第一篇：對我國金融電子認證法律制度的思考

對我國金融電子認證法律制度的思考

【內容提要】電子認證是保障電子金融安全的重要手段，電子認證中心是電子金融安全體系中的重要信用服務機構。應當通過對我國金融電子認證法律制度的建立與完善，保障和鼓勵我國電子金融的安全發展。

【摘要題】立法研究

【關鍵詞】金融電子認證/法律制度/電子金融立法

互聯網絡與電子商務的蓬勃發展，正促使包括金融業在內的各個產業均在以互聯網為基礎重新構建核心競爭力。在我國，互聯網絡的蓬勃發展也帶來了電子金融業務的飛速發展。網絡交易的特點在于其無形性，一切信息均以計算機數據的形式在網絡之間傳遞。由于網絡空間的虛擬狀態，商業信譽、個人信用對網絡交易方難起傳統意義上的約束力。如何確保交易對方的主體資格以及交易數據資料的安全，是每個網絡交易主體極為關注的問題。對于以“安全性”作為最主要經營原則之一的金融機構而言，開展網絡金融業務在面臨巨大的市場機遇的同時也意味著更大的金融風險。由于絕大部分網絡交易都需要運用網上支付系統，因此降低電子金融風險對于整個電子商務市場也具有重要意義。為保障網上金融業務的安全性，金融電子認證中心作為電子商務和網上銀行交易的權威性、可信賴性及公正性的新型第三方機構，通過電子認證手段在網上金融交易安全體系中發揮著無可替代的作用。基于金融電子認證在電子金融發展中的重要作用，建立與完善我國金融電子認證法律制度，對于我國金融的穩健安全發展和互聯網絡向現實生產力的轉化具有重要意義。

一、數字證書與金融電子認證機構的作用

為了保證互聯網上電子交易的安全性(包括信息的保密性、真實完整性和不可否認性)，防范交易及支付過程中的欺詐行為，除了在信息傳輸過程中采用更強的加密算法等措施之外，還必須在網上建立一種信任及信任驗證機制，使交易及支付各方能夠確認其他各方的身份，這就要求參加電子商務的各方必須有一個可以被驗證的身份標識，即數字證書。數字證書是各實體(消費者、商戶、企業、金融機構等)在網上進行信息交流及商務活動的身份證明，在電子交易的各個環節，交易的各方都需驗證對方數字證書的有效性，從而解決相互間的信任問題。CA是電子認證中心(CertificationAuthority)的縮寫，其為電子商務環境中各個實體頒發數字證書，以證明各實體身份的真實性，并負責在交易中檢驗和管理證書；它是電子商務和網上銀行交易的權威性、可信賴性及公正性的第三方機構。

網上金融業務的開展使得金融機構在新的經營環境下面臨更加復雜的風險威脅，包括由于網絡主體欺詐、信息傳輸安全、對信息內容的惡意否認等所造成的信用風險和操作風險。中國人民銀行2001年7月9日發布的《網上銀行業務管理暫行辦法》第17條規定：“銀行應采用合適的加密技術和措施，以確保通過網絡傳輸信息的完整性和交易的不可否認性。”我國證券管理監督委員會2000年3月30日發布實施的《網上證券委托暫行管理辦法》第18條也規定：“證券公司應采用可靠的技術或管理措施，正確識別網上投資者的身份，防止仿冒客戶身份或證券公司身份；必須有防止事后否認的技術或措施。”而在保障電子金融主體的身份真實性和交易信息完整性與不可否認性方面，金融電子認證中心所提供的認證服務至關重要。

金融認證中心(FinanceCertificateAuthority)作為一個權威的、可信賴的、公正的第三方信任機構，專門負責為金融業的各種認證需求提供證書服務，包括電子商務、網上銀行、網上證券交易、支付系統和管理信息系統等，為參與網上交易的各方提供安全的基礎，建立彼此信任的機制。對于網上銀行、網上證券委托交易等網絡金融業務，金融認證中心為網絡應用提供身份認證、信息加密、數字簽名、身份控制等多種服務。由于在互聯網上進行的金融交易不同于一般的面對面交易，交易雙方無法確認對方的身份，因此必須通過CA使用數字證書來進行身份認證，以防止相互猜疑、冒名頂替以及惡意攻擊者的造假行為。同時，還可以通過用戶的證書進行ACL控制(為該用戶在應用系統中賦予相應的權限)，以進行用戶的資格認證。網上銀行業務、證券交易中的數據均有保密的要求，如銀行帳號、信用卡帳號、股東代碼、交易信息等，信息存放在本地或進行交易傳輸時，必須采用高強度的加密手段，以保證信息不被竊取。信息的加密包括對存放信息以及交易信息的加密；在網上交易的各個環節中，各種確認信息要保證事后不能抵賴。通過認證中心配發給交易雙方用戶的簽名私鑰對信息進行數字簽名，以保證信息事后的不可否認性；

為了避免在傳輸過程中的數據信息被惡意攻擊者篡改，要采用證書機制對數據項進行數字簽名，以保證交易信息的完整性。因此金融電子認證中心已成為開放性電子金融活動中不可缺少的中介服務機構。2000年6月29日，中國第一家金融認證中心——中國金融認證中心(CFCA)正式掛牌，標志著中國正式開始了CA的認證工作。中國金融認證中心(金融CA)是由中國人民銀行牽頭，中國工商銀行、中國銀行、中國農業銀行、中國建設銀行、交通銀行、招商銀行、中信實業銀行、華夏銀行、廣東發展銀行、深圳發展銀行、光大銀行、民生銀行等十二家商業銀行聯合共建，專門負責為金融業的各種認證需求提供證書服務。

二、金融電子認證服務與認證機構的性質及其引發的法律問題

金融電子認證實質上是一種信用服務。其所提供的服務成果，又是一些無形的信息，如交易相對人的身份、公開密鑰、信用狀況等商業情報。而這些信息在開放型電子商務環境中又是進行交易所必須的前提條件。電子認證所頒發的數字證書是面向公眾使用的，其認證信息是經過核實的真實的信息，記載于數字證書并利用認證機構在某一領域的公信力受公眾的信賴。而金融電子認證機構則是作為一種獨立的第三方認證機構，在電子金融等電子商務交易雙方中充當信息鑒定的角色。金融認證機構并不直接從事融資業務，因此不能將其歸屬于嚴格的“金融機構”范疇。但由于它為電子金融業務提供直接服務，因此其市場準入與業務活動必須納入金融監管范圍。這也與證券監管機構對于證券中介服務機構、保險監管機構對于保險公估機構的監管具有相同的法理基礎。

金融電子認證機構在從事認證過程中會面臨許多潛在風險。其風險種類主要有：(1)運用技術過失致使數字記錄丟失；(2)對信息未進行嚴格審查致使證書含虛假陳述，第三人信賴其陳述，并基于證書的等級進行交易，將損壞認證機構的可信度；(3)未經過合理適當的辨別而終止或撤銷證書；(4)由于服務器故障或周期性離線修整而造成認證服務中斷；(5)內部人員即認證機構有權訪問證書數據庫的雇員制作虛假證書或涂改證書記錄；(6)外部人員使用多種方法改造認證機構的通用協議；(7)作為網絡機構隨著技術更新其淘汰率高，服務可能難以長期維持，但是某些長期證書的管理又需要服務一直持續下去不能中斷，等等。(注：參見周忠海主編：《電子商務法導論》，北京郵電大學出版社2000年版，第65頁。)

由上述認證機構的性質與風險分析可以看出，金融電子認證的產生與發展將引發金融領域的許多新型法律問題，主要包括：其一，金融數字證書與金融電子認證機構的法律地位以及對金融電子認證的法律監管應得到立法規范，否則無法引導與保障金融電子認證的有序發展。其二，金融電子認證所面臨的風險將引發認證機構的責任問題，因為機構極有可能在某些場合給證書持有人或證書信賴人造成損失。其三，金融電子認證機構作為一個對電子金融市場具有重大價值的新型信用服務主體，在金融電子認證領域面臨許多現實的或潛在的執業風險，如何鼓勵其運行與發展。其四，金融電子認證所應實現的服務標準或技術標準應有相應的規范與完善，以真正達到保障電子金融安全的目的與價值。

上述法律問題的實質是網絡化帶來的新社會關系對于金融法律制度的新挑戰。正是基于以上法律問題，筆者認為，對于在電子金融中保障網絡交易安全以及信用制度起非常重要作用的金融電子認證，應在未來的金融立法中占據應有的地位。

三、金融電子認證法律制度的價值

從價值論角度分析金融電子認證法律制度的必要性或者說效用性，是建立與完善相應制度的理論前提。正如博登海默所言，價值判斷在法律制度中所起的主要作用在于它們被整合進了各種法律規范之中，在使用與解釋這些規范時，往往必須弄清楚它們得以頒布與認可所賴以為基礎的目的和價值論方面的考慮。(注：引自(美)E.博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第504頁。)因此價值是一個法律制度存在與發展的前提與基礎，而價值分析則是法律制度理論研究中的重要領域。法的實質價值目標主要包含安全、自由、平等、效率等四大主要價值。(注：參見李步云主編：《法理學》，經濟科學出版社2001年版，第61頁。)金融電子認證法律制度對于電子金融交易主體以及整個金融秩序的法律價值也主要體現在這幾個方面。

1995年10月全球第一家網絡銀行“安全第一銀行”(SecurityFirstNetworkBank)在美國誕生。它的命名深刻體現了安全性是電子金融市場追求的首要價值目標。金融電子認證法律制度的建立與完善能通過對金融CA的執業活動的規范促進其維護電子金融安全價值的最大實現，為商業銀行等金融機構在網絡環

