第一篇：勞動(dòng)合同法背景下企業(yè)如何應(yīng)對(duì)

勞動(dòng)合同法背景下企業(yè)如何應(yīng)對(duì)

隨著新《勞動(dòng)合同法》的頒布，現(xiàn)有勞動(dòng)關(guān)系的格局、企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的管理模式、企業(yè)與勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)力義務(wù)確定等受到了很大影響。總體來(lái)看，新的《勞動(dòng)合同法》加大了對(duì)企業(yè)的限制，強(qiáng)化了對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，使不少企業(yè)叫苦不迭，這就要求企業(yè)必須把握新的形勢(shì)，推進(jìn)企業(yè)改革，加快適應(yīng)新的《勞動(dòng)合同法》。下面，我就新的《勞動(dòng)合同法》主要變動(dòng)之處進(jìn)行分析，并談一談自己的看法。

一、關(guān)于試用期

試用期是指用人單位對(duì)新招收職工進(jìn)行思想品德、勞動(dòng)態(tài)度、實(shí)際工作能力、身體健康狀況等進(jìn)行審察的期限。原《勞動(dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)合同可以約定試用期，但最長(zhǎng)不得超過(guò)六個(gè)月。如對(duì)今年新招聘人員的試用期定為三個(gè)月，是符合新《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的。

1、新法第十九條規(guī)定：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。

2、第二十條規(guī)定：勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

3、隨著新法在2008年1月1日的正式實(shí)施，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在，試用期的工資為合同約定的80％或該崗位最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

我認(rèn)為：企業(yè)與勞動(dòng)者約定試用期應(yīng)考慮以下三種因素 ：一是對(duì)崗位（工種）的要求，二是崗位對(duì)人員的配置及人員的流動(dòng)性，三是勞動(dòng)合同的期限。通過(guò)對(duì)試用期期限及相關(guān)待遇的規(guī)定與勞動(dòng)者簽定靈活多樣的勞動(dòng)合同，比如與勞動(dòng)者簽定為期四年的勞動(dòng)合同對(duì)企業(yè)而言就有好多好處，分析如下：

《勞動(dòng)合同法》相比舊的《勞動(dòng)法》，取消了3個(gè)月的試用期。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，所以企業(yè)在合同期限期間自然而然的就選擇4年期的合同，因?yàn)樵?年的合同期限內(nèi)試用期有6個(gè)月，這樣，比起1-3年的勞動(dòng)合同，企業(yè)可以少支付勞動(dòng)者4-5個(gè)月的勞動(dòng)合同約定工資，取而代之的是6個(gè)月的試用期工資，即勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十。并且在這個(gè)期限內(nèi)企業(yè)可以完全考察一個(gè)員工的工作能力，對(duì)于不滿意的員工，用人單位可在試用期解除勞動(dòng)合同，而只需向勞動(dòng)者說(shuō)明理由就可以。并且，新法規(guī)定除了部分競(jìng)業(yè)行業(yè)和公司特別培訓(xùn)需要支付違約金外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金，這樣就大大減輕了勞動(dòng)者在跳槽中承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，這也是用人單位為減輕經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)所采取的應(yīng)對(duì)措施。

二、關(guān)于合同期限

勞動(dòng)合同期限是指勞動(dòng)合同的有效時(shí)間，它一般始于勞動(dòng)合同的生效之日，終于勞動(dòng)合同的終止時(shí)間。任何勞動(dòng)過(guò)程，都是在一定的時(shí)間和空間中進(jìn)行的。在現(xiàn)代化社會(huì)中，勞動(dòng)時(shí)間被認(rèn)為是衡量勞動(dòng)效率和成果的一把尺子。勞動(dòng)合同期限由用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商確定。是勞動(dòng)合同的一項(xiàng)重要內(nèi)容，有著十分重要的作用。

1、新法仍然采用定期、無(wú)定期、完成一定工作量的三種勞動(dòng)合同期限。

2、增加無(wú)固定期的勞動(dòng)合同條款主要為：連續(xù)二次訂立有期限的勞動(dòng)合同又續(xù)訂勞動(dòng)合同的；未簽訂書面合同1年以上的。

3、應(yīng)當(dāng)簽訂而未簽訂無(wú)定期勞動(dòng)合同的，用人單位需承擔(dān)向勞動(dòng)者支付雙倍工資的法律責(zé)任。

4、用人單位用工后1個(gè)月內(nèi)簽訂書面勞動(dòng)合同，超過(guò)期限未簽訂的需向勞動(dòng)者支付雙倍的工資： 超過(guò)一年未簽訂的，視為當(dāng)事人之間已經(jīng)訂立無(wú)定期勞動(dòng)合同。

5、原存在的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系按新法規(guī)定，需在實(shí)施后1個(gè)月內(nèi)簽訂書面勞動(dòng)合同，超過(guò)期限將承擔(dān)法律責(zé)任。

我認(rèn)為：對(duì)不同崗位上的不同員工應(yīng)采用簽訂不同形式的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同簽訂的年限與次數(shù)都是有技巧的，通過(guò)一些數(shù)據(jù)分析可以降低企業(yè)的成本與風(fēng)險(xiǎn)，比如，總結(jié)一套關(guān)于年齡與合同年限的關(guān)系表，就像保險(xiǎn)公司中對(duì)不同年齡段收取不同費(fèi)用而制定的表格一樣。

三、關(guān)于合同變更、解除與終止 勞動(dòng)合同的變更是指勞動(dòng)合同內(nèi)容的變化，不包括勞動(dòng)合同主體的變化。勞動(dòng)合同的變更是在原有的勞動(dòng)合同內(nèi)容已經(jīng)不能全部適應(yīng)客觀情況的需要，有必要對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)加以改變的情況下發(fā)生的。具體包括工作內(nèi)容的變更、工作地點(diǎn)的變更、工資福利的變更等。勞動(dòng)合同解除是指勞動(dòng)合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因?qū)е聞趧?dòng)合同一方或雙方當(dāng)事人提前解除勞動(dòng)關(guān)系的一種法律行為。勞動(dòng)合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同既可以由單方依法解除，也可以由雙方協(xié)商解除。勞動(dòng)合同終止，是指終止勞動(dòng)合同的法律效力。從狹義上講，勞動(dòng)合同的終止是指勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人按照合同所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)都已經(jīng)完全履行，且任何一方當(dāng)事人均未提出繼續(xù)保持勞動(dòng)關(guān)系的法律行為。廣義的勞動(dòng)合同終止包括勞動(dòng)合同的解除。我們這里講的勞動(dòng)合同是狹義的。

1、勞動(dòng)合同的變更主要反映在四個(gè)方面：一是生產(chǎn)或者工作任務(wù)的增加或減少；二是勞動(dòng)合同期限的延長(zhǎng)或縮短；三是勞動(dòng)者工種或職務(wù)的變化或變動(dòng)；四是對(duì)勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬的增加或減少。

允許變更勞動(dòng)合同的條件是：<１>訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改，致使原來(lái)訂立的勞動(dòng)合同無(wú)法全面履行，需要做出修改；<２>企業(yè)經(jīng)上級(jí)主管部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)產(chǎn)，原來(lái)的組織仍然存在，原簽訂的勞動(dòng)合同也仍然有效，只是由于生產(chǎn)方向的變化，原來(lái)訂立的勞動(dòng)合同中的某些條款與發(fā)展變化的情況不相適應(yīng)，需要做出相應(yīng)的修改；<３>上級(jí)主管機(jī)關(guān)決定改變企業(yè)的生產(chǎn)任務(wù)，致使原來(lái)訂立的勞動(dòng)合同中有關(guān)產(chǎn)量、質(zhì)量、生產(chǎn)條件等都發(fā)生了一定的變化，需要做出相應(yīng)的修改，否則原勞動(dòng)合同無(wú)法履行；<４>企業(yè)嚴(yán)重虧損或發(fā)生不可抗力的情況，確實(shí)無(wú)法履行勞動(dòng)合同的規(guī)定；<５>當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，同意對(duì)勞動(dòng)合同的某些條款做出變更，但不得損害國(guó)家利益。

勞動(dòng)合同變更的程序是：<1>及時(shí)向?qū)Ψ教岢鲎兏鼊趧?dòng)合同的要求，即提出變更勞動(dòng)合同的主體可以是企業(yè)，也可以是職工，無(wú)論哪一方要求變更勞動(dòng)合同，都應(yīng)當(dāng)及時(shí)向?qū)Ψ教岢鲎兏鼊趧?dòng)合同的要求，說(shuō)明變更勞動(dòng)合同的理由、內(nèi)容、條件等；<２>按期向?qū)Ψ阶龀龃饛?fù)，即當(dāng)事人一方得知對(duì)方變更勞動(dòng)合同的要求后，應(yīng)在對(duì)方規(guī)定的期限內(nèi)做出答復(fù)，不得對(duì)對(duì)方提出的變更勞動(dòng)合同的要求置之不理；<３>雙方達(dá)成書面協(xié)議，即當(dāng)事人雙方就變更勞動(dòng)合同的內(nèi)容經(jīng)過(guò)協(xié)商，取得一致意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)達(dá)成變更勞動(dòng)合同的書面協(xié)議，書面協(xié)議應(yīng)指明對(duì)哪些條款做出變更，并應(yīng)訂明變更后勞動(dòng)合同的生效日期，書面協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章生效，并報(bào)企業(yè)主管部門或者上級(jí)勞動(dòng)行政部門備案。

2、《勞動(dòng)合同法》采用《勞動(dòng)法》的解除、終止勞動(dòng)合同的基本模式。國(guó)務(wù)院法制辦公布的勞動(dòng)合同法實(shí)施條例草案規(guī)定，有勞動(dòng)合同法規(guī)定的14種情形之一的，用人單位可以與勞動(dòng)者解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。這14種情形是：

（一）用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的；

（二）勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（三）勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（四）勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（五）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（六）因勞動(dòng)合同法第二十六條第一款第一項(xiàng)關(guān)于勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；

（七）勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的；

（八）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（九）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（十）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的；

（十一）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（十二）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（十三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

（十四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。

3、勞動(dòng)者的解除條件放寬，如未及時(shí)足額發(fā)放工資、未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)等。

4、用人單位對(duì)勞動(dòng)者的試用期解除條件限定為不符合錄用條件。

5、勞動(dòng)合同終止的法定情形除勞動(dòng)合同期滿（包括固定期限勞動(dòng)合同期滿，以及以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因該工作任務(wù)完成而期滿）外，還包括：（1）勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；（2）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（3）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（4）用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。

我認(rèn)為：勞動(dòng)合同的解除方面(1)企業(yè)的規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部管理的有效措施，也是與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的重要依據(jù)。(2)注意解除勞動(dòng)合同的善后工作 a﹑書面通知?jiǎng)趧?dòng)者﹔b﹑結(jié)算工資﹔c﹑辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)(15日內(nèi))﹔d﹑需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的–勞動(dòng)者辦理工作交接后支付。(3)審查勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同的合法性a﹑是否提前三十天(試用期提前三天)通知﹔b﹑是否辦理相關(guān)工作交接手續(xù)﹔c﹑雙方是否存在培訓(xùn)協(xié)議和保密協(xié)議﹔d﹑注意保存因?yàn)閯趧?dòng)者的違法解除給企業(yè)造成損失的相關(guān)證據(jù)。勞動(dòng)合同的終止方面(1)慎用退休人員(2)勞動(dòng)合同終止的善后工作(3)勞動(dòng)合同終止的附隨義務(wù) a﹑用人單位向勞動(dòng)者出具書面的通知或證明并辦理相關(guān)檔案和保險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)﹑保留其勞動(dòng)合同文本至少兩年備查﹔ b﹑勞動(dòng)者向用人單位辦理相關(guān)工作交接。

四、關(guān)于違約金

違約金是指?jìng)鶛?quán)人或債務(wù)人完全不履行或不適當(dāng)履行債務(wù)時(shí)，必須按約定給付他方的一定數(shù)額的金錢。違約金是債的擔(dān)保的一種，也是對(duì)違約的一種經(jīng)濟(jì)制裁。違約金的設(shè)立，是為了保證債的履行，即使對(duì)方?jīng)]有遭受任何財(cái)產(chǎn)損失，也要按法律或合同的規(guī)定給付違約金。違約金的標(biāo)準(zhǔn)依法定或雙方在合同中書面約定。違約金有兩種：①懲罰性違約金，其作用全在懲罰，如果對(duì)方因違約而遭受財(cái)產(chǎn)損失，則違約一方除支付違約金外，還應(yīng)另行賠償對(duì)方的損失。②補(bǔ)償性違約金，是對(duì)合同一方當(dāng)事人因他方違約可能遭受的財(cái)產(chǎn)損失的一種預(yù)先估計(jì)，給付了違約金，即免除了違約一方賠償對(duì)方所遭受的財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任；即使損失大于違約金，亦不再補(bǔ)償。

1、新法對(duì)勞動(dòng)者的違約金限定為兩種情形：涉及商業(yè)秘密的競(jìng)業(yè)限制和專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的服務(wù)期。

2、競(jìng)業(yè)限制：期限為最高2年：補(bǔ)償由雙方約定，但需要在競(jìng)業(yè)限制內(nèi)按月支付。

3、服務(wù)期：企業(yè)提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，約定勞動(dòng)者的服務(wù)期，違反服務(wù)期離職的承擔(dān)違約金，但該項(xiàng)違約金性質(zhì)為賠償金。重點(diǎn)提示：

競(jìng)業(yè)限制為延時(shí)生效條款，企業(yè)約定的金額按月支付補(bǔ)償金為競(jìng)業(yè)限制條款的生效條件。如果企業(yè)沒(méi)有按時(shí)支付補(bǔ)償金則勞動(dòng)者不受該條款制約。勞動(dòng)者違約，最高向用人單位支付3倍的賠償。勞動(dòng)者在服務(wù)期內(nèi)離職，賠償只針對(duì)企業(yè)提供的專項(xiàng)出資培訓(xùn)費(fèi)用，其賠償總額不能超過(guò)實(shí)際支出（具體費(fèi)用需企業(yè)舉證）另外該項(xiàng)費(fèi)用的賠償按服務(wù)年限遞減。如果服務(wù)期為5年，出資培訓(xùn)費(fèi)5萬(wàn)元，勞動(dòng)者3年后離職，則賠償2萬(wàn)元，實(shí)際上無(wú)懲罰責(zé)任。

五、關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是用人單位解除勞動(dòng)合同時(shí)，給予勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。應(yīng)由用人單位一次性支付給勞動(dòng)者。

勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的9種情形：

1、用人單位未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

2、用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

3、用人單位低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

4、用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

5、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

6、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動(dòng)者在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

7、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

8、用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

9、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

用人單位解除或終止勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的12種情形：

1、用人單位提出協(xié)商解除勞動(dòng)合同，并與勞動(dòng)者協(xié)商一致而解除勞動(dòng)合同的；

2、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)合同解除勞動(dòng)合同的；

3、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

4、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，用人單位提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

5、用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整，依法裁減人員的；

6、用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難，依法裁減人員的；

7、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員，用人單位依法定程序裁減人員的；

8、其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，用人單位依法定程序裁減人員的；

9、勞動(dòng)合同期滿，勞動(dòng)者同意續(xù)訂勞動(dòng)合同而用人單位不同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，由用人單位終止固定期限勞動(dòng)合同的；

10、因用人單位被依法宣告破產(chǎn)而終止勞動(dòng)合同的；

11、因用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動(dòng)合同的；

12、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。按照現(xiàn)行規(guī)定，勞動(dòng)者辭職、擅自離職、用人單位依據(jù)《勞動(dòng)法》第25條辭退和勞動(dòng)合同終止（地方有特殊規(guī)定的除外）等情況下，企業(yè)可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

重點(diǎn)提示：

勞動(dòng)者的以下勞動(dòng)收入不列入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金基數(shù)的范圍：

（1）社會(huì)保險(xiǎn)和福利費(fèi)用，如喪葬費(fèi)、撫恤金、救濟(jì)或生活困難補(bǔ)助費(fèi)和計(jì)劃生育補(bǔ)貼等；

（2）勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)用，如工作服、解毒劑、清涼飲料費(fèi)用等；

（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動(dòng)報(bào)酬及其他勞動(dòng)收入，如創(chuàng)造發(fā)明獎(jiǎng)、國(guó)家星火獎(jiǎng)、自然科學(xué)獎(jiǎng)、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎(jiǎng)、合理化建議和技術(shù)改進(jìn)獎(jiǎng)、中華技能大獎(jiǎng)等，以及稿費(fèi)、講課費(fèi)、翻譯費(fèi)等。

用人單位違反規(guī)定解除勞動(dòng)合同，需承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。解除合同的證據(jù)失誤或依據(jù)失誤，包括程序上的失誤等一系列的履行瑕疵，都會(huì)造成以下法律后果：A恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系；B勞動(dòng)者有簽約選擇權(quán)，如果勞動(dòng)者選擇不簽約，用人單位需支付雙倍補(bǔ)償金。

舉例有關(guān)履行瑕疵：工資發(fā)放的延期、發(fā)放金額（包括各項(xiàng)獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)算后的總數(shù)）的錯(cuò)誤、養(yǎng)老金是否及時(shí)繳納、繳納的基數(shù)差錯(cuò)等等，都屬于違反規(guī)定解除合同，均需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

勞動(dòng)者可以就企業(yè)的履行瑕疵，提出當(dāng)即解除，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

即使勞動(dòng)者違反合同有過(guò)錯(cuò)，但在解約的過(guò)程中，如果用人單位違反規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，仍然要承擔(dān)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任。

關(guān)于補(bǔ)償金計(jì)算方法：工作不滿半年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為半月；半年以上不滿一年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為1月；一年以上，每一年按一月進(jìn)行補(bǔ)償。其中勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。

經(jīng)勞動(dòng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動(dòng)合同的；或勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動(dòng)合同的，這兩種情況計(jì)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工作年限有12個(gè)月的上限。

其它情況下計(jì)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工作年限沒(méi)有限制，按照勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

六、關(guān)于裁員

裁員是經(jīng)濟(jì)性裁員的簡(jiǎn)稱，是因用人單位的原因解除勞動(dòng)合同的情形。指的是用人單位在法定的特定期間依法進(jìn)行的集中辭退員工的行為。實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁減人員的企業(yè)，可以裁減因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生變化而產(chǎn)生的富余人員。

新法增加了用人單位可以裁員的條款主要為：

1、企業(yè)重大技術(shù)革新、經(jīng)營(yíng)方式的調(diào)整、轉(zhuǎn)產(chǎn)；其他客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行。

2、規(guī)定了在裁員中需優(yōu)先留用的人員，如訂立無(wú)定期勞動(dòng)合同；家庭有扶養(yǎng)人員義務(wù)等。重點(diǎn)提示：

企業(yè)需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員。

七、關(guān)于工資、加班與休假

工資是指用人單位依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定和勞動(dòng)關(guān)系雙方的約定，以貨幣形式支付給員工的勞動(dòng)報(bào)酬。如月薪酬、季度獎(jiǎng)、半年獎(jiǎng)、年終獎(jiǎng)。但依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定由用人單位承擔(dān)或者支付給員工的下列費(fèi)用不屬于工資:（1）社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；（2）勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)；（3）福利費(fèi)；（4）用人單位與員工解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)支付的一次性補(bǔ)償費(fèi)；（5）計(jì)劃生育費(fèi)用；（6）其他不屬于工資的費(fèi)用。所謂加班，根據(jù)《勞動(dòng)法》有關(guān)規(guī)定，一般指用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后，安排勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間以外工作。休假是指法律規(guī)定或者依法訂立的協(xié)議規(guī)定的每工作一定時(shí)間必須休息的時(shí)間。有年休假、探親假、婚假、喪假等。

