案件，這種潛在的影響，可能會使法官覺得“疑案不疑”，并據此對案件作出判斷。所以，筆者建議，設立證據庭前審查制度，由法官助理或書記員主持，對證據進行審查，將法律規定應予排除的非法證據預先排除，以免非法證據內容影響法官。

第二，證明責任。由公訴人證明收集證據是否合法。如果被告人和辯護人提出有非法證據嫌疑的事實，而控方無法提供有效的證據否定這事實的，則認定其收集的證據為非法證據，不能作為定案根據。

四、結論

總之，在我國要確立非法證據排除規則，在法律規范上，在制度上的完善是極其必要的，“有法可依”是一切司法的前提，現有的粗糙的規定不能完全覆蓋非法證據排除規則的外延，必須得到補正。可此外，要做到“有法必依，執法必嚴，違法必究”，還是必須通過司法改革甚至是社會改革，打破國人長期以來的“重實體，輕程序”“有罪推定”的思維定勢，在全司法人員甚至是全社會成員心中樹立不得使用非法手段收集證據、非法收集的證據必須排除的概念。只有這樣雙管齊下，才能真正在我國確立非法證據排除規則，在打擊犯罪的同時實現對于人權的保護。

【參考文獻】：

[1] 崔敏．刑事證據理論綜合評述[M]．北京：中國人民公安大學出版社，1990。

[2]閆 海：《非法證據的衍生證據規則探討——美國毒樹之果理論述評》。

[3]《我國建立非法證據排除規則的障礙透視與建議》，作者：陳衛東、劉昂。

[4]《非法證據排除規則研究》，作者：楊宇冠，中國人民公安大學出版社。

第三篇：我國勞動合同立法現狀及其完善

我國勞動合同立法現狀及其完善

08413317謝志群

一、我國勞動合同立法的現狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當與否，取決十對勞動契約自由干預的限度，而我國現代勞動契約自由干預限度如何，很大程度上又取決十這樣一個前提:即是否仍需要繼續以廉價勞動力作為發展經濟的條件之一。如果堅持這一發展路徑，就豁床著我國勞土保護標準仍要停留在原有水平上或有限地提高。況日，解決該問題不能逾越木國發展的內在需要與國際竟爭需要的滿足。在國內，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經濟的支持;在國內，我們既要發展經濟，又要兼顧勞動者一利益在國際上，既要考慮發達國家高勞動標準要求的敦促，又要考慮不發達國家以勞動力成木參與竟爭對我國經濟發展構成的壓力。要兼顧這些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十勞動合同立法中，成為我國勞動合同立法的抉擇難題。

這種狀況，使我們在勞土標準上不能簡單地在倒退或趕上甚至超過發達國家之間做出選擇，但我們可以得出一個粗略的結論，即:在勞土標準上，我們既不能倒退又不能迅速趕上或超過西方發達國家。固守舊的低勞動力標準，具有短期效應;走新路，向發達國家高勞動力標準靠攏，又有風險。由此，我國只能在發展中國家低標準與發達國家高標準之間才找一個適度之點，即勞動契約自由規制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經濟發展與勞動者一利益保護的關系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規制的典型代淤扮一一《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、關注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項事業發展提供基礎保證摒棄了以往一味以低勞動力成木取勝的經濟發展策略。但從實踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規制不適度等問題。具體表現在:

一、我國勞動合同立法的現狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當與否，取決于對勞動契約自由干預的限度，而我國現代勞動契約自由干預限度如何，很大程度上又取決于這樣一個前提:即是否仍需要繼續以廉價勞動力作為發展經濟的條件之一。如果堅持這一發展路徑，就意味著我國勞工保護標準仍要停留在原有水平上或有限地提高。況且，解決該問題不能逾越本國發展的內在需要與國際競爭需要的滿足。在國內，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經濟的支持;在國際上，我們處于“上擠下壓”的中間位置。相對于發達國家而言，我們是以低勞動力成本在競爭中取勝的，目前在高精尖的科技領域沒有競爭力，競爭優勢在于勞動密集型產業的低勞動力標準靠攏，又有風險，至少會在短期內使其競爭力水平下降或難以提高。但如果能安全度過這一薄冰路段，那么，我們的發展就會登上一個新的臺階。由此，我國只能在發展中國家低標準與發達國家高標準之間尋找一個適度之點，即勞動契約自由規制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經濟發展與勞動者利益保護的關系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規制的典型代表———《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、和諧社會、關注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項事業發展提供基礎保證在經濟上，它摒棄了以往一

味以低勞動力成本取勝的經濟發展策略。但從實踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規制不適度等問題。具體表現在:

1．勞動合同制度或曰勞動契約自由制度實施效率低下。資方不履行工作環境、法定工時、最低工資標準要求等義務，在我國許多公司、企業或其它用人單位中是一種常態。

2．現有勞動合同制度或曰勞動契約自由制度設計本身有缺陷。這種制度本身的缺陷，降低了該制度的權威性，也因此增加了該制度踐行于實踐中的難度，以致立法目標全部或部分落空。換言之，制度本身的缺陷導致了制度實施效率的低下。

具體體現在:

其一，“視為訂立無固定期限勞動合同”這一威脅，對于短期用工難于適用，而且即使對于一年以上的用工，也可以通過期日的規避來擺脫威脅，即可在用工之日起滿一年的當日之前的任何日期內補訂書面勞動合同或解除勞動關系。如屬前者，還算是達到了立法目的，如屬后者，則可能是對勞動者就業機會的損害。