境下遵循“安全性”經營準則提供有效的法律與技術支持，從而為整個電子金融市場的穩健安全發展提供了保障。完善的法律規制下所提供的合格金融電子認證服務能通過對交易信息安全的保障來實現電子金融市場各主體之間的自由、平等交易。此外，通過相應法律制度對金融電子認證所應實現的標準作出規范，能進一步提供金融機構在網絡環境下的經營效率，同時也有利于金融監管機構對于電子金融業務的監管效率。網絡金融服務是新世紀金融創新和金融信息化發展的主戰場，通過發展電子金融，提升金融效率、創新金融產品、強化金融監管，提高金融對經濟資源的配置效率，提高金融行業的競爭力，已經成為我國各方面人士的共識。加入WTO后，網絡銀行業務的競爭將是我國銀行業面臨的最先沖擊。加快網絡金融業的發展，提高金融業的整體競爭力，已勢在必行。(注：引自2001年4月人民銀行總行行長戴相龍在“網絡經濟與經濟治理”研討會上的發言稿。)基于金融電子認證法律制度對于電子金融市場的重要價值存在，其建立與完善理所當然應成為電子金融法律環境建設工作中的重要組成部分。

當然對金融電子認證法律制度進行價值或必要性分析的另一方面問題是是否有必要從金融法領域建立與完善關于金融電子認證的特別規定。也就是說，關于電子認證的相關法律規定(這在我國未來的電子商務立法中顯然會是重要部分)是否已經足以調整金融電子認證法律關系。鑒于金融領域的特殊風險或者金融市場對于社會經濟的特殊價值，使得金融電子認證既具有一般電子認證的共性，又有其獨具的特點。在一般性法律關于普通電子認證的規定基礎上，從金融法領域建立起關于金融電子認證的特別法律制度體系，更有利于對金融電子認證關系的全面有效調整和維護電子金融市場的穩定，這也更能滿足市場經濟對于金融相關機構所提出的特殊社會要求。我國在公司法證券法有關信息披露的規定基礎上又建立了專門針對商業銀行的特別信息披露制度就是一個類似的例證。因此建立與完善金融電子認證特別法律制度有充分的必要性。更何況我國電子商務立法議程尚未明朗，在缺乏法律調整依據的情況下迅速建立金融電子認證法律制度對于鼓勵與保障電子金融的發展具有更加重要的現實意義。

四、對建立與完善我國金融電子認證法律制度的理論思考

結合對我國電子金融發展及法律環境的現狀分析，筆者認為，我國應通過積極的電子金融立法來建立與完善金融電子認證法律制度，以維護電子金融安全，鼓勵依托網絡的金融創新，促進中國金融機構效益性與競爭力的提升。

首先，從立法思路上而言，應當借鑒我國已有的成功金融立法經驗。鑒于對金融認證領域的迫切調整要求，我國應盡快通過較低層次的立法對金融電子認證及金融CA的法律地位、效力及準入條件、服務標準等基本問題作出規定，待條件成熟后再將相關規定轉化為高層次立法。這也是中國網絡法領域的成功經驗。如針對域名爭議解決，我國已經逐漸接受了通過域名管理機構所指定的域名爭議解決機構成立專家組對域名爭議進行非終局性裁決這一新型機制，而2002年3月信息產業部通過的《中國互聯網絡域名管理辦法》這一部門規章(雖然法律效力層次較低)中就明文肯定了這種機制的法律地位，以鼓勵其發展。在金融法領域，中國人民銀行頒布的《商業銀行信息披露管理暫行辦法》、《網上銀行業務管理暫行辦法》、中國保險監督管理委員會頒布的《保險公估機構管理規定》等都是近一兩年來針對有迫切調整要求的金融領域的特別立法。因此對于需要先行立法來滿足調整要求的金融電子認證領域，應同樣采取開放、快速的立法思路。

其次，應從立法上為金融電子認證機構設置科學合理的法律責任機制明確設定一些金融電子認證機構的積極責任，以促進電子認證機構遵守執業規則，向社會公眾提供可信賴的證實真實可靠信息的數字證書，以保障電子金融業務的安全性并促進網絡信用制度的建設。其中應至少具備以下的一些責任機制：

1、對證書信賴人因信賴證書而遭受的損失應實行金融CA過錯損害賠償制，即認證機構應對其錯證行為承擔過錯責任。顯然對金融CA這種中介服務機構而言，建立損害賠償機制是必然趨勢。就電子認證機構而言，其與證書用戶之間是認證服務合同責任，其與非證書用戶的證書信賴人之間是一種職業責任，對兩種義務的損害均需負賠償責任。但對于金融中介信用服務機構而言，這種損害賠償責任應以存在過錯為前提。我國《證券法》規定為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的中介服務機構就其所應負責的內容弄虛作假的，應對其造成的損失承擔連帶賠償責任。(注：見《證券法》第202條。)中國保監會2001年11月16日頒布的《保險公估機構管理規定》第6條規定：保險公估

機構因自身過錯給保險當事人造成損害的應當依法承擔相應的法律責任，再次體現了我國對于新型金融中介信用服務機構損害賠償責任的立法取向。從法律關系上分析，金融CA與作為證書持有人(證書用戶)的證書信賴人之間是一種認證服務合同關系，其對錯證理應承擔違約責任。根據《合同法》第107條所確定的合同違約責任歸責原則實際上是無過錯原則，即不管當事人違約是因自己還是因他人造成，均應對另一方當事人承擔違約責任。這種歸責原則，對于將時刻面對數以萬計的網上用戶，要根據數十萬真偽難辨的信息進行認證的金融CA而言是難以負荷的。同其他第三方認證機構一樣，電子認證機構所可能做到的只是合理謹慎地根據已有信息進行身份或信息鑒定。基于其頒發證書的公示性，對于因自己未盡合理謹慎義務而故意或過失頒發錯誤數字證書造成用戶損失時，認證機構理所當然應承擔損害賠償責任；如果是由于外部人員運用先進技術非法攻擊、網絡不運作、信息提供人故意或過失提供錯誤信息等他人原因造成錯誤的，基于公平原則，這種責任不應再由面臨過多風險的金融CA來承擔，而只能由侵權人承擔。另一方面，金融CA與非證書持有人的證書信賴人之間無直接合同關系，而只是一種職業責任，那么認證機構所可能承擔的便只是侵權責任，并且認證機構的錯證行為對證書信賴人因信賴證書而承受的損失而言只是一種間接原因，兩者之間并無必然因果關系，因而只能實行過錯責任制，并且認證機構無須負全部責任，僅須就直接侵權人所無法承擔的部分負責。(注：參見王利明、楊立新編著：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第64頁。)因此，在未來的電子金融立法中，應以特別法的形式規定金融CA對錯證所造成證書信賴人的損失承擔損害賠償的過錯責任制，并且應實行推定過錯制，即須金融CA證明自己有無過錯，而不能將此舉證責任由處于技術弱勢地位的證書信賴人完成。并且立法中對錯證行為也應有明確的定義。損害賠償制要得以實施，還需立法上對金融CA承擔民事責任的能力作出保障，如規定注冊資本的下限限額、從認證費用中提取一定比例風險準備金制度等等。

2、保密責任與協助司法責任責任：金融CA作為金融領域的電子信息服務機構，其所建立的龐大的數據庫系統所面臨的首要責任便是對用戶私人數據的保密義務，商業秘密、個人秘密的保護是信息服務機構的重要義務。包括代碼、密碼、運算規則、私人暗碼等在內的特殊數據都是解讀信息或電子通信所必須的也是認證機構需嚴格進行管理與保護的對象。即需立法上明確規定認證機構作為超然于交易雙方利益之外的第三方，應對所管理的交易雙方的信息資料等商業秘密負有嚴格的職業保密義務，對交易主體個人數據或記名數據的處理應負有重大的安全義務，并通過自己的認證服務，為交易主體提供關于交易安全性的真實信息。但另一方面，私人數據的保護還面臨與國家安全利益保障的沖突。從立法上應明確，金融CA在保障信息安全的同時，又負有協助司法或行政機關根據法定程序進入加密信息，進行保護國家利益方面的舉證的責任。也就是說，認證信息的安全體制將受到與國家安全或刑事訴訟程序相關的強制性規定的限制，同時立法應予明確的是，認證機構在依法定程序向司法機關交出“密鑰”的情況下，應負有將此事實向用戶通知的義務，以保障個人數據與通信秘密的尊嚴。

3、風險揭示責任：鑒于金融電子認證所存在的大量風險，認證機構應積極作為以提示證書依賴人可能遭遇的風險。風險揭示雖不能作為認證機構免責的依據，但可避免信賴人對認證機構苛求過重的責任。

4、積極技術責任：對金融CA的服務技術標準作出規定是必不可少的。金融CA的服務既需要滿足一般認證機構的服務標準，又要符合金融領域的特殊要求，因此其技術責任應緊密聯系金融領域的有關國際管理標準。

再次，應規定鼓勵金融CA發展的責任機制與措施。為避免金融CA承擔過重責任而限制了自身發展，從立法上又需設定對認證機構的責任限制的規定，以使其維持不過高的運營成本，為電子金融安全提供可靠的認證服務。這些責任限制手段有包括以下所述在內的多種方式：

