第一篇：新自由主義的權利優先性研究論文

新自由主義繼承了古典自由主義的傳統，堅持個人權利的優先性，認為個人權利具有至高無上的地位，是分析和處理一切當代政治哲學問題的出發點。新自由主義關注個人權利以及如何最大限度地維護和實現。新自由主義者羅爾斯和諾齊克都堅持權利優先性的觀點，但兩者的權利內涵不同:羅爾斯認為最重要的權利是事實上平等的權利;而在諾齊克看來，最重要的是自我持有權利。羅爾斯的重點在于權利優先于功利，而諾齊克的重點在于權利優先于權力。

一、權利優先性的內涵

新自由主義認為，個人權利具有優先性。羅爾斯認為:“在一個正義的社會里，基本的自由被看成是理所當然的。由正義保障的權利不受制于政治的交易或社會利益的權衡。權利具有優先性，首先是權利不受任何政治和經濟條件的制約，反對功利主義為了社會上最大多數人的最大利益犧牲少數人權利，認為每個人的權利都神圣不可侵犯。第二，人是目的，不是手段。每個人都不可以為了他人或國家而犧牲自己的權利，不能把他人作為實現自己目的的手段。第三，個人是獨立的主體，擁有自由而平等的權利，具有正義感和善觀念兩種能力，必須在正義原則的指導下，追求自己的善，并且不得侵犯他人的權利和自由。第四，個人權利是天賦的，超越功利、權力與善，具有壓倒一切的優先性。新自由主義以個人權利作為解決一切政治哲學問題的出發點。羅爾斯以個人權利為核心來建構正義兩個原則，并且認為個人權利優先于善，將個人權利置于各種善觀念之上;諾齊克以個人權利為出發點，認為權利是一種邊際約束，任何國家和個人都不得侵犯，是通過持有正義三原則即獲取正義、轉讓正義和矯正正義來實現的，其實質是保護上層資產階級的權利。

龔群教授在《羅爾斯的政治哲學》中指出:“在這里需要指出的是，羅爾斯的權利概念的內涵就是公民的自由和平等。筆者認為權利的內涵如下:第一，權利的主體是個人，而非集體，是個人的權利，作為個人應享有的資格。第二，就權利的優先性而言，在權利內部:自由權優先于平等權;權利外部:權利優先于功利、權力和善。第三，權利的目的在于保護個人權利神圣不可侵犯，任何他人和國家都不得侵犯，旨在反對功利主義的權利觀，即為了最大多數人的最大幸福可以犧牲少數人的權利的觀點，將自由主義以功利為最終目的的功利主義轉變為以保護個人權利為目的的新自由主義，使個人權利具有至高無上的重要地位。羅爾斯和諾齊克都主張個人權利的優先性，但兩者也有不同之處。不同之處在于羅爾斯的個人權利優先性建立在反對功利主義基礎之上，試圖通過正義原則保護個人權利，他認為個人的自由和權利是優先于功利，權利優先于善;而諾齊克個人權利的優先性是建立在國家不得侵犯個人權利的基礎之上，從國家權力與個人權利的關系角度出發進行分析的，他認為個人權利是神圣不可侵犯，任何個人和國家都不得侵犯，權利是一種邊際約束，是他人和國家行為的道德界限。

二、權利優先于功利

在新自由主義者羅爾斯看來，在一個作為公平正義的社會里，個人的權利是神圣不可侵犯的，正義原則必須建立在個人一致同意的契約基礎之上，而非政府推行的功利主義原則。古典功利主義原則注重社會總功利，重視社會的有效管理，忽略了人與人之間的差異性，不對個人的特殊性做出嚴格區分，常常為了大多數人的利益而犧牲少數人的利益，導致對少數人或最不利者權利的侵犯;而新自由主義者羅爾斯的契約論旨在保護每個人的權利，特別是最不利者的權利。“在許多哲學家看來，自由與權利的要求和對社會福利的總的增長的欲望之間是有原則區別的。在古典功利主義看來，社會福利總量的增長是首位的，個人的權利是次要的，個人權利是滿足社會總福利的手段，當個人權利增進社會福利總量時，社會才是正義的。功利主義者認為社會總福利具有最高價值，為了實現它，侵犯個人的權利是正義的。功利主義不注重權利主體的差異性，為實現社會最大利益而犧牲少數人的權利;新自由主義者羅爾斯認為，功利主義原則是錯誤的，任何個人權利都是神圣不可侵犯的，特別是最不利者。在一個正義的社會里，個人權利受到正義原則的保護，任何人不得為社會最大多數人的最大幸福而犧牲自己的個人權利。羅爾斯試圖通過正義原則保障個人的權利不受侵犯，用正義原則取代功利主義原則，認為正當優先于善，權利優先于社會總福利。一個公平正義的社會里，個人的權利是受在個人同意的基礎上建立的正義原則所保護的。