其二，依我國《勞動合同法》第7條、第10條第3款的規定，雖然要求建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，但同時又規定勞動關系是自用工之日起確立的，而不是自書面勞動合同成立或生效之日確立。可見，這種勞動合同書面形式的強烈要求，不是“效力性”的，而是“保護性”的。勞動合同的書面形式不是勞動關系產生的效力性條件，它只是保護勞動關系的一個證據上的支持。“契約采取書面形式還是口頭形式或其它默示形式，只是在證明契約關系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優劣的差別”。由此，如果沒有訂立書面勞動合同，那么不訂立書面勞動合同的后果———支付雙倍工資或視為無固定期限勞動合同———欲對資方實際發生作用，還需要勞方舉證證明與該資方存在勞動關系，而這對勞方來說并非是舉手之勞的事情。

二、我國勞動合同立法的完善

我國勞動合同立法的上述現狀，筆者一認為可從外在和內在兩個視角加以改善。就外在視角而言，是指勞動合同立法應適當，要眼界向遠、向外伸展。眼界放遠，就是力爭成為自己命運的創造者一，避免短期內成為自己觀念的俘虜;眼界向外，則是指不僅勞動合同制度本身設計需考慮經濟發展、社會信用機制、社會保障體制等現實與未來，而且即使是完美的勞動合同制度，它要施行于實踐之中也不能缺少這些機制的協同。就內在視角而言，是指各勞動合同制度本身及彼此之間協調、照應，通過勞動合同制度的內在完善，從而達到目標的最高效實現。

(一)外在視角

就外在視角而言，具體應著眼于以下兩點:

1．協調、助益于《勞動合同法》實施的法律體系。勞動合同糾紛解決費時、費力、成本高昂。勞方與資方相比，處于弱勢的勞方往往因難以承受這沉重的糾紛代價而不得不妥協退讓，這無疑助長了作為強者的資方恣意妄為地違反勞動合同制度的行為。要走出勞動合同糾紛解決成本高昂的困境，首要的是建立合理或傾斜于勞動者的糾紛解決機制。具體可采取 以下措施:規定律師費由敗訴方負擔，以此減輕勞方的經濟負擔與思想顧慮，并調動律師辦理該類糾紛案件的積極性;完善調解、仲裁解決糾紛機制，真正發揮其作用，并在人員素質、構成、經費來源等方面要給予支持，并同時增加救濟途徑;綜合協調無固定勞動合同制度的就業目標。無固定期限勞動合同制度對充分就業目標實現的作用大小，關鍵在于該制度適當與否———無固定期限勞動合同制度既要有利于就業安定，又要有利于充分就業，而且充分就業應是就業數量與質量綜合判斷的結果。然而，當前我們所謂的就業安定，其實只保障了一部分在崗人員的就業質量，而且又是以其他部分人員持久失業為代價，這種對“輪流失業”局面的破壞，可能會造成“就業機會”的兩極分化，進而導致經濟、社會地位的兩極化，亦是對社會向上、向下流動激勵的阻滯，以致使人對未來絕望，社會動蕩不安因此成為必然。

當然，這是以就業崗位資源稀缺為前提的。由此看來，試圖僅以現有無固定期限勞動合同制度保證就業安定———而且只能是部分人的就業安定的方式來擺脫就業困境及因此所致危害是不現實的，它把過重的責任推給了企業，阻滯了公司、企業或其它用人單位的發展活力，并造成勞動者就業機會的不公平。因此，無固定期限勞動合同制度就業目標的實現應是一個制度綜合協調的過程。

2．實施強制性的外在補足。“現存制度的低效率表明政府機制的缺乏而不是決心的缺乏”。立法機制不足，主要表現為政府監督監察不足。諸如由于勞動執法隊伍建設落后、勞動執法者責任感不強等原因致使勞動監督檢查不到位;地方政府在觀念、行動上漠視法律、無視科學發展觀、著意于掠奪式經濟發展觀等現象的盛行;對保護勞動者權益的行為百般壓制等。若要改變這種現狀，就需要加強政府監督監察，提高勞動執法隊伍的業務水平及責任感，加強相應的理念，重視法律，規范相應的制度。尤其值得一提的是信訪制度，它本是解決勞資不公問題的最后一個監督通道，但一些地方政府或司法工作部門在最高首府設立“接訪”辦事處，實為“截訪”，直接意圖是將民之怨、民之不滿無法上傳，以滿足政府及官員們的經濟發展、社會穩定的政績要求。這種現象在《勞動合同法》出臺后雖有緩和，但因其根深蒂固性，仍在繼續，如此以來，信訪制度雖對法的實施或執法者嚴格依法執法有督促作用，但仍是打了折的。這種折扣的形成，一方是由于多種原因而形成的“浩浩蕩蕩”的上訪隊伍的不斷上訪，另一方是執法者不惜每年投入大量的人力、物力、財力去完成“截訪”這一“政治性任務”的竭力抵抗，兩相抵抗耗費了各方的力量，使我國法的執行成本高昂，但法的實效卻未能因此得以充分發揮。這也需要加強有效政府監督機制，科學實施政府職能觀，適當干預公司、企業行為，正確理解“法治”的含義，不僅要“有法”而且要重視“法的正當性”，實施強制性的外在補足，促進我國勞動合同制度的有效實施。

(二)內在視角

就內在視角而言，應著眼于以下方面:72政法論叢2011年

1．將各勞動合同制度彼此間的抵補作用納入各勞動合同制度設計考量之中。具體而言: 第一，確立勞動契約自由合理限度的客觀機制。

政府、勞方、資方三方協商和集體合同制度是使勞資雙方權利義務合理分配的行之有效的機制，而在我國，這一機制的作用并沒有發揮出來。這首先是勞動者組織———工會缺位或制度存在不足所致，特別是工會獨立性問題。三方協商和集體合同制度是政府、勞、資三方及勞資之間在主體勢力近于平等之下所進行的協商，加之由于各方的共同制約、妥協作用以及 它們各自的組織性，所以，對勞動契約自由在勞資雙方之間分配的限度以及其與社會的契合性，更能近于合理，它是保障勞資雙方間個別勞動契約自由合理限度的客觀基準。其次，在理論與立法上，如何處理勞動契約與民事契約的關系也制約著勞動契約自由的合理限度。

