2021年1月1020國開電大本科《國際私法》期末考試試題及答案

一、單項選擇題(每題2分，共20分，每題只有一項答案正確，請將正確答案的序號填在括號內)

1.國際私法產生之初是以下列哪種形式出現的？(C)

A.成文法

B.判例法

C.學說法

D.慣例法

2.一位住所在英國的阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產，該不動產的繼承在日本法院涉訟。日本沖突規范規定繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，即阿根廷法；阿根廷沖突規范則規定繼承適用死者最后住所地法，即英國法；英國沖突規范又規定，不動產適用不動產所在地法，即日本法。采用國際私法的何種制度可以達到適用日本實體法的結果？(D)

A.直接反致

B.轉致

C.完全反致

D.間接反致

3.英美法系國家在屬人法的確定上采用哪項原則？(B)

A.本國法

B.住所地法

C.慣常居所地法

D.居所地法

4.一個人在國內有住所，在國外也有住所，則下列哪個選項是確定其住所的通行方法？(A)

A.以其內國的住所為住所

B.以當事人選擇的住所為住所

C.以最后取得的住所為住所

D.依最密切聯系的原則確定住所

5.北京某高校學生甲與美國一高校聯系到該校就讀，獲準。與學生甲住同一宿舍的學生乙產生嫉妒，盜用學生甲的名義給美國的學校發一函件，稱不愿到該校就讀。學校遂取消學生甲的入學資格。學生甲得知此事后，在中國法院提起訴訟。本案應如何適用法律？(C)

A.適用美國法律

B.適用中國法律

C.當事人在中國法律或美國法律之間作出選擇

D.法院在中國法律或美國法律之間作出選擇

6.提出動產三分說的學者是(B)。

A.巴托魯斯

B.薩維尼

C.戴西

D.庫克

7.法國商人馬丁和英國商人喬治在上海簽訂合同買賣中國紅木家具，二人在合同中約定合同糾紛在東京依日本法仲裁。之后產生糾紛，本案應適用的法律是(D)。

A.法國法律

B.中國法律

C.英國法律

D.日本法律

8.我國加入的調整國際鐵路貨物運輸合同的公約是(D)。

A.《華沙公約》

B.《國際貨約》

C.《海牙公約》

D.《國際貨協》

9.《專利合作條約》規定，從申請人取得優先權之日起(D)內，可以單獨向其成員國提交申請書譯本。

A.3個月

B.6個月

C.12個月

D.20個月

10.《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》規定對各成員國對作者的最低保護期限為(A)。

A.作者有生之年加死后50年；如作者難以確定，不少于作品發表之日起50年

B.作者有生之年；如作者難以確定，不少于作品的發表之日起50年

C.作者有生之年或作品發表之日起50年，以期間較長者為準

D.作者有生之年，不論作品何時發表

二、多項選擇題(每題3分，共15分，每題至少有一項答案正確，多選或少選均不得分)

11.屬人法是以當事人的國籍、住所或居所為連結點的系屬公式，主要解決(CD)等方面的法律沖突。

A.物權方面的B.行為地方面的C.人的能力、身份、家庭財產方面的D.財產繼承方面的12.識別可以基于以下(ABC)原因產生。

A.有關國家的法律對同一事實情況賦予了不同的性質

B.有關國家的法律對同一事實情況劃歸不同的法律范疇

C.與案件有關國家之間，一國法律上的概念是另一國家法律上所沒有的D.受案法院法官對同一事實情況依與案件有關國家的法律作出了不同的解釋

13.國際私法中的(BC)制度是19世紀在法國的司法審判實踐中首先得到應用的。

A.公共秩序保留

B.反致

C.法律規避

D.外國法的查明

14.在涉外物權的法律適用中，物之所在地法原則不適用于(ABCD)。

A.船舶物權

B.飛機物權

C.在途貨物物權

D.外國國家財產物權

15.國際商事仲裁協議的基本內容包括(ABCD)。

A.仲裁爭議事項

B.仲裁地點

C.仲裁機構

D.仲裁規則

三、名詞解釋(每題5分，共15分)

16.法定繼承的同一制：又稱為單一制，即把遺產視為一個整體，不管遺產分布在多少個國家，電不區分遺產中的動產和不動產，在涉外繼承關系巾統一適用單一的被繼承人屬人法的制度。