三、權利優先于權力

新自由主義者諾齊克從個人權利與國家權力的關系出發，認為個人權利具有優先性，是神圣不可侵犯的。諾齊克認為羅爾斯通過國家的再分配，提高最不利者的待遇，保證最不利者的權利的實現是非正義的，因為通過國家再分配會犧牲部分最有利者的利益。諾齊克從國家的形成、最弱意義的國家的功能和理想的政治國家烏托邦三個方而闡述了國家權力的目的是為了保護個人權利。諾齊克以保護個人權利神圣不可侵犯為起點，論證了國家的產生過程:他認為在自然狀態里，人人擁有自由、生命和財產權。個人維護自身權利時，會損害他人的權利，導致他人索取賠償和報復行動。這就需要請求他人幫助，尋求相互保護，形成簡單的社團。多個社團之間相互競爭，產生一個具有地域影響力的支配性的社團。這樣的支配性社團還不能成為國家，最低限度的國家的形成要件是:第一，擁有在一地區行使強力壟斷權;第二，對此地區的所有人提供保護。支配性社團發展成為在全國范圍內享有強力壟斷權，排除了私人之間的索取賠償和尋求報復，但只為購買的人提供保護，向超弱意義國家過渡;超弱意義的國家行使強力壟斷權，禁比“獨立者”強行權利，必須進行賠償，賠償的內容是對其提供保護。這樣，超弱意義的國家不僅擁有全國范圍內的強力壟斷權，而且對所有人提供保護，轉變為最弱意義的國家。國家權力的形成經歷從簡單的保護性社團支配的保護性社團一超弱意義的國家一最弱意義的國家的發展過程，使個人權利的保護從少數人一多數人一所有人進一步發展，最弱意義的國家的本質是對所有個人的權利提供保護。為了保護個人權利，必須限制國家功能，使其功能局限于保護所有公民免于欺詐、暴力、盜竊和強制履行契約等，超過此功能，則會侵犯個人權利。所以諾齊克反對國家再分配，認為侵犯個人權利，主張保護個人的持有權利，認為原始獲取是正義的、財產轉讓從一個人到另一個人是合法正義的，那么，個人的持有權利就是正義的;如果財產來源于欺詐、盜竊等則必須予以矯正，稱為矯正的正義。通過獲取正義、轉讓正義和矯正正義三原則保護了個人持有的權利。和羅爾斯的權利相比，諾齊克的權利遵循歷史原則，注重持有權利的正義;羅爾斯的權利遵循的是即時原則，注重的是分配結果，要保證最不利者獲利。最后，諾齊克指出，最弱意義的國家等同于烏托邦。諾齊克認為，人是復雜的，有各種欲望和沖動，因此，烏托邦應是多元的，滿足各種不同的人的理想、價值和激情的實現。為了保證個人權利的實現，諾齊克在個人與國家之間增設了共同體即烏托邦。在共同體內，個人可以自由地選擇生活，去實現各種善。任何人都不能把自己的烏托邦理想強加于他人。國家成為各種烏托邦形成的烏托邦框架，維護良好的社會秩序，保證個人各種善和價值的實現，從而維護了個人的尊嚴。所以，在諾齊克看來，權利是一種道德邊界約束，是國家權力行使的界限。從國家的起源、履行保護個人持有權利的職能，乃至個人理想的實現的烏托邦，都是以保護個人權利為出發點和目的。

第二篇：我國權利理念研究論文

中國的道路設計特別是城市道路設計，是非常奇怪的，講究直南直北、直東直西，因此到處都是90度的交叉或者轉彎。從天空看，道路網似乎很有規矩，象格尺畫出來的一樣。方方正正被認為就是美。中國人做人做事倒是不講方方正正，而是講究圓滑。而道路的這種方方正正并不具有實用的價值，車輛轉彎、掉頭有極大的困難。在較窄的道路上，經常遇到一輛車為了轉彎而把整個道路給堵死了的現象。即使不被堵死，這些路上也呈現出一派混亂的景象。不是大多數中國人沒有規矩，而是這種設計給中國人留下了后患。

90度的轉彎，對于車輛來說是有難度的。工程師沒開過汽車，也騎過自行車吧。沒騎過自行車，也可以用跑步、走路做個實驗吧。就是走路的時候90度轉彎也是很不方便的。速度越快，越困難。因為你得付出更多的注意，你得減慢速度，你還得避讓其他的行人車輛。遇有建筑物，就算你停下來，還是看不到側面的路況。

所以，90度的轉彎就像練武術擺個花架子，花拳秀腿，但是不經一戰。日本都市的道路并沒有中國的這么寬，也沒有中國的這么直，可是一般也沒有中國的這么堵、這么難。中國人有走路的權利。日本人卻享有走路順暢的權利。