第二，就無固定期限勞動合同制度而言，它受到同為勞動合同制度的非全日制、勞務派遣制度的抵銷。非全日制、勞務派遣等靈活就業形式，其臨時性、可兼職的特點，雖然符合部分勞動者的需要與意愿，但其更利于資方而不是勞方的缺陷卻是顯而易見。具體表現為:在非典型雇傭關系下，絕大多數勞動者無從獲得無固定期限勞動合同簽訂的機會，因為它的臨時性、非連續性無法滿足無固定期限勞動合同訂立所要求的期間條件的限制;而且非典型雇傭關系本身的不穩定性及其制度化沖抵或毀滅了無固定期限勞動合同制度對穩定勞動關系目標的追求與實現。因為非典型雇傭關系及其制度化不僅使職業安定受到威脅，也使勞動者社會保障權益難以實現，勞工以團體力量維權亦難以落實。這些無疑弱化了對勞動者權益的保護，同時，使企業擺脫了其更多的社會責任。雖然在一定程度上，非典型雇傭關系有利于勞動者“促進就業”，然而，這種對就業的促進也僅限于數量上的，它更可能是以更多利益的失去為代價換得了那已被“抽了油”的就業機會。通過以上分析，我們可以得出這樣的結論:我國《勞動合同法》對非全日制用工、勞務派遣用工的制度化順應了世界用工形式的變化，但在同一部法律之中又規定了與此相左的用工形式———無固定期限勞動合同用工形式，進而使無固定期限勞動合同的立法宗旨只能獲得部分實現。既然當下無固定期限勞動合同與非典型勞動合同各有其存在的合理性，我們難以做出非此即彼的選擇，盡管后者妨礙了前者目標的實現，那就只能在完善各自的同時，盡力克服各自的缺陷，使其彼此協同，共同服務經濟，維護勞方利益，和諧勞資關系。這一方面是因為我國守法意識淡薄，勞務派遣等靈活用工形式為資方留下了更多的違法空間;另一方面是因為我國經濟基礎還不夠堅實，更多勞動者沒有或不能成為資本的參與者，勞資間平衡易于斷裂或勞資差距大，因此勞資平衡的實現需要更大的努力。具體到立法上，就是加強規制，例如，規定“勞務派遣必須具備特定的、合理的理由”

2．就勞動合同制度本身而言，制度本身應與現實契合。政府對最低工資的干預，以及資方對這一干預的服從，是為了減少貧窮并使勞方收入達到生存費用的標準。同時，最低工資的規定，也是為了維持公眾的購買力，以便使國家從經濟滑坡中走出來。

在大陸，可以肯定地說，目前企業的存活期間總體水平只會低于臺灣。由此可見，無固定期限勞動合同制度可適用空間極為有限。我國這種公司、企業或其它用人單位規模、壽命的現實，制約了無固定期限勞動合同對穩定勞動關系的追求，意味著以無固定期限勞動合同治愈失序狀態這一期望的落第1期李敏華:我國勞動合同立法現狀及其完善。公司、企業存活的短期性，使勞動者不得不隨之不斷流動，即使謀得的確定，也只是相對意義上的。我國公司、企業的發展現狀與職業自由機制，注定了我國當前的勞動者較發達國家與地區以及非市場化國家中的勞動者有更多的不確定性。針對這種現狀，應適當擴大無固定期限勞動合同制度的適用空間，落實無固定期限勞動合同治愈失序狀態的期望，科學調整公司、企業存活的期限，使公司、企業的發展與職業自由機制有機結合，在公司、企業穩步發展的同時，使勞動者也得到有力保障。

總之，對于處于弱勢的勞動者的保護及其效果，不應局限于也不意味著給予其更多的權利或傾斜就是更好的保護，而是在于所給予的權利或傾斜的適度性以及實施限度如何。而這種適度性的把握，無論是在內在的視角、還是外在的視角下，都要以系統的視野來對待。

第四篇：關于完善我國提起公訴證據標準的幾點反思

關于完善我國提起公訴證據標準的幾點反思

一、引言

人民檢察院作為公訴機關，是以國家的名義向人民法院指控特定的犯罪，請求人民法院審理并對被告人判處刑罰。提起公訴的決定一經作出，就會產生一系列的法律后果，這不僅限定了人民法院審判的范圍，而且更重要的是政府針對特定公民的刑事追究程序正式啟動，使被告人處于被追訴的地位，其自由、財產乃至生命面臨著被剝奪的危險。可以說，提起公訴是刑事訴訟中相當重要的一個階段，這不僅關系到國家的法律能否得到正確地實施，而且直接關系到每個公民的基本人權能否得到政府的尊重與保障。然而，在我國的司法實踐中，人民檢察院在提起公訴時似乎顧慮重重，作法很不統一：一方面，人民檢察院極力追求起訴的成功率，強調有罪判決率，對沒有十足把握指控成功的案件不愿起訴。此舉極易導致對大量犯罪，特別是重大的犯罪疏于追究，不利于國家法律的貫徹實施；另一方面，檢察機關有時又濫用公訴權，對一些明顯不具備起訴條件的案件或根本就無望獲得有罪判決的案件提起了公訴，從而進入了實體審理，既極大地浪費了國家有限的司法資源，又導致被告長期被羈押，徒增了訟累，甚至造成冤假錯案。為什么會造成這種狀況呢？說到底就在于沒有確立一個科學而完善的公訴的證據標準。所謂公訴的證據標準，是指人民檢察院在審查起訴后，決定提起公訴時所掌握的證據需要達到何種程度才可以決定向人民法院起訴。長期以來，由于我國刑事訴訟法對于提起公訴的證據標準規定的不科學性并缺乏具體操作性，而且學界對于這一問題又缺少很深入的研究，從而導致司法實踐中的一些混亂現象。在此，我就這一問題談談我的個人的一些看法，以期拋磚引玉，引起大家對這一問題的重視。