1、規定認證機構對損害賠償的“先訴抗辯權”，即盡管認證機構的行為存在過錯，證書依賴人在證書使用限制范圍內，因依賴證書而在交易中遭受損失，但在受損失人采取一切救濟手段(包括經審判并強制執行)尚不能從直接侵權人處獲得充分賠償之前，認證機構可以拒絕承擔責任。這樣可以促使責任在認證機構與真正侵權人之間進行更為合理公平的分配。

2、應允許金融CA在認證證書上注明使用限制(包括對交易價值的限制)，如果這些限制明確無歧義，認證機構可以不對由于無視這些限制而產生的損失負責。例如美國尤他州《數字簽名法》第308條規定，即使認證機構存在虛假陳述，認證機構也不對超過證書中明確建議的可靠性程度的數額負責。

3、規定金融CA在嚴格遵守了法令規定及業務守則的前提下，以及在不可抗力情況下的免責等等。在可能的情況下還可以采取稅收優惠等鼓勵手段。

最后，應通過立法明確對金融電子認證的監管機構及監管手段。對金融電子認證領域的主要監管主體應是金融監管機構而并非網絡行政監管機構。金融CA除應具備網絡行政監管機構對于一般CA規定的成立條件外，還應取得金融監管機構的從業許可并接受其監管。對金融安全認證體系進行有效的監管已成為中國人民銀行在推動網絡金融發展方面的一個重要追求目標。(注：參見人民銀行總行支付科技司司長陳靜著：《新的世紀是金融服務創新的時代——21世紀中國金融信息化發展展望》，載《中國金融電腦》2000年第10期。)而科學完善的立法授權是有效監管的重要前提。當然鑒于中國金融領域分業經營、分業監管的現狀，立法上可以采取多家金融監管機構聯合頒發許可并進行監管的模式進行管理。同時金融監管機構也應積極積累、總結對于金融電子認證的監管經驗，不斷改進監管手段，提高監管效率，以保障與促進電子金融的發展。

五、結語

金融電子認證法律制度的建立與完善是一個要遭遇紛繁復雜的新型法律問題的艱難過程，防范與化解金融風險是金融法的基本原則之一。(注：參見朱大旗著：《金融法》，中國人民大學出版社2000年版，第11頁。)金融電子認證法律制度的最重要立法目的正是要貫徹這一原則。而包括電子金融服務在內的金融創新又是現代金融機構生存與發展的必需。隨著安全技術和認證機制的廣泛應用，電子金融服務的發展無疑給金融監管和金融立法帶來了新的課題。舊的監管方式和程序已很難再適用于新型的金融業務，現行的金融立法也阻礙或限制著新型業務的發展。因此具有足夠前瞻性且鼓勵金融創新并能積極防范新形式金融風險的金融立法，是電子金融法律環境的必然要求。金融電子認證法律制度的建立與完善同樣應滿足上述要求，以保障電子金融、電子商務的安全有序發展，維護整個金融市場的穩健運行。

第二篇：淺談我國破產法律制度

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淺談我國破產法律制度

「內容提要」 我國破產法律制度起步較晚，現行破產法律法規存在許多不完善的地方，如破產人主體范圍狹窄、破產原因不統一等問題，給審理破產案件帶來許多困難。本文就實踐中遇到的部分問題進行了探討，以期裨益于司法實踐。

「關鍵詞」 破產法律制度 破產人主體范圍 破產原因 破產案件受理 擔保物權實現方式

所謂破產法律制度，是指民事主體由于法定原因而由司法機關依法宣告其喪失法律人格的制度，其包括破產能力、破產原因、破產宣告三個基本內容及其他相關制度。我國的破產立法起步較晚，現行的《中華人民共和國企業破產法（試行）》是1986年12月2日制定實行的，該法只規定了全民所有制企業法人破產的法律制度；1991年4月制定的《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章企業法人破產還債程序中又確立了非全民所有制企業法人破產還債的法律制度。兩部法律盡管對規范破產案件的審理起到了積極的作用，但缺陷也是明顯的，雖經最高人民法院幾次司法解釋修補仍顯不足。

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一、我國破產法律制度所規定的破產人主體范圍相對狹窄

依據《中華人民共和國企業破產法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章的規定，在我國只有企業法人才具備破產人主體資格，而自然人、非法人企業不能適用破產制度，即使其已具備破產條件。隨著社會主義市場經濟的發展，自然人、非企業法人（如合伙企業、個人獨資企業）作為市場主體，為民事法律行為，承擔民事法律后果，同樣存在市場風險，同樣會具備破產條件。如不將其列入破產人法律主體，則不能消亡因此類民事主體具備破產條件而產生的民事法律關系使其長期懸空無法得到解決。現今我國法院普遍存在的“執行難”問題，其中一部分案件就是因為當事人（不具備法人資格）事實上已經破產根本無償還能力，而積存在法院不能執結，造成執行難。如果賦予這些當事人破產人主體資格，使權利人根據破產制度公平受償，這樣不僅有利于經濟秩序的正常、有效運行，并且可以最大限度地保護債權人的利益。因此，我國破產法律制度應擴大破產人主體范圍，將自然人、非企業法人納入，使我國的破產法律制度更加科學、完備。

二、破產法律規范不統一、不明確易產生分歧

我國破產法律規范主要有《中華人民共和國企業破產法（試行）》

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贏了網s.yingle.com 和《中華人民共和國民事訴訟法》組成，兩部法律將企業法人破產分為國有企業和非國有企業的雙軌制，造成了司法適用的不統一、不平等。且有些規定不明確，司法實踐中很難操作。

（一）破產原因不相同。依《中華人民共和國企業破產法（試行）》第三條之規定，國有企業法人破產須同時具備三個條件：

1、經營管理不善。

2、嚴重虧損。

3、不能清償到期債務。而依《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章之規定，非國有企業破產只須同時具備上述2、3兩個條件即可，而不必問什么原因造成的。對國有企業法人破產著重強調經營管理不善，當時的立法目的可能是基于有政策性虧損的情況，但隨著我國市場經濟的逐步建立和完善，該規定已不適應社會的發展。在市場經濟社會，各市場主體法律地位是平等的，而不應因所有制性質不同享受不同的待遇。作為調整市場經濟重要法律之一的破產法，絕不能違背市場經濟發展的規律，拘泥于所有制性質，人為地造成市場主體不平等的現象，這不僅破壞了司法的權威和公信力，也造成了法律適用上的不平等。再者，過分強調國有企業法人破產須經營管理不善也是不科學的。在市場經濟社會中，作為參與市場競爭主體之一的國有企業法人，其破產原因是多種多樣的，經營管理不善只是其中之一，如前幾年發生的亞洲金融危機，就使許多正常經營的大公司、大企業破產。若一味只強調經營管理不善，就會使許多具備破產條件的企業不能進行破產清理，權利人的利益就不能得到最大限度的保護，國有資產也不能合理配置、有效利用，并且也違背了

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贏了網s.yingle.com 市場發展的規律。所以現行破產法要求國有企業法人破產須經營管理不善是值得商榷的，應予修正。

（二）破產案件的受理和宣告規定不統一、不明確，給司法實踐帶來很多爭議。尤其是受理和宣告能否同時進行的問題，爭議最大。一種觀點認為：受理破產案件只是表明法院開始對破產案件進行審理，并不意味著破產程序開始，經過進一步審查，如果認為不符合破產條件，還可以駁回破產申請。在破產案件受理后存在駁回申請人的破產申請的可能的情況下，就通知債權人申報債權，是不妥當的。因此在法院受理破產案件時，確信被破產企業具備破產條件的情況下，同時宣告破產并無程序上的障礙。另一種觀點認為：法院受理后須經過必要的前置程序方能作出破產宣告，一般是受理后三個月時間。作者比較贊成后一種意見。《中華人民共和國企業破產法（試行）》第九條規定：“人民法院受理破產案件后，??債權人應當在收到通知后一個月內，未收到通知的債權人應自公告之日起三個月內向人民法院申報債權，??”《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法（試行）〉若干問題的意見》第四十二條規定：“人民法院宣告企業破產，應通知債權人、債務人到庭，當庭宣布裁定，拒不到庭的，不影響裁定的效力。”從以上法律規定及司法解釋可以看出，人民法院受理破產案件后，應通知已知、未知債權人。未知債權人只有在三個月公告期滿后才在法律意義上被認為全部通知到。而宣告企業破產必須通知債權人、債務人到庭，這里的債權人應包括已知、未知債權人，人民法院如果不在三個月公告期滿后宣告破產，則未知債權人如何通知到庭？2002年7月

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贏了網s.yingle.com 出臺的《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》對這一精神作了進一步的肯定，其第三十八條規定：“破產宣告后，債權人或債務人對破產宣告有異議的，可在人民法院宣告企業破產之日起十日內向上一級人民法院申訴，上一級人民法院應組成合議庭進行審理，并在三十日內作出裁定。”該規定賦予債權人、債務人對宣告企業破產裁定的申訴權，如果受理與宣告同時進行或受理后三個月以前宣告破產，則未知債權人在十日內如何行使申訴權？故此，人民法院受理破產案件后，應在發布立案公告之日起滿三個月后裁定宣告破產是符合立法精神的。

前一種觀點還認為：在受理破產案件后存在駁回申請的可能的情況下，通知債權人申報債權是不合適的。這種觀點是不成立的，因為破產案件的審理是一個復雜、系統的審理過程，其牽涉多個利益主體和復雜的法律關系。人民法院對受理的破產案件的審查應當非常謹慎、嚴格，不僅從債務人提供的帳目上去分析、判斷，還要確認其真實性，通過對債權人申報的債權的審理，法院可初步確定哪些債權是成立的，哪些是無效的。從而進一步判斷企業是否具備破產法定原因，而且通過債權人的監督作用可有效防止債務人惡意破產。所以法院受理破產案件后通知債權人申報債權是必需的，也是必要的。因此我國的破產法應進一步明確破產案件的受理和宣告程序問題，使之更加合理、完善、統一。