新法規(guī)定：

1、第三十六條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過(guò)八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過(guò)四十四小時(shí)的工時(shí)制度。

2、第三十八條：用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息1日。

3、第四十一條規(guī)定：用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長(zhǎng)工作時(shí)間，一般每日不得超過(guò)一小時(shí)；因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過(guò)三小時(shí)，但是每月不得超過(guò)三十六小時(shí)。

4、第四十三條：用人單位不得違反本法規(guī)定延長(zhǎng)勞動(dòng)者的工作時(shí)間。

5、第四十四條：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：

（一）安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬。

（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬。

（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。

6、第四十五條：國(guó)家實(shí)行帶薪年休假制度。勞動(dòng)者連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。

7、《職工帶薪年休假條例》第三條 職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。國(guó)家法定休假日、休息日不計(jì)入年休假的假期。

第四條 職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假：

(一)職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；

(二)職工請(qǐng)事假累計(jì)20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；

(三)累計(jì)工作滿1年不滿10年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)2個(gè)月以上的；

(四)累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)3個(gè)月以上的；

(五)累計(jì)工作滿20年以上的職工，請(qǐng)病假累計(jì)4個(gè)月以上的。

第五條 單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。

年休假在1個(gè)年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點(diǎn)確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個(gè)年度安排。

單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對(duì)職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬。

重點(diǎn)提示：

1、國(guó)家法定節(jié)假日總天數(shù)增加1天，即由以前的10天增加到11天。

2、對(duì)國(guó)家法定節(jié)假日時(shí)間安排進(jìn)行調(diào)整：元旦放假1天不變；春節(jié)放假3天不變，但放假起始時(shí)間由農(nóng)歷年正月初一調(diào)整為除夕；“五一”國(guó)際勞動(dòng)節(jié)由3天調(diào)整為1天，減少2天；“十一”國(guó)慶節(jié)放假3天不變；清明、端午、中秋增設(shè)為國(guó)家法定節(jié)假日，各放假1天(農(nóng)歷節(jié)日如遇閏月，以第一個(gè)月為休假日)。

3、允許周末上移下錯(cuò)，與法定節(jié)假日形成連休。

4、制度工作時(shí)間的計(jì)算

年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節(jié)假日）＝250天

季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

工作小時(shí)數(shù)的計(jì)算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小時(shí)。

5、日工資、小時(shí)工資的折算

按照《勞動(dòng)法》第五十一條的規(guī)定，法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資，即折算日工資、小時(shí)工資時(shí)不剔除國(guó)家規(guī)定的11天法定節(jié)假日。據(jù)此，日工資、小時(shí)工資的折算為：

日工資：月工資收入÷月計(jì)薪天數(shù)

小時(shí)工資：月工資收入÷（月計(jì)薪天數(shù)×8小時(shí)）。

月計(jì)薪天數(shù)＝（365天-104天）÷12月＝21.75天

八、關(guān)于勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣，又稱勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)力租賃，是指由派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，由派遣勞工向要派企業(yè)給付勞務(wù)，勞動(dòng)合同關(guān)系存在于派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動(dòng)力給付的事實(shí)則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)之間。勞動(dòng)派遣的最顯著特征就是勞動(dòng)力的管理和使用分離。比如有些公司的臨時(shí)工就類似勞務(wù)派遣，但又不完全相同。

1、新法對(duì)勞務(wù)派遣公司的規(guī)制更為嚴(yán)格，對(duì)實(shí)際用工單位的規(guī)制也更為嚴(yán)格，勞務(wù)派遣單位為用工單位，應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。

2、《勞動(dòng)合同法》在明確勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位義務(wù)外，還規(guī)定了用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)：用工單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)；告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬；支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制；用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。

3、確定勞務(wù)派遣公司和實(shí)際用工單位對(duì)勞動(dòng)者的連帶賠償責(zé)任。

勞務(wù)派遣的優(yōu)點(diǎn)：具有用工靈活、人事管理便捷、成本低廉、減少勞動(dòng)糾紛、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的優(yōu)點(diǎn)。勞務(wù)派遣在歐美國(guó)家已有多年的歷史，是企業(yè)用來(lái)轉(zhuǎn)嫁用工風(fēng)險(xiǎn)的一種合法有效的途徑。

勞務(wù)派遣運(yùn)作過(guò)程中存在的主要問(wèn)題：（1）經(jīng)營(yíng)地位不明確，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)從事的是一種特殊的勞務(wù)經(jīng)濟(jì)，其經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)還沒(méi)有法律的明確規(guī)定，這給勞務(wù)派遣企業(yè)開(kāi)展業(yè)務(wù)造成很大影響：企業(yè)無(wú)法按業(yè)務(wù)內(nèi)容進(jìn)行登記注冊(cè)；如何核算勞務(wù)派遣企業(yè)的收入，依據(jù)什么稅法，目前沒(méi)有規(guī)定。（2）經(jīng)營(yíng)資質(zhì)沒(méi)有審批，由于經(jīng)營(yíng)地位不明確，目前還沒(méi)有專門的部門對(duì)其經(jīng)營(yíng)資質(zhì)和經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)進(jìn)行審批，可能造成盲目發(fā)展的局面。（3）混業(yè)經(jīng)營(yíng)問(wèn)題，從調(diào)查的情況看，很少有純粹的勞務(wù)派遣組織，大多是以勞務(wù)承包或勞務(wù)中介為主，兼營(yíng)勞務(wù)派遣。（4）企業(yè)使用勞務(wù)派遣型工作的規(guī)模和崗位缺乏規(guī)范。

我認(rèn)為：對(duì)一些臨時(shí)性、輔助性、可替代性的崗位大膽使用勞務(wù)派遣和非全日制用工方式，以降低用工成本和風(fēng)險(xiǎn)。目前，我國(guó)勞務(wù)派遣尚處于初步發(fā)展階段，規(guī)模和數(shù)量還有限，從需求來(lái)看，仍然有較大的發(fā)展?jié)摿Α趧?wù)派遣雖然尚處于起步發(fā)展階段，但已在我國(guó)顯示出促進(jìn)就業(yè)的重要作用。在促進(jìn)體制內(nèi)就業(yè)機(jī)制轉(zhuǎn)換、促進(jìn)城鄉(xiāng)就業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變、調(diào)節(jié)勞動(dòng)力市場(chǎng)供求形勢(shì)等方面，勞務(wù)派遣發(fā)揮著不可替代的重要作用。可以說(shuō)，在今后一段時(shí)期內(nèi)，勞務(wù)派遣將作為一種重要的就業(yè)形式、用工形式，繼續(xù)發(fā)揮其特殊的作用。

九、關(guān)于法律過(guò)渡

1、以前已簽訂的勞動(dòng)合同繼續(xù)履行。

2、訂立定期勞動(dòng)合同的次數(shù)以新法實(shí)施后計(jì)算。

3、以前未訂立書面合同的，于新法實(shí)施一個(gè)月內(nèi)訂立，不訂立的發(fā)雙倍工資。

4、計(jì)算新法增加的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條款的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限按新法實(shí)施后計(jì)算。重點(diǎn)提示：

對(duì)原合同的續(xù)約，該合約為一次簽約，到期簽約后再簽約，就要簽定無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。試用期只有一次，合同終止及解約需保存至少二年以備檢查。

十、其他建議

1．隨著一些新的法律法規(guī)出臺(tái)實(shí)施后，法院受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件明顯增加。新的《工資支付條例》正在起草中，工資問(wèn)題將納入法制軌道。《職工帶薪年休假條例》、《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》也相繼出臺(tái)實(shí)施。為了適用新法的規(guī)定，如何制定有效可行的工資支付管理辦法？如何有效處理違紀(jì)員工？如何控制用工成本？如何合理合法對(duì)員工進(jìn)行獎(jiǎng)懲？提高人力資源管理效率等等都成了很關(guān)鍵的問(wèn)題。所以，必須加強(qiáng)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，特別是法律新增的條款尤為重要，我建議：我們可以在員工培訓(xùn)時(shí)加入一門法律課程，如《勞動(dòng)合同法》、《公司法》等。

2.要有科學(xué)合理的招聘流程，由于新勞動(dòng)法試用期縮短了，僅僅通過(guò)試用期考察人才顯然是不夠的，這就要求我們把好招聘關(guān)，我建議是筆試（公務(wù)員試題就很好）+面試+內(nèi)部考試（我們應(yīng)該根據(jù)我們企業(yè)自己的特點(diǎn)建立自己的題庫(kù)，然后隨機(jī)抽取試題）。

3、建設(shè)優(yōu)秀的企業(yè)文化，增強(qiáng)企業(yè)對(duì)人才的吸引力，是留住人才的關(guān)鍵。調(diào)查顯示，通過(guò)加薪等貨幣性獎(jiǎng)勵(lì)來(lái)激勵(lì)員工，“保質(zhì)期”只有三個(gè)月，而通過(guò)非貨幣激勵(lì)比如日本的家族式管理（強(qiáng)調(diào)關(guān)愛(ài)員工）、以情留人等往往會(huì)有更好的效果。

二00八年十一月十日

第二篇：勞動(dòng)合同法背景下企業(yè)應(yīng)對(duì)之策（定稿）

勞動(dòng)合同法背景下企業(yè)應(yīng)對(duì)之策

山東扶平律師事務(wù)所張淑紅

內(nèi)容提要: 《勞動(dòng)合同法》于2008年1月1日起執(zhí)行。相比于《勞動(dòng)法》，《勞動(dòng)合同法》對(duì)企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系有許多重要的、新的調(diào)整，對(duì)于已經(jīng)習(xí)慣和適應(yīng)了《勞動(dòng)法》的企業(yè)來(lái)說(shuō)，管理上的諸多調(diào)整在所難免。它的出臺(tái)將會(huì)直接提升企業(yè)人力資源的管理成本，同時(shí)也將對(duì)企業(yè)人力資源管理乃至企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。如何利用《勞動(dòng)合同法》頒布的契機(jī)進(jìn)一步做好、提升勞動(dòng)關(guān)系管理工作，避免勞資沖突，建立和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，及時(shí)采取有效的應(yīng)對(duì)措施，減少企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)和用工成本，保護(hù)企業(yè)自身的利益，就成為一個(gè)非常重要而且迫切的問(wèn)題。本文結(jié)合勞動(dòng)合同法的新規(guī)定，重點(diǎn)分析勞動(dòng)合同法背景下企業(yè)面臨的風(fēng)險(xiǎn)，提出企業(yè)應(yīng)對(duì)之策。內(nèi)容包括：

一、招聘時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)及防范；

二、試用期的應(yīng)用及風(fēng)險(xiǎn)防范；

三、合同訂立時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)及防范；

四、合同履行中風(fēng)險(xiǎn)及防范；

五、合同解除和終止中的風(fēng)險(xiǎn)及防范。

主題詞:勞動(dòng)合同法 企業(yè) 風(fēng)險(xiǎn) 對(duì)策

最受用人單位和勞動(dòng)者關(guān)注，關(guān)乎勞動(dòng)者和用人單位切身利益的全新的勞動(dòng)合同法已于2007年6月29日經(jīng)人大會(huì)議通過(guò)，并于2008年1月1日起正式頒布執(zhí)行。相比于《勞動(dòng)法》，《勞動(dòng)合同法》對(duì)企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系有許多重要的、新的調(diào)整，對(duì)于已經(jīng)習(xí)慣和適應(yīng)了《勞動(dòng)法》的企業(yè)來(lái)說(shuō)，管理上的諸多調(diào)整在所難免。因此，《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)將會(huì)直接提升企業(yè)人力資源的管理成本，同時(shí)也將對(duì)企業(yè)人力資源管理乃至企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。《勞動(dòng)合同法》頒布后，實(shí)施多年的各地勞動(dòng)合同條例和已確定的勞動(dòng)關(guān)系模式將會(huì)有重大調(diào)整，企業(yè)人力資源管理理念也勢(shì)必將面臨顛覆性的挑戰(zhàn)。

如何利用《勞動(dòng)合同法》頒布的契機(jī)進(jìn)一步做好、提升勞動(dòng)關(guān)系管理工作，避免勞資沖突，建立和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，已經(jīng)成為企業(yè)和各級(jí)勞動(dòng)與社會(huì)保障部門關(guān)注的重點(diǎn)。而企業(yè)如何有效應(yīng)對(duì)《勞動(dòng)合同法》給企業(yè)所帶來(lái)的不利影響，預(yù)防和處理各種勞動(dòng)爭(zhēng)議，及時(shí)采取有效的應(yīng)對(duì)措施，以減少企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)和用工成本，保護(hù)企業(yè)自身的利益，就成為一個(gè)非常重要而且迫切的問(wèn)題。本文結(jié)合勞動(dòng)合同法的新規(guī)定，重點(diǎn)分析勞動(dòng)合同法背景下企業(yè)面臨的風(fēng)險(xiǎn)，提出企業(yè)應(yīng)對(duì)之策，希望能對(duì)企業(yè)如何應(yīng)對(duì)《勞動(dòng)合同法》提供有益的指導(dǎo)。

一、招聘時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)及防范

（一）、企業(yè)招聘時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)。按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，企業(yè)在招聘員工時(shí)應(yīng)履行告知義務(wù)。而對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，招聘時(shí)面臨的風(fēng)險(xiǎn)也很多。主要有：

1、訂立合同時(shí)應(yīng)聘者提供的信息不真實(shí)，用人單位對(duì)這些信息疏于審查導(dǎo)致企業(yè)用了不該用之人；

2、用人單位對(duì)用工條件和環(huán)境和待遇未如實(shí)告知或詳盡告知，導(dǎo)致被追究法律責(zé)任；

3、招聘應(yīng)屆大學(xué)生就業(yè)或?qū)嵙?xí)期間沒(méi)有約定權(quán)利義務(wù)，導(dǎo)致發(fā)生糾紛沒(méi)有處理可適用的依據(jù)；

4、招聘到了以前沒(méi)有投過(guò)社會(huì)保險(xiǎn)，又是人到中年的人，如果簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，則會(huì)出現(xiàn)交不了社保被處罰，想退工退不了工等情況；

5、招聘到了與原單位沒(méi)有解除勞動(dòng)關(guān)系的人，導(dǎo)致連帶承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）、對(duì)策。對(duì)于應(yīng)聘者，企業(yè)應(yīng)主要做好下列工作：

1、詳細(xì)了解擬聘用者的基本情況，要求其認(rèn)真填寫登記表，并要求其提供身份證、學(xué)歷證書原件、勞動(dòng)手冊(cè)、體檢表、與原單位解除合同的證明等。對(duì)履歷、學(xué)業(yè)文憑等要嚴(yán)格審查，或者到相關(guān)部門查詢，發(fā)現(xiàn)作假者可無(wú)條件辭退，且不承擔(dān)任何法律責(zé)任；

2、應(yīng)認(rèn)真審查其勞動(dòng)保險(xiǎn)手冊(cè)，了解其社會(huì)保險(xiǎn)投保情況；

3、認(rèn)真審查原所在單位解除用工的證明，了解在原單位工作期限及相關(guān)情況；

4、應(yīng)告知應(yīng)聘者負(fù)有如實(shí)告知義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)后果，并要求其對(duì)所填登記表及所提供的資料的真實(shí)性寫出書面保證。

5、招聘手段要合法，不能收費(fèi)，不搞性別年齡歧視（特殊崗位除外）。

6、招聘大學(xué)生可以與學(xué)校畢業(yè)生三方簽訂就業(yè)協(xié)議，并按約定對(duì)不報(bào)到的學(xué)生行使權(quán)利。同時(shí)接收實(shí)習(xí)人員不能安排在重要崗位，以防企業(yè)商業(yè)秘密泄露或出現(xiàn)不應(yīng)發(fā)生的傷亡事故。

7、詳細(xì)告知企業(yè)的用工條件、環(huán)境和待遇。

二、試用期的應(yīng)用及風(fēng)險(xiǎn)防范

關(guān)于試用期，勞動(dòng)合同法規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。還規(guī)定“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”、“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由”、“用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。”相比以前的法律規(guī)定，勞動(dòng)合同法對(duì)企業(yè)與勞動(dòng)者約定試用期作了嚴(yán)格限制。由于勞動(dòng)合同法對(duì)試用期的設(shè)定規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件，試用期在企業(yè)人力資源管理中的優(yōu)越功能也無(wú)從發(fā)揮。因此，企業(yè)在招聘員工時(shí)，應(yīng)花更多的精力和成本在招聘面試和應(yīng)聘人員的背景調(diào)查上，以代替以前通過(guò)設(shè)定較長(zhǎng)試用期來(lái)了解、考察勞動(dòng)者。企業(yè)還應(yīng)調(diào)整現(xiàn)有勞動(dòng)合同中約定的試用期條款。對(duì)此，可以進(jìn)行如下調(diào)整：一是對(duì)勞動(dòng)期限在3個(gè)月以內(nèi)的勞動(dòng)合同，取消試用期的約定；二是將勞動(dòng)者的工作崗位進(jìn)行有效分類，有區(qū)別地約定試用期的期限；三是合理設(shè)定試用期限；四是慎重決定試用期內(nèi)是否提供專項(xiàng)費(fèi)用培訓(xùn)。

用人單位還應(yīng)注意：

1、超過(guò)試用期不能以不合格辭退職工；

2、試用期內(nèi)發(fā)生工傷或患病，企業(yè)不能解除合同；

3、試用人員不得委以重任，不得安排重要經(jīng)濟(jì)崗位，以保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密。

三、合同訂立時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)及防范

（一）、風(fēng)險(xiǎn)。勞動(dòng)合同法對(duì)勞動(dòng)合同訂立做出了諸多規(guī)定，要求企業(yè)在訂立合同時(shí)嚴(yán)格按照法律規(guī)定，否則將面臨很大風(fēng)險(xiǎn)。主要包括：

1、合同訂立不及時(shí)，導(dǎo)致企業(yè)向職工支付雙倍工資或必須訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)合同法規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前企業(yè)用工沒(méi)有與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)在新法實(shí)施后1個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同（《勞動(dòng)合同法》第97條規(guī)定）。企業(yè)自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查（《勞動(dòng)合同法》第7條規(guī)定）；企業(yè)自用工之日起超過(guò)1個(gè)月但不滿1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付2倍的工資（《勞動(dòng)合同法》第82條規(guī)定）；企業(yè)自用工之日起1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為企業(yè)與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。這些規(guī)定增加了企業(yè)用工時(shí)與勞動(dòng)者不簽勞動(dòng)合同的成本，因此企業(yè)一定要樹立起“用人就要簽勞動(dòng)合同”的觀念，否則，可能會(huì)支付高昂的用工成本；