二、我國現行刑訴法對起訴證據標準的規定及其反思

我國《刑事訴訟法》第141條規定：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的、應當作出起訴決定。”由此看來，我國法律對人民檢察院提起公訴的證據標準應當是“案件事實清楚，證據確實、充分”。所謂“犯罪事實清楚”，是指構成犯罪的各項要件以及定罪量型的各種情節都必須是清楚的、真實的。而“證據確實充分”是對用以確定案件事實證據的質和量的要求，它要求每一證據都必須是已查證屬實，并且案件事實的各個要件都有相應的證據予以證明，證明之間、證據與案件事實之間的矛盾得到排除，全案的證據形成一個閉合的鎖鏈。由此得出的結論具有唯一性、排他性。這種證據標準往往又被人稱之為“客觀事實”的證明標準。

以“客觀真實”作為提起公訴的證據標準，而且我們可以發現，其實這一標準與人民法院作出有罪判決時所適用的證據標準是一致的，這已引起了法學界廣泛的爭議。那么該如何評價這一證據標準呢？目前基本上形成了兩種主要意見：一種意見認為，我們應當堅持而不應當降低現行法規定的公訴證據標準，它要求檢察機關在提起公訴時要慎之又慎，有利于保障人權，防止冤假錯案，并認為“中國法律對于提起公訴要求較高的證據標準，是與中國特有的訴訟構造和證據規定相適應的。在流水作業式的訴訟構造沒有得到切實充實以前，中國現行法規定的公訴證據標準應與定罪的證據標準相同，決不能輕易降低！”[1]另一種意見則認為，我國的公訴證據標準太高，不切實際，不具有操作性，而且也不利于節約訴訟成本，不符合法律適用中的及時性原則；認為“從一定意義上講，移送審查起訴和提起公訴并不能決定犯罪嫌疑人和被告人的命運，為了兼顧訴訟效率，沒有必要達到‘事實清楚、證據確實、充分’的程度”。[2]主張“只要人民檢察院認為案件已達到定罪標準，有定罪的可能，就應當起訴”。[3]還有學者認為，刑事訴訟是一個漸進過程，是有層次性的，在立案、逮捕、偵查終結、提起公訴與判決各個階級應有不同的程序證明標準，提起公訴的證據標準不能等同于定罪證據標準。[4]對于第一種觀點，就目前的現狀而言是很有道理的，但我認為這一觀點有著理想化的傾向，又過于原則性，不能更好地指導司法實踐，不利于全面地實現刑事訴訟目的。從整體而言我更傾向于第二種觀點。在此，我認為，要把握與完善提起公訴的證據標準，就應當對下面的一些問題予以關注與反思：

1、在確立提起公訴證據標準時，一定要注意對刑事訴訟的兩大目的，即懲罰犯罪與保障人權，進行全面而慎重地權衡。刑事訴訟目的是整個刑事訴訟的靈魂，對具體訴訟程序的設計起導向性作用。在現代法治國家中已確立了刑事訴訟的兩大目的：懲罰犯罪與保障人權，并要求兼顧兩者平衡，而不能只片面強調一個方面。[5]由于檢察機關是代表國家提起公訴，是以強大的國家強制力為后盾的，無論是對于維護社會秩序還是對于保障公民權益都會產生巨大影響。因此檢察機關必須要正確運用其這一職權，而要正確運用這一權力，又必須設立適當的證據標準：如果這個標準過寬過低，對許多顯然證據不足的案件提起了公訴，那不僅會浪費國家司法資源，更重要的是會嚴重損害公民的人權，這與保障人權的刑事訴訟目的及國際人權保障的基本要求是相違背的；相反，如果這個標準過高過嚴，檢察機關在行使公訴權時就會過分謹慎，求全責備，不敢冒任何風險，這會使一些應該打擊而且有可能定罪的罪犯逃脫法網，甚至會放縱一些犯罪性質嚴重、社會影響極其惡劣的犯罪分子，這又明顯背離了懲罰

犯罪、維護社會穩定的刑事訴訟目的，也背離了檢察機關的職責要求。目前我國以“客觀真實”作為提起公訴的證據標準，雖然在保障人權，防止將無辜的公民帶入審判方面有一定的積極作用；但同時，我們也看到這一過高的標準往往又會束縛檢察機關的手腳，影響其發揮追訴犯罪，維護社會穩定的職責。因此，在確定提起公訴的證據標準時，應當做到寬嚴適度，全面兼顧刑事訴訟兩大目的。

2、確立提起公訴的證據標準，應當適應庭審方式的變化并要注意觀念的轉變。在過去，法院庭審實行“書證中心主義”，其審判基本依據是檢察院提供的案卷，一般情況下，這些案卷中形成的證據足以決定被告人的命運。因此，要求檢察院提起公訴的證據標準與法院的有罪判決的證據標準相一致是情有可原的。可是，刑事訴訟法修改后，確立了以法官中立、控辯雙方積極對抗為特征的新的庭審模式。這時，由于被告人及其辯護人訴訟權利的擴大，庭審對抗性的增強，庭審中的不確定性因素大大增加，這導致起訴與支持公訴的難度加大，檢察機關在提起公訴時認為“案件事實清楚，證據確實充分”，經庭審后，其主張未必能得到法庭的支持并產生有罪的判決。在這種背景下，抬高提起公訴的證據標準以至于等同于法院作出有罪判決的證據標準，顯然是不合時宣的，也是沒有必要的。提起公訴也并不意味著案件的終結，檢察機關只要在刑事訴訟中盡力量發揮了職能作用，有理有據地提起了公訴，就不應當有其他過多的顧慮。畢竟，法院才是案件的最終裁決者，審判的結果不是衡量起訴質量的唯一標準。因此，只要檢察官盡其所能，履行了自己的職責，就不能根據判決結果予以苛責。