中國人比較窮，機動車還沒有普及。中國還遠遠沒有成為福利國家，公共交通非常非常不便利。不管機動車普及不普及，不管公共交通便利不便利，中國因為人多，還是會有許許多多的步行人和騎自行車的人。步行和騎自行車也需要道路。步行和騎自行車速度比較慢，這是常識；他們不能和機動車共用道路，這也是常識。還有一個常識，中國的大多數道路，都是所有的機動車道、非機動車道攪和在一起，機動車和非機動車結伴同行，擦肩而過。險惡叢生，而且失去效率。不僅直來直去的道路如此，轉彎也是如此。交通的混亂在十字街頭達到了頂點。

為了解決十字路口的交通擁擠狀況，有的城市建設了立交橋。有的立交橋設計很差勁—再沒有別的詞可以描述了：本來是1個大十字路，建成立交橋之后，一下變成了4組小十字路。而每組小十字路由包括4個更小的十字交叉，即1個非機動車道和非機動車道交叉口，2個非機動車道和機動車道交叉口，1個機動車道和機動車道交叉口。也就是說，這一個大的十字路，現在變成了16個小的十字路。

有人說，分割成小的十字路，就是把交通流量分擔了。實際上沒有分擔，而是雪上加霜。交叉多了，效率就降低了。

有人還說，你給我舉個例子，我才相信，否則鬼才信。好，你可以去呼和浩特市鼓樓立交橋看看。那里就變成了這樣的16個交叉路口。

還有，中國人就是不使用科學的東西，比如有時間差的紅綠燈。紅燈滅了，就是綠燈；綠燈滅了，就是紅燈。黃燈象征性地閃上幾次，也不起緩沖作用。在別的國家的交叉路口，為了有個緩沖，設置的是兩條道路紅燈同時亮起，持續幾十秒，然后一條路上的綠燈才亮起。在這幾十秒當中，該走的車輛、行人都能順利通行，根本就沒有不同方向的車輛擁擠在一起的情形。

而且外國的紅綠燈車輛、行人都管，而在中國的很多城市里面步行人似乎可以不顧紅綠燈而自行其道，人行橫道成了行人橫行的道。中國司機跟行人搶道這是世界上最昭彰的惡行，可是有的城市偏偏在人行橫道上行人橫行問題上顯得無計可施。

因此很多人看到中國城市的道路北不斷地拓寬。道路窄的時候，交通混亂限于窄的道路。道路拓寬了，交通混亂延伸到寬的道路。道路越來越寬，混亂也變得越來越多。因為混亂的機會變多了，混亂的空間變大了。因為混亂，不實用，不便利，就不是實質的美，而是實質的丑。把實質丑的東西當成實質美的，那就是精神的扭曲。因為精神扭曲了，散發出來的就是一種顛倒的價值。

但是把一個十字路變成16個十字路，被視為工程師對于就業的貢獻。原來這個十字路只能讓一組執勤人員上班，現在則堂而皇之的有了四組人員執勤，每個人的權力還更大了一些，即他們每一組要管轄四個小的交叉路口。不僅解決了就業，而且擴大了權力，當然是工程師的貢獻。因此，一個憋足的工程師，一個憋足的工程，在某些人的眼里還是優秀的。不僅有了名，而且有了利，還有了輝煌的前途。立交橋被美其名曰“彩虹飛架”，飛架是飛架了，卻也是架在市民身上的沉重的財政負擔和難以排遣的心理負擔。

中國人為了把原本不是方方正正的道路改造成方方正正，需要大量拆遷居民，不僅成本很高，而且經常有違反居民意志和利益的事情發生。有的居民為了固守祖先留下的住宅，不惜讓警察把自己強之驅逐出自己的家園，讓鏟車把自己的家園夷為平地。他自己根本沒有力量和權利保護自己的家園。

美利堅合眾國紐約市寸土如金。中國人都說紐約市中心是黃金地段?？墒蔷驮诩~約市中心，依然有低矮、破舊的市民住宅或者店鋪。任何人都不能用強力把市民從自己的土地上趕走。你用我的地，是你的要約；至于我賣不賣，需要我的承諾。不管你是誰，沒有我的承諾，你休想把我趕跑，把我的家園破壞。

市民的權利得到100%的尊重。這里不干警察的事，也不干鏟車的事。警察的存在是為了維護權利，鏟車的存在是為了市民的福祉。

說到黃金地段，中國人認為有山或者有水，又在城市中心或者離城區較近，可以開發成旅游度假村。這些地方雖然不是寸土如金，但是有可能日進斗金，所以往往被有錢有勢的人霸占。