2、勞動(dòng)合同條款不完備，導(dǎo)致合同無(wú)效；

3、合同期限未按規(guī)定和實(shí)際情況確定，導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限的合同沒(méi)有訂立，而必須向職工支付雙倍工資，甚至雙倍補(bǔ)償金。勞動(dòng)合同法規(guī)定了無(wú)固定期限合同。其立法目的就是鼓勵(lì)企業(yè)與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，避免勞動(dòng)合同的短期化。該法第14條規(guī)定，企業(yè)與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。有三種情形之一，勞動(dòng)者提出或同意續(xù)簽勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。此外，第14條第3款還規(guī)定：企業(yè)自用工之日起1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為企業(yè)與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。而且第82條第2款規(guī)定：企業(yè)違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付2倍的工資。由此可以看出，按照規(guī)定，如果勞動(dòng)者符合簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同條件，并且愿意與企業(yè)簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者就可以要求企業(yè)與其簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的主動(dòng)權(quán)在勞動(dòng)者。而且企業(yè)違反規(guī)定不與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限合同的，將可能會(huì)向勞動(dòng)者支付巨額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；

4、崗位訂的過(guò)細(xì)，導(dǎo)致合同訂立后無(wú)法依企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要調(diào)整崗位；

5、合同中未明確工時(shí)制度，導(dǎo)致加班費(fèi)如何計(jì)算應(yīng)否支付產(chǎn)生爭(zhēng)議；

6、工資支付與薪酬設(shè)計(jì)不健全，導(dǎo)致勞資糾紛，影響企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)；

7、員工不愿簽合同，企業(yè)無(wú)法與其訂立書面合同，導(dǎo)致用工不合法而負(fù)行政和民事責(zé)任；

8、無(wú)商業(yè)秘密保護(hù)和競(jìng)業(yè)限制條款，導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露及重要崗位員工跳糟到與本企業(yè)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的單位，損失無(wú)法挽回；

9、無(wú)培訓(xùn)服務(wù)期約定條款，導(dǎo)致企業(yè)出資培訓(xùn)人員離職無(wú)任何限制；

10、合同無(wú)效帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)及違約金條款設(shè)定違法的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）、對(duì)策。

1、企業(yè)與職工應(yīng)在建立勞動(dòng)關(guān)系后一個(gè)月內(nèi)簽訂勞動(dòng)合同，以防止雙倍支付工資及必須訂立無(wú)固定期限合同。一旦訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，沒(méi)有法律規(guī)定的可以解除勞動(dòng)合同的情形或者雙方協(xié)商一致解除的，企業(yè)不得辭退勞動(dòng)者，否則，違法辭退要向勞動(dòng)者支付2倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；

2、合同條款要完備并符合法律規(guī)定。其中必備的條款如工作期限、工作內(nèi)容及地點(diǎn)、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)，必須具備，不能遺漏。其中職業(yè)危害防護(hù)是新增加的規(guī)定，尤其要注意。同時(shí)要根據(jù)具體崗位考慮是否約定保密條款及培訓(xùn)服務(wù)期條款。對(duì)那些涉及企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)重要和關(guān)鍵部位的技術(shù)人員、管理人員應(yīng)當(dāng)就保守商業(yè)秘密和培訓(xùn)服務(wù)期做出約定，以充分維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益；

3、企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合經(jīng)營(yíng)需要慎重選擇勞動(dòng)合同的期限，使短期、中期、長(zhǎng)期勞動(dòng)合同合理搭配。企業(yè)應(yīng)根據(jù)企業(yè)自身情況對(duì)勞動(dòng)合同期限的長(zhǎng)短和續(xù)簽做出精心安排，確定合同期限要合法并按實(shí)際需要，最好采用“3+6”模式，即第一次訂立合同可定三年，以利于培養(yǎng)使用合格的普通員工；對(duì)于三年期滿并企業(yè)需要的核心員工可訂立第二次合同并可定六年，這樣做既可保證企業(yè)可持續(xù)發(fā)展對(duì)人才的需求，又可避免連續(xù)工作十年以上必須訂立無(wú)固定期限合同，因此可滿足企業(yè)對(duì)低中高級(jí)人才的需求，又可最大限度地降低企業(yè)用工成本；同時(shí)勞動(dòng)合同到期終止固定期限勞動(dòng)合同的也需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，且簽訂兩次固定期限的勞動(dòng)合同后，再次續(xù)簽的，如果勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。對(duì)于這一變化，企業(yè)必須早做預(yù)防。對(duì)于需要保持穩(wěn)定性的重點(diǎn)工作崗位，企業(yè)可以選擇與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同；對(duì)于不需要保持工作穩(wěn)定性的崗位，企業(yè)應(yīng)采取措施，預(yù)防無(wú)固定期限勞動(dòng)合同簽訂的條件出現(xiàn)。當(dāng)勞動(dòng)者符合訂立無(wú)固定期限合同的條件時(shí)，訂立合同前，用人單位應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，實(shí)踐中建議以書面形式向勞動(dòng)者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動(dòng)者同意訂立固定期限勞動(dòng)合同或主動(dòng)提出訂立固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位一定要保留勞動(dòng)者同意的書面證據(jù)，避免事后無(wú)證據(jù)，從而導(dǎo)致用工成本增加。

4、合同中崗位分類要以大類為主，給調(diào)整用工崗位留有余地，而不用變更合同；

5、工時(shí)制度要結(jié)合本單位及崗位需要來(lái)確定。可以采用如下幾種方式：一是標(biāo)準(zhǔn)工作制。即八小時(shí)工作制。這種方式，一周加班不得超過(guò)36小時(shí)，每天工作時(shí)間不超過(guò)11小時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)支付加班費(fèi)。二是不定時(shí)工時(shí)制。也叫彈性工作制或計(jì)時(shí)工作制。是以完成定量的工作任務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，休息和上班時(shí)間由勞動(dòng)者自定。目前企業(yè)實(shí)行這種工時(shí)制的不多。三是綜合計(jì)算工時(shí)制。采用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)與彈性工時(shí)相結(jié)合的制度。現(xiàn)在企業(yè)普遍采用的計(jì)件工資制就是這種制度的體現(xiàn)。采用這種制度，需要科學(xué)合理核定定額，按照完成量支付工資。

6、工資支付和薪酬設(shè)計(jì)應(yīng)講究策略，最大限度維護(hù)企業(yè)利益。首先企業(yè)應(yīng)自覺(jué)依法確定工資標(biāo)準(zhǔn)。如符合最低工資標(biāo)準(zhǔn)，職工在有效醫(yī)療期內(nèi)病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)不低于本市企業(yè)職工最低月標(biāo)準(zhǔn)的80%等等。同時(shí)加班費(fèi)支付也要有具體規(guī)定。如只有用人單位安排加班的，才需支付加班費(fèi)，不是單位安排，而是職工自愿加班或因工作沒(méi)完成留下來(lái)干的都不算加班。單位加班應(yīng)發(fā)加班指令單，以區(qū)別各種情況。另外，加班一定是從事原工作。不從事原工作的，一般情況下只要開(kāi)出調(diào)休單就可以了。當(dāng)然，延時(shí)加班、法定節(jié)假日加班一定要支付加班費(fèi)。同時(shí)要注意不能納入最低工資的項(xiàng)目，包括工齡工資，特殊工作環(huán)境條件下的津貼、伙補(bǔ)、交通費(fèi)補(bǔ)貼、住房補(bǔ)貼、個(gè)人繳納的養(yǎng)老醫(yī)療等保險(xiǎn)金。

7、對(duì)于不愿簽訂勞動(dòng)合同的職工，以完成一定工作的，可以按雇傭確定工作任務(wù)和報(bào)酬，但應(yīng)注意及時(shí)清退，不可以職工不愿簽而放任不管，這是違法的。

8、商業(yè)秘密保護(hù)和競(jìng)業(yè)限制是勞動(dòng)合同法的新亮點(diǎn)，也越來(lái)越引起企業(yè)的重視。我們認(rèn)為，隨著競(jìng)爭(zhēng)的加劇，如何保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)非常重要，而在勞動(dòng)合同中訂立商業(yè)秘密保護(hù)條款是企業(yè)加強(qiáng)自身保護(hù)的重要舉措。可在合同中對(duì)那些高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員及其它負(fù)有保密義務(wù)的人員約定保密事項(xiàng)，并約定職工違約所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，同時(shí)可在合同履行過(guò)程中給職工發(fā)放保密費(fèi)，以體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則。另外，隨著勞動(dòng)者擇業(yè)自主意識(shí)的增強(qiáng)，特別是一些掌握高新技術(shù)、高層次勞動(dòng)者和企業(yè)的高級(jí)管理人員的流動(dòng)越來(lái)越頻繁，有的企業(yè)疏于對(duì)此類人員流動(dòng)進(jìn)行必要的限制，從而導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密和經(jīng)營(yíng)信息隨勞動(dòng)者流向企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，給企業(yè)造成重大損失。為避免類似情況的發(fā)生，企業(yè)可以充分利用《勞動(dòng)合同法》賦予企業(yè)約定競(jìng)業(yè)限制條款的權(quán)利保護(hù)企業(yè)自身權(quán)益。競(jìng)業(yè)限制條款也是針對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的相關(guān)人員在解除或終止合同時(shí)的再就業(yè)限制，可約定勞動(dòng)者在離開(kāi)企業(yè)一定期限內(nèi)在一定地域內(nèi)不得自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與原用人單位有競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，但要注意期限不能超過(guò)兩年，且要支付補(bǔ)償費(fèi)，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和支付方式可協(xié)商確定，沒(méi)有約定補(bǔ)償費(fèi)的合同，該條款無(wú)效。同時(shí)約定的業(yè)務(wù)范圍要盡量寬，可約定大類，如某某行業(yè)，而不是具體的經(jīng)營(yíng)范圍，并可約定職工違約所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任和賠償損失的計(jì)算方法。

9、培訓(xùn)服務(wù)期的約定要合法詳細(xì)。培訓(xùn)服務(wù)期是在勞動(dòng)合同規(guī)定的期限基礎(chǔ)上再約定延長(zhǎng)的服務(wù)期限，因此是對(duì)接受培訓(xùn)職工的額外限制。企業(yè)為了提高競(jìng)爭(zhēng)力，加強(qiáng)員工培訓(xùn)是重要手段。為此企業(yè)要支出大量經(jīng)費(fèi)，同時(shí)經(jīng)過(guò)培訓(xùn)，員工掌握了技術(shù)，提高了技能，執(zhí)業(yè)水平顯著提升，容易促使員工跳槽。因此，勞動(dòng)合同法為切實(shí)保護(hù)企業(yè)利益，規(guī)定了雙方可以就培訓(xùn)服務(wù)期作出約定。合同中可約定具體的服務(wù)期限，并約定如果員工違反約定提前解除合同，承擔(dān)違約金，即返還培訓(xùn)費(fèi)。培訓(xùn)費(fèi)應(yīng)包括學(xué)雜費(fèi)、食宿費(fèi)、考務(wù)費(fèi)、交通費(fèi)等，應(yīng)具體明確，同時(shí)要約定違反服務(wù)期違約金的數(shù)額不得超過(guò)企業(yè)提供的培訓(xùn)費(fèi)用。違約時(shí)，勞動(dòng)者所支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

10、盡量避免合同無(wú)效及違約金約定無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)。按照勞動(dòng)合同法，違約金的約定僅限于商業(yè)秘密和培訓(xùn)服務(wù)期條款，其他要求職工承擔(dān)違約責(zé)任的約定都不合法，因此企業(yè)應(yīng)特別注意。

四、合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)及防范

（一）、風(fēng)險(xiǎn)。

1、勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)支付不及時(shí)、不合法。或在合法前提下沒(méi)有充分保護(hù)本企業(yè)利益，造成勞動(dòng)力成本上升，影響企業(yè)效益；

2、社會(huì)保險(xiǎn)交納及勞動(dòng)保護(hù)不到位；

3、企業(yè)規(guī)章制度及員工手冊(cè)、崗位職責(zé)缺失或內(nèi)容不完善，或程序不合法。企業(yè)制定的規(guī)章制度，是作為加強(qiáng)內(nèi)部勞動(dòng)管理，穩(wěn)定、協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系，保證企業(yè)正常勞動(dòng)生產(chǎn)秩序的一種管理工具，在企業(yè)日常的勞動(dòng)管理中發(fā)揮著重要的作用。企業(yè)制定規(guī)章制度主要包括：勞動(dòng)合同管理、工資管理、社會(huì)保險(xiǎn)福利待遇、工時(shí)休假、職工獎(jiǎng)懲，以及其他勞動(dòng)管理規(guī)定。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第4條的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。企業(yè)在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。企業(yè)應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同（《勞動(dòng)合同法》第38條規(guī)定）。用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（《勞動(dòng)合同法》第80規(guī)定）。因此，《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位在行使規(guī)章制度制定權(quán)上設(shè)臵了很多限制。首先，規(guī)章制度制定應(yīng)該經(jīng)過(guò)平等協(xié)商程序，即要經(jīng)過(guò)職工代表大會(huì)或全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，然后由企業(yè)與工會(huì)或職工代表經(jīng)過(guò)平等協(xié)商確定。由此可見(jiàn)，企業(yè)規(guī)章的制定不再是企業(yè)的單方行為，而是一個(gè)集體協(xié)商的雙方行為。此外，《勞動(dòng)合同法》也重申了用人單位的規(guī)章制度應(yīng)該告知?jiǎng)趧?dòng)者或向勞動(dòng)者公示，否則，對(duì)勞動(dòng)者沒(méi)有任何約束力。另外，在規(guī)章制度實(shí)施過(guò)程中，勞動(dòng)者認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出修改，然后通過(guò)平等協(xié)商程序進(jìn)行修改。就用人單位規(guī)章制度違法的后果而言，勞動(dòng)者不僅可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同，給勞動(dòng)者造成損害的，用人單位還要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。而且，不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個(gè)條件，才可作為法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。

（二）、對(duì)策。

1、勞動(dòng)報(bào)酬和加班費(fèi)支付應(yīng)在合法的前提下設(shè)計(jì)合理，定額準(zhǔn)確，以保護(hù)企業(yè)利益；

2、及時(shí)足額為職工交納各種社會(huì)保險(xiǎn)，改善用工條件和環(huán)境，以人為本，提高企業(yè)向心力；

3、企業(yè)的勞動(dòng)規(guī)章制度是企業(yè)中的勞動(dòng)者的工作準(zhǔn)則，也是用以處理違紀(jì)員工、解除勞動(dòng)合同的一個(gè)重要依據(jù)。因此企業(yè)必須重視企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度的制定、修改和執(zhí)行。為預(yù)防及減少勞動(dòng)爭(zhēng)議，規(guī)范企業(yè)內(nèi)部管理，企業(yè)應(yīng)結(jié)合《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，在制定規(guī)章制度時(shí)注意以下幾點(diǎn)：（1）、合法性。即不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；（2）、履行法定程序。即對(duì)于直接涉及勞動(dòng)者切身利益的企業(yè)規(guī)章制度必須經(jīng)過(guò)工會(huì)、職工大會(huì)或職工代表大會(huì)討論通過(guò)，或者與勞動(dòng)者平等協(xié)商。將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者；

3、更為重要的是要保留好履行了法定程序的證據(jù)，如會(huì)議記錄、討論的經(jīng)過(guò)、張貼公告的記錄等等，以防發(fā)生糾紛時(shí)企業(yè)無(wú)法舉證。關(guān)于告知的方式有很多種，實(shí)踐中，有的企業(yè)是在企業(yè)的告示欄張貼告示；有的企業(yè)是把規(guī)章制度作為勞動(dòng)合同的附件發(fā)給勞動(dòng)者；有的企業(yè)是向每個(gè)勞動(dòng)者發(fā)放員工手冊(cè)。無(wú)論哪種方式，只要讓勞動(dòng)者知道就可以。有不少企業(yè)往往采取開(kāi)會(huì)宣讀的方式公布制度，或者在公共場(chǎng)所張貼，比如食堂的小黑板、走廊中的公示欄、公司內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)，或者發(fā)放給勞動(dòng)者，但這都不能保證每個(gè)員工都知曉公司的公示內(nèi)容，一旦發(fā)生糾紛，舉證困難。因此，建議企業(yè)采用以下方法：（1）員工手冊(cè)發(fā)放法（保留簽收記錄）；（2）規(guī)章制度培訓(xùn)法（保留培訓(xùn)簽到記錄）；（3）規(guī)章制度考試法（保留試卷）；（4）、對(duì)于已經(jīng)存在的規(guī)章制度，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定，對(duì)規(guī)章制度進(jìn)行嚴(yán)格地梳理、修改甚至重新制定。制定和完善規(guī)章制度要注意可操作性。如勞動(dòng)合同法中規(guī)定了“勞動(dòng)者嚴(yán)重違反工作制度、嚴(yán)重失職，造成重大損害的，同時(shí)與其他單位建立關(guān)系，對(duì)本單位造成嚴(yán)重影響的，用人單位可以解除合同”，但什么是嚴(yán)重違反、重大損害、嚴(yán)重影響，法律不可能做出具體規(guī)定。這就要求企業(yè)在制度中寫出具體標(biāo)準(zhǔn)，因此不能用“嚴(yán)重違反”或“重大損害”等模糊詞語(yǔ)，而要有標(biāo)準(zhǔn)，有數(shù)額，便于執(zhí)行，使法律賦予企業(yè)的權(quán)利得以實(shí)施，真正保護(hù)企業(yè)自身利益。

五、合同解除和終止中的風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策

（一）、風(fēng)險(xiǎn)。

1、忽視依法保障職工權(quán)益，導(dǎo)致勞動(dòng)者提出解除合同，包括未按規(guī)定提供勞保，未及時(shí)足額發(fā)放工資，未繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，規(guī)章制度違反法律法規(guī)，強(qiáng)迫勞動(dòng)，違章指揮，強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)等；

2、特殊情形下企業(yè)解除時(shí)忽視收集證據(jù)和遵守法定條件及程序，導(dǎo)致解除不合法。對(duì)經(jīng)濟(jì)性裁員的安臵和補(bǔ)償沒(méi)有嚴(yán)格依照法律規(guī)定；

3、非過(guò)失性解除勞動(dòng)合同，沒(méi)有按照法定條件和程序辦理。另外，工傷職工及醫(yī)療期內(nèi)合同終止的條件及待遇與法不符；

5、解除和終止合同的法律責(zé)任加重，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付金額加大，解雇成本增大。《勞動(dòng)合同法》第48條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。”第87條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。”勞動(dòng)合同法規(guī)定了五種情形下企業(yè)必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并規(guī)定不按規(guī)定支付的，要同時(shí)支付賠償金。加重了企業(yè)的責(zé)任和義務(wù)。

（二）、對(duì)策。

1、嚴(yán)格依法和及合同約定履行合同，避免因違法而使職工提出解除合同；

2、特殊情形下的解除合同一定要嚴(yán)格按照法律規(guī)定操作。企業(yè)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員時(shí)需要注意以下問(wèn)題：一是經(jīng)濟(jì)性裁員必須符合法律規(guī)定的前提條件；二是勞動(dòng)者存在規(guī)定的六種情形之一的，企業(yè)不得裁減該勞動(dòng)者；三是經(jīng)濟(jì)性裁員必須按下列步驟進(jìn)行：說(shuō)明情況、聽(tīng)取意見(jiàn)、向勞動(dòng)部門報(bào)告；四是裁員時(shí)必須按照法律規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；五是裁員時(shí)必須優(yōu)先留用與本企業(yè)訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者以及家庭無(wú)其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的勞動(dòng)者；裁員后，企業(yè)在6個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，在同等條件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先招用被裁減的人員。企業(yè)在適用非過(guò)失性解除勞動(dòng)合同規(guī)定的，應(yīng)符合法律規(guī)定的前提條件，如勞動(dòng)者醫(yī)療期屆滿、不能勝任工作或客觀情況發(fā)生重大變化等。要履行解除前的法定程序，如另行安排工作、培訓(xùn)或者調(diào)崗、協(xié)商變更勞動(dòng)合同等。此外，非過(guò)失性解除勞動(dòng)合同的，企業(yè)需要履行提前30天通知義務(wù)，否則需要支付一個(gè)月工資后才可以解除勞動(dòng)合同；