3、確立提起公訴證據標準，還存在著一個由誰來評價與審查的問題。公訴權的發動直接關系到懲罰犯罪與保障公民人權的刑事訴訟雙重價值。為防止無故不提起公訴，更為了防止無根據地決定公訴或惡意追訴，要求從立法上明確提起公訴的證據標準不僅是控訴機關所自行掌握的“行業標準”，而且應當在進入實體審判前對其提起公訴的案件進行一定的司法審查，確保提起公訴的合法性。因此，對一個案件是否應當提起公訴，是否達到起訴的證據標準，要引入司法審查，這既可以防止惡意追訴，侵犯人權，又可以使一些明顯不能定罪的案件及早分流，節約司法資源。在當前，由于庭審制度的改變，對公訴案件的審前審查由實體審查改為程序審查，只要檢察機關提起公訴時，“起訴書中有明確的指控犯罪事實，并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片的”，法院就應當開庭審判。這也就是意味著對于檢察院提起的公訴案件，法院沒有權力在開庭前就其是否達到法定的證據標準進行審查。這樣，提起公訴的證據標準便成了檢察機關自行掌握“行業標準”。公訴權也就成了一種失去制約的國家權力，如孟德斯鳩所言：“一切有權力的人都容易濫用權力，要防止濫用權力，就必須以權力制約權力。”因此，完全應當在檢察機關之外設立一個獨立的機構。對人民檢察院提起公訴的案件進行審查，判斷是否達到法定的證據標準。

三、借鑒國外的相關經驗

他山之石，可以攻玉，國內學術界目前對于我國應采用怎么樣的提起公訴證據標準有著不同意見，在此，我們可以先通過比較研究的方法，了解一下國外的相關經驗，從而為我國公訴證據標準的完善提供一些新的思路。

大陸法系國家一般通過成文制定法明確檢察機關對于提起公訴的證據標準，而英美法系則往往通過一系列的判例、單行法規或者是一些行業的規則對此作出規定。盡管兩者在表現形式、話語表達和具體操作上有諸多的不同之處，然而通過了解與比較，就可以發現，對于檢察機關提起公訴的證據標準及相關的作法上，有許多共同的地方：

1、提起公訴是件很慎重的事，要求檢察機關在作出起訴決定時必須要有足夠的證據證明犯罪事實。法國法規定，檢察官在決定起訴時，應以追訴的合法性與適當性兩方面進行審查，要求檢察官有“明顯理由”認為發生了犯罪；德國刑事訴訟法則明確起訴必須有“足夠的事實根據”，也就是“有充分的犯罪嫌疑”，很有可能被法院判決有罪；日本則要求檢察官嚴格掌握提起公訴的證據標準，要求“根據確定的證據，有相當大的把握可能作出有罪判決，反之不得決定起訴”；英國的《皇家檢察官條例》要求“檢察官必須確信對每個被告人提出的每一項指控都有足夠的證據提供現實的定罪預期”，正如英國總檢察長1983年發布的《刑事起訴準則》指出：“不能只看是否存在足以構成刑事案件的證據，還必須考慮是否會合理地導致有罪判決的結果，或考慮在一個依法從事的無偏見的陪審團時，有罪判決比無罪開釋是否具有更大的可能性。”而在美國，其律師協會制定的《職業責任守則》規定：“在明知或顯然沒有合理把握支持指控的情況下，檢察官或其他政府律師不得提起或導致提起刑事指控。”

2、提起公訴的證據標準不能太高，并不要求必須達到法院有罪判決所要求的證明程度。在大陸法系國家，法院作出有罪判決時必須根據已經合法調查的證據形成被告人有罪的“內心確信”；在英美法系國家，法院對于進入正式審判程序的案件，由控方向事實的裁判者舉證證明，只有當控方履行證明責任達到“排除合理疑問”的程度時，事實的裁判者才能判決被告人有罪。無論大陸法系還是英美法系國家都認為審查起訴時所依據的證據不完全等同于法庭審理時所可能提出的證據，檢察官在決定起訴時對于證據證明力的判斷具有一定程度的不確定性。而且，起訴并不意味著偵查的終結，控方在決定起訴后仍可以繼續收集有關的證據。因此，沒有必要要求公訴證據標準必須達到最終足以定罪的程度。相比法院作出有罪判決時的“排除一切合理懷疑”或“內心確信”的證據標準，提起公訴時一般只要求達到“清楚和有說服力的證據證明”、“有合理的根據”、“有明顯的理由”等證據標準，這顯然要低于法院作出有罪判決的證據標準。