日本人多地少，論理說他們的海岸應當是被“開發”完了。其實不然。他們對于自然的態度遠遠沒有中國人這么粗野。在日本的時候，我住在一個百萬人口的城市，住處離海濱只有幾百米。還有比我的住處離海濱的距離更近的住宅。但是那個海濱卻并沒有被“開發”，依然是天然的沙灘，海鳥浮游、盤旋，又有飛魚常常越出水面。我天天能夠飽覽潮漲潮落的景象，而一分錢不用花。相形之下，中國的那些被“開發”掉的自然風光，與其說是開發，不如說是被掠奪和破壞了。

為了建設所謂的經濟開發區，形成了現代化的圈地運動。英國近代資本家圈地，是為了生產，讓這些土地往出長黃金白銀。中國現代資本家圈地，是為了等待土地的升值，這些土地現在只是年復一年、日復一日地撂荒。一個需要用地100畝的老板，圈起1，000畝甚至10，000畝的良田。這樣的例子不是聳人聽聞。

中文的開發這個概念已經變得面目全非了。開發簡直就是權利和權利的斗爭。黃金地段的開發、旅游景點的開發、圈地和住宅開發，無不如此。

日本人、芬蘭人都比較富有。有的人家建別墅，當然可以自己設計成獨特的風格。但是蓋高層公寓，往往是拿鑰匙就可以住。每家每戶的房間都是標準裝修，不僅門窗是標準的，就連抽水馬桶都是標準的。為了體現自我，住戶可以自己裝飾-注意，不是裝修。

中國人中的普通老百姓沒有多少錢?，F在的狀況，不管是福利分房還是自己買房，開發商往往是給用戶留下所謂的毛地面，也沒有水池和抽水馬桶。宣揚什么呢？宣揚住戶可以按照自己的喜好裝修。殊不知，這些老百姓一沒有多少錢，二沒有多少精力，三沒有多少心情，四沒有多少必要，去拿數量有限的血汗錢搞“裝修”。修則修矣，根本就不是個性，也不是時尚，倒是可以說是勞民傷財。

有的貪官污吏、富商巨賈花數以百萬、千萬元計的資金建起“豪宅”，那才叫氣派，那才有個性。一個窮老百姓扛著幾千元、三、五萬元的血汗錢，拖著疲憊的身軀，鉆到一個鴿子窩里面，摸爬滾打，那是在“裝修”還是在自戧？“豪宅”的主人們往往就是這個鬧劇的始作俑者，他們生造了這種“時尚”，編造了所謂“個性”的神話，給老百姓留下毛地面和沒有抽水馬桶的下水道，讓這些蒙在鼓里的人們演出自我折磨的悲劇和鬧劇。

第三篇：公證遺囑效力優先性質疑

摘 要：公證遺囑作為五種遺囑形式之一，何以具有效力上的優先性，似乎很難找到科學、合理的依據。這種規定不但令人難以信服，而且與遺囑繼承之立法目的不相吻合，違背了遺囑自由原則，限制了遺囑人的遺囑撤銷權，應予修改。

關鍵詞：公證遺囑；法律效力；繼承

公證遺囑，是以公證方法做成之遺囑，是遺囑方式中最確實之方法，為多數國家立法所采用，我國繼承立法也不例外。但有所不同的是，我國繼承立法和司法解釋在規定遺囑形式時卻賦予了公證遺囑不同于其他形式遺囑的法律效力，把公證遺囑置于其他形式遺囑之上，使公證遺囑具有高于其他形式遺囑的法律地位。這在各國繼承立法上是罕見的。具體表現為繼承法第20條第3款規定的“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑”和最高人民法院關于貫徹執行繼承法若干問題的意見第42條規定的“遺囑人以不同方式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立的公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。”立法上的這一規定和司法上的這種解釋，我們稱其為公證遺囑的效力優先性。

公證遺囑何以具有優先于其他形式遺囑的法律效力，似乎很難找到科學、合理的理由。目前學者較為統一的看法是，因為公證遺囑是經過國家公證機關公證證明的，最能體現遺囑人的真實愿望，其真實性和合法性最為可靠。更有甚者，如果將公證遺囑也視同普通遺囑對待，當事人申請對遺囑進行公證就失去了意義??。本人認為，這種解釋未免有點牽強附會，令人難以信服。難道說沒有經過公證證明的遺囑其真實性和合法性就不可靠，如果這樣，繼承法為什么不規定遺囑應當采取公證形式，相反，還要規定其他幾種遺囑形式呢？何況，公證不過是國家公證機關對法律行為本身真實性和合法性的證明，以確認該法律行為合法成立。然而，“法律行為的成立，屬于事實判斷問題；法律行為的有效，屬于價值判斷問題?！盵1]（p148）法律行為的成立是法律行為效力的邏輯前提。公證即屬于對法律行為成立的事實判斷，而非對法律行為效力進行認定的價值判斷。這種解釋的不足之處就在于混淆了遺囑法律行為本身與其效力的關系，將遺囑法律行為與其效力等同看待，以法律行為代替其法律效力，這是不足取的。所以，公證遺囑的效力優先性缺乏科學、合理的依據，是值得商榷的。