3、利用續(xù)簽合同規(guī)僻終止合同的風(fēng)險(xiǎn)只要?jiǎng)趧?dòng)者提出不愿續(xù)合同，而企業(yè)愿意續(xù)簽，且勞動(dòng)報(bào)酬不低于原合同標(biāo)準(zhǔn)如果勞動(dòng)者堅(jiān)持要走，企業(yè)無(wú)需支付任何補(bǔ)償。

4、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和完成一定工作任務(wù)的期限的勞動(dòng)合同終止時(shí)，無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此企業(yè)可靈活運(yùn)用兩種用工形式；

5、利用員工手冊(cè)、崗位職責(zé)等，對(duì)違反規(guī)章制度和員工手冊(cè)及崗位職責(zé)的，符合解除合同條件的，可以由企業(yè)作出解除合同的決定并經(jīng)職代會(huì)通過(guò)，行使解除權(quán)。

6、勞動(dòng)合同期限屆滿終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)提前決定終止勞動(dòng)關(guān)系還是續(xù)簽勞動(dòng)合同，即便存在逾期終止的情形，也應(yīng)當(dāng)在期限屆滿通知?jiǎng)趧?dòng)者是決定終止勞動(dòng)關(guān)系還是續(xù)簽勞動(dòng)合同，以免勞動(dòng)合同期限屆滿后產(chǎn)生事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。并注意保存證據(jù)，以免發(fā)生糾紛時(shí)，企業(yè)無(wú)法舉證證明已經(jīng)履行了對(duì)勞動(dòng)者的通知義務(wù)。勞動(dòng)合同法實(shí)施后，企業(yè)違法解除勞動(dòng)合同的成本大幅度上升。因此，企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)員工離職管理，注重規(guī)范化操作，依法處理離職管理中的問(wèn)題。可以預(yù)見(jiàn)的是，《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施將給企業(yè)用工帶來(lái)多方面的影響，明確細(xì)化甚至于加大了企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，增加了勞動(dòng)用工成本。而企業(yè)如何應(yīng)對(duì)《勞動(dòng)合同法》這一問(wèn)題，非一篇文章所能概括和解決。總之，為有效應(yīng)對(duì)《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施給企業(yè)用工帶來(lái)的影響，企業(yè)應(yīng)提高認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)人力資源管理，調(diào)整企業(yè)管理和人力資源管理的方式和目標(biāo)，健全企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系管理的相關(guān)制度和相關(guān)機(jī)構(gòu)，要把勞動(dòng)合同關(guān)系調(diào)整作為企業(yè)管理的最基礎(chǔ)和最重要的工作。同時(shí)，依法盡快修改、增補(bǔ)企業(yè)現(xiàn)有勞動(dòng)合同的條款，依法制定企業(yè)的規(guī)章制度。最后，我們認(rèn)為，優(yōu)秀的企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有長(zhǎng)遠(yuǎn)、國(guó)際化的戰(zhàn)略和眼光，全面貫徹、執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，積極、主動(dòng)參與構(gòu)建企業(yè)與勞動(dòng)者之間的和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，增強(qiáng)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)能力，促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，促進(jìn)人民生活水平提高，推動(dòng)我國(guó)進(jìn)一步邁進(jìn)世界強(qiáng)國(guó)之列。

第三篇：《勞動(dòng)合同法》背景下的企業(yè)策略

《勞動(dòng)合同法》背景下的企業(yè)策略

王晶

（渤海大學(xué) 商學(xué)院，遼寧

錦州

121013）

摘 要：《勞動(dòng)合同法》是規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系的一部重要法律，該法在明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下，重在對(duì)勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)。伴隨《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)，企業(yè)人力資源現(xiàn)有管理方式、企業(yè)用工成本與用工模式等都將面臨全方位的調(diào)整，在這種情況下，用人單位當(dāng)務(wù)之急是解讀勞動(dòng)合同法，深刻理解立法背景和宗旨，清醒認(rèn)識(shí)到企業(yè)人力資源管理面臨的挑戰(zhàn)，采取措施應(yīng)對(duì)和落實(shí)《勞動(dòng)合同法》，并借此機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)從“以資為本”到“以人為本”的跨越。

關(guān) 鍵 詞：勞動(dòng)合同法 人本管理 勞動(dòng)合同規(guī)范管理 工會(huì)

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》于 2008 年 1 月 1 日起施行。《勞動(dòng)合同法》立法的目的在于：以法律手段規(guī)范勞動(dòng)合同制度，從而保證勞動(dòng)合同的實(shí)現(xiàn)，保障勞動(dòng)者和用人單位的合法權(quán)益，為構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系提供法律保障。勞動(dòng)合同法的頒布實(shí)施有著深遠(yuǎn)的意義。伴隨《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)，企業(yè)人力資源現(xiàn)有管理方式、企業(yè)用工成本與用工模式等都將面臨全方位的調(diào)整，用人單位現(xiàn)有的人事管理制度和流程在新法施行后將有很大部分無(wú)法繼續(xù)，并可能帶來(lái)巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，用人單位當(dāng)務(wù)之急是解讀勞動(dòng)合同法，對(duì)勞動(dòng)合同法進(jìn)行全方位的認(rèn)識(shí)，認(rèn)清大勢(shì)、化被動(dòng)為主動(dòng),實(shí)現(xiàn)從“以資為本”到“以人為本”的跨越，全面提升企業(yè)人力資源管理水平。

一、深刻理解立法背景和宗旨：勞動(dòng)合同法保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益

“法律面前人人平等”是法治社會(huì)的基本要求。《勞動(dòng)法》在保護(hù)勞動(dòng)者和用人單位權(quán)益時(shí)的傾向性是明顯的：如試用期內(nèi)用人單位要解聘員工, 必須證明員工不符合錄用條件；而試用期內(nèi)員工要炒老板魷魚, 不需要任何條件。

《勞動(dòng)合同法》是有傾向性地保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益。認(rèn)清這一點(diǎn), 是深刻認(rèn)識(shí)《勞動(dòng)合同法》的基礎(chǔ)。《勞動(dòng)合同法》延續(xù)了《勞動(dòng)法》的傾向性，并作了進(jìn)一步發(fā)揮。如：“用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞

動(dòng)合同的, 應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。”這類似于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的買假冒偽劣商品可獲得“退一賠一”。

二、清醒認(rèn)識(shí)企業(yè)人力資源管理面臨的挑戰(zhàn)

基于上述立法背景和宗旨, 該法在調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的具體條款上, 明顯表現(xiàn)出偏重保護(hù)勞動(dòng)者的傾向。導(dǎo)致的直接后果是, 對(duì)企業(yè)用工來(lái)說(shuō), 寬進(jìn)嚴(yán)出；對(duì)員工就業(yè)來(lái)說(shuō), 寬進(jìn)寬出；企業(yè)的人工成本增加；在勞動(dòng)爭(zhēng)議處理中, 企業(yè)處于更加被動(dòng)的地位。這對(duì)企業(yè)的人力資源管理將帶來(lái)全方位的沖擊和挑戰(zhàn), 主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、選人機(jī)制會(huì)出現(xiàn)較大漏洞

企業(yè)的招聘是一件非常嚴(yán)肅的工作, 應(yīng)經(jīng)過(guò)嚴(yán)格慎重的程序, 擇優(yōu)錄用, 最后挑選出適合本企業(yè)相關(guān)崗位的人員, 進(jìn)入本企業(yè)工作。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》“寬進(jìn)”的規(guī)定, 很可能造成企業(yè)被動(dòng)招工現(xiàn)象的大量出現(xiàn), 使企業(yè)由主動(dòng)“選擇人”變?yōu)楸粍?dòng)“接受人”。

2、用人機(jī)制將面臨較大困擾

績(jī)效考核是目前很多企業(yè)正在實(shí)施或嘗試的一種有效管理和激勵(lì)員工的方法, 同員工的薪酬、培訓(xùn)、使用、晉升甚至淘汰相掛鉤。《勞動(dòng)合同法》中過(guò)于嚴(yán)格、嚴(yán)密的關(guān)于勞動(dòng)合同變更、解除的相關(guān)規(guī)定, 使績(jī)效考核的作用難以得到有效發(fā)揮, 用人機(jī)制活力受到局限。

3、留人機(jī)制約束不足

企業(yè)為了保有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì), 通常會(huì)從制度設(shè)計(jì)上考慮一些方案, 一般采用協(xié)議的形式, 通過(guò)情感、待遇等額外投入, 獲得員工一定的服務(wù)承諾, 達(dá)到留住核心人才或骨干員工的目的。該法關(guān)于員工“寬進(jìn)寬出”的立法思路, 會(huì)使許多企業(yè)的留人方案難以達(dá)到預(yù)期目的。

4、易使員工擇業(yè)就業(yè)觀念陷入誤區(qū)

在長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下, 企業(yè)中員工 “鐵飯碗”、“大鍋飯”思想根深蒂固, 導(dǎo)致員工工作積極性不高, 從而嚴(yán)重影響了企業(yè)效率的實(shí)現(xiàn)。改革開(kāi)放二十年以來(lái), 通過(guò)思想上的引導(dǎo)、政策制度的配套建設(shè), 已基本上扭轉(zhuǎn)了這種觀念, “能上能下、能進(jìn)能出”的用人觀念已為大多數(shù)企業(yè)和員工接受。該法一些過(guò)于嚴(yán)格的規(guī)定易導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系的固化, 使“鐵飯碗”思想再度回潮。

三、準(zhǔn)確把握企業(yè)管理定位：從擔(dān)憂恐懼到積極調(diào)整，走向人本管理

《勞動(dòng)合同法》在草案討論期間, 引所發(fā)前所未有的爭(zhēng)論。來(lái)自企業(yè)特別是外資企業(yè)以及勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的反對(duì)尤為強(qiáng)烈。企業(yè)對(duì)《勞動(dòng)合同法》的擔(dān)憂甚至恐懼是情有可原的, 因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》對(duì)用人單位的要求比此前實(shí)施的《勞動(dòng)法》和其它勞動(dòng)法規(guī)都嚴(yán)格得多, 《勞動(dòng)合同法》確實(shí)會(huì)增加用人單位成本、加大用人風(fēng)險(xiǎn)、限制自主決策權(quán)。有政府官員和專家說(shuō): “如果是一個(gè)守法的企業(yè), 這部法律不會(huì)增加企業(yè)的勞動(dòng)成本；如果是一個(gè)違法侵犯工人權(quán)利的企業(yè), 那么勞動(dòng)成本將大大增加。”

事實(shí)上, 全面、嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)法規(guī)的企業(yè)畢竟是少數(shù), 許多企業(yè)存在著不同程度的違反《勞動(dòng)合同法》問(wèn)題, 如果該法得以嚴(yán)格執(zhí)行, 毫無(wú)疑問(wèn)，相當(dāng)多的企業(yè)會(huì)因此而增加成本。

現(xiàn)在, 《勞動(dòng)合同法》已經(jīng)正式通過(guò), 曾經(jīng)感到擔(dān)憂和恐懼的企業(yè), 對(duì)某些條款仍然有意見(jiàn)的企業(yè), 都應(yīng)該認(rèn)清大勢(shì), 化被動(dòng)為主動(dòng), 積極配合、主動(dòng)執(zhí)行，調(diào)整內(nèi)部管理制度, 積極應(yīng)對(duì)。

無(wú)論從法律要求, 還是從市場(chǎng)供求來(lái)看, 企業(yè)必須走向人本管理。從法律方面來(lái)看, 以前不少用人單位找借口、想辦法不與員工簽訂勞動(dòng)合同，因?yàn)椴缓炗唲趧?dòng)合同事實(shí)上對(duì)用人單位有利。不管是解聘, 還是勞動(dòng)報(bào)酬,如果沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同, 勞動(dòng)者很難找到足夠證據(jù)來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益。但是, 《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施, 使這一局面發(fā)生了顛倒, 以后企業(yè)如果不與員工簽訂書面勞動(dòng)合同, 將對(duì)員工有利而對(duì)企業(yè)很不利。如果工作一個(gè)月以上一年以內(nèi)沒(méi)有簽訂書面勞動(dòng)合同, 員工可以獲得兩倍的工資；如果一年以上還沒(méi)有簽訂合同, 則視同簽訂了無(wú)固定期限合同。這些條款都逼著企業(yè)規(guī)范用工、善待員工。

從勞動(dòng)力和人才市場(chǎng)來(lái)看, 供求關(guān)系決定著“以資為本”還是“以人為本”。在勞動(dòng)力市場(chǎng)供過(guò)于求的情況下, “以人為本”的理念不可能全面落實(shí), 而在勞動(dòng)力市場(chǎng)供不應(yīng)求的情況下, “以人為本”的理念自然會(huì)全面落實(shí)。過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi), 我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)處于供過(guò)于求狀態(tài), “以資為本”也在情理之中。但是,市場(chǎng)格局正在由供過(guò)于求向供不應(yīng)求轉(zhuǎn)變,近年來(lái)出現(xiàn)的“技工荒”、“民工荒”、“保姆荒”等現(xiàn)象, 正是勞動(dòng)力市場(chǎng)由供過(guò)于求向供不應(yīng)求轉(zhuǎn)變的明顯跡象。

既然法律環(huán)境和市場(chǎng)環(huán)境都要求企業(yè)走向以人為本的人本管理, 那么, 主動(dòng)走向人本管理的企業(yè)就更能凝聚人心、贏得員工的認(rèn)可, 取得領(lǐng)先于其他企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

四、采取措施，應(yīng)對(duì)和落實(shí)《勞動(dòng)合同法》

《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施對(duì)企業(yè)雖不能說(shuō)是好消息, 但也絕不是無(wú)法解決的難題。面對(duì)這些問(wèn)題和挑戰(zhàn), 企業(yè)應(yīng)積極調(diào)整人力資源管理應(yīng)對(duì)策略, 并以此為契機(jī), 全面提升企業(yè)人力資源管理水平。

1、強(qiáng)化培訓(xùn)

全方位加強(qiáng)企業(yè)各類人員有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)、人力資源管理理念的學(xué)習(xí)與培訓(xùn)。目前用人單位面臨的最大問(wèn)題是如何根據(jù)新的《勞動(dòng)合同法》對(duì)現(xiàn)有的人事管理流程全面再造，其中的難度非一般的人力資源管理者所能把握，因此紛紛求助于專業(yè)機(jī)構(gòu)來(lái)接受《勞動(dòng)合同法》的培訓(xùn)。企業(yè)遇到勞動(dòng)爭(zhēng)議案件將如何處理？在企業(yè)管理工作中怎樣謹(jǐn)慎處理好相關(guān)的勞動(dòng)管理事務(wù)？公司的勞動(dòng)合同、人事制度是否符合法律規(guī)范等等，都是新法培訓(xùn)的主要內(nèi)容，例如可以舉行“最新勞動(dòng)合同法解讀”及“企業(yè)如何應(yīng)對(duì)全新的勞動(dòng)合同法”等講座和培訓(xùn)。在依法管理的基礎(chǔ)上, 發(fā)揮人力資源管理的優(yōu)勢(shì), 建立和諧的勞動(dòng)關(guān)系, 實(shí)現(xiàn)員工與企業(yè)共同成長(zhǎng)的“雙贏”。

2、制定合法并且符合規(guī)定程序的規(guī)章制度

企業(yè)內(nèi)部各種人力資源管理規(guī)章制度如員工手冊(cè)、員工流動(dòng)、薪酬、績(jī)效、勞動(dòng)合同的簽訂和解除等, 在制定和應(yīng)用時(shí)要注意內(nèi)容和程序的合法性, 確保相關(guān)規(guī)章制度符合法院審理案件確認(rèn)為合法企業(yè)規(guī)章制度的要求。其次, 修改企業(yè)內(nèi)部原有的與勞動(dòng)合同法草案精神相違背的條款, 如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)燃?xì)節(jié)性條款。

3、充分發(fā)揮工會(huì)組織的作用，推動(dòng)工會(huì)、職代會(huì)在用人單位中的建設(shè) 1994年，國(guó)家曾經(jīng)就勞動(dòng)合同制度的實(shí)施和監(jiān)督問(wèn)題，出臺(tái)了勞部發(fā)（1994）486號(hào)文件，提出關(guān)于進(jìn)行集體協(xié)商，簽訂集體合同試點(diǎn)工作的意見(jiàn)。工會(huì)應(yīng)獲得用人單位明確支持，并享有與其進(jìn)行平等協(xié)商，簽訂集體合同的權(quán)利。一般說(shuō)，《勞動(dòng)法》調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，《勞動(dòng)合同法》實(shí)現(xiàn)和規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系，至于勞動(dòng)關(guān)系建立以后的和諧穩(wěn)定問(wèn)題，則主要是依靠集體合同制度進(jìn)行調(diào)整。只有這樣，才能構(gòu)建出和諧而穩(wěn)定、合法又合理的勞動(dòng)關(guān)系。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身 利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定予以公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。

4、注意勞動(dòng)合同規(guī)范管理

新規(guī)定中，首先對(duì)簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)間做了明確的界定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，該條規(guī)定的“自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同”還是較為寬泛的。但又規(guī)定超過(guò)這個(gè)時(shí)間仍未訂立書面合同，用人單位須向員工每月支付二倍的工資；超過(guò)一年仍未訂立書面勞動(dòng)合同，則視為用人單位與員工已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。這些處罰規(guī)則非常嚴(yán)厲。

可以預(yù)見(jiàn)，新法實(shí)施后，用人單位將不敢不與員工簽訂勞動(dòng)合同。對(duì)于用人單住來(lái)說(shuō)，將來(lái)考慮的重點(diǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)向如何在管理中采取各種強(qiáng)化措施，建立單位內(nèi)部嚴(yán)格的勞動(dòng)合同簽訂紀(jì)律，禁止或防范出現(xiàn)員工不與單位簽訂勞動(dòng)合同的現(xiàn)象，避免與員工形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

具體措施是：（1）對(duì)沒(méi)有及時(shí)續(xù)簽或終止而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行及時(shí)清理；（2）當(dāng)進(jìn)行員工錄用或解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí), 及時(shí)到勞動(dòng)保障部門辦理登記備案手續(xù)；（3）逐步建立健全勞動(dòng)合同管理臺(tái)帳, 完善與勞動(dòng)合同制度相配套內(nèi)部規(guī)章制度, 實(shí)現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)合同簽訂、續(xù)訂、變更、解除以及終止等動(dòng)態(tài)管理；（4）正確理解新法案對(duì)試用期的規(guī)定與解釋, 理解變更勞動(dòng)合同的條件及程序, 正確處理勞動(dòng)合同的解除和終止及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)葐?wèn)題, 調(diào)整企業(yè)的人力資源規(guī)章制度；（5）合理確定勞動(dòng)合同期限, 依法修正考核及獎(jiǎng)懲標(biāo)準(zhǔn), 有效規(guī)避勞動(dòng)爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)等；（6）以“三險(xiǎn)一金”（即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)險(xiǎn)和住房公積金）為基礎(chǔ)，實(shí)行全員勞動(dòng)合同制度。如果勞動(dòng)者被解除勞動(dòng)合同，社會(huì)保障機(jī)構(gòu)能為其提供生活保障，同時(shí)，也減輕了單位的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，避免不必要的糾紛和爭(zhēng)議。