3、與整個證明標準的體系相聯系，建立一個對不同性質的案件和案件的不同事實進行有層次的區分對待。根據英美法系證據法的規定，將證明標準的程度分為九種；①而大陸法系國家，則實行自由心證的證據制度，將心證劃分成四個等級，②針對不同的訴訟程序或訴訟行為，采用不同的證明標準。與其相適應，就檢察機關提起公訴而言，也往往針對不同性質的案件，采用不同的證據標準，體現了區分對待的原則：對于那些嚴重威脅社會的犯罪，要求采取更為積極起訴的態度，建立較低的證據標準，只要檢察機關盡量搜集的證據建立了“有根據的內心確信”或“蓋然的心證”，就可以提出公訴；美國的《刑事檢控準則》第9條規定：“對于那些嚴重威脅社會公眾的案件，即使檢察官所在的司法管轄區的陪審團往往對被控犯有這類罪的人宣告無罪，檢察了也不得因此而不予起訴”；而對較輕微的、社會危害性較小的犯罪，則設立較高的證據標準，如證據不是十分充分，可以轉為其他方式處理而不提起公訴，有利于保障人權并節約司法資源。同時，對于案件不同方面的事實也都有不同的證據標準，呈現出一個多層次的證明體系，而不象我國那樣要求整齊劃一的“案件事實清楚，證據確實、充分”。由于其規定十分繁瑣，在此就不予贅述。

4、普遍要求對提起公訴案件是否達到法定證據標準進行司法審查。為了防止檢察官或起訴律師無根據地決定起訴或者惡意追訴，對重罪案件在提起公訴后，實體審理之前進行司法審查，由職業法官、治安法官或大陪審團對控訴證據是否達到法定的證據標準進行審查。這種審查主要有兩種模式：一種是“審判過濾型”，即由法院對已經提起公訴的案件審查其是否有必要進入實體審理，防止將無需審判的案件交付審判，防止浪費司法資源和保障被告人人權，這大體上為職權主義訴訟的國家所采用；另一種為“公訴審查型”，即由中立的第三方——預審法官或大陪審團從證據方面對控方追訴行為是否合法進行審查，著重于保障被告人免受無根據的追訴，當事人主義訴訟模式的國家基本上采用這一方式。雖然各國在審查的組織機構、內容、具體程序及審查后的處理上有所不同，但都竭力防止提起公訴的證據標準僅僅成為檢察機關自己的“行業標準”，而且是一種必須接受司法審查的“法定標準”，既有利于及時追訴犯罪，又有利于保障人權。

四、談談個人的幾點想法

任何訴訟程序的啟動都需要有相應的證據來支持，檢察機關提起公訴同樣也需要有相關的證據。但要求檢察機關在提起公訴時即掌握了“確實充分”的證據，并以此能夠查明所有的案件事實，這顯然不合乎訴訟規律，具有某種不現實性和理想化的傾向，正如有學者所言“極力探尋案件事實是司法的本能，是控辯雙方（尤其是控方）竭立發現的目標，但不能以無所不知的神的標準來要求司法工作者。應打破虛幻的美夢，讓客觀真實說走下神壇，走出人為編織的迷宮”。[6]那在我國應怎樣去確立一個較為完善的公訴證據標準呢？基于以上的反思，我下列談談個人的想法：

1、改變目前要求達到“客觀真實”的起訴證據標準，從而建立一個適當的主客觀相結合的證據標準，使之具有明確性與可操作性。提起公訴的證據標準不能定得太低，以防止檢察機關濫訴，侵犯人權；但也不能定得太高、太原則化，那又不利于追訴犯罪，維護社會公共利益。因此，在確定這一標準時，一定要把握好適當的原則。那么怎樣去衡量“適當”呢？我們可以從主客觀兩個方面把握：

（1）從客觀上說，并不要求檢察機關掌握的證據能夠達到“客觀事實”的證明標準，只是要求檢察機關應掌握“足夠的證據”，能夠證明案件的基本事實。所謂“足夠的證據”可以從下面方面去考查：①也能夠據以確認一定事實的基本證據已經收集，并且基本證據之間能相互映證，沒的根本的、不能解釋的、無法解決的矛盾。②收集的證據能夠使案件基本事實清楚，即對定罪量刑有重要影響的事實都有相應質量與數量的證據證明。根據現有的證據，有定罪的較大可能性。

（2）從主觀上講，要求根據現有證據，能夠使辦理案件的檢察官形成相應的內心確信，有合理的理由應提起公訴。證據作為證明案件事實的材料，是判斷案件的證據，需要有判斷者的主觀感受。檢察人員通過調查證據與審查證據，依據自己的良心、社會經驗與職業道德，能夠建立對犯罪嫌疑人有罪的內心確信。“如果辦案人員自己都無把握，似是而非，對犯罪嫌疑人是否有罪還拿不準，存在疑慮，這樣的案件就不應起訴，因為自己都未真誠確信，又怎能說服法庭確認指控事實呢？”[7]當然，這種內心的確信，只是檢察官單方的，是“蓋然的確實心證”，與有罪判決時法官經雙方辯論后形成的“內心確信”或“排除合理懷疑”是有區別的。

2、應當針對具體案件，實行有區別的、多層次的證據標準。正如毛澤東同志所講，沒有區別就沒有政策，在提起公訴的問題，也應當體現區分對待的政策。主要表現在：

（1）對于性質不同的罪行區分對待。根據國外的做法，對性質越嚴重的案件，在起訴時越適用較低的證據標準。我們也可以學習這一經驗，對于那樣嚴重危害社會、影響十分重大的案件，比如當前十分猖獗的毒品犯罪、黑社會性質犯罪、殺人搶劫犯罪等，應采取更為積極的起訴態度，在盡量收集證據的基礎上，只要求檢察機關建立了有根據的內心確證，并有定罪可能，就應疑無遲疑地提起公訴。對于仍沒有收集到的證據與尚沒查清的事實，可以在提起公訴后繼續偵查收集、查明。這盡管會有很大的風險，但對于震懾犯罪分子，平息民憤，維護社會的公共利益有積極的意義；而對于較輕微的、社會危害性小的犯罪，如果證據不是十分充分，則可以轉為其他方式處理而不提起公訴，有利節約司法資源和保障人權。