一、與遺囑繼承之立法目的不相符合

遺囑繼承是與法定繼承相對應的另一種繼承方式，是指繼承人根據被繼承人遺囑的指定繼承被繼承人遺產的法律制度。它與法定繼承最大的區別就在于，繼承人的范圍和繼承遺產的種類、份額都由遺囑人指定。所以，遺囑繼承直接體現了遺囑人的意志自由。法律確定遺囑繼承的目的正是為了充分尊重遺囑人的意愿，使其財產在其死后能轉移給其指定的人所有，以體現法律對公民個人財產所有權的徹底保護。但遺囑繼承需以遺囑為前提，沒有被繼承人的遺囑，不能發生遺囑繼承。而遺囑是遺囑人生前按照法律規定處分個人財產以及與此有關的事務，并于其死亡時發生效力的法律行為。它與其他法律行為相比具有以下幾個特點：1.遺囑是一種單方法律行為。所謂單方法律行為，是指僅以一方當事人的意思表示即可成立的法律行為。遺囑既為單方法律行為，惟依遺囑人的意思表示而成立，不必向一定相對人表示，亦不須任何人受領。2.遺囑為遺囑人獨立自主的行為。遺囑是具有嚴格人身性質的法律行為，需由本人獨立完成，既不許他人意思之輔助或代理，也反對任何人的干涉和限制，必須是遺囑人本人真實的意思表示。3.遺囑是因遺囑人的死亡才發生效力的法律行為。遺囑雖為遺囑人生前的意思表示，但在遺囑人死亡之前，遺囑并不產生法律效力，且對遺囑人無任何拘束力。遺囑人可以隨時撤消或變更自己所立的遺囑，既不受時間上的限制，也不以任何原因為必要，只要是遺囑人最終的意思表示即可。4.遺囑是一種要式法律行為。所謂要式法律行為，是指必須符合法律規定方式的行為。遺囑非依法律規定的方式做成，不能發生法律效力。因此，判定一份遺囑是否有效，除了要看其是否符合一般法律行為的生效要件，即遺囑人立遺囑時是否具有遺囑能力、其意思表示是否真實、遺囑的內容和形式是否合法外，還要看其是否符合遺囑自身的特點，即是否是遺囑人本人真實的、最終的意思表示。遺囑只有是遺囑人真實的、最終的意思表示，才是遺囑人真正的意思表示。這樣的遺囑賦與其法律效力才有利于保護遺囑人自由處分其財產的合法權利，也有利于保護繼承人的合法繼承權。而公證遺囑的效力優先性，極有可能使遺囑人最終處分其財產的意思不能表達，使遺囑人的真實愿望難以實現。因為，遺囑人一但訂立了公證遺囑，非經公證程序撤消、變更，采取其他任何方式訂立的遺囑均不生效，在繼承開始后，仍要適用原先所立的公證遺囑，而不管它是否依然體現了遺囑人的真實意愿。這是不符合遺囑繼承之立法目的的。

二、違背了遺囑自由原則

遺囑自由原則是私法自治原則在繼承立法中的體現，為各國繼承立法所肯定。遺囑自由是指公民依法享有的通過訂立遺囑處分自己財產的自由權利，體現了當事人意思自治的價值觀念。我國繼承法第16條規定：“公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人?！崩^承法第17條、第20條還規定，公民可以訂立公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑，遺囑人可以撤消、變更自己所立的遺囑?？梢姡覈彩菍嵭羞z囑自由主義的。繼承法上的這一規定表明，遺囑人不但有立遺囑的自由，還有選擇立什么形式遺囑的自由，以及撤消、變更自己所立遺囑的自由。此外，繼承法第22條還為遺囑人遺囑自由的實現增設了保障條款，即“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效；偽造的遺囑無效；遺囑被篡改的，篡改的內容無效?！北M管繼承法對遺囑人的遺囑自由有所限制，但嚴格地講，這種限制僅是對立遺囑人真實意思的限制，即對其意思表示內容的限制，而非對其意思表示形式的限制。如繼承法第19條規定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額?！边@在各國繼承法上莫非如此。而公證遺囑的效力優先性卻從遺囑人意思表示的形式上限制了公民遺囑自由權利的行使。1.公民一但訂立了公證遺囑，在公證遺囑撤消或變更之前，就不能再用其他形式訂立遺囑，即就是訂立了，也是無效的。2.從遺囑自身的特點來看，它是于公民死亡時才發生效力的法律行為，遺囑的成立與其生效之間有一定的時間過程。在這個過程中，客觀情況可能隨時發生變化，在情況變化之后，公民要想撤消或變更自己原來所立的公證遺囑，就必須履行相應的手續，否則，是不能撤消或變更的。有時，遺囑人甚至想通過公證的方式撤消或變更自己所立的公證遺囑，但由于客觀上的原因未能如愿。如前往公證處的途中死亡，或身處困境（隔絕地、海上、空中、戰場等）無法前往，但又不能用其他方式表達自己的愿望。因此，公證遺囑的效力優先性對公民自由表達自己對其財產的最終處分意思是一種束縛，違背了遺囑自由原則。執行這樣的公證遺囑，無疑是對遺囑人真實意思的否定，甚至可能是背叛。所以，任何一種遺囑方式，只要符合法律的規定，就應得到法律的認可。公證遺囑和其他形式的遺囑一樣，都是公民可以自由表達自己最終意思的法定方式，公民無論做出哪種選擇，都應受到法律的平等保護。