5、勞動(dòng)合同的靈活性與原則性

用人單位與勞動(dòng)者雙方簽訂勞動(dòng)合同，既要有原則性，也要有靈活性。例如，除了勞動(dòng)合同書中的8項(xiàng)法定條款必簽之外，對(duì)于參加工作多年或身體欠佳的職工，應(yīng)該實(shí)行“老人老辦法，新人新辦法”的政策，可以協(xié)商較為寬松的約定條款，使他們?cè)谧灾鲹駱I(yè)或提前離崗時(shí)有較大的余地；對(duì)于業(yè)務(wù)骨干，可協(xié)商簽訂無(wú)固定期限合同；對(duì)于新接收的高校畢業(yè)生和引進(jìn)員工，要競(jìng)爭(zhēng)上崗，嚴(yán)肅實(shí)習(xí)期，約定試用期等。對(duì)于下崗職工群體，要認(rèn)真梳理，簽訂勞動(dòng)合同，有利于管理與溝通；不簽或中止勞動(dòng)合同，應(yīng)雙方協(xié)商，做好經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，在勞動(dòng)合同書上明細(xì)附加條款，人事關(guān)系實(shí)現(xiàn)與社會(huì)保障接軌。

6、正確估計(jì)《勞動(dòng)合同法》對(duì)企業(yè)未來(lái)人力資源管理中成本的影響

第四篇：《勞動(dòng)合同法》出新 企業(yè)如何應(yīng)對(duì))

《勞動(dòng)合同法》出新 企業(yè)如何應(yīng)對(duì)

左祥琦 著名勞動(dòng)法專家

左祥奇：

首先我們大家看一下，勞動(dòng)合同法，我們現(xiàn)在的一個(gè)，從勞動(dòng)關(guān)系這個(gè)角度來(lái)講，我們國(guó)家從計(jì)劃體制下，過(guò)渡到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，勞動(dòng)關(guān)系的法律概念是發(fā)生變化的，在計(jì)劃體系上我們的勞資關(guān)系并不是一種契約關(guān)系，他看成一種行動(dòng)力的關(guān)系，今天勞動(dòng)合同法出臺(tái)之前，或者說(shuō)勞動(dòng)法出臺(tái)之后，我們的勞動(dòng)關(guān)系把它變成了一種市場(chǎng)化的契約關(guān)系。

契約關(guān)系以后，其實(shí)是一種平等的，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系了，勞動(dòng)合同里面有一種平等性。具有平等性以后，跟過(guò)去的很多的想法，跟概念都是完全的不一樣了。但是我們有的人，對(duì)這種合同的理解，他就有一點(diǎn)見(jiàn)面了。我建議大家把概念全面起來(lái)，勞動(dòng)關(guān)系這種合同關(guān)系不是民傷的關(guān)系，我們HR管理的人員，包括企業(yè)很高級(jí)的高級(jí)管理層的人，都有這樣的一種觀念，他認(rèn)為簽了一個(gè)合同，雙方應(yīng)該像民傷式的合同一樣，嚴(yán)格的履行，如果說(shuō)合同沒(méi)有約定的，雙方在履行過(guò)程當(dāng)中，所有的事重新協(xié)商，協(xié)商不一致的話就不能要求員工去做。其實(shí)這種說(shuō)與或者觀念是不對(duì)的。因?yàn)閯趧?dòng)合同，區(qū)別于民商式合同的，有幾個(gè)特點(diǎn)，其中一個(gè)很重要的特點(diǎn)，他除了有平等性以外，他還有隸屬性，還有人身性。我們談一下隸屬性，勞動(dòng)關(guān)系里面，因?yàn)橛萌藛挝缓蛣趧?dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，為了使用勞動(dòng)力。

我們說(shuō)要想使用勞動(dòng)力，最后獲得一個(gè)什么效果呢，我們企業(yè)本身，所具有的生產(chǎn)資料，生產(chǎn)資料跟勞動(dòng)力結(jié)合可以創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值，作為企業(yè)來(lái)講，有兩類，一類向社會(huì)提供產(chǎn)品的企業(yè)，還有一類向社會(huì)提供服務(wù)的企業(yè)，現(xiàn)在看，我們用人單位從簽訂勞動(dòng)合同使用勞動(dòng)者的勞動(dòng)力，在這種情況下。他要達(dá)到他的商業(yè)目的，就是說(shuō)提供產(chǎn)品，或者提供服務(wù)。

如果說(shuō)一個(gè)企業(yè)他在提供產(chǎn)品和提供服務(wù)的過(guò)程當(dāng)中，他不可能是一個(gè)人或者兩個(gè)人，或者很簡(jiǎn)單的單個(gè)人就可以完成所有的工作，我們很多的企業(yè)有自己的，各自職工不同的崗位。我們生產(chǎn)產(chǎn)品有自己的工藝，然后有各種流程，包括我們制造的產(chǎn)供銷一條龍等等，像這樣的崗位，我們必須得要大家分工合作，在這樣一個(gè)共同勞動(dòng)者履行勞動(dòng)合同的環(huán)境當(dāng)中，我們很多企業(yè)都知道，要有一個(gè)好的生產(chǎn)秩序，經(jīng)營(yíng)秩序，如果沒(méi)有這樣一個(gè)好的秩序，我的商業(yè)目的根本沒(méi)辦法實(shí)現(xiàn)，你上著班，你想跳舞，他想唱歌就不唱歌，這是不可以的，所以勞動(dòng)上的規(guī)則，就是說(shuō)這個(gè)肯定是需要的。

這種東西我們不可以說(shuō)，我們給你定了一個(gè)勞動(dòng)合同，我們跟你商量完了合同里面的工資報(bào)酬，工作內(nèi)容等等，我們還要跟你商量，我們有一個(gè)規(guī)則，這些規(guī)則，你看能不能遵守，如果不遵守我們就改一改，這是不可能的，因?yàn)槲覀兊膭趧?dòng)規(guī)則，是根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，你如果不遵守這個(gè)規(guī)則，那我的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)根本沒(méi)有辦法正常進(jìn)行，我的產(chǎn)品出不來(lái)，我給社會(huì)提供的服務(wù)達(dá)不到效果，我的商業(yè)目的根本實(shí)現(xiàn)不了，這種勞動(dòng)合同定他干嘛，根本沒(méi)有必要。

它對(duì)員工是有管理的，所以我們看勞動(dòng)合同法，這次對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的定義里面說(shuō)的很清楚。他說(shuō)勞動(dòng)關(guān)系是指什么，里面提到的是管理。我說(shuō)你要聽(tīng)。這個(gè)隸屬就跟平等是矛盾的。隸屬是縱向的法律關(guān)系，平等是橫向的法律關(guān)系，在我們工作當(dāng)中，經(jīng)常有些企業(yè)的HR搞不清楚，在處理哪些問(wèn)題應(yīng)該用隸屬，哪些用平等關(guān)系。有的企業(yè)經(jīng)常問(wèn)我，某個(gè)職工提出了一個(gè)問(wèn)題，但是我們?cè)诤贤锩鏇](méi)有約定，我直接按照我的思路去處理這件事，我不管他同意不同意，我的回答是說(shuō)，具體問(wèn)題我可能會(huì)給他一個(gè)回答，我更愿意讓大家知道什么呢，你應(yīng)該搞清楚，怎么去處理這種所謂的，你產(chǎn)生出來(lái)的疑問(wèn)。因此有一個(gè)最基本的概念。就是說(shuō)你要知道，這個(gè)東西他是可以用隸屬處理的，還是用平等處理的，你要搞清這個(gè)概念，如果沒(méi)有這個(gè)概念，我告訴你今天這個(gè)問(wèn)題怎么處理，你下一個(gè)問(wèn)題還要問(wèn)我。

我們從勞動(dòng)合同關(guān)系地面，有一個(gè)隸屬的東西在，我剛才講的，就是為了保證生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有一個(gè)良好的秩序。另外為了保證勞動(dòng)者在生產(chǎn)過(guò)程當(dāng)中的一些安全。我們會(huì)有安全操作規(guī)程，我們?yōu)榱吮ＷC生產(chǎn)秩序我們有企業(yè)規(guī)章制度，這個(gè)東西從勞動(dòng)立法上怎么講，叫做用人單位定地這些規(guī)則，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)服從。這里面出現(xiàn)了一個(gè)隸屬，在處理這些問(wèn)題的時(shí)候，我們應(yīng)該知道，這類的問(wèn)題是我們可以直接通過(guò)隸屬的法律關(guān)系，要求員工，按照我們事先訂立的制度執(zhí)行這些，這個(gè)沒(méi)有什么商量的，我們現(xiàn)在的年輕人法律意識(shí)很膨脹，法律意識(shí)提高是對(duì)的，但是有時(shí)候被一些媒體誤導(dǎo)，就走向過(guò)分膨脹了，我們有一個(gè)企業(yè)員工簽了勞動(dòng)合同，里面寫的各種內(nèi)容寫的很全，就上班工作了，上班第一天的時(shí)候，我們告訴他，你這個(gè)崗位因?yàn)槭且环N特殊工種，需要事先佩戴好安全用品，才可以到崗位上操作，員工說(shuō)為什么，我們說(shuō)這是需要，安全生產(chǎn)的需要，我們的企業(yè)按照操作規(guī)程的規(guī)定，他說(shuō)你安全操作規(guī)定，是什么東西，我不知道，簽勞動(dòng)合同的時(shí)候你沒(méi)有跟我提啊，我還要做這件事，你現(xiàn)在讓我做，按照合同的法律的關(guān)系，你得征得我的同意，我同意沒(méi)有問(wèn)題，但是如果不同意，你沒(méi)有權(quán)利強(qiáng)迫我做這個(gè)事。

他說(shuō)今天我不高興，所以我就不同意。不同意就不干了。你總得履行勞動(dòng)義務(wù)吧。上去一干電死了能行嗎，不可以，這種東西，同意不同意都得這么做，這就是隸屬，我們企業(yè)對(duì)員工有這樣的一種管理權(quán)，我告訴大家這種管理權(quán)，我們有的時(shí)候，很多企業(yè)的管理者，對(duì)于這種管理權(quán)有的時(shí)候過(guò)分的去把它夸大，他認(rèn)為我既然有管理權(quán)，我什么事都可以不征求職工的意見(jiàn)，那也有問(wèn)題，當(dāng)涉及到勞動(dòng)合同里面約定的企業(yè)義務(wù)，你不想履行，想改變的時(shí)候，這個(gè)不行了，這個(gè)你必須通過(guò)平等的法律關(guān)系跟職工協(xié)商，或者根據(jù)事先的約定，或者根據(jù)勞動(dòng)法律里面的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。所以我說(shuō)，我們企業(yè)一定要有這樣的一個(gè)概念，第一在勞動(dòng)關(guān)系里面，我們要搞清楚，哪些問(wèn)題是我們從管理上，是可以從隸屬的手段直接要求員工，不許做哪些東西，或者必須做哪些東西，而哪些情況發(fā)生以后，我們不可以單方面的決定，一定要讓員工怎么著，這是要搞清楚的，我不可能把每件事都分得那么清楚。我只是告訴大家，要建立這么一個(gè)理念，這種理念，是要根據(jù)我剛才講的道理。凡是涉及到企業(yè)規(guī)章制度管理這方面的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的東西。包括勞動(dòng)力使用權(quán)個(gè)支配權(quán)范圍之內(nèi)的，都可以用隸屬的法律特點(diǎn)對(duì)待勞動(dòng)者，但是如果涉及到平等的，合同約定的各自義務(wù)里面，必須嚴(yán)格按照合同履行，即使要變更修改，那也要經(jīng)過(guò)協(xié)商以后才可以。

另外我特別想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，我們現(xiàn)在的隸屬，一定要大家注意，這種勞動(dòng)合同的隸屬，一定要區(qū)別計(jì)劃體制下的隸屬，計(jì)劃體制下，我們管理員工，不光是勞動(dòng)方面的管理，我們是全方位的管理。計(jì)劃體制下，一個(gè)員工工作的時(shí)候，你要負(fù)責(zé)他的福利，分房，你要負(fù)責(zé)他的孩子子女入托，負(fù)責(zé)小孩上小學(xué)，所以很多單位過(guò)去辦托兒所，蓋集體宿舍。甚至建小學(xué)都有。所以企業(yè)都要負(fù)責(zé)這些事，職工是完全的被你領(lǐng)導(dǎo)的一個(gè)個(gè)體。盡管法律上我們?cè)谟?jì)劃體制下，沒(méi)有引入勞動(dòng)關(guān)系的一個(gè)概念，我們利用一個(gè)政治概念，所謂職工是企業(yè)的主人，取代了法律概念，但實(shí)際員工的法律地位，在計(jì)劃體制下，跟企業(yè)不是平等的。他是一種低于用人單位的一種概念，他是一種行政的概念。具體講一個(gè)職工在一個(gè)企業(yè)里面，在計(jì)劃體制下，你說(shuō)什么他必須聽(tīng)什么，我們的法律不調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，司法部介入勞動(dòng)爭(zhēng)議，所以他沒(méi)有辦法，他即使有委屈，委屈太大了他就上訪，沒(méi)有別的辦法。

計(jì)劃體制下我們處理員工的時(shí)候特別隨意，比如說(shuō)一個(gè)員工，跟工作沒(méi)有關(guān)系的時(shí)候，說(shuō)你上街，說(shuō)他買菜，騎車闖紅燈，我們現(xiàn)在知道這樣一個(gè)事誰(shuí)管，警察管。但是計(jì)劃體制下不是這樣，計(jì)劃體制下警察抓住你以后，問(wèn)你什么啊，哪個(gè)單位的，電話是多少，領(lǐng)導(dǎo)叫什么。然后干嘛，給你單位領(lǐng)導(dǎo)打電話，讓你單位領(lǐng)導(dǎo)領(lǐng)你走，為什么要做這件事，在計(jì)劃體制下，你的所有的事物，都要被企業(yè)管理，企業(yè)就是政府的化身。他就是一種行政隸屬關(guān)系，所以你就很害怕，我趕緊掏顆煙給警察，說(shuō)年饒了我得了，為什么有這樣的心態(tài)，因?yàn)槟愕搅藛挝灰院螅瑔挝粸槟阍诮煌ㄟ`章上，就要處分你。或者是扣你獎(jiǎng)金，或者下一次漲工資沒(méi)有你的份。你說(shuō)現(xiàn)在我們不應(yīng)該管這些事了，這個(gè)大家都理解了。

但是有很多東西，大家還是不完全理解。比如說(shuō)前兩天有一個(gè)企業(yè)，問(wèn)我一個(gè)問(wèn)題，他說(shuō)我們單位有一個(gè)職工，違反計(jì)劃生育生了二胎了，我們要不要解除他的合同，我們要解除勞動(dòng)合同可不可以。這樣的邏輯就出來(lái)了。我們說(shuō)他違反計(jì)劃生育，你可以解除勞動(dòng)合同嗎，有的企業(yè)有這樣的內(nèi)部規(guī)定，員工違反計(jì)劃生育，企業(yè)可以開(kāi)除或者解除合同，但是問(wèn)我這個(gè)的企業(yè)沒(méi)有這樣的規(guī)定，他下意識(shí)的認(rèn)為，他做了這么嚴(yán)重的違反行為，我們解除合同難道有問(wèn)題嗎，其實(shí)當(dāng)然是有問(wèn)題的。

員工在工作上表現(xiàn)特別好，業(yè)余時(shí)間多生一個(gè)小孩，跟你有關(guān)系嗎。多生七個(gè)八個(gè)你也管不著，人家干得好就行，但是他違反。他要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，這個(gè)是由誰(shuí)來(lái)做，由政府有關(guān)部門對(duì)他進(jìn)行處罰。行政處罰。

但是我們有些企業(yè)為什么說(shuō)我們很多企業(yè)制度里面，你回去看，很多企業(yè)有這種，要生育二胎就開(kāi)除，為什么有這樣的，就是因?yàn)槲覀冇?jì)劃體制下慣用的思維方式帶來(lái)的，計(jì)劃體制下，員工計(jì)劃生育的問(wèn)題由企業(yè)管理，企業(yè)內(nèi)部超過(guò)了計(jì)劃生育，上面給你的招標(biāo)，最后你企業(yè)要被罰。但是我告訴大家，這種事是2002年以后就不存在了，2002年以后我們出臺(tái)了一個(gè)叫做人口與計(jì)劃生育法，取代了過(guò)去的計(jì)劃生育條例，計(jì)劃生育法把員工違反計(jì)劃生育該處罰的行為，由相關(guān)的政府行政部門處理。關(guān)于違反計(jì)劃生育的處罰，第一他不可以處罰企業(yè)，因?yàn)槟愕钠髽I(yè)內(nèi)部職工計(jì)劃生育做的不好，上面處罰你，這個(gè)不可以的。他是沒(méi)有任何法律根據(jù)的，我們現(xiàn)在是法制化的社會(huì)。沒(méi)有行政法律的許可，是不可以亂做行為的。第二作為職工來(lái)講，對(duì)于職工涉及到行政處罰的時(shí)候，完成是由行政機(jī)關(guān)操作，員工違反計(jì)劃生育這種過(guò)錯(cuò)，沒(méi)有任何的處罰說(shuō)需要你企業(yè)來(lái)做，完全是由政府做的。

當(dāng)然我們?nèi)丝谂c計(jì)劃生育法，那跟企業(yè)還有關(guān)系，是有關(guān)系，有關(guān)是哪塊，獎(jiǎng)勵(lì)那塊，獨(dú)生子女費(fèi)你要支付，甚至員工退休以后，他如果還是獨(dú)生子女的話，按照規(guī)定給他一千塊錢一次性獎(jiǎng)勵(lì)。這是法律規(guī)定的。從我們現(xiàn)在的藥都來(lái)講，我的意思是說(shuō)，我們的所謂的行政管理，我們的所謂隸屬，對(duì)于職工勞動(dòng)關(guān)系里面的隸屬性，你管理員工的權(quán)利的話，只是局限在勞動(dòng)管理上，而不再具有行政的色彩，大家不要自己隨便的擴(kuò)大。