（2）對于實體法事實和程序法事實行有差別的證據標準。在審查起訴時，對與犯罪構成相關的事實要求達到較高的證據標準，而對于那些與定罪量刑關系不大的事實，則可以采用“優勢證據”標準；而對于程序法上的事實，如當事人申請回避、申請變更強制措施、訴訟期限等，可以適用較低的證據標準，有利于刑事訴訟順利有效地進行。[8]

3、建立審前預審法官審查制度。1996年修改刑事訴訟法以后，將庭前審查由實體審查為主改為程序審查為主，這雖然有利于克服原來法院審理中“先判后審”，使庭審成為走過場的現象，增強了對抗性，體現了程序公正，但也意味著公訴權失去了應有的制約，往往導致檢察機濫用起訴權，往往將應當提起公訴的案件不起訴，放縱了犯罪分子，或者將那些根本就不應該起訴的案件又訴諸法庭，浪費了司法資源，增加了被告人的訟累。因此，建議在法院內部設立一個預審機構，由獨立的預審法官行使對提起公訴案件的審查工作，判斷其是否達到了法定的證據標準，當然這一標準是低于庭審法官做出有罪判決的證據標準，僅是審查是否有“足夠的證據”，能證明“案件基本事實”，有定罪的可能性。在這里，預審法官不得參加正式的庭審，以免將其形成的預斷帶入法庭審理中。對于預審法官認為達到法定起訴標準，不能提起公訴的案件，檢察院和被害人有異議時或有新的證據時，有權申請要求復審。同時，在預審階段，還可以由預審法官主持，進行雙方的證據展示，并解決一些程序性問題，為庭審作好準備。

4、要不斷地完善相關的配套措施。改革是一種系統工程，需要從各個方面加以保障，要完善我國的公訴證據標準，起碼要完善下列相關制度：

（1）改變檢察機關和檢察官的工作評價標準，不能單純以有罪判決作為工作質量的指標，檢察機關作為公訴機關，應當承擔起追訴犯罪的職責，應樹立起慎重而積極的起訴方針，只要其盡心盡力了，即使對一些應當指控的犯罪沒有成功地支持公訴，也是無可指責的，以保護檢察人員的積極性；

（2）不斷提高檢察人員的素質，完善檢察官任用制度。徒法不足以自行，在庭審方式改革的新形勢下，對檢察官提出了更高的素質要求。沒有高尚的道德修為，沒有較高的法律素養，就不能適應新形勢下庭審的要求，就不能正確地把握起訴證據標準，更不能有力地支持公訴，提高公訴的質量。

（3）廢除檢察機關承擔賠償責任的規定。根據原有規定，對于法院宣告無罪的案件，檢察機關應當進行賠償，這使檢察機關在審查起訴時顧慮重重，不能更好地履行職責。建議將逮捕與羈押的批準權由檢察機關轉移給法院，設立專門的國家賠償基金。

第五篇：淺談我國刑事訴訟證據制度的缺陷及完善

淺談我國刑事訴訟以及證據制度的缺陷及完善

近幾年來，各地冤假錯案層出不窮。1999年河南商丘村民趙作海因同村趙振晌失蹤后發現一具無頭尸體而被拘留，2002年商丘市中級人民法院以故意殺人罪判處死刑，緩刑2年，2010年5月9日，“殺害”同村人在監獄已服刑多年的趙作海，因“被害人”趙振裳的突然回家，被宣告無罪釋放。又如1994年，湖北京山縣雁門口鎮人佘祥林之妻失蹤，后在一水塘發現女尸，當地司法機關最終以故意殺人罪判處佘祥林有期徒刑15年。然而，就在佘祥林在獄中度過了11個春秋之后，被他“殺死”的妻子卻突然歸來。這些人是幸運的，然而，已被執行死刑的河北的聶樹斌、內蒙古的呼格吉勒圖，在“真兇”出現數年后，仍未出現清查案情的曙光。其他沒有得以報道的更是不計其數，一系列離奇的冤假錯案，考驗著社會與民眾的神經，更將中國刑事訴訟制度的重重弊端展露無遺。早年的云南杜培武案、河北唐山李久明案等，莫不如此。，在這些冤假錯案的背后，到底是什么致使了這些悲劇的發生？究其原因，我國的刑事訴訟證據制度的缺陷占了很大一部分

首先是疑罪從無的原則，在現實案件中，這項原則幾乎得不到體現，對于一些案件，很多都是按照疑罪從有，疑罪從輕的態度來判，基本上刑事公訴案件很少有無罪判決的，疑罪從無成了一紙空文，這一做法一方面是由于上述原因受上級機關領導和社會輿論的壓力，一味要求辦案效率，對于一些殺人，傷害案件，造成民憤極大，秉著命案必

破的原則，為了平息民憤邀功求賞，有時沒有確切的證據，就抓著一個嫌疑人頂包，草草結案，等到案件水落石出，才不得不承認，另一方面是因為長期的疑罪從有，有罪推定的思想影響著辦案人員，因此也有學者推測宣布死緩案件有相當一部分是由于證據不足，不宜立即宣判死刑，根據疑罪從輕的原則來判緩期執行這種做法不僅違背了刑法中的罪刑法定原則以及刑訴中的疑罪從無原則，也是造成現實中存在大量的冤假錯案的原因，嚴重影響了執法的公正性和公信力，不能為了盲目地追求破案效率而把公平正義棄之不顧