三、限制了遺囑人的遺囑撤消權

遺囑撤消權，是指遺囑人訂立遺囑后，在其死亡之前依法享有的撤消或變更其所立遺囑的權利。遺囑撤消權，是遺囑自由原則的必然要求，也是遺囑自身特點所使然。遺囑既為遺囑人單方的、并于遺囑人死亡時發生效力的法律行為，在遺囑人死亡之前，遺囑人得隨時撤消或變更自己所立的遺囑。我國繼承法第20條第1款明確規定：“遺囑人可以撤消、變更自己所立的遺囑?！敝档锰接懙氖牵?.遺囑人的遺囑撤消權應否受到限制。筆者的回答是否定的。第一、遺囑是遺囑人單方的意思表示，也是其最終的意思表示，“法律對于遺囑與以效力者，系尊重死者的意思，在可能范圍內應以接近于遺囑人死亡時為準?！盵2]（p470）第二、遺囑人立遺囑的時間與遺囑效力發生的時間，往往經過一定的時期。在此期間，客觀情況不免發生變更，若必使遺囑人為最初之公證意思表示所拘束，對遺囑人來說則過于苛刻，且不符合遺囑自身的特點。第三、從遺囑應受利益的第三人來看，在遺囑人沒有死亡之前，即遺囑沒有生效之前，其尚未實際取得權利，遺囑人撤消或變更自己所立的遺囑，對第三人的權利并無損害。所以，遺囑人遺囑撤消權的行使沒有限制的必要。2.遺囑撤消權的行使，是否須與遺囑為同一方式。回答仍然是否定的。第一、“法律行為的實質是按當事人的意思表示的內容設定權利的意效行為?！盵3]（p18）遺囑是遺囑人生前按照法律規定處分個人財產以及與此有關的事務，并于其死亡時發生效力的法律行為。遺囑只要能表達遺囑人最終的真實意思，任何一種法定方式未嘗不可。第二、繼承法是民法的組成部分，屬于私法范疇。而私法最本質的東西就是當事人意思自治。繼承法既然賦予了遺囑人遺囑方式的選擇權，就應當對遺囑人這一自由權利的行使提供一體保護，使遺囑人最終的愿望能夠得以實現。何況，遺囑人選擇的依然是法定的遺囑方式。第三、從各國繼承立法的通例來看，很少有把公證遺囑作為特殊遺囑對待的。我國開放近20年來，各個部門的立法都在逐漸與國際接軌，繼承立法也不能例外。隨著我國涉外民事法律關系的不斷增多，適用各國繼承立法上較為通行的規定，就可以減少涉外民事法律關系法律適用上的沖突，利于各國人民的友好往來。因此，遺囑人的遺囑撤消權是不應限制的。而公證遺囑的效力優先性，恰好限制了公民遺囑撤消權的自由行使，使遺囑人不能隨著客觀情況的變化適時地撤消或者變更自己已經做出的意思表示，這既不合理，也不合法。

總之，公證遺囑的效力優先性存在著諸多弊端，既與遺囑繼承之立法目的不相符合，違背了遺囑自由原則，又限制了遺囑人的遺囑撤消權，不利于當事人合法權益的保護。因此，在繼承立法中應予修改。

參考文獻：

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[3]宋炳庸。法律行為的實質與本質[J].法學雜志，2001，（2）。