另外就是剛才常老師在講的時(shí)候也特意談到了，企業(yè)規(guī)章制度的問(wèn)題，在這兒我想就企業(yè)規(guī)章制度，對(duì)企業(yè)的影響，以及它的操作，我在這兒談一點(diǎn)個(gè)人的意見(jiàn)，因?yàn)槲覀儎趧?dòng)法大家可以看到，勞動(dòng)立法明確規(guī)定了，用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。從這樣一個(gè)規(guī)定，我們應(yīng)該很清楚的看到，規(guī)章制度就跟我剛才講的，他是一個(gè)企業(yè)通過(guò)勞動(dòng)合同這種隸屬特點(diǎn)來(lái)管理員工這樣一個(gè)手段。首先我們要明確，他的勞動(dòng)企業(yè)規(guī)章制度，這種規(guī)則的制定，他是一個(gè)由企業(yè)做出，就可以對(duì)職工產(chǎn)生法律效力一個(gè)單方的法律行為，并不是說(shuō)非得是雙方協(xié)商一致的，勞動(dòng)法里面都沒(méi)有說(shuō)，企業(yè)和員工應(yīng)當(dāng)平等自愿簽署規(guī)章制度，他說(shuō)什么，他說(shuō)用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)章制度，他又說(shuō)勞動(dòng)者有四大義務(wù)，其中一個(gè)非常重要的義務(wù)，就是要遵守企業(yè)規(guī)章制度，我剛才講是一個(gè)單方法律行為，跟合同不一樣，合同是雙方法律行為。

但是勞動(dòng)法里面，他并沒(méi)有說(shuō)，企業(yè)規(guī)章制度具體包括哪些內(nèi)容，勞動(dòng)合同法我看他草案的條款里面，試圖把這個(gè)做了一個(gè)解釋。所以你看，他說(shuō)用人單位，應(yīng)當(dāng)依法建立和完善哪些制度，就是安全衛(wèi)生方面的，職工培訓(xùn)，以及勞動(dòng)合同管理方面的制度。這個(gè)其實(shí)就是說(shuō)，告訴我們大家，這個(gè)制度哪些東西我們是要建立的，是要完善的。因?yàn)檫^(guò)去很多企業(yè)很盲目，說(shuō)我們不知道，你勞動(dòng)法里面說(shuō)哪個(gè)制度，到底包含哪些東西，勞動(dòng)合同法，這次試圖把這個(gè)方面說(shuō)清楚。另外我們大家還要注意一下，勞動(dòng)合同法，從勞動(dòng)法里面規(guī)定，企業(yè)建立和完善規(guī)章制度，但是并不意味著，這個(gè)規(guī)章制度就是你可以隨便的弄。應(yīng)該怎么弄呢，我們說(shuō)，規(guī)章制度各種企業(yè)的內(nèi)部規(guī)則。你是可以單方?jīng)Q定，但是要有一個(gè)法定的程序。你必須要程序合法，然后這個(gè)制度才產(chǎn)生應(yīng)有的法律效率。什么樣的程序是一個(gè)合法的程序呢，這個(gè)我們?cè)谧暮芏嗥髽I(yè)，其實(shí)都沒(méi)有做到的。

這個(gè)也是很多企業(yè)在勞動(dòng)爭(zhēng)議敗訴的一個(gè)很重要的原因。就是什么呢，就是你這制度寫的特別好，結(jié)果員工他的違紀(jì)行為，你所抓到的事實(shí)包括獲得的證據(jù)，都沒(méi)有問(wèn)題，結(jié)果員工為了勝訴他挑你程序上的毛病，說(shuō)你這個(gè)制度沒(méi)有經(jīng)過(guò)民主程序，結(jié)果你確實(shí)沒(méi)有經(jīng)過(guò)，這樣的制度在我們的仲裁或者司法上，他不能作為一個(gè)定案的依據(jù)。沒(méi)有法律上的效率，怎么樣才能讓它產(chǎn)生法律上的效率，勞動(dòng)法上沒(méi)有說(shuō)，在我們現(xiàn)行的司法解釋里面有一個(gè)條款，他說(shuō)的比較清楚，他說(shuō)企業(yè)的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)通過(guò)民主程序制定，并且要公示，民主程序規(guī)定，公示過(guò)的規(guī)章制度，就是在企業(yè)內(nèi)部可以具有法律效率這樣一個(gè)制度。最高法院就什么叫民主程序，他也沒(méi)有講，勞動(dòng)合同法草案，這次他就具體講了，什么是民主程序。這個(gè)剛才常老師提到，企業(yè)的規(guī)章制度，你制定好了，你不可以直接推出 執(zhí)行，我說(shuō)的制度，并不是所有的制度，而是涉及到勞動(dòng)者切身利益的制度，你說(shuō)我今天弄一個(gè)跟生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理方面的一些操作流程，這個(gè)無(wú)所謂的，這個(gè)沒(méi)有必要通過(guò)民主程序，你說(shuō)我弄一個(gè)通知，說(shuō)哪天開(kāi)個(gè)會(huì)，這個(gè)跟民主程序沒(méi)有關(guān)系，主要涉及勞動(dòng)者切身利益的一些內(nèi)部的制度。這些東西需要通過(guò)工會(huì)，或者職工大會(huì)，或者職工代表大會(huì)的討論通過(guò)。

這種討論通過(guò)以后，這個(gè)制度就變得法律上規(guī)定的程序上德東西，基本上差不多了，你再公示，就是告知?jiǎng)趧?dòng)者，這個(gè)通過(guò)不一定啊，或者很難啊，其實(shí)非常簡(jiǎn)單，你想你如果說(shuō)，弄一個(gè)制度，這個(gè)制度大體上是符合企業(yè)需要的。而且是相對(duì)合理的。我們召開(kāi)職工大會(huì)，大多數(shù)人沒(méi)有意見(jiàn)的，因?yàn)榇蠹蚁Ｍ髽I(yè)好，你是一個(gè)有必要的，合理的制度，多數(shù)人會(huì)同意，我們這里面所說(shuō)的通過(guò)，不是每一個(gè)職工都同意，而是二分之一以上的通過(guò)就通過(guò)。比如我們召開(kāi)職工大會(huì)，二分之一以上通過(guò)就可以了。

當(dāng)然你如果說(shuō)通過(guò)工會(huì)，我們就把這個(gè)制度交給工會(huì)，最后他給我們意見(jiàn)，多數(shù)的委員通過(guò)，那也好。這樣的制度，我們?cè)谄髽I(yè)內(nèi)部在發(fā)布實(shí)施就沒(méi)有問(wèn)題的。我們很多企業(yè)，其實(shí)我覺(jué)得，特別是外資企業(yè)，有很好的常規(guī)做法，他把企業(yè)內(nèi)部的各種制度里面的，跟員工利益有關(guān)的，特別是要求員工必須做到，合乎是要求員工必須知道的內(nèi)容抄出來(lái)做成一個(gè)冊(cè)子，叫員工手冊(cè)。然后員工入職的時(shí)候每人發(fā)一冊(cè)，讓員工去簽收。這樣的話，一個(gè)非常好的原因是因?yàn)榈谝唬愣艘粋€(gè)規(guī)則，要員工執(zhí)行，你根本不告訴他，或者你不充分的告訴他，最后人家做不好，這個(gè)東西你再事后處罰他，他也會(huì)給你生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成不好的影響。我們希望大家上來(lái)自覺(jué)遵守，自覺(jué)遵守的前提，就是你要充分的讓他知道，這樣的冊(cè)子起的積極作用是非常好的。另外一個(gè)你讓他領(lǐng)取簽收，獲得一個(gè)證據(jù)。

現(xiàn)在我們有很多企業(yè)對(duì)企業(yè)的規(guī)章制度的法律定位，沒(méi)有認(rèn)識(shí)。他們非常擔(dān)心企業(yè)規(guī)章制度在企業(yè)沒(méi)有效率，我們現(xiàn)在看到，絕大多數(shù)的企業(yè)，在企業(yè)規(guī)章制度問(wèn)題上是很拿不準(zhǔn)的，他們?cè)趺崔k呢，他們?cè)趧趧?dòng)合同里面是這樣處理的。勞動(dòng)合同里面最后寫一句話，他說(shuō)本單位或者甲方，甲方企業(yè)內(nèi)的下列規(guī)章制度，作為本合同的附件，與本合同具有同等的法律效力，什么呢，各種考績(jī)紀(jì)律，勞動(dòng)紀(jì)律，各種規(guī)章制度，寫一堆。意思是什么呢，意思就是說(shuō)告訴職工，這些東西都是合同里面約定好的，合同的附件你寫了，具有與本合同同等的法律效力。他是產(chǎn)生合同效力的，這個(gè)員工說(shuō)對(duì)你沒(méi)有用，或者你不知道，這些都不可以了，因?yàn)槟愫灹诉@個(gè)合同，意味著這些東西都是合同的組成部分。

這個(gè)在法律上沒(méi)有問(wèn)題的。沒(méi)有任何問(wèn)題，他的效率肯定是沒(méi)有任何的問(wèn)題，但是問(wèn)題在于什么呢，有一天這個(gè)企業(yè)人事總監(jiān)給我們打一個(gè)電話，說(shuō)我們新來(lái)一個(gè)總經(jīng)理，這個(gè)總經(jīng)理來(lái)了以后，管理上要求特別嚴(yán)，跟我們?nèi)耸虏恐v，說(shuō)你們過(guò)去的制度漏洞太多。我們要規(guī)范管理，所以首先要把制度修訂。就要求我們對(duì)過(guò)去的制度進(jìn)行修訂，我們把過(guò)去的規(guī)章制度進(jìn)行的修訂，對(duì)員工的管理和約束增強(qiáng)的很多，我們?cè)趯?shí)施的時(shí)候，說(shuō)勞動(dòng)合同的一個(gè)附件是合同的組成部分，你現(xiàn)在想修訂，你訂完了以后，不征得我同意我是不認(rèn)帳，聽(tīng)到職工這樣的說(shuō)法，我們就用變更勞動(dòng)合同協(xié)議書的東西變更企業(yè)制度。這是一個(gè)勞動(dòng)合同協(xié)議的變更，變更了以后就沒(méi)有問(wèn)題的，結(jié)果讓每一個(gè)人簽這樣的東西。我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)企業(yè)他有80％的員工都簽了，盡管員工知道，簽這個(gè)東西對(duì)他沒(méi)有利了，這個(gè)對(duì)他的約束增加了，福利待遇沒(méi)有增加。但是大部分職工愿意在這兒干，勞動(dòng)者永遠(yuǎn)是弱者，他就不得不去簽，而且很多人他覺(jué)得，我也不做那些事，我就會(huì)簽的，仍然有10％多的員工，不同意簽，那些員工說(shuō)了，我認(rèn)為那個(gè)制度更好，你讓我簽這個(gè)制度我不同意，我就不簽，人事總監(jiān)問(wèn)我，說(shuō)這個(gè)以后我們?cè)趺崔k。您幫我出出主意，我說(shuō)這件事，要說(shuō)出主意太簡(jiǎn)單了，辦法很簡(jiǎn)單，什么呢，就是你同意變更協(xié)議的員工，你用新制度進(jìn)行管理，沒(méi)有簽?zāi)阌迷瓉?lái)的制度進(jìn)行管理，企業(yè)說(shuō)這個(gè)制度不可能，我說(shuō)怎么不可能，一國(guó)兩制嘛，國(guó)家都可以，你為什么不可以，別看國(guó)家可以，國(guó)家有他的特殊性，過(guò)去就不一樣，現(xiàn)在可以不一樣，你過(guò)去一樣的，現(xiàn)在把你把它變成不一樣的，這個(gè)不行。企業(yè)的員工就說(shuō)了，我們是二等公民，他們是一等公民，很麻煩，我跟他講，實(shí)際上像這些問(wèn)題，到今天這個(gè)地步已經(jīng)沒(méi)有辦法幫你了，問(wèn)題在于我們企業(yè)的規(guī)章制度，你變成勞動(dòng)合同復(fù)檢是沒(méi)有問(wèn)題的，法律上的效率是沒(méi)有問(wèn)題的，但是如果不作為合同的復(fù)檢，他本身有獨(dú)立的法律地位，你只要通過(guò)法律規(guī)定的程序制定出來(lái)的規(guī)章制度，對(duì)員工有同樣的管理作為。

所以我們通過(guò)這樣一個(gè)案例，有可以說(shuō)明什么呢，我們企業(yè)在研究工作的時(shí)候，有些做法有些事情，你要達(dá)到一個(gè)目的，可能有兩種或者三種方式都可以做成這件事，都可以是合法的，但是你應(yīng)該選擇一個(gè)對(duì)你操作上最方便的，不至于產(chǎn)生一些尷尬局面的一些東西。我們正常的做法就是說(shuō)，如果你這個(gè)企業(yè)把規(guī)章制度不作為合同的附件，我通過(guò)一個(gè)職工代表大會(huì)，去討論通過(guò)這個(gè)制度，發(fā)布實(shí)施，當(dāng)你需要修改的時(shí)候，你還需要修訂完了以后再通過(guò)原來(lái)的程序，職工代表大會(huì)再討論一次，如果通過(guò)了再發(fā)布實(shí)施新的制度。我們法律上講什么樣程序制定的東西，你通過(guò)什么程序修改就沒(méi)有問(wèn)題的，你看你這個(gè)企業(yè)制度沒(méi)有寫成合同的附件，你就不會(huì)出現(xiàn)那樣的尷尬局面，說(shuō)明規(guī)章制度在企業(yè)內(nèi)部的一個(gè)地位，很多企業(yè)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這個(gè)地位，我講是法律上的地位。這是我要談的一個(gè)問(wèn)題。

另外我們談企業(yè)規(guī)章制度，就是員工應(yīng)該遵守，只要我們定的制度是一個(gè)符合法定程序的，一個(gè)合法的規(guī)章制度，員工就要遵守，他遵守，如果不遵守，我們可以對(duì)他進(jìn)行處罰。如果說(shuō)嚴(yán)重違反了制度，我們甚至可以解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)法在給企業(yè)設(shè)定單方解除合同權(quán)的，有一個(gè)叫過(guò)錯(cuò)解除勞動(dòng)合同，基于員工的過(guò)錯(cuò)，導(dǎo)致企業(yè)獲得單方解除職工的權(quán)利，從某種意義上講對(duì)員工違法亂紀(jì)行為的處罰，這種行為我不會(huì)縱容你，允許企業(yè)解除合同，通過(guò)這樣的方式，讓你失業(yè)，最后你受到一個(gè)很重的懲罰，讓你去承擔(dān)法律上應(yīng)該盡的遵守紀(jì)律的義務(wù)，包括勞動(dòng)合同法里面都有規(guī)定。這種解除合同不付任何補(bǔ)償，不能說(shuō)你有過(guò)錯(cuò)，很嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)，最后還拿錢獎(jiǎng)勵(lì)你，這是不可能的，不需要提前通知，不需要付補(bǔ)償。

勞動(dòng)法里面，他提到了，凡是職工嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度，都可以解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同法在這次草案里面，加了一個(gè)后面的尾巴，他說(shuō)嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的，按照用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除合同的可以解除合同。有人說(shuō)這兩句話表述沒(méi)有什么區(qū)別，確實(shí)沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，但是能夠看出來(lái)，勞動(dòng)合同法在這樣的一個(gè)細(xì)節(jié)上，表達(dá)了一個(gè)什么意思呢，表達(dá)了一個(gè)就是說(shuō)，對(duì)企業(yè)的這種要求就會(huì)更高。為什么更高一點(diǎn)，比如有很多企業(yè)這么寫，特別在員工紀(jì)律這一塊，企業(yè)根據(jù)員工違紀(jì)行為的輕重酌情處罰。然后就說(shuō)這些東西，我們弄到一個(gè)框里面，你犯了哪個(gè)錯(cuò)，我們挑出一個(gè)東西，我們認(rèn)為酌情給你什么處理就處理。但是過(guò)去如果說(shuō)，員工在所謂的違紀(jì)行為里面，你拿出以來(lái)套用員工的行為，仲裁員法官認(rèn)為很嚴(yán)重，你解除合同沒(méi)有問(wèn)題。但是現(xiàn)在恐怕就不行了，如果勞動(dòng)合同法將來(lái)出臺(tái)的時(shí)候還是這樣寫的話，就不行。按照你的制度，把嚴(yán)重違反的制度還在里面，還得按照你制度的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)解除合同的。換句話說(shuō)，你要把員工哪些行為做出了，破壞了你的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序以后，你要給他解除合同處理的這類行為，你必須明示，在制度里面你要明確的告知，你如果沒(méi)有這樣一個(gè)明確的告知，你都不可以解除，他做的盡管很嚴(yán)重，但是你仍然不能解除。這個(gè)體現(xiàn)了一個(gè)企業(yè)，就是說(shuō)勞動(dòng)合同法，他對(duì)企業(yè)的這種完全上的要求又進(jìn)一步了。

所以我們說(shuō)，大家注意一下，我們企業(yè)的規(guī)章制度，我注意到有些企業(yè)寫的制度還是不錯(cuò)的，比如說(shuō)他的制度，對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有重大影響的，你觸犯一次我們解除合同的行為，我們叫嚴(yán)重違紀(jì)行為，羅列出來(lái)歸成一類，叫做嚴(yán)重違紀(jì)行為，但是你不可以把所有的行為都?xì)w成嚴(yán)重違紀(jì)行為，有的企業(yè)寧嚴(yán)不輕，定的特別嚴(yán)，這也有問(wèn)題，你上班一年當(dāng)中遲到一次，說(shuō)這也要解除合同，這個(gè)也太過(guò)了。說(shuō)保持生產(chǎn)上的經(jīng)營(yíng)秩序，保持好工作的環(huán)境衛(wèi)生，不許隨便吐痰，隨地吐痰一次就解除合同，這個(gè)過(guò)分了，他對(duì)你的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)影響沒(méi)有那么嚴(yán)重，你當(dāng)然沒(méi)有必要給予解除合同這樣比較重的處理。

所以我們說(shuō)，你應(yīng)該把各種違紀(jì)行為，當(dāng)然有些行為積少成多，你也不可能讓他整天觸犯一些小的行為，我們把紀(jì)律里面分成輕微的一些違紀(jì)行為，一些嚴(yán)重的違紀(jì)行為，甚至可以再分為中間一般的違紀(jì)行為，你在處罰上輕微可以給一個(gè)警告處分，重一點(diǎn)的，一般的違紀(jì)可能會(huì)有一個(gè)扣罰獎(jiǎng)金等處分，最嚴(yán)重的可能就是做了一次就解除合同，你把各種違紀(jì)行為都羅列清楚，羅列的非常清晰的話，而且事先告訴職工，你在處理就沒(méi)有什么問(wèn)題了。

另外我特別強(qiáng)調(diào)一下，我們企業(yè)現(xiàn)在其實(shí)在勞動(dòng)合同法出題以后，可能更是這樣，對(duì)于員工違紀(jì)來(lái)解除勞動(dòng)合同，可能引發(fā)的爭(zhēng)議會(huì)更多。而且我們說(shuō)在我們?nèi)粘５墓ぷ鳟?dāng)中，企業(yè)因?yàn)閱T工違紀(jì)而解除合同的勞動(dòng)爭(zhēng)議的敗訴率是比較高的。最主要的是因?yàn)椋覀兤髽I(yè)在對(duì)員工進(jìn)行管理的時(shí)候，缺乏一個(gè)理念，就是沒(méi)有真正的依法管理。這個(gè)理念是不夠的，有些企業(yè)，現(xiàn)在似乎有一點(diǎn)意識(shí)但是是不夠的。因?yàn)槲覀冋f(shuō)解除一個(gè)員工的勞動(dòng)合同，應(yīng)該說(shuō)是一件對(duì)于員工來(lái)講非常重要的事情，對(duì)于企業(yè)來(lái)進(jìn)無(wú)所謂。你想，我如果是一個(gè)員工，在一個(gè)企業(yè)里面月薪拿八千塊錢，我貸款房了，把孩子送到一個(gè)全日制寄宿的托兒所里面，結(jié)果突然有一天煤沒(méi)有任何準(zhǔn)備的，說(shuō)你做一個(gè)錯(cuò)事解除合同，我一下傻了，我的房貸怎么辦，我的孩子怎么辦，對(duì)于解除勞動(dòng)合同，對(duì)于員工來(lái)講是非常非常大的。