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第三篇：對我國民事訴訟財產保全損害賠償法律制度

論

文

摘要

〔論文摘要〕隨著我國法制建設的進一步完善和公民法律意識的提高，財產保全措施在經濟、民事案件中被大量運用，具有相當的普遍性。通過財產保全措施的實施，申請人可以防止被申請人隱匿、轉移財產，保證將來生效判決的執行。但在實踐中，由于申請人錯誤申請財產保全，給被申請人或受害人造成的財產損害的案件大量出現。關于財產保全申請錯誤的認定。錯誤申請財產保全造成他人損失的行為從本質上看是一種侵權行為，依法應當承擔民事責任。財產保全錯誤主要有：訴訟保全申請的前提錯誤；訴訟保全申請的對象錯誤；訴訟保全申請的金額錯誤。對于錯誤申請財產保全造成損失的認定需要研究的問題：錯誤申請財產保全的范圍；錯誤申請財產保全與損害結果之間的因果關系；被申請人有防止損失進一步擴大的義務。對完善訴訟保全制度法律建設之設想。被申請人或被害人除依法律規定就引起的損失向人民法院申請國家賠償以外，還應建立當事人賠償制度。對訴訟保全措施損害制度的完善，應當實行賠償雙軌制或受害人賠償選擇制。賠償雙軌制就是由當事人申請的救濟途徑為民事訴訟；人民法院采取措施的救濟途徑為國家賠償。受害人賠償選擇制是誰得利益誰就應當承當損害的賠償。其目的是為了彌補我國《國家賠償法》所規定的國家賠償單一制的不足，給予應錯誤采取保全而遭受損害的受害人充分的選擇權，不僅使受害人的合法權益得到最大的保障，而且也有利于我國社會主義市場經濟的發展。

〔關鍵詞〕民事訴訟 財產保全 損害賠償 申請錯誤 損失對我國民事訴訟財產保全損害賠償法律制度

完善之淺析

我國《民事訴訟法》規定的財產保全，是指遇有有關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系人權益的損失或可能使法院將來的判決難以執行或不能執行時，根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關財產采取的保護措施。其目的在于保護利害關系人或當事人的合法權益，維護人民法院判決的權威性。隨著我國社會主義市場經濟制度的確定和發展，以及我國法律建設的進一步完善和公民法律意識的提高，財產保全措施在經濟、民事案件中被大量采用，具有相當的普遍性。通過財產保全措施的實施，申請人可以防止被申請人隱匿、轉移財產，保證將來生效的判決的執行。但是另一方面，由于申請人錯誤申請財產保全給被申請人或其他受害人造成的財產損害的案件也大量出現。對于既保障申請人的合法權利，又防止申請人權利的濫用，保護公民、法人等其他組織不因財產保全錯誤而受到損失,對于錯誤申請財產保全引起的財產損害賠償，現有的唯一明確的法律依據是《國家賠償法》第三十一條規定的國家賠償制度。但是，對申請財產保全錯誤的認定，財產保全遭受的損失的認定以及救濟的途徑，法律都沒有作進一步的規定，從而使此類案件在國家賠償實踐中存在著諸多困難，使公民、法人等其他組織的因申請人的錯誤申請財產保全措施而遭受的損失得不到及時的保護，也不利于我國市場經濟的發展。因此，有必要對財產保全的諸多法理及賠償制度的完善進行分析探討。

一、關于財產保全申請錯誤的認定

錯誤申請財產保全造成他人損失的行為從本質上看是一種侵權行為，屬于規定的行為人由于過錯侵害他人的財產、人身，依法應當承擔民事責任的行為。欲追究其侵權民事責任，亦需認定其具備侵權行為的構成必須具備的四項條件，即損害、損害與行為人行為間的因果關系、過錯及行為的違法性。行為的違法性是顯而易見的，認定上并無困難，而行為人是否存在主觀過錯則需要根據實際情況加以分析。主觀過錯是否存在并沒有一個客觀的標準，而是通過申請人的財產保全申請的違法性來進行推論的，即根據財產保全申請的違法性來推論申請人是否

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第四篇：完善我國慈善捐助法律制度的幾點思考

完善我國慈善捐助法律制度的幾點思考

陳 穎（法學，03法本2，03024222）

指導老師：方益權

摘 要：近年來，我國慈善捐助事業發展較快，相關法律法規也有出臺。但與發達國家相比，法律規范仍不夠完善，特別是存在公民慈善意識淡薄、慈善捐助主體缺位、捐助對象分散、監管不到位、現有相關法律法規原則性過強等問題。本文從分析慈善捐助的概念出發，分析了我國慈善捐助存在的問題，并結合國外相關的理論成果和實踐經驗，提出了完善我國慈善捐助法律制度的意見：（1）引導、激發公民的慈善意識；（2）明確慈善組織獨立法人地位；（3）制定《慈善捐助事業法》及配套法規和實施細則，為慈善事業的發展創造良好的法制環境；（4）完善慈善捐助的監管機制。

關鍵字：慈善捐助；慈善意識；慈善組織；監管機制

Abstract：In recent years, the enterprise of charitable donates develop quickly in our country, and the related laws and regulations have appeared.But compares with the developed country, The legal standard Still not perfect, Specially there are a lot of problems , such as the citizen is weak sense of charity, the main body of charitable donates is vacancy, the object of donates is disperse, the supervising and managing does not arrive, the principle of existing correlation laws and regulations sense is excessively strong, and so on.This article begins with analyzing the concept of charitable donates, analyzes the problems of charitable donates in our country, and unite overseas correlation theory and the experience, then proposes the opinion to consummate the legal system of charitable donate in our country:(1)Guiding and stimulating citizen's charitable consciousness;(2)making clear the independent status of legal-person about the charitable organization;(3)enacting “ Enterprise of Charitable Donates Law” and the necessary laws and regulations and the implementation regulations, in order to create good legal system environment for philanthropy development;(4)consummating supervising and managing mechanism of donates charitable Keyword：Charitable donates;Charitable consciousness;Charitable organization;Supervising and managing mechanism

目 錄

摘要??????????????????????????????（1）關鍵詞?????????????????????????????（1）英文摘要和關鍵詞????????????????????????（1）

一、慈善捐助概述????????????????????????（3）

（一）慈善捐助的概念及特點???????????????????（3）

（二）慈善捐助的法律屬性????????????????????（3）

二、我國慈善捐助事業存在的問題?????????????????（3）

（一）我國公民慈善意識淡薄???????????????????（3）

（二）慈善捐助主體缺位，政府充當運動員、裁判的雙重角色?????（3）

（三）捐助實施主體多、對象分散，善款利用率低??????????（4）

（四）善款流向監管制度缺失，物非其用??????????????（4）

（五）現有相關法律、法規原則性強，可執行性弱??????????（5）

三、國內外慈善捐助體制的比較??????????????????（5）

（一）國內外慈善組織的發展現狀?????????????????（5）

（二）國內外慈善組織的監督管理?????????????????（5）

（三）國內外慈善捐助優惠政策比較????????????????（6）

四、完善我國慈善捐助制度的構想?????????????????（7）

（一）加強慈善捐助宣傳，引導、激發公民慈善意識?????????（7）

（二）完善慈善捐助的優惠政策??????????????????（7）

（三）明確慈善組織獨立法人地位?????????????????（7）

（四）制定《慈善捐助事業法》及配套法規和實施細則為慈善事業的發展創

造良好的法制環境?????????????????????（8）

（五）完善慈善捐助的監管機制??????????????????（9）致謝 ?????????????????????????????（9）注釋??????????????????????????????（10）參考文獻????????????????????????????（10）

一、慈善捐助概述

（一）慈善捐助的概念及特點

慈善捐助是個人或群體基于人道主義精神通過某種途徑自愿地向特定組織機構及個人提供無償的救助及援助的行為。這些援助包括資金、勞務和實物等。中華慈善總會會長崔乃夫認為，慈善捐助就是互助，就是人幫人 的活動，即一部份人幫助另一部分人，反過來又是那一部分人幫助這一部分人的活動。本文所稱的慈善捐助是指個人或群體通過提供資金的方式為他人或社會提供無償幫助的行為，它是慈善事業的一個重要組成部分。

慈善捐助有三個特點：自愿性和無償性，慈善捐助應出于捐助人自己的意愿，而不得攤派或變相攤派；其無償性表現在捐助人不能通過捐助行為而獲得利益，受助人也無需為其接受幫助而負有任何義務。公益性，慈善捐助的目的是用于公益事業，其受益人是不特定的人。

（二）慈善捐助的法律屬性

現實生活中存在著“一對一”的捐助，這種行為的屬性與贈與行為相類似，可以視為特殊的捐助行為。然而慈善捐助并不同于民法上的一般贈與行為。一般的贈與行為是贈與人有贈與的意思表示和贈與行為，受助人接受贈與即可發生法律效力，它是一種個別人私下的進行的民事法律行為。慈善捐助則是捐助人為了特定的目的，向不特定的群體發起募捐，并由受助人接受捐助的行為。由于慈善捐助有發起人這一中介方的介入，使得其具有某種“公行為”色彩，本質上屬于一種社會性的“公民事行為”。而且，慈善捐助存在著多重法律關系，如發起人與捐助人，捐助人與受助人，發起人與受助人等。因此，慈善捐助很難完全用民法中的一般贈與法律規范來調整，必須通過進一步立法，使慈善捐助納入法律的規范，從而使慈善事業更好更健康地發展。