楊成良

第四篇：論文優先受償

關于建設工程優先受償權的幾個問題

發布日期：2004-02-16 文章來源： 互聯網

工程款的拖欠是一個老大難的問題，《中華人民共和國合同法》?以下簡稱合同法?第286條專門為此確立了一種新的建設工程優先受償權，即“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。該規定在2年多的實施過程中對解決工程款的拖欠問題發揮了積極的作用，但由于合同法對建設工程優先受償權規定得過于原則，相關的司法解釋又未出臺，因此，在實際操作中仍然存在一些具體問題難以把握。本文試對建設工程優先受償權的幾個問題作一探討。

一、建設工程優先受償權的效力

本文所稱的建設工程優先受償權力的效力，僅指合同法第286條的溯及力。所謂法的溯及力，是指法律規范對過去發生的行為、事件和已形成的社會關系是否能適用、是否有約束力。我國對新法頒布實施后的溯及力，通常由最高人民法院以司法解釋的方式作出，合同法也不例外。一般而言，按照“法不溯及既往的原則”，合同法頒布實施后成立的建設工程合同的承包人才享有優先受償權。但是，自從最高人民法院《關于〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》?以下簡稱合同法解釋?公布后，對建設工程優先受償權的效力，在學界解釋和實務操作中產生分歧，觀點不一。第一種觀點認為，只要在合同法實施以后，無論是合同法實施以前判決發生法律效力仍未執行完畢的建設工程合同糾紛案件，還是合同法實施以后起訴的建設工程合同糾紛案件，承包人均享有建設工程優先受償權。理由是，建設工程優先受償權是一種法定的權利，只要符合條件就能享有，而合同法解釋第1條明確規定“當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定”。第二種觀點認為，對合同法實施以前成立的合同的溯及力應區別對待：合同法實施以前已作出的生效判決，承包人不享有建設工程優先受償權；在合同法實施以后起訴到人民法院的，承包人享有建設工程優先受償權。理由是，合同法解釋第1條明確規定，溯及力問題僅針對“起訴到人民法院”的案件，而對于案件已進入執行程序的合同法是否還有溯及力，并未有明文規定，既然沒有明文規定，承包人在執行程序中就不能享有優先受償權。第三種觀點認為，合同法實施以前成立的建設工程合同承包人不享有優先受償權，其理由是，依照合同法解釋第1條的規定“合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定”，而建設工程優先受償權并不屬于合同法解釋“另有規定”的范圍。筆者贊同第三種觀點，其理由如下：

第一、關于新法的溯及力問題，世界各國通常實行兩個互相補充的原則。其中基本原則是不溯及既往的原則，有利追溯原則是一個補充性的原則。由于法是指導人們行為的標準，因此，法律一般只應適用于它生效后發生的行為、事件和關系，即法不溯及既往。當然，法不溯及既往的原則也不是絕對的，在有些情況下立法者可以把新法溯及既往地適用于過去的行為、事件和關系，以補充不溯及既往地適用于過去的行為、事件和關系，以補充不溯及既往原則的不足。但這樣做時，應遵循有利追溯的原則。有利追溯原則在民法中多表現為如果先前的行為和關系現在看來是合法的，并且對雙方都是有益的則新法承認其合法性并給予保護。由于建設工程優先受償權是排斥其他擔保物權的，如果承包人的優先受償權得到保護的話，就必然損害有擔保物權人的利益。因此，合同法實施前成立的建設工程合同，承包人不享有優先受償權正是體現了法理學之溯及力原則。

第二、從建設工程優先受償權的性質來看，合同法第286條創設的是一種優先權。由于優先權是由法律直接規定的，因此，建設工程優先受償權這種優先權在我國是在1999年10月1日合同法生效之后才有的，在此之前沒有這種權利的存在。既然沒有這種優先權，就沒有對抗第三人的效力，也就是說，承包人在合同法生效之前已經享有的工程款債權，不具有優先受償的效力，不能對抗建設工程抵押權人，只能和其他普通債權人平等受償，這也是法不溯及既往的必然延伸。

第三、合同法解釋第1條明確規定，溯及力問題僅針對“起訴到人民法院”的案件，即僅在訴訟中可考慮合同法是否具有溯及力。而對案件已進入執行程序的，合同法是否還有溯及力，并未有明文規定。民事法律是否具有溯及力將直接關系到涉案當事人及相關案外人的根本利益，故必須以法律明文規定為必要條件。既然合同法解釋未規定執行程序中合同法也具有溯及力，則只能認為當合同法實施以前判決生效的糾紛案件進入執行程序時，合同法的規定不能適用。

第四、至于“起訴到人民法院的”案件，合同法是否具有溯及力，合同法解釋第1條約規定“除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時的法律沒有規定的，可以適用合同法的有關規定”。眾所周知，在合同法實施前已有《中華人民共和國經濟合同法》和國務院頒布的《建設工程勘察設計合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》等法律法規對建設工程合同關系進行調整。根據合同法解釋第2、第3條的規定，“另有規定”是指以下兩種情形：一是履行期限，二是合同效力。顯然，合同法實施以前成立的建設工程合同發生糾紛起訴到人民法院承包人主張工程優先受償的案件，不屬于合同法解釋“另有規定”的范圍，就只能適用當時的法律法規。由于當時的法律法規沒有規定建設工程優先受償權，因此，承包人如果主張工程優先受償權的，法院當然不予支持。