解除合同對(duì)于被解除的一方都是非常不樂(lè)意，你這里面沒(méi)有瑕疵他沒(méi)有辦法，如果有瑕疵他一定會(huì)跟你沒(méi)完沒(méi)了，我們很多的勞動(dòng)爭(zhēng)議，就是因?yàn)槠髽I(yè)有這樣那樣的瑕疵就敗訴。敗訴費(fèi)是很高的。我在這里給大家介紹一下，我們勞動(dòng)合同法出臺(tái)以后，你的企業(yè)違紀(jì)解除合同，應(yīng)該注意哪幾個(gè)最主要的點(diǎn)，勞動(dòng)合同法對(duì)將來(lái)員工，你解除合同，解除錯(cuò)了，這個(gè)法律責(zé)任加得很重。

現(xiàn)在先談一下，企業(yè)在處理違紀(jì)員工的時(shí)候應(yīng)該注意哪些，員工違紀(jì)我們一定要處理，我不太贊同有些企業(yè)說(shuō)了，你做了一個(gè)很嚴(yán)重的違紀(jì)行為，你寫一個(gè)辭職得了，或者我給你一點(diǎn)補(bǔ)償金你走得了，我不太贊成這樣，因?yàn)槠髽I(yè)的規(guī)章制度不是做人情上的東西，企業(yè)要想保證良好的經(jīng)營(yíng)秩序，你必須要有一個(gè)好的制度，而且要有一個(gè)好的制度的執(zhí)行，在執(zhí)行過(guò)程當(dāng)中，如果有人破壞了這個(gè)規(guī)則，你不加以懲罰，實(shí)際就是什么啊，對(duì)于那些遵守制度的人，遵守規(guī)則的人一種打擊。他做了這個(gè)你不處理，我將來(lái)也做，他做的東西沒(méi)有什么后果，我做的很好，我憑什么。所以從企業(yè)的管理角度來(lái)講，我一直認(rèn)為，你如果說(shuō)對(duì)于企業(yè)，我們看到任何好的企業(yè)，他一定是勞動(dòng)紀(jì)律規(guī)章制度執(zhí)行非常好的，一定非常嚴(yán)格的，而且員工做得非常好，你如果不嚴(yán)格的處理，其實(shí)帶來(lái)的是一個(gè)管理問(wèn)題，對(duì)于員工來(lái)講，可能解除勞動(dòng)合同的一個(gè)法律問(wèn)題，對(duì)于一個(gè)企業(yè)來(lái)講，是一個(gè)企業(yè)能不能保證你制度的長(zhǎng)期有效執(zhí)行的問(wèn)題。所以對(duì)于違紀(jì)員工不處理，這是不可取的，從管理上是一個(gè)敗筆，對(duì)于做得好的職工不獎(jiǎng)勵(lì)也是一個(gè)敗筆，對(duì)于做的好的員工不獎(jiǎng)勵(lì)，意味著什么呢，意味著對(duì)于那些做的不好的人的褒揚(yáng)，或者縱容。他做的不好，業(yè)績(jī)不好，業(yè)績(jī)好的不獎(jiǎng)勵(lì)，業(yè)績(jī)不好的人說(shuō)挺好的，你干得那么好，落得什么了，我們還這么做。所以對(duì)企業(yè)管理來(lái)講，依法是一方面，獎(jiǎng)懲分明是另外一方面，所以我們得做到什么，既獎(jiǎng)懲分明，還得依法，這是比較難一點(diǎn)，但是你如果做好了，企業(yè)的發(fā)展就可以做到持續(xù)發(fā)展。

我們下面就談一下，規(guī)章制度。勞動(dòng)紀(jì)律方面的違紀(jì)解除合同的一些問(wèn)題，我們重點(diǎn)從法律上講，因?yàn)槲覀儧](méi)有時(shí)間講管理方面的東西，首先我們注意一下，很多企業(yè)違紀(jì)解除合同敗訴，敗訴在證據(jù)上，你說(shuō)了員工有違紀(jì)上，結(jié)果到了仲裁廳你拿不出證據(jù)，很多企業(yè)敗訴以后，會(huì)覺(jué)得，對(duì)司法有看法。他說(shuō)你這個(gè)太不公平了，明明這件事，他確實(shí)做了，結(jié)果你讓他勝訴。就覺(jué)得很冤，我們是有這樣的事情。

舉一個(gè)例子，我們?cè)?jīng)有一個(gè)五星級(jí)的酒店，特別豪華的酒店。他是一個(gè)國(guó)外的管理集團(tuán)來(lái)對(duì)這個(gè)企業(yè)進(jìn)行管理，管理過(guò)程當(dāng)中，總經(jīng)理是一個(gè)意大利人，據(jù)說(shuō)他在南非管過(guò)黑人，所以他是很狠的，從管理上講的很嚴(yán)的，他在管理過(guò)程當(dāng)中，酒店的經(jīng)營(yíng)非常好，秩序非常好，但是有一天他聽(tīng)下面有人議論，說(shuō)晚上有人偷偷睡覺(jué)，這個(gè)偷偷在夜里上班的時(shí)候睡覺(jué)，這個(gè)也是他們制度不允許的，而且上班睡覺(jué)是嚴(yán)重違紀(jì)行為是要解除合同的，于是這個(gè)總經(jīng)理有一天，跟誰(shuí)也沒(méi)有說(shuō)，晚上三點(diǎn)半到各個(gè)樓層去巡視，檢查勞動(dòng)紀(jì)律。在一層一看大廳大堂那邊值班的前臺(tái)工作人員不錯(cuò)，結(jié)果順著樓梯上到二層，到了二層發(fā)現(xiàn)不好，二層值班的崗位空著沒(méi)有人，二層另外一側(cè)有一個(gè)咖啡廳，他發(fā)現(xiàn)咖啡廳里面也燈光，他一想不對(duì)，因?yàn)榭Х葟d營(yíng)業(yè)到兩定，現(xiàn)在三點(diǎn)半了怎么還有燈呢，推門一看，咖啡廳長(zhǎng)沙發(fā)上，橫躺著兩個(gè)人呼呼大睡，這兩個(gè)人就是本樓層值班的員工，總經(jīng)理把他們兩個(gè)叫起來(lái)。告訴他們明天到人事部聽(tīng)侯處理，第二天人事部給他們解除勞動(dòng)合同，兩個(gè)員工不服提起仲裁申請(qǐng)，開(kāi)庭的時(shí)候，企業(yè)還比較重視，因?yàn)榭偨?jīng)理處理的這個(gè)事，所以總經(jīng)理親自出庭，帶了一個(gè)翻譯，帶了一個(gè)律師。他上來(lái)就先把我剛才敘述這個(gè)過(guò)程，敘述了一遍。然后仲裁對(duì)事實(shí)進(jìn)行核實(shí)，就問(wèn)員工，說(shuō)你們總經(jīng)理剛才說(shuō)陳述的這些內(nèi)容，是不是屬實(shí)的。兩個(gè)員工說(shuō)不屬實(shí)，不承認(rèn)，仲裁就要追問(wèn)，你上班的時(shí)候你們有沒(méi)有在工作崗位，兩個(gè)員工說(shuō)沒(méi)有，你們沒(méi)有堅(jiān)守崗位你們?cè)谀膬耗兀f(shuō)我們?cè)诳Х嚷?tīng)廳里面，說(shuō)你們?yōu)槭裁匆娇Х嚷?tīng)，有一個(gè)員工講了一下理由，他說(shuō)我個(gè)我這個(gè)同伴，夜里三點(diǎn)的時(shí)候這個(gè)同伴突然胃疼，我為了讓他減輕疼痛舒服一些，我把咖啡廳的門打開(kāi)讓他躺下，我試圖找一點(diǎn)熱水和藥，幫助他減輕疼痛，就在這個(gè)時(shí)候總經(jīng)理推門進(jìn)來(lái)了，他就硬說(shuō)我們倆睡覺(jué)了，其實(shí)我們沒(méi)有睡覺(jué)，為了證明我說(shuō)的是事實(shí)，我還有證據(jù)，什么證據(jù)，拿了一個(gè)病例手冊(cè)，就是當(dāng)天凌晨?jī)扇讼掳嘁院螅褪瞧唿c(diǎn)多鐘的時(shí)候沒(méi)有直接回家，去了酒店附近的一個(gè)醫(yī)院，去看了一個(gè)急診，這個(gè)員工看的急診，這個(gè)急診的大夫在病例手冊(cè)上寫了一頁(yè)紙，上面寫，患者自述，夜間三點(diǎn)多鐘的時(shí)候胃疼，下面寫初步診斷胃炎，開(kāi)了一些常規(guī)胃藥，員工說(shuō)，你看，這就印證的我說(shuō)的是事實(shí)，大夫都說(shuō)我這同伴是胃疼。整個(gè)案件審理到這兒，就事實(shí)部分，雙方再?zèng)]有新的說(shuō)法，也沒(méi)有新的證據(jù)了。很簡(jiǎn)單，這個(gè)案子20分鐘審?fù)炅耍{(diào)節(jié)不成做裁決，這個(gè)裁決誰(shuí)勝訴啊。員工勝訴，這個(gè)是肯定員工勝訴的，為什么呢，但是企業(yè)總經(jīng)理不能理解，他說(shuō)我親眼看到他睡覺(jué)來(lái)著，你們讓我敗訴。他不能接受。我們很多企業(yè)說(shuō)仲裁法院，我們審判都有一個(gè)原則，叫做以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，你這樣的一個(gè)審判，是以事實(shí)為根據(jù)嗎。他會(huì)提出這樣的一個(gè)疑問(wèn)。我們看到這個(gè)案件，其實(shí)對(duì)于雙方各自的主張，企業(yè)主張你睡覺(jué)了，職工主張沒(méi)有睡覺(jué)，這個(gè)主張雙方當(dāng)事人哪一方有沒(méi)有充分的證據(jù)，都沒(méi)有，員工的證據(jù)是不是好一點(diǎn)，不好，他弄了一個(gè)所謂的病例，這個(gè)病例其實(shí)沒(méi)有用的，他上面提到的是患者自述，跟他在仲裁的陳述是一個(gè)道理，沒(méi)有什么新鮮的，所以對(duì)于這個(gè)事情來(lái)講，雙方在爭(zhēng)議的案件當(dāng)中，就證據(jù)來(lái)講，各自的主張都是當(dāng)事人陳述，沒(méi)有其他證據(jù)。而當(dāng)事人陳述，這個(gè)東西也可以互相抵消的，在雙方當(dāng)事人都沒(méi)有證據(jù)的情況下，對(duì)自己的主張，我們說(shuō)應(yīng)該讓誰(shuí)敗訴，有人說(shuō)應(yīng)該讓企業(yè)，憑什么讓企業(yè)，雙方當(dāng)事人都沒(méi)有證據(jù)的情況下，大家注意誰(shuí)敗訴啊，負(fù)有舉證責(zé)任的一方敗訴，并不一定是企業(yè)，在雙方對(duì)各自的主張都是沒(méi)有證據(jù)的情況下，因?yàn)槿思伊硪环疆?dāng)事人根本不負(fù)有舉證責(zé)任，我根本沒(méi)有舉證，你舉證不充分，都要敗訴。

有些人說(shuō)員工真睡覺(jué)了，你處理了，你不是違背事實(shí)嗎，你仲裁機(jī)構(gòu)也好，你說(shuō)認(rèn)定員工沒(méi)有睡覺(jué)，你能做這樣的事實(shí)認(rèn)定嗎，當(dāng)然不能。也沒(méi)有必要做這樣的事實(shí)認(rèn)定，人家仲裁員在寫裁決書的時(shí)候非常簡(jiǎn)單，五分鐘寫好了，讓你敗訴，敗訴的關(guān)鍵就是一句話，他說(shuō)什么，他說(shuō)企業(yè)以員工上班睡覺(jué)為理由要解除勞動(dòng)合同。但是并沒(méi)有證據(jù)。至于睡不睡覺(jué)對(duì)于仲裁員來(lái)講不重要。這里面有一個(gè)什么問(wèn)題呢，我剛才談到呢，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，這樣一個(gè)審判原則，這里的事實(shí)，我們通常人把它誤認(rèn)為一個(gè)客觀事實(shí)，實(shí)際上他這里面所說(shuō)的事實(shí)，不是客觀事實(shí)。他是一個(gè)法律事實(shí)。

法律事實(shí)跟客觀事實(shí)有的時(shí)候有差別的，因?yàn)樵诿袷律系募m紛，或者勞動(dòng)爭(zhēng)議上的糾紛，不是像刑法一樣一定要追求客觀，我們追求客觀，有時(shí)候沒(méi)有手段，或者很難追究到，或者沒(méi)有必要的，比如說(shuō)兩個(gè)人在一個(gè)房間里吵架，吵了很長(zhǎng)時(shí)間，但是我們聽(tīng)不到他吵的內(nèi)容，兩個(gè)人出來(lái)以后，我們大家問(wèn)，你們倆到底吵什么了，結(jié)果兩個(gè)人分別告訴我們吵的內(nèi)容不一樣，我們?cè)趺磁袛鄡蓚€(gè)人在這個(gè)房間里，發(fā)生了怎樣的客觀事實(shí)，能判斷嗎，根本無(wú)從判斷，這件事只有你知我知天知地知，其他人沒(méi)有辦法知道，像這樣的東西，我們?cè)谒痉ㄉ希遣豢赡茏非螅莻€(gè)客觀事實(shí)。有的時(shí)候追求不到。我們采用的一個(gè)處理方法，就是說(shuō)，認(rèn)定是一個(gè)法律事實(shí)，法律事實(shí)是什么啊，證據(jù)證明的事實(shí)叫法律事實(shí)，法律事實(shí)應(yīng)該跟客觀事實(shí)相一致，但是實(shí)踐當(dāng)中有很多的情況是不一致的，但是沒(méi)有辦法。所以我們說(shuō)，企業(yè)處理員工問(wèn)題上，你說(shuō)員工有違紀(jì)了，你要對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，更何況我們最高法院里面有司法規(guī)定，勞動(dòng)合同的解除企業(yè)負(fù)直接的舉證責(zé)任。對(duì)于收集員工的證據(jù)，這個(gè)時(shí)候我們需要建立一個(gè)意識(shí)，怎么收集，說(shuō)這個(gè)案子總經(jīng)理一個(gè)人去檢查怎么收集，有些人在下面說(shuō)帶一個(gè)相機(jī)，給他照下來(lái)，這是一種收集證據(jù)的手段，或者你可以兩個(gè)人或者三個(gè)人，或者多幾個(gè)人一起去檢查，有一個(gè)互相印證即使一個(gè)人去沒(méi)有關(guān)系，你最簡(jiǎn)單的，你發(fā)現(xiàn)兩個(gè)人睡覺(jué)，不給他叫醒，打一個(gè)電話叫上幾個(gè)保安來(lái)證明，也很好的，對(duì)于證據(jù)的意識(shí)，我們現(xiàn)在很多企業(yè)處理員工違紀(jì)，產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，敗訴一個(gè)最主要的原因，在事實(shí)上，我們很多企業(yè)是什么狀態(tài)呢，我們有的企業(yè)就這樣。

部門經(jīng)理說(shuō)了，誰(shuí)誰(shuí)違紀(jì)，我們得解除合同，你請(qǐng)示主管，說(shuō)處理，就處理了，處理完以后，你到仲裁廳一看，事實(shí)根本不是那么回事，一了解，原來(lái)部門經(jīng)理說(shuō)的不對(duì)的，這個(gè)部門經(jīng)理有錯(cuò)嗎，不見(jiàn)得有錯(cuò)，因?yàn)槲覀冋f(shuō)，員工從他在部門工作，在具體的崗位上違紀(jì)有一些員工發(fā)現(xiàn)，報(bào)給領(lǐng)班，領(lǐng)班報(bào)給主管，主管再報(bào)告給部門經(jīng)理，這樣的一個(gè)過(guò)程，是一個(gè)口口相傳的過(guò)程，口口相傳有很大的傳導(dǎo)誤差的，所以傳到最后，我們小的時(shí)候做一個(gè)野營(yíng)拉練，有的時(shí)候做的游戲，長(zhǎng)長(zhǎng)的隊(duì)伍第一個(gè)人說(shuō)一句話，一直傳到隊(duì)尾面目全非，就是這樣一個(gè)過(guò)程。遇到員工違紀(jì)需要解除合同的，你要怎么辦，先把事實(shí)搞清，最好把證據(jù)固定，員工讓他自己寫一個(gè)經(jīng)過(guò)，他這個(gè)經(jīng)過(guò)，那就叫鐵證如山。這個(gè)東西永遠(yuǎn)翻不了案。如果他自己不寫，我們可以讓在場(chǎng)的其他員工寫，寫完以后給他固定下來(lái)，你不要后寫，有的企業(yè)后寫，我現(xiàn)在了解清楚了，我處理，不讓員工寫，有了爭(zhēng)議案件的時(shí)候，在仲裁訴訟的時(shí)候你再收集證據(jù)也是可以的，可是那個(gè)時(shí)候麻煩的，很多員工在寫證言的時(shí)候，我印象當(dāng)中是什么，似乎，好像大約這個(gè)詞上來(lái)了，這個(gè)就完了，在證言里面出現(xiàn)這種言語(yǔ)的，都不能采信證據(jù)。員工有時(shí)候這種表述是故意的，為什么呢，他不能不給你寫證言，在你這兒工作，但是他不愿意得罪同伴，一起工作他么多年，現(xiàn)在員工被解除，讓他通過(guò)我一個(gè)證言敗訴，他不就得罪人了，所以當(dāng)時(shí)固定證據(jù)是非常重要的。