1二、我國慈善捐助事業存在的問題

中華民族素有樂善好施、濟世為懷的美德。改革開放以來，慈善作為一項事業在當代中國發展起來，并發揮著獨特的功能和作用。但是我國慈善捐助事業的發展還處于起步階段，和西方發達國家相比，還存在許多問題，主要表現在以下幾點：

（一）我國公民慈善意識淡薄

據統計，我國每年有近6000萬以上的災民需要救濟，有2200多萬城市人口生活在低保線上，有7500多萬農村絕對貧困人口和低收入人口需要救助。而且有6000萬殘疾人需要社會提供特別的幫助。面對如此巨大的慈善需求，我國富人卻少有善舉。資料顯示，2003年的100位“福布斯”中國富豪，七成沒上2004年“慈善榜”。國內工商注冊登記的企業超過1000萬家，有過捐助記錄的不超過10萬家，即只有1%的企業曾經參與慈善捐助。截至2004年底，我國慈善機構獲得捐助總額約50億元，僅相當于中國同年GDP的0.05%，而美國同類數字為2.17%，2英國為0.88%，加拿大為0.77%。

在我國，很多人不了解慈善捐助，更不了解其對社會民生的重要性，對慈善組織的運行等具體問題更是沒有一點認知。在許多人看來，慈善捐助是政府的事，與普通百姓無關，更有人認為慈善捐助是富人應做的事。這樣的基本理解促使很多人不會也不愿參與到慈善捐助這項事業中來，阻礙了我國慈善捐助事業的發展。美國人均收入是我們的38倍，其人均捐助金額卻相當于我們的1000倍。據統計，美國約有85%的捐款來自普通百姓，約有10%的捐款來自公司企業，另有5%來自大型基金會。這些數字就很客觀地說明了這個問題。

（二）慈善捐助主體缺位，政府充當運動員、裁判的雙重角色

隨著我國慈善捐助事業的不斷發展，慈善組織逐漸在慈善捐助中發揮重要的中介作用。但是，由于我國的慈善捐助事業起步較晚，并且其發展初期正處于我國社會形態從計劃經濟向市場經濟轉軌時期，出于快速地推動其發展的角度考慮，政府支持投入力度大或者說是全盤操控、拔苗助長，及政府角色轉換與經濟發展趨勢的滯后，導致政府盲目的在慈善捐助中充當主要角色，沖淡了慈善捐助事業的社會公益性：既組織、參與慈善捐助，又管理慈善捐助事業。

成立于1994年的中華慈善總會就是一個具有政府背景的慈善組織，各級慈善機構是事業性編制，專職工作人員的編制和工資由國家編委核定國家財政負擔，同時在基層縣(市)、鄉(區、鎮、街道)的慈善組織完全依附于

3行政機構“它與政府部門一套人馬，兩塊牌子，其行政化或官方性占主導地位”“據不完全統計，慈善總會在全國各地分設了各級慈善機構，截至2001年底，全國共建立各級慈善組織413個”其中，省級慈善會(基金會)41個，地級慈善會61個，縣級慈善會71個，鄉級慈善會240個。“中華慈善總會自成立至2001年年底，累計募集4財物9.8億元人民幣”同樣，在各省、市級組織中，也有地方政府背景的慈善組織。這與我們通常所理解的慈 1 鄭功成．論慈善事業[J].中國社會工作,1997,03． 王金濤、張澤偉、季明．慈善業何時跳出窘境[J]．瞭望新聞周刊,2006,11,02． 3 于學廉．中國慈善事業研究報告[J],中華慈善年鑒,2001：30． 4 于學廉．中國慈善事業研究報告[J],中華慈善年鑒,2001：1．

善組織的民間特性是很不一樣的，與國際上通行的對于非營利組織的理解也存在較大的區別。不可否認的是，這些慈善組織在慈善捐助中發揮了重要的作用。政府向慈善組織直接投入大量的資金，開展慈善救濟活動，幫助各類困難群體。但是由于政府的干預，也產生了許多問題，甚至阻礙了慈善捐助事業的發展。

吉利集團控股集團董事長李書福從事慈善活動中就遭遇過許多令人生氣的事。有些受資助的學生竟是地方領導之子，有些家里根本不窮。為了避免出現這種情況，他決定繞過地方政府，親自去證實窮孩子，再決定資助，結果，尋1000個窮孩子就花掉了200萬（見4月16日《人民日報·華東新聞》）。為何做善事都要花如此昂貴的成本呢？本來這筆錢完全可以省下來去幫助更多需要幫助的人！排在胡潤榜首位的余彭年至今仍對當年捐助給某地醫院的救護車輛被當作領導“座駕”而耿耿于懷，無奈之下，年過八旬的他只好事必躬親。（見4月16日《南方都市報》）。慈善捐助本是一件讓人欣喜的事，然而在現實生活中卻出現了如此尷尬的局面，很容易地就挫傷了大眾的公益積極性。

再者，我國的慈善資金大部分來自政府，這就無法達到“眾人拾柴火焰高”的社會效果，限制了慈善公益作用的發揮。中華慈善總會副會長徐永光披露過一組數據：“我國國內工商注冊登記的企業超過1000萬家，但有過捐助記錄的不超過10萬家，99%的企業從來沒有參與過捐助；2002年，中國私人捐助人均只有0.92元人民幣，不到當年GDP的萬分之一。”而西方國家及經濟發達地區慈善資金的絕大部分來自私人，如美國捐款的88%來自個人，中國香港則占到70%。因此，為了促進我國慈善捐助事業的發展，政府應該轉換自己的角色。

(三)捐助實施主體多，對象分散，善款利用率低

目前，我國接受捐助的主體除了民政部門外，還有一些相關政府機構、各種公益社會性團體、基層組織、報刊雜志或個人等。如此繁多的捐助主體，既沒有相應的法律政策進行規范，也沒有一個統一的主管單位進行管理，這使得慈善捐助所得的資金過于分散，不利于資金的有效利用。而且，慈善資金分散于多個部門，增加了流通環節，為資金的流失提供了條件，加大了監管難度。

在現實生活中，我們經常可以看到媒體報道某某得了嚴重的疾病而無錢治療或生活極其貧困，然后號召大家捐助，于是媒體就成了實施慈善的機構。當媒體籌集了資金之后，關于這筆捐助資金的實施情況就沒有后文了，因而公眾無法有效地實施監督，對于多出的錢如何處理也無從知曉。曾經有位大學生在論壇上貼了“賣身救母”的帖子后，其人民幣賬號得到至少10萬元的捐款，還不算外幣和郵匯。結果，對于其家庭背景、對捐款的利用問題引發了一場揪辯。中央電視臺就報道過兩起事件：一是某姑娘的疑難病癥治好了后還剩幾萬塊錢，跟保管所捐款項的醫院打官司；二是三個成績優秀的姐妹母亡父病不得不輟學，得了捐款之后不但她們都能夠上學了，而且吃穿比同學好，她們的父親還有錢打麻將。

這些現象都嚴重挫傷了一般大眾的社會公益心，反映出我國慈善捐助對象缺乏統一性的弊端。慈善捐助對象繁多，對象選擇沒有組織目的性，促使慈善捐助不能實現預期的目的，缺少對捐助資金的有效監管，使慈善捐助事業出現亂局。

（四）善款流向監管制度缺失，物非其用

慈善捐助通常有慈善組織的介入，他們扮演著勸捐人的角色，通過各種方式向社會發起募捐。但是，由于我國目前還缺乏相關監督機制，對慈善組織監督不到位，使得部分捐助資金沒有發放到符合捐助人意愿的受助人手中，而作他用。

中國社會科學院法學研究所研究員吳玉章講述了最近發生的一件事，某個慈善組織捐助給復旦大學哲學系的6一筆款項，經過某些環節，被轉給了該大學法學院。雖然這筆資金是被用于教育，但是捐助人的原意明明是捐給哲學系的，結果卻給了法學院。這實質上已經違背了捐助人的真實意愿，無法實現捐助人真正的捐助目的。如果我國的慈善捐助資金得不到有效的監管，不能按照捐助人的意思利用資金的話，那么這必然會挫敗人們捐助的積極性，阻礙我國慈善捐助事業的進一步發展。

（五）現有相關法律、法規原則性強，可執行性弱 法律滯后是制約我國慈善事業發展的根本原因。目前,我國與慈善捐助事業相關的法律法規主要有：《公益事業捐助法》、《紅十字會法》、《社團登記管理條例》、《基金會登記管理條例》、《企業所得稅法》以及《個人所得稅條例實施細則》。雖然我國也試圖用法律來規范慈善捐助事業，但是由于這些法律中大部分都是原則性的規定，5 賽拉蒙(萊斯特·賽拉蒙,1998),指出了6個鑒定非營利組織的特征,從而成為該領域較為權威的定義：

1、正規性

2、私立性

3、非利潤分配性

4、自我控制性

5、志愿性

6、公共利益性． 王亦君.我國慈善事業法律亟待完善.中國青年報,2005-11-22(003)．

5很難在實踐中予以實施。而且我國還缺少一部關于慈善捐助的基礎性法律，現存法律還尚未形成一個完整的法律體系，所以我國的慈善捐助法律體制有待完善與發展。

上述問題已經嚴重阻礙了我國慈善捐助事業的發展。因此，我們必須通過對法律進行創立、修改來完善慈善捐助制度，進而使更多的人參與到這項陽光事業中來，使慈善捐助事業真正成為社會的第三次分配，使更多的人得到這項事業的幫助。