17.侵權行為白體法：是指與侵權案件及案件當事人有最密切聯系的那個國家的法律。侵權行為白體法理淪是英同學者莫里斯于1951年在《哈佛法律評論》發表的《滄侵權行為白體法》一文中提出來的。

18.平行管轄：也稱選擇管轄、競爭管轄、重疊管轄或公共管轄，是指一同法院可基于原告的合法選擇而享有管轄權，同時也承認其他同家對這類案件享有管轄權的情況。

四、簡述題(每題10分，共20分)

19.簡述法律沖突產生的原因。

答：涉外民事法律關系法律沖突產生的原因如下：

(1)不同國家的法人、公民之間進行經濟交往和民事往來，形成大量的涉外民事關系；

(2)對同一涉外民事關系，不同國家的法律作出了不同的規定，這是法律沖突產生的重要條件，如果各國對涉外民事關系的法律規定相一致，就不存在法律沖突問題了；

(3)一國法律的域內效力與另一國法律的域外效力同時作用于同一涉外民事關系，而這兩個國家的法律規定不同時，便產生法律的域內效力與法律的域外效力的沖突；

(4)一國承認外國人在內國的民事法律地位，這是涉外民事關系法律沖突產生的重要條件。

20.簡述我國查明外國法的途徑。

答：我國法院審理涉外民事案件，根據沖突規范的指引應適用外國法作準據法時，人民法院負責查明外國法的內容，(1分)人民法院如果不能確定外國法的內容，可通過下列途經查明：

(1)由當事人提供；(2分)

(2)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；(2分)

(3)由我國駐該國使、領館提供；(2分)

(4)由該國駐我國使領館提供；(2分)

(5)由中外法律專家提供。(1分)

五、論述題(共15分)

21.論述美國的“合同要素分析”法。

答：美國的“合同要素分析”是美國法院的法官通過對合同各種因素進行“量”與“質”的綜合分析，從而確定準據法的一種判定最密切聯系因素的方法。

(1)“量”的分析。法官將與合同有關的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數量上最集中的那個國家或地區確定為最強聯系地。但這種“量”的分析絕不等于簡單的數字計算，而是深層次的與“質”的分析相結合的綜合性分析。

(2)“質”的分析。法官在選擇法律時，應當根據各種聯結因素的相對重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強聯系的國家的法律加以適用。即不只是計算各有關國家所擁有的連接點的多少，而是必須對連接點的質量及重要性進行分析。質的分析方法比較抽象，其難點在于如何確定各種聯系的相對重要程度。

《沖突法重述(第二次)》開列了法院在進行法律選擇時應當考慮的七個因素，如法院地的相關政策、對正當期望的保護、結果的確定性、可預見性和一致性等。這些因素就是確定聯系質量應考慮的標準。

按照上述開列的七個因素，并不能使法院當然作出恰當的法律選擇，為此，美國(沖突法重述(第二次)》提出了專門適用于合同領域的連接點，包括合同締結地、合同談判地、合同履行地、合同標的物所在地以及當事人的住所、居所、國籍、合同成立地及營業地等。

美國在司法實踐中，正是依照《重述》在對案件進行“質”、“量”的綜合分析基礎上，選擇最密切聯系國家(地方)的法律作合同的準據法。

六、案例題(共15分)

2015年，中國國籍公民王某與美國籍公民史密斯在中國結婚，婚后在中國生有一子。2016年，史密斯獨自回美國居住。2019年；王某以夫妻長期兩地分居，感情淡漠為由，在中國法院提請離婚訴訟。史密斯同意離婚。在子女監護權和撫養權問題上，雙方產生爭議。史密斯要求將兒子帶回美國，由她撫養，王某要求將兒子留在中國，由他撫養。

問：本案應如何適用法律？

答：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第29條規定：“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律”。該法第30條規定，“監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律”。由此可見，本案中，中國法律和美國法律都可以適用，關鍵在于確定有利于保護被扶養人權益的法律。結合本案的具體案情，因為被扶養人一直生活在中國，其經常居住地和其監護人的主要財產所在地都在中國，因此與中國具有最為密切的聯系，中國法更有利于保護其權益，故本案應適用中國法。