另外我們說(shuō)，還提到了規(guī)章制度，規(guī)章制度我們需要注意幾個(gè)問(wèn)題，企業(yè)規(guī)章制度，你有一個(gè)違紀(jì)事實(shí)以后，還要用規(guī)章制度去引用，注意我們?cè)趯懙氖俏覀兒芏嗥髽I(yè)，我們企業(yè)會(huì)寫有這樣有弊病的東西，比如說(shuō)員工做某個(gè)行為就解除合同，我們很多企業(yè)經(jīng)常這樣說(shuō)，員工違反操作規(guī)程情節(jié)嚴(yán)重解除合同，要不然就是違反操作規(guī)程情節(jié)惡劣，這個(gè)就很麻煩了，因?yàn)閷?lái)情節(jié)嚴(yán)重，情節(jié)惡劣，這個(gè)事是沒(méi)有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判的。像這樣的一種不太好測(cè)量的詞，我建議大家不要往上寫，另外一個(gè)很多企業(yè)會(huì)寫那種，他不寫情節(jié)嚴(yán)重，他說(shuō)員工故意違反操作規(guī)程。這個(gè)看起來(lái)沒(méi)有什么毛病，但是有一天員工違反了操作規(guī)程之后，給企業(yè)造成一個(gè)設(shè)備的損害，結(jié)果你修理這個(gè)設(shè)備花了十幾萬(wàn)，更可惡的是他這個(gè)違章操作，還導(dǎo)致了一個(gè)員工的工傷傷得很重，造成這樣一個(gè)后果企業(yè)肯定解除合同，員工申請(qǐng)仲裁，他說(shuō)違紀(jì)事實(shí)我承認(rèn)，造成的后果我也承認(rèn)，但是我為什么覺(jué)得這個(gè)解除合同不對(duì)呢，是因?yàn)槲也皇枪室獾摹Ｄ阏f(shuō)故意違反操作規(guī)程才解除合同，我真不是故意的。故意不故意在他大腦里面，我說(shuō)把他腦袋打開(kāi)，打開(kāi)也看不到，這是沒(méi)有辦法的，為什么我們說(shuō)刑法上有故意殺人罪，你別跟人家比，人家有刑法的規(guī)定。人家有刑偵手段，有預(yù)審，你有嗎，你不可以，你跟員工談話，多談兩小時(shí)，員工說(shuō)非法拘禁，所以我們的一個(gè)辦法是什么呢，就是只追求他的行為對(duì)生產(chǎn)秩序經(jīng)營(yíng)秩序的破壞程度，或者說(shuō)影響程度，不考慮主觀因素，你這個(gè)有沒(méi)有主觀故意，都給生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序造成的破壞，那都要得到這樣一個(gè)處理結(jié)果。你學(xué)的是交規(guī)，我們交規(guī)寫得很清楚，沒(méi)有說(shuō)故意闖紅燈的。

我前幾天接受了一個(gè)處罰，我們看這個(gè)錄像，他過(guò)路口，他在前面有一個(gè)大公共，綠燈一起過(guò)，結(jié)果大公共過(guò)到一半的時(shí)候，變成紅燈了，但是他看不見(jiàn)，結(jié)果過(guò)到一半大公共可以過(guò)去，因?yàn)榍伴镛A要是過(guò)去的，已經(jīng)是綠燈了人家可以過(guò)去，人家沒(méi)有問(wèn)題，結(jié)果他老先生也看不到就跟著過(guò)去了，被照下來(lái)了，最后要接受處罰，他覺(jué)得很冤的，他說(shuō)我真不是故意的，警察說(shuō)故意不故意跟我沒(méi)有關(guān)系，你破壞的這樣的秩序，造成的事故的隱患，就得接受處理。所以我們的制度里面要注意這一點(diǎn)，再一個(gè)我們需要注意一下，我們的制度很多企業(yè)抄，一個(gè)紀(jì)律，一個(gè)行為，對(duì)你的生產(chǎn)秩序破壞跟你的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，不是根據(jù)別人的需要，有些行為可能是大家共通的，比如說(shuō)上班不許曠工，上班不許打架，這是共通的。我們現(xiàn)在舉一個(gè)最簡(jiǎn)單的，很多企業(yè)遇到的，上班在工作場(chǎng)所吸煙，這個(gè)要不要定為違紀(jì)行為。有些企業(yè)說(shuō)要定，有些企業(yè)說(shuō)沒(méi)有必要要定，這個(gè)不一樣了，如果說(shuō)我這個(gè)企業(yè)是一個(gè)工業(yè)企業(yè)，我是一個(gè)生產(chǎn)車間，車間里面都是機(jī)械加工的設(shè)備，這樣的企業(yè)我定規(guī)章制度里面，我能把上班在工作場(chǎng)所不許吸煙當(dāng)成違紀(jì)行為嗎，不能，為什么不能。人家車間里面的工人，一天八小時(shí)在這兒辛辛苦苦，特別車工站在這兒，每天靠上下午十 分鐘時(shí)間吸煙，還你說(shuō)不許吸煙。這個(gè)職工不能接受。有人說(shuō)吸煙破壞環(huán)境，破壞空氣質(zhì)量，你這么說(shuō)更外行了，你一定沒(méi)有進(jìn)過(guò)車間，進(jìn)了車間你就知道了，那個(gè)車間別說(shuō)吸一顆煙，吸50顆煙都可以忽略不計(jì)，因?yàn)槟氵M(jìn)去聞到的是什么，機(jī)油味，還有煙味，你這點(diǎn)煙味算什么啊，正常的講，總經(jīng)理也好，部門經(jīng)理也好，你到了車間看到大家在熱火朝天的工作，你都得掏一棵煙上去。你定了以后倒不好。

但是如果說(shuō)我們這個(gè)企業(yè)是在一個(gè)五A級(jí)的寫字樓里面辦公，我們是一個(gè)IT企業(yè)，人家樓道到處貼的禁止吸煙，然后我們的工作環(huán)境很好，一半都是女同志，其中還有一個(gè)懷孕的，這時(shí)候你吸煙就不行了，這個(gè)我們企業(yè)要定上班在工作場(chǎng)合吸煙不行。這是違紀(jì)行為。但是這個(gè)違紀(jì)行為不能定成嚴(yán)重的違紀(jì)。定成因?yàn)檫`紀(jì)過(guò)了。結(jié)果嚴(yán)重違紀(jì)解除合同，您的技術(shù)總監(jiān)就是一個(gè)大煙鬼，解除30次都可以了。

但是假如說(shuō)我這個(gè)企業(yè)是一個(gè)專門生產(chǎn)煙花爆竹的禮花廠，這個(gè)條款怎么定啊。一定是最嚴(yán)重的違紀(jì)行為。上個(gè)月我看到一個(gè)新聞報(bào)道，一個(gè)火藥廠，爆炸原因有待查明，但是在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)明煙頭跟那個(gè)有關(guān)，同樣的行為在不同的企業(yè)制度要求是不一樣的我們不要盲目的學(xué)別人。另外一個(gè)我們還需要注意，解除勞動(dòng)合同的程序。程序要合法。我們很多企業(yè)不注意程序，認(rèn)為員工違紀(jì)事實(shí)抓的很瓷實(shí)，制度規(guī)定的很好，要處理，處理完了要倒霉。

我們有一個(gè)企業(yè)在勞動(dòng)爭(zhēng)議的時(shí)候證據(jù)沒(méi)有問(wèn)題，足可以讓仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定員工有嚴(yán)重違紀(jì)行為，而且規(guī)章制度和引用都沒(méi)有問(wèn)題，結(jié)果企業(yè)敗訴了，為什么敗訴了，職工請(qǐng)的律師，最后遞上了一張紙，談話筆錄跟單位的工會(huì)主席，有工會(huì)主席的簽字。律師問(wèn)你們單位有個(gè)叫什么什么的員工您知道嗎，工會(huì)主席說(shuō)知道，律師接著問(wèn)，這個(gè)員工被解除合同了你知道嗎，工會(huì)主席說(shuō)知道，您什么時(shí)候知道的，在什么情況下怎么知道的，工會(huì)主席說(shuō)，我就是某年某月某日我中午上食堂打飯的時(shí)候看到了貼了一個(gè)公告，我就知道了，結(jié)果企業(yè)敗訴了，為什么敗訴，我們現(xiàn)在工會(huì)法，包括新的勞動(dòng)合同法，都有這樣的程序上的要求，叫做什么呢，企業(yè)要解除勞動(dòng)合同，要事先通知工會(huì)，工會(huì)首先有一個(gè)知情權(quán)。工會(huì)認(rèn)為這個(gè)解除合同違法，或者違約的，可以要求你重新做處理，或者要求你糾正。用人單位就要研究工會(huì)的意見(jiàn)，重新做出決定，再一次通知工會(huì)，這樣一個(gè)規(guī)定里面，對(duì)于解除合同來(lái)講，工會(huì)沒(méi)有否決權(quán)，他也沒(méi)有決定權(quán)他唯一有的就是一個(gè)知情權(quán)，和一個(gè)叫做認(rèn)為你違法和違約以后的修改建議權(quán)，這兩個(gè)權(quán)益可以理解為程序上的東西，我認(rèn)定要解除的員工，我解除了，工會(huì)不同意，我仍然維持這個(gè)意見(jiàn)，但是你沒(méi)有履行這個(gè)程序，仲裁的時(shí)候就叫做程序不合法，就要敗訴。這個(gè)敗訴很冤的。更何況是什么，如果企業(yè)因?yàn)榻獬贤詈蟊恢俨梦瘑T會(huì)撤銷，或者法院撤銷的話，帶來(lái)的法律后果是非常重的，我們新的勞動(dòng)合同法里面有這樣一些條款，他說(shuō)用人單位違反本法規(guī)定解除和終止勞動(dòng)合同。員工說(shuō)不要求恢復(fù)勞動(dòng)合同怎么辦，仲裁委員會(huì)就要裁決你支付他補(bǔ)償金，但是如果是勞動(dòng)合同法將來(lái)出臺(tái)還是這樣的話，他可以說(shuō)，你勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行了，用人單位應(yīng)該按照支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動(dòng)者賠償，如果一個(gè)違紀(jì)的員工，本來(lái)破壞你的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，你處理他，為了震懾其他人，或者為了更好執(zhí)行你的制度的話，結(jié)果處理完了以后你敗訴了，你不但要給職工補(bǔ)償，還要雙倍的補(bǔ)償。

所以這樣一個(gè)法律責(zé)任的加重，對(duì)于企業(yè)來(lái)講，就要求必須要非常規(guī)范的做這個(gè)解除合同。如果不規(guī)范的話，你的法律責(zé)任很重，重到你已經(jīng)無(wú)法忍受了。所以我為什么講解除合同，講這么多呢，就是因?yàn)槿绻桓嬖V你們這些東西，你現(xiàn)在還好，現(xiàn)在該怎么著怎么著，將來(lái)可能就慘了。這是我要講的一個(gè)目的。

第五篇：淺談《勞動(dòng)合同法》背景下的“用工荒”

淺談《勞動(dòng)合同法》背景下的“用工荒”

王玉

2013-3-12 14:43:48來(lái)源：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)信息》2012年第23期

摘要：《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施帶來(lái)企業(yè)用工成本的增加，使得21世紀(jì)初爆發(fā)的企業(yè)“用工荒”現(xiàn)象愈演愈烈。“用工荒”現(xiàn)象反映了當(dāng)前中國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)供求關(guān)系的深刻變化，是對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)發(fā)展方式的挑戰(zhàn)，同時(shí)也是重要的發(fā)展契機(jī)，成為推動(dòng)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的重要力量。

關(guān)鍵詞：用工荒，勞動(dòng)合同法

2007年6月29日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第28次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》），并于2008年1月1日生效，距今已經(jīng)實(shí)施近5年。這部調(diào)整勞資關(guān)系、保護(hù)勞動(dòng)者切身利益、構(gòu)建和諧穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的法律，從其草擬審議到正式實(shí)施，遭受了激烈批判，要求立即修改的呼聲相當(dāng)之高。

一、《勞動(dòng)合同法》對(duì)“用工荒”的影響

香港大學(xué)經(jīng)濟(jì)金融學(xué)院院長(zhǎng)張五常認(rèn)為新勞動(dòng)法可能“搞垮經(jīng)濟(jì)”。他提出中國(guó)90年代經(jīng)濟(jì)“雖然通縮嚴(yán)重，房地產(chǎn)之價(jià)下降了三分之二，但經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)保持8%，失業(yè)率徘徊于4%左右”是得益于合約自由。他認(rèn)為“硬性規(guī)定勞工合約是干預(yù)市場(chǎng)運(yùn)作”，“如果嚴(yán)厲執(zhí)行新勞動(dòng)法失業(yè)率逾8%恐怕是起碼的了。這新法有機(jī)會(huì)把改革得大有看頭的經(jīng)濟(jì)搞垮了”。而關(guān)于無(wú)固定期合同，其結(jié)果是“維護(hù)懶人”。他以自己上世紀(jì)70年代在美國(guó)任教職的經(jīng)歷為例，認(rèn)為美國(guó)大學(xué)的終身雇傭制導(dǎo)致了更多“短工”的出現(xiàn)，他說(shuō)“因?yàn)樯项^滿座，原來(lái)的計(jì)劃是終身雇用，到頭來(lái)短暫合約變得普遍。”

企業(yè)界普遍認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)過(guò)度，限制了企業(yè)的用工自主權(quán)，增加了用工成本。比如新法要求，給員工辦理勞動(dòng)保險(xiǎn)，每人一個(gè)月需要300塊錢左右，以工廠有300名工人計(jì)，每個(gè)月需要增加投入近10萬(wàn)元。僅此

一項(xiàng)，就讓企業(yè)感受到不小的壓力。而新勞動(dòng)法關(guān)于無(wú)固定期限合同、解雇賠償?shù)葍?nèi)容也足以讓老板們心驚肉跳。一位企業(yè)人士在論壇發(fā)貼時(shí)不禁哀嘆：還讓紡織企業(yè)怎么活啊！確實(shí)，新勞動(dòng)法中用工、休假和賠償?shù)葍?nèi)容條款一定程度上體現(xiàn)出對(duì)員工的嚴(yán)格保護(hù)，而讓用工企業(yè)卻感受到過(guò)于嚴(yán)厲。在紡織行業(yè)，不斷攀升的勞動(dòng)力成本已相當(dāng)于東南亞近鄰的3倍以上，沿海地區(qū)的勞動(dòng)力成本已接近每小時(shí)1美元。在這種情形下，經(jīng)歷了持續(xù)的“用工荒”，勞動(dòng)力成本不斷提升的紡織服裝企業(yè)，對(duì)新勞動(dòng)法的到來(lái)多少表現(xiàn)出憂慮。《勞動(dòng)合同法》倡導(dǎo)的勞資新秩序形成后，整體工資水平會(huì)大大超過(guò)以前。對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，無(wú)疑意味著更高的勞動(dòng)力成本。

二、“用工荒”背后的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型

由于新勞動(dòng)法所帶來(lái)的成本飆升，很多企業(yè)已經(jīng)考慮不堪重負(fù)。例如，羊毛衫行業(yè)是典型的勞動(dòng)密集型行業(yè)，勞動(dòng)力成本是產(chǎn)業(yè)從小到大成長(zhǎng)的主要決定因素之一，自2006年以來(lái)，日漸凸顯的勞動(dòng)力短缺和節(jié)節(jié)攀高的勞動(dòng)力成本不斷蠶食羊毛衫生產(chǎn)企業(yè)的利潤(rùn)，通過(guò)廉價(jià)勞動(dòng)力數(shù)量增長(zhǎng)實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤(rùn)的擴(kuò)張已經(jīng)碰到“天花板”；而新《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施以及原材料價(jià)格和能源價(jià)格上漲將使企業(yè)面臨的形勢(shì)更加嚴(yán)峻，用機(jī)器代替勞動(dòng)力來(lái)抵御成本上升已經(jīng)成為一些企業(yè)家不約而同的選擇。在中國(guó)制造業(yè)逐漸告別“勞動(dòng)力成本優(yōu)勢(shì)”時(shí)代的過(guò)程中，沒(méi)有能力執(zhí)行勞動(dòng)法的企業(yè)將遭到淘汰。

中國(guó)人民大學(xué)勞動(dòng)關(guān)系研究所所長(zhǎng)常凱認(rèn)為：《勞動(dòng)合同法》必將推動(dòng)行業(yè)的洗牌。《勞動(dòng)合同法》正是產(chǎn)業(yè)升級(jí)的一種催化劑。《勞動(dòng)合同法》立法宗旨是維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，但政府和立法者還有更深遠(yuǎn)的考慮，那就是加快國(guó)內(nèi)一些行業(yè)產(chǎn)業(yè)升級(jí)的速度。“從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)，只有將這類低利潤(rùn)企業(yè)淘汰出局，用工才會(huì)規(guī)范，工人收入才會(huì)真正增加，勞資關(guān)系才能真正和諧。”

“用工荒”現(xiàn)象的出現(xiàn)并呈常態(tài)化、深化發(fā)展的趨勢(shì)標(biāo)志著中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展重要轉(zhuǎn)折時(shí)期的到來(lái)。“用工荒”是對(duì)現(xiàn)有發(fā)展模式的挑戰(zhàn)，預(yù)示著廉價(jià)勞動(dòng)力無(wú)限供給時(shí)代的終結(jié)。以農(nóng)民工為主要代表的廉價(jià)而豐富的勞動(dòng)力資源是支撐中國(guó)傳統(tǒng)發(fā)展方式的基礎(chǔ)。改革開(kāi)放以來(lái)，大量的農(nóng)民工成為產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分，為中國(guó)經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)發(fā)揮了重要作用。從中國(guó)參與全球化與勞動(dòng)力的關(guān)系看，豐富廉價(jià)的勞動(dòng)力是中國(guó)贏得全球化產(chǎn)業(yè)分工的基礎(chǔ)。中國(guó)出口產(chǎn)品中的紡織服裝；家具、燈具、玩具等雜項(xiàng)制品；鞋帽、傘、杖；羽毛皮革制品；編織品等典型的勞動(dòng)密集型產(chǎn)品的比重為20%左右，出口貿(mào)易中加工貿(mào)易的比重為50%左右，反映出中國(guó)的對(duì)外貿(mào)易在相當(dāng)程度上依靠廉價(jià)勞動(dòng)力的比較優(yōu)勢(shì)。

“用工荒”現(xiàn)象是對(duì)中國(guó)現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的挑戰(zhàn)。近似于無(wú)限供給的廉價(jià)勞動(dòng)力資源是改革開(kāi)放30多年來(lái)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大優(yōu)勢(shì)。然而“用工荒”的出現(xiàn)和持續(xù)發(fā)展意味著這一優(yōu)勢(shì)正在弱化，主要的標(biāo)志就是“用工荒”已經(jīng)帶來(lái)了勞動(dòng)力成本的上升。國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心的調(diào)查表明，2004年之前的12年中，珠江三角洲外來(lái)農(nóng)民工月平均工資僅增長(zhǎng)了68元。如果折合物價(jià)上漲因素，農(nóng)民工工資甚至是下降的。然而，這種情況在2004年之后有了根本性的改變。從21世紀(jì)初“用工荒”爆發(fā)開(kāi)始，農(nóng)民工工資結(jié)束了長(zhǎng)期的停滯狀態(tài)，并呈現(xiàn)出快速上升的發(fā)展勢(shì)頭。截至2010年，農(nóng)民工月平均工資水平已經(jīng)延續(xù)了7年的上漲態(tài)勢(shì)，總體漲幅超過(guò)1倍。這表明中國(guó)廉價(jià)勞動(dòng)力時(shí)代正在逐步消失，長(zhǎng)期以來(lái)過(guò)度依靠廉價(jià)勞動(dòng)力的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式終將無(wú)法維系。

“用工荒”現(xiàn)象反映了當(dāng)前中國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)供求關(guān)系的深刻變化，是對(duì)傳統(tǒng)發(fā)展方式的挑戰(zhàn)，同時(shí)也是重要的發(fā)展契機(jī)，成為推動(dòng)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的重要力量。應(yīng)對(duì)“用工荒”不僅要充分認(rèn)識(shí)到在廉價(jià)勞動(dòng)力時(shí)代逐步消失的背景下推進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、培植新經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)的客觀必要性，同時(shí)要主動(dòng)探索完善勞動(dòng)力市場(chǎng)、進(jìn)一步推動(dòng)農(nóng)村剩余勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移的可能性，并在此基礎(chǔ)上積極推動(dòng)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)共進(jìn)。

（作者簡(jiǎn)介：王玉（1981-），女，四川成都人，四川財(cái)經(jīng)職業(yè)學(xué)院講師。）