三、國內外慈善捐助體制的比較

（一）國內外慈善組織的發展現狀

慈善組織在慈善捐助中是一個非常重要的主體，是慈善捐助活動的策劃者、實施者、協調者。慈善捐助行為的起止點是捐助人和受助人，而慈善組織則在這兩者之間起著橋梁的作用。現代意義上的慈善捐助事業應該由專門的慈善組織進行組織、協調，只有這樣才能促進慈善捐助事業的發展，使其制度化、規范化。NGO(“Non-governmental organization”的首字母縮寫)是慈善事業的主體，成為溝通政府與捐助人、受捐助人之間的橋梁，如美國的聯合勸募者協會、基金組織，香港的香港公益金等。發達的NGO不僅能彌補政府功能的不足，完善官方已經建立的救助體系，還能發揮政府所不能起的作用。在美國，非營利慈善組織致力的一些專項領域可以不需要向任何政府部門登記或由政府批準，而政府的監督也不得干擾慈善組織的管理方式、人員編制及財務運作等，正體現了美國的慈善機構獨立于政府之外。這種獨立性表明慈善機構可以根據自己制定的規章制度進行運作，而不受政府的影響。與其形成鮮明對比的是，在我國，慈善組織的建立、運作、管理，無不受到政府的干涉和制約，這嚴重阻礙了我國慈善捐助事業的發展。

美國是世界上慈善捐助事業最發達的國家，其慈善組織的相關制度亦相當完善。全美國有各類基金會近4萬個，擁有資產約1,900億元，其中1,740億美元為7,300家較大的基金會所有。而根據我國民政事業發展統計報告，截止2004年底，全國共登記的基金會936個，其中，在國家民政部門登記的基金會僅有84個。7另一方面，美國非營利性慈善組織掌握的資金總額僅在1998年就達到6214億美元，相當于美國國內GDP的9%。相比之下，我國的慈善組織獲得的捐助總額截止2004年底約50億元人民幣，僅相當于中國2004年GDP的0.05%。

（二）國內外慈善組織的監督管理

1、國內外監管機制比較

監督管理是一種約束，有約束、有限制的自由才是真正的自由，才能使權利、義務更為明確。任何組織或企業，只有在完善的自律和他律的情況下，才能不斷地發展。慈善組織作為一個社會的公共組織，關系著很多人的利益，更需要有完善的監督機制。我國的《社團登記管理條例》規定，民政部門、業務主管部門、行政部門、審計機關為社團的官方監督部門。但是由于監督主體多元化，職責分工不明確，結果導致監督主體互相扯皮、互相推諉，產生形式上大家集體監督，而實踐中無人監督的局面。再加上我國的慈善組織與政府之間存在著千絲萬縷的關系，以致監管部門想監管也無法監管。

美國的慈善組織則有著一套完善的監管機制。美國的基金會有著悠久的歷史，其之所以能不斷地發展和完善，并在慈善捐助事業中發揮著巨大的作用，正是因為美國建立了完善的監管機制。這種機制主要包括五方面：(1)法律保證。美國法律確立了基金會非營利機構的資格，并可享受免稅的優惠，因而基金會一成立，其資產就具有公共性質。在美國，州政府慈善事業募集基金的法律規定了兩個目的：一是保證募集到的資金根據捐助者的意向用于慈善目的；二是保證公眾能夠對使用捐助的一些決定得到準確和可靠的信息。(2)政府監管。政府有關部門(主要是國稅局、州檢察長辦公室等)依法對基金會進行管理。(3)社會監督。包括社會輿論、民間評估機構及公民個人監督等。美國的基金會受到公眾的廣泛關注和嚴格監督。(4)內部監控。美國基金會大多由高層次的專業人員管理，其內部有較完善的制度，特別是資助的申請、撥付及運營費用的預算、核銷都有一套嚴格的程序。(5)服務體系。美國基金會發展時間長、數量多，因而形成了較完善的服務體系。如各種基金會的聯合組織、專門研究

8機構，免費向需要者提供有關基金會的各類信息和資料等。

除以上一般監管外，美國的稅務局還通過三種方式來監督慈善機構的動作，一是慈善機構提供的報表，包括收支明細賬，其付給董事、執行官、骨干雇員和五個收入最高的員工的薪酬等等；二是通過審計慈善機構的財務和經營狀況，審計對象每年會有不同側重；三是通過評估對違規的慈善機構給予處罰或罰金，最嚴厲的處罰為取消一個組織的免稅資格。7 徐麟．中國慈善事業發展研究[M].北京,中國社會出版社,2005． 姚儉建.JanetCollin.美國慈善事業的現狀分析:一種比較視角.上海交通大學學報(哲學社會科學版),2003,1．

2、國內外財務管理制度比較

廣州的龍輝先生準備給希望工程捐款20萬元，在西藏那木措天湖旁邊建立一座希望小學。他對希望工程提供的捐款范本提出質疑，認為原有協議沒有保護捐款人的權益。龍輝說，他主要是想監督捐款的使用。2003年5月28日，龍輝與廣東省青基會雙方到市公證處簽訂協議，并作了法律公證。這是我國實施希望工程有史以來的第一次。那么他為什么要公證呢？原因就在于我國的慈善組織存在著信息不透明、善款運作的不規范、公眾不了解慈善組織的各種相關信息等問題。慈善組織的財務非公開性，很容易使善款不能善用。

在美國大多數州，首席檢察官有權監督和管理慈善機構，對其活動進行規范，而慈善機構必須經常性地報告其業務活動和財務狀況，如果慈善機構的董事未能履行其職責，州首席檢察官有權迫使該董事從他們的私人資產中劃撥出足夠的資金對慈善機構遭受的損失給予賠償。

美國的法律還規定基金會每年只能用去當年資產的5%，所以，他們要經常向國會去報賬。1969年的稅法規定他們每年要向稅務局作報告，陳述他們要做哪些項目，需要多少錢，資產是多少。因此他們每年都有年鑒，在9網上也可以查到，所以任何一個公民都可以去查賬。這樣的監督體制就具有很高的透明度，從而使捐助者對自己的權利和義務有一個透徹的了解，有利于提高公民參與慈善捐助的積極性，也減少了慈善捐助事業中的腐敗現象。

（三）國內外慈善捐助優惠政策比較

在很多西方國家，政府都會通過免稅政策鼓勵捐助。在美國，以現金及產生一般收入或短期資本所得的財產進行捐助的，最大扣除限額為納稅人調整后毛所得的50%；以產生長期資本所得的財產進行捐助且以捐助時的公平市價作為捐助數額的，最大扣除限額為調整后毛所得的30%，選擇把捐助額減少為財產調整基值的，最大扣除限額為調整后毛所得的50%。美國聯邦公司所得稅法對公司捐助的限制規定與對個人捐助的限制規定原理基本相同。公司每年可以扣除的慈善捐助額為按不考慮慈善捐助扣除、凈經營虧損結轉、資本利虧結轉或收受股息的扣除時所計算的應稅所得的10%，超過限額部分的捐助可以向前結轉5年，結轉來的捐助要優先于當年捐助的扣除。

英國個人所得稅按應稅所得乘以相應的法定稅率來確定，實行超額累進稅率制。2002到2003個人所得稅率就分成三個等級，按照收人水平分別為10%的起始稅率、22%的基本稅率和40%的較高稅率。個人捐助的稅收優惠就是捐助款項按照較低的所得稅基本稅率納稅，并且慈善團體可以從國內稅務局獲得這部分稅收返還。另外，進一步的修改還使得捐助人獲得了按10%的起始稅率納稅的稅收優惠。而且，慈善團體從免稅納稅人的捐助款中獲得的稅收返還，免稅的納稅人可以要求慈善團體償還這些稅款。如果捐助人是企業，可以將向慈善團體

10捐助的全部款項從應稅所得中扣除 新加坡實行按照捐款數的200%進行稅前扣除。

和這些國家相比，我國的稅收扣除標準明顯偏低。我國現行的《企業所得稅暫行條例》規定，企業所得稅的納稅人用于公益、救濟性的捐助，在納稅所得額 3%以內的部分，才準予免除；《個人所得稅法》也規定，個人向慈善公益組織的捐助，沒有超過應納稅額的30%的部分，可以免除。結果，捐的款越多，納的稅也就越多。再者，慈善捐助免稅程序太過復雜。民政部司長王振耀曾做過一次試驗，他通過中華慈善總會為慈善事業捐款500元，按規定可以享受稅收抵扣款50元，但是為此卻需要辦理十道手續，耗費約兩個月。做好事還要多納稅，外加繁瑣的程序，這都挫傷了公眾的積極性。

通過以上幾點比較，可見我國現行的法律制度構架明顯抑制人們參與慈善捐助的積極性，因此改革和完善慈善捐助事業的法制環境必須盡快提上議事日程。

四、完善我國慈善捐助制度的構想

（一）加強慈善捐助宣傳，引導、激發公民慈善意識 公民的慈善意識是發展我國慈善捐助事業的內在因素，對其是否參與慈善捐助活動起著決定性的作用。所以，國家應通過各種方式來提高公民的慈善意識。筆者認為，立法機關可以制定一部《慈善捐助宣傳法》，通過法律來規范慈善捐助的各項宣傳活動并保證其有效實行。在這部法律中規定開展慈善捐助宣傳活動的預期目的、活動的形式以及具體實施活動的一系列步驟，包括活動的策劃、向有關部門申請的手續等，從而使各項宣傳活動有計劃、有規范地進行。