其次法官的自由裁量權過大，在證據法中，證據的證明力有較強的邏輯性，有的需要法官自己來判斷，往往法官具有較大的自主裁量權，容易造成偏聽偏信的局面，證據規則限制形同虛設，法官在法庭上對于證據問題幾乎享有不受限制的自主裁量權，這是極其不合理的。再次筆錄式證據廣泛使用，證人證人等普遍不出庭作證，證人證言能否客觀真實對司法機關查明案情有很大的影響。盡管我國刑事訴訟法以及一系列司法解釋對于證人作證做了諸多規定，但是很多人受“事不關己，高高掛起”、“多一事不如少一事”等落后思想的影響，對所看到的與案件有關的情況，只要不涉及到自身利益，就會消極的看成是別人的事，與自己無關，而不積極配合公安司法人員，與之相處的親友鄰居也會常勸其不要多管閑事，這種“避訴”思想將會對人們的作證觀念產生長期的負面影響。從實際情況上來看證人，被害人，鑒定人等很少出庭作證，這也就導致了庭審成了一個形式，大家都是走個過場，而控辯雙方的辯論名存實亡，在這樣的情況下，等于變相的剝奪了被告人對于證人的質證權和辯護權，也影響了法庭審理的可信度以及公正性。關鍵是要對證人作證義務的完善。首先，應當明確規定提供客觀事實的證人證言是證人的法定義務，并具體規定證人拒證應承擔的法律責任。其次，應當建立健全證人的保護制度和證人出庭作證的經濟補償制度，充分保障證人享有的各種權利，為證人如實作證創造良好的條件，破除一些不正確的避訴現象，廣泛宣傳，確立正確的觀念和義務感

不僅如此，我國對于非法證據非法證據排除規則不完善，我國法律和司法解釋明確禁止非法取證行為，但是實際情況截然相反，什么老虎凳，辣椒油，灌涼水，不讓睡覺，在外面吹冷風潑冷水，倒吊懸掛，隔著軟東西打嫌疑人屢見不鮮，這些傷勢都是很難看出來的，但是對于嫌疑人精神上卻是造成了極大的痛苦，容易導致屈打成招。這也就導致了一系列的杯具，佘祥林、杜陪武等等就是在刑訊逼供的情況下屈打成招，至于有的犯人在看守所意外死亡那也是層出不窮，什么躲貓貓死，洗臉死，喝水死等等一系列匪夷所思的死因正是刑訊逼供的掩飾，只有從源頭上對于非法取證的效力進行否定，對拘留刑訊等操作進行嚴格控制管理，才會減少這樣的悲劇的發生。我國確立了有限的非法證據排除規則，但是對于通過刑訊逼供手段獲得的實物證據能否采用法律沒有做出明確的規定，正是由于這種模糊性才會導致屢禁不止，而且公安機關和檢察機關也樂于采用此種方式獲得被告人的口供來破案，至于是否真正破了案，反倒不是他們所關注的，最重要的是有人承認實施了犯罪，大部分的刑訊逼供者并沒有得到應有的處

罰，刑訊逼供不僅是對法律公正的褻瀆，影響了法庭的公信力。同時也嚴重侵害了當事人的合法權益，傷害了犯罪嫌疑人的人格尊嚴。所以我國應該一步明確非法證據排除原則。主要是應當明確非法證據的絕對排除。新刑訴法第43條規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、利誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。《解釋》第58條規定：凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。顯然，在直接的表述中，不能作為定案根據的證據是“證人證言、被害人陳述、被告人供述”這一類言詞證據。對于非法收集的物證、書證等證據的排除與否，立法及司法解釋都不明確。這無疑是證據制度完善的障礙。同時我國刑訴實踐中刑訊逼供等非法取證行為的久禁不止一定程度上與立法的寬容有關。造成這種現象的原因首先是人權、法治觀念淡薄以及有關刑事司法傳統觀念的影響；其次在于缺乏對執法機構和執法人員的監督；另外，公、檢、法三機關在實際中往往過分相互配合，而忽視了相互制約，進而導致了權力的濫用。因此，我國在立法中應以更嚴謹的表述明確絕對排除非法證據原則。

最后，我國法律對于不得強迫自證其罪方面沒有規定，我國目前的立法尚未確立該項證據規則。《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款項規定：“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”，“行使不強迫自證其罪的權利有多種方式，如沉默權和任意自白規則。不強迫自證其罪是一個總體原則，而沉默權和任意自白規則是實現這個原則的方法，在香港或者是其他英美法系國家我們經常可以

在電視劇看見而我國《刑事訴訟法》第93條規定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有權拒絕回答的權利。”可見，我國法律不但未規定犯罪嫌疑人、被告人的沉默權，而且明文否定了沉默權。這是不合理的。

律師辯護權也是個問題。辯護權是刑事訴訟中被告人享有的一項最基本也是最重要的權利。修改后的《刑事訴訟法》第96條的規定和

第36條的規定，使犯罪嫌疑人在偵查階段可以獲得律師提供的幫助，辯護律師介入訴訟的時間，提前到審查起訴之日，體現了我國刑事辯護制度改革中的積極的一面。然而司法實踐中，對法條的貫徹落實卻不盡人意。主要表現為：會見難，申請變更強制措施難，調查取證難，閱卷難以及采納律師的辯護意見難等。另外一個阻礙律師辯護權行使的原因，是近年來有的律師行使辯護權受到不公正的對待。原因是由于我國律師缺乏與法官、檢察官進行平等溝通的條件，因而處于比較弱勢的地位。律師權利不能被保證，犯罪嫌疑人、被告人的地位就更難以保障，由此造成控、辯雙方的失衡，影響了司法程序的公正。由此可見，我國的刑事訴訟以及證據制度存在著很大的缺陷和漏洞，這也是這幾年造成冤案錯案屢禁不止的根源所在，只有完善相應的法律制度，確立正確的司法訴訟觀念，懲治罪犯和保障人權并重，明確法律規范和義務，嚴格按照規章制度辦事，而不是靠人情關系，這樣才能有效地減少和避免更多的“趙作海”和“佘祥林”等類似悲劇的發生。