1、美德需要引導，沒有出生就高尚的人，這就需要政府進行積極地引導，重新喚起人們內心深處的那份善 9 許琳、張暉.關于我國公民慈善意識的調查[J].南京社會科學,2004,5：92． 利昂·E·愛力合、靳東升、卡拉·W ·西蒙.世界銀行報告：中國非贏利組適用稅法研究.http//www.Chinanpo.gov.CTI,2005-l1-25．

心。我們可以建立這樣的激勵方式，如記錄每個公民或企業參與慈善捐助的金額，并按照金額來劃分等級，對達到一定等級的捐助者予以公布（當然要經過捐助者的同意）。

2、我們還應充分發揮媒體的宣傳、教育作用。通過媒體可以報道慈善家的在慈善在慈善事業中作出的貢獻、成功舉辦的慈善活動以及慈善捐助中的一些典型的感人故事，向公民宣傳慈善捐助的意義。并且，國家應當規定商業廣告與公益廣告的比例，提倡盡可能多的公益宣傳，盡量遏止趨利性因素。

（二）完善慈善捐助的優惠政策

2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過的《企業所得稅法》第九條對慈善捐助的免稅制度作了重大修改，規定“企業發生的公益性捐助支出，在利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除。”和原來的規定相比，這無疑極大地鼓勵了企業參與慈善活動的積極性，為慈善捐助事業的發展提供了更廣闊的空間。但是，該法律沒有規定關于慈善組織應當享有的免稅政策。雖然財政部、國家稅務總局曾下發文件，批準企業、事業單位、社會團體和個人等社會力量通過中華慈善總會、中國紅十字會等社會團體進行公益、救濟性捐助，可以在所得稅稅前全額扣除。但是對于這項事業來說，僅僅只有向幾個慈善組織捐助才享有免稅政策是遠遠不夠的。要想發展慈善捐助事業，就必須擴大免稅的范圍，使更多的企業享受優惠政策，使更多的企業參與到這項事業中來。除此之外，這部法律沒有涉及個人慈善捐助的稅收優惠問題。筆者認為，對于個人的慈善捐助，法律規定給予免稅更有利于提高公眾參加慈善捐助的積極性。在這些的基礎上，還應當充分簡化免稅程序，從事實上讓人們感受到慈善捐助不單單是一個我為人人的過程。

（三）明確慈善組織獨立法人地位

在現代慈善捐助事業中，政府起的作用只是通過立法和稅收優惠政策來保護、監督和促進慈善組織的發展。因此，要發展我國的慈善捐助事業，我們必需轉換政府的角色，使慈善組織脫離政府的管理，確立獨立的法人地位。

首先，政府應逐漸淡出組織、參與慈善捐助的活動，作出適當的調整，讓慈善捐助事業成為一項真正的社會性事業。對于慈善組織的人員編制問題，政府不應當委派人員任職。慈善機構的董事應由有選舉權的會員投票選舉，得票多者當選。慈善機構的其他職員則通過招聘的方式予以選用。

其次，政府應從宏觀上管理慈善捐助事。政府應從微觀具體操作換到宏觀監管，并建立相關的監督體制等等，以促進慈善捐助事業的發展。

最后，確立慈善組織的獨立法人地位。“Non-governmental organization”翻譯為中文是“非政府組織”，是指獨立于政府之外，不以營利為目的的組織。慈善機構要走向市場化、國際化，則必須建立NGO式樣的慈善機構，脫離政府的主管。許多國家的法律都將法人分為社團法人和財團法人，公司屬于社團法人，而慈善組織則屬于財團法人。由于我國現行法律只有“非營利法人”，而沒有財團法人，致使慈善組織的獨立法人地位難以得到確立。因而，立法機關應加快法律的修改，規定財團法人的相關問題明確其法律屬性，為慈善組織確立獨立法人地位提供法律上的依據。

（四）制定《慈善捐助事業法》及配套法規和實施細則為慈善事業的發展創造良好的法制環境

1、制定《慈善捐助事業法》 制定《慈善捐助事業法》作為慈善捐助事業的基礎性法律。這部法律應系統地規定慈善捐助事業的立法宗旨、立法依據、基本原則；慈善組織設立的條件及法律地位；慈善業務的范圍、種類、運作程序、救助的條件；捐助人的權利與義務；慈善財務管理制度；監督管理機制；法律責任，等等，使慈善捐助的各項問題都有法可依，促進慈善捐助事業法律體制更加系統化，更加規范地發展這項事業。

《慈善捐助事業法》應吸取我國已有的法律經驗，既有原則性規范，又能在微觀上具體實施。比如，《中華人民共和國公益事業捐助法》第七條規定，公益性社會團體受贈的財產及其增值為社會公共財產，受國家法律保護，任何單位和個人不得侵占、挪用和損毀。它只規定任何單位和個人不得侵占、挪用和損毀，但是如果侵占、挪用或者損毀了怎么辦呢？該如何彌補，該追究誰的責任，法律均沒有規定，這就很難解決實踐中出現的問題。所以，《慈善捐助事業法》的規范應該更加具體化，細則化，特別是慈善捐助各主體的權利、義務問題、慈善財務管理中的責任問題。比如慈善組織與捐助者、受助者都應當簽訂協議，明確各方的權利與義務，包括慈善組織應按照捐助者的意愿使用善款，向捐助者反饋善款使用的情況，當受助者不按協議使用善款時有收回善款的權利，捐助者有查詢善款使用的權利，受助者應按照協議規定使用善款，等等。

2、制定《慈善捐助事業法》配套法規和實施細則

政府應根據《慈善捐助事業法》在現實生活中實施情況的需要，建立一套完善的實施細則，使有關部門在執法中有法可依。如制定《財務管理制度》、《接受捐助實施辦法》等規范性文件。通過這些規范性文件，明確規定哪些主體可以向社會募捐，哪些主體可以接受捐助，哪些主體可以作為受益對象，在追究相關主體的責任時，應明確其應承擔什么責任，由誰來追究以及追究的程序等等問題，以便在執法中各個問題都能找到相關的法律依據。

為了明確慈善捐助法律關系各方的權利、義務，法律可以規定當事人可以通過簽訂合同的方式確立各自的權利和義務，如果受助人沒有按照捐助人的捐助目的使用善款，那么其應當承擔相應的法律責任，慈善組織可以收回善款，并要求其承擔一定的責任。如果慈善組織將慈善資金挪威它用，甚至侵占或貪污，那么除了對慈善組織進行罰款外，還應追求其負責人的法律責任。對于此類問題，只有法律對其進行明確的規定，慈善捐助制度才能更規范，更法制化。

3、明確慈善活動開展的拘束性規定

慈善活動是慈善捐助事業的一個重要組成部分，是籌集善款的一個重要途徑，因此，對慈善活動進行規范的法律規范就顯得尤為重要。政府可以在《慈善捐助事業法》這部基礎性法律中或者專門制定一部《慈善捐助活動法》規定慈善活動的各項內容。慈善組織應按照法律規定的要求策劃慈善活動，并報有關部門備案；在活動開展過程中，對活動的各項指標作出評估；活動結束后，慈善組織應作出慈善報告，并將相關信息向社會公布。如果慈善組織活動偏離了真正的目的，相關部門也應如實曝光，并要求予以改正，拒不改正的給予相映處罰。

（五）完善慈善捐助的監管機制

中華慈善總會前會長閻明復同志說過：“慈善機構必須具有良好的信譽和社會公信度，才能生存、發展、壯

11大，才能夠不負公眾的希望，履行慈善事業賦予的崇高而又神圣的職責。”而要提高慈善組織的公信力，則必須加強對慈善組織的監督管理，使其能夠按照捐助者的意愿，善款善用。完善的監督機制應該由各方面的監督組成，包括內部監督和外部監督，即所謂的自律與他律。

1、內部監督設置

慈善組織內部制定一套嚴格的程序：相對捐助方來說，應有捐助者向慈善組織捐款的手續、慈善組織向捐助者反饋善款使用情況等；相對受助方來說，應制定申請資助的程序、受助者匯報使用善款的情況等等。雖然慈善捐助是無償性的，但是為了善款能夠按照捐助者的意思使用，筆者認為有必要在捐助者與慈善組織之間、受助者與慈善組織之間以及捐助者與受助者之間應以合同的形式確立各方的權利、義務。

設立專門的資金管理機構，負責對善款的撥付、運營和核算，并設立一套嚴格的核銷程序。同時，設立監事會，負責對資金的籌集、管理、使用等進行監督，向捐助人說明善款的使用狀況和監督辦法。

2、外部監督設置（1）政府監督

建立一個專門管理慈善組織的機構，其責任是監管慈善組織的善款利用情況。慈善組織須定期向該機構報告組織的運營情況，包括捐款情況、資金的利用狀況以及向捐助人反饋信息等。同時，該機構也有權利主動對慈善組織的財務狀況、運營情況進行審查、監督。

（2）社會監督

社會輿論的監督具有巨大的約束力。作為一個民間的社會性組織，其財務狀況關系到捐助者與受助者的利益，也關系到慈善捐助這項事業的發展。為了提高社會信譽和公信力，慈善組織應按照捐助人的意愿制定預決算，并將善款的使用情況定期公布于眾，提高慈善財務的透明度，便于接受廣大民眾與媒體的監督。

建立民間專門評估機構。該機構制定衡量慈善組織好壞的標準，包括慈善活動的開展情況、反饋給捐助人的信息、受助者的反映、善款使用、報告、預決算等。評估機構定期對慈善機構進行評估，并將評估結果向社會公布。

結語：慈善捐助事業可以反映一個國家和一個民族的文明程度。慈善捐助本身的價值和意義并不僅在于錢這一數字本身，而是據此樹立標識和人們的基本道德、價值觀。只有當慈善捐助成為社會主流意識，國家建立起完善的法律機制，無論窮人、富人，都能實施慈善捐助并受惠于此的時候，中國慈善捐助事業才算揭開了本來的應有面目。

姚儉建、Janet Collins.美國慈善事業的現狀分析:一種比較視角[J].上海交通大學學報(哲學社會科學版),2003,1：16．

致謝：在完成這篇論文的過程中，我的指導老師方益權教授給了我很大的幫助。這篇論文從創意、提出研究思路和寫作提綱，到最后的完稿，他都悉心指導，并給出建設性的建議。如果沒有方益權教授的指導，我的論文不能完成得這么好，所以在此深表謝意。同時，在我寫作過程中，我還得到許多人的關心、支持和幫助，感謝所有幫助過我的朋友們！

參考文獻：

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第五篇：我國現代法律制度中司法解釋的若干思考

四川成都精濟律師事務所 何寧湘律師

[ 前面的話 ]

司法解釋是我國法律的重要組成部分，在當前調整社會關系、指導我國各級人民法院審判工作，對我國法律具體條文的補充與擴展，加強社會主義法制建設有著非常重要的作用。同時我國司法解釋由于諸多原因，也存在著諸如“超越立法制度”、“不具有立法權”、“違反全國人大規定”等這樣、那樣的問題與不足，這方面也在社會各界、專家學家、司法人員、律師以及訴訟當事人中產生強烈的意見。

不可否認，依據我國現行法律進行審判解決錯綜復雜的種類訴訟案件確存在一些實際難度，實際的審判活動不能沒有司法解釋。同時公眾對司法解釋的一些法律制度方面的問題不甚了解，司法解釋的功能不知曉，本文試通過一些簡要粗淺的分析說明，增加對司法解釋的了解，以利在訴訟活動中，更好的學習、理解、掌握及適用司法解釋。

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一、司法解釋的法律淵源

司法解釋大致源于我國古代唐朝，當時唐朝先頒布“唐律”。“唐律”又稱為“唐律令”，是唐代法令的總稱。為了讓大多數官員能夠了解以及執行法律，唐朝派專人編寫了《唐律疏議》，來作為對唐朝法律的“補充與解釋”供古代官員們學習與使用。《唐律疏議》完成后，又由朝庭來頒布，將“學理解釋”直接升格成了法律，這也就是今天的司法解釋的淵源。

[唐律令] 唐代法令的總稱，一般認為有：

1、《武德律》以隋代《開皇律》為藍本，唐高祖武德七年（公元624年）頒行。

2、《貞觀律》根據《武德律》修訂，唐太宗貞觀十一年（公元637年）頒行。

3、《永徽律》在《貞觀律》上修訂，唐高宗永徽三年（公元662年）頒行。

4、《開元律》在《永徽律》上修訂，唐玄宗開元二十五年（公元737年）頒行。

現僅有《永徽律》（502條）完整保存下來，《開元律》保存部分。唐代法典除“律”外，還有“令”、“格”、“式”三種。

[唐律疏議] 唐《永徽律》的律文注解全書。長孫無忌、李責 等十九人于唐高宗永徽三年（李治，公元652）奉詔撰。次年撰成上報，隨即頒行。共三十卷。《唐律疏議》系《永徽律》的逐條注釋，闡明文義，剖析內涵，并設置問答，通過相互辯難，以補律文所未完備之處。

《唐律疏議》通篇貫穿唐初封建統治集團注重法制的精神，集中的發揮漢、魏、晉、隋各代的法律理論，著重鼓吹君主專制、封建倫理和等級制度。它也是宋、元、明、清各代制定和解釋封建法典的藍本，為中國至今的最古、最系統的封建法律著作，對《唐律》在東南亞各國的傳播起了促進作用。

二、我國司法解釋的產生

新中國成立后，最高人民法院根據當時審判工作的需要曾也作出了不少相關規定對指導審判工作，但當時并沒有司法解釋的明確提法及形式。“文革”后，1979年公、檢、法三司法機關得以恢復，全國人大實施了《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法（試行）》、《律師暫行條例》、《國籍法》、《婚姻法》等基本法律及法規。由于法律一下子多了起來，并且當時這些基本法律在條文表述上比較簡單，無法適應面臨改革開放、搞活社會主義商品經濟、以及隨之而來的大量的公民權利紛爭、刑事案件等審判實踐的形勢。出臺司法解釋就提到一個重要的地位上來了。1981年6月日第五屆全國人大公布了《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》全文如下：

《決議》作了的兩個最主要決定：

一、凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定。

二、凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。

《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》已相距今天有23年了，全國人大的《決議》的規定是十分明確的，沒有任何歧義之處。

三、司法解釋的具體文書形式

（一）司法解釋：

1、【解釋】例如：法釋[2003]20號--《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

2、【意見】例如：法發[2003]6號--《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》和《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》

3、【規定】例如：《關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》

4、【批復】例如：《關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》

5、【廢止目錄】例如： 《最高人民法院予以廢止的2000年底以前發布的有關司法解釋目錄（第六批）》法釋[2002]32號

6、【安排】例如：《最高人民法院關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》法釋[2002]26號）

7、【解答】例如：無文號--最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答（一九九三年八月七日）

上述形式中，【解釋】、【規定】【批復】是最常見的司法解釋形式，其中包括“若干規定”、“補充規定”、“具體規定”等。嚴格講，由于各級人民法院對最高人民法院的所有司法解釋與司法文件都需要遵照執行，因此人們無法從文件名稱上對其是否屬于司法解釋作出判斷。因此，一般只好通過最高人民法院的發文文號來判斷，凡最高人民法院公布的司法解釋，文號均為“法釋[××××]××號”（文號其中“[××××]”為年份、“××號”為該最高人民法院所發司法解釋的序號）。自2003年至今，司法解釋的文書形式多限定在“解釋”、“規定”、“批復”三種形式，如此看來，最高人民法院也對司法解釋文書表現形式作了規范化管理，但究竟以什么文書形式表現，有多少種文書形式我們不得而知。

（二）司法文件：

除了最高人民法院在文書文號上做了區分外，在司法實踐中，還有很多文書形式下達的司法文件（在《最高人民法院公報》上以“司法文件”進行分類），這些司法文件文號多以“法發[××××]××號”、“法[××××]××號”出現。最高人民法院往往在下文時要求各級法院“遵照執行”、“參照執行”或“執行”，大部分已公開公布的司法文件是對于與審判工作有著直接關系的，它們往往是具有司法解釋執行效能的文書形式。

大致有：

【復函】例如：法函[2001]46號--最高人民法院關于執行《最高人民法院關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》中有關問題的復函

【答復】例如：法函[2003)46號--《最高人民法院關于對〈最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定〉第五十六條理解的答復》

【通知】例如：法[2004]33號--最高人民法院關于進一步加強行政審判工作的通知

【批復】例如：法[2004]17號--最高人民法院關于訴前責令停止侵犯專利權、商標權、著作權行為案件編號和收取案件受理費問題的批復

【解答】例如：法復[1996]2號--關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答

【座談會紀要】例如：法[2004]96號--最高人民法院關于印發《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知

【會議紀要】例如：公通字[2002]29號--《辦理非法經營國際電信業務犯罪案件聯席會議紀要》等諸多形式。自2003年至今，對于與審判工作有直接關系的司法文件多采用“通知”的形式，文號也多采用“法發[××××]××號”、“法[××××]××號”兩種形式，由此可見，最高人民法院也對司法文件的文書表現形式作了規范化管理。

（三）司法文件與司法解釋的關系

司法文件與司法解釋之間存在什么樣的關系，這類與審判工作有直接關系，最高人民法院以“法發”、“法”文件形式直接下發，要求各級法院在審判工作中加以執行的司法文件是否具有司法解釋的效能，如果說具有此效能又為何不以司法解釋直接公布。其內在原因我們不得而知。

1、從[ 中國法院網http://www.tmdps.cn/ ] 的法律文庫中打開具體的單個司法文件，可以清楚看到：【所屬類別】國家法律法規；

2、最高人民法院網 2004年6月1日署名為“凡夫”文--規范行政審判法律適用 推動我國法制建設 最高法院下發《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中稱：“2003年10月，最高人民法院在上海召開全國法院行政審判工作座談會，就審理行政案件適用法律規范問題進行了座談。與會人員在總結審判經驗的基礎上，根據立法法、行政訴訟法及其他有關法律規定，對行政案件的審判依據、法律規范沖突的適用規則、下位法不符合上位法的判斷和適用、特別規定與一般規定的適用關系、地方性法規與部門規章沖突的選擇適用、規章沖突的選擇適用、關于新舊法律規范的適用規則和法律規范具體應用解釋等帶有普遍性的問題作出了明確規定，形成了會議《紀要》。

人民法院在行政審判實踐中通過行使司法解釋權，為行政審判準確適用法律規范，確保行政案件的公正審理，維護國家法制的統一和尊嚴，推動我國行政訴訟制度的完善和進步，發揮了不可或缺的重要作用。

《紀要》出臺，對我國法制建設將有較大推動。[最高人民法院網http://www.tmdps.cn搜集整理，版權歸作者所有,轉載請注明出處!