二、建設工程優先受償權的要件

合同法雖然已經實施了二年多，但還有一些人對建設工程優先受償權存在模糊認識，似乎只要發包人拖欠工程款，承包人就享有工程優先受償權。筆者在執行中就經常碰到這樣的情況，一涉及拖欠工程款糾紛案，不管工程已經竣工還是“爛尾樓”工程，申請執行人就主張建設工程優先受償權，有的還以施工人員留守工地為由“要挾”法院滿足其優先受償權?？梢姡瑢こ虄炏仁軆敊嗟囊M行界定是很有必要的。

從合同法第286條的規定及建設工程的特點來講，承包人須符合以下條件方可行使工程優先受償權：

一、建設工程已竣工。建設工程若未竣工，則不發生工程優先受償權。建設工程未竣工而中途解除建設工程的情形，亦不發生工程優先受償權。如工程存在質量問題，即承包人違約在先，發包人則有權拒絕給付工程款，此時承包人不得行使工程優先受償權，由此給發包人造成損失的，承包人還要承擔相應的賠償責任。

二、須是建設工程承包合同所生的債權。其債權為依建設工程合同約定應支付的價款，此價款不是市場交易的商品價款，而是承包人依建設工程合同約定應支付給承包人的承包費。包括承包人施工所付出勞動的報酬、所投入的材料和因施工所墊付的其他費用，及依合同發生的損害賠償。訂立總承包合同后，再由總承包人訂立分承包合同、轉承包合同，僅總承包人享有工程優先受償權，分承包人轉承包人無此權利。

三、優先受償權的標的物為承包人所完成的屬于發包人所有的建設工程及其基地使用權。包括組裝或固定在不動產上的動產，但不包括建設工程中配套使用并未組裝或固定在不動產的動產。

四、建設工程不屬于法律禁止折價、拍賣或變賣的，且不屬于特殊工程、保密工程。包括：公有物，國家機關辦公的房屋建筑及軍事設施；公用物，如公共道路、橋梁、機場、港口及公共圖書館等。但國家機關的員工宿舍不屬于公有物。

五、承包人行使工程優先受償權須為非惡意。如不屬于承包人與發包人惡意串通逃避債務、侵害發包人的其他債權人合法權益的情形。

必須指出的是，承包人行使優先受償權時，應當注意以下兩點：

1?發包人不支付價款的，承包人不能立即將該工程折價、拍賣，而是應當催告發包人在合理期限內支付價款。如果在該期限內，發包人已經支付了價款，承包人只能請求發包人承擔按照支付約定的違約金或者逾期支付的利息、賠償其他損失等違約責任。如果在催告后的合理期限內，發包人仍不能支付價款的，承包人才能將該工程折價或者拍賣以優先受償。

2?承包人對工程依法折價或者拍賣的，應當遵循一定的程序。發包人對工程折價的，應當與發包人達成協議，參照市場價格確定一定的價款把該工程的所有權由發包人轉移給承包人，從而使承包人的債權得以實現。承包人因與發包人達不成折價協議而采取拍賣方式的，只能申請人民法院將該工程予以拍賣，不得自行將工程變賣或者委托拍賣公司拍賣。

三、建設工程優先受償權的性質

如同留置權一樣，建設工程優先受償權也是基于公平原則而創設的具有擔保物權效力的特別優先權，其法律淵源可以追溯到古羅馬的拒絕履行抗辯權，它是從公平的角度保護債權人的合法權益的。其社會作用在于維護民事法律制度中的公平正義理念和對等給付原則，使承包人的債權通過設立法定的擔保加以實現。隨著社會經濟的不斷發展和工程建設的日益頻繁，工程糾紛也日益增多，大量的建設工程因發包人不及時履行給付工程款的義務，使承包人的權益遭受嚴重的侵害。另一方面，從財產形成的過程來講，正是由于承包人的辛苦勞動，才使發包人零散的材料變成完整的工程，從而使其價值成倍地增長，如果任由發包人的其他債權人從承包人所創造的價值中受益，而承包人自己的權益卻無法得保障的話，顯然有悖于民法的公平原則。所以大陸法系國家紛紛以立法的形式對承包人的權益加以特殊保護，例如在德國，法律對建筑合同規定了法定抵押權，因建設工程契約所產生的債權，承攬人對定作人的建設用地有請求讓與保全抵押權；在日本，法律確立了先取得權制度，根據這一制度，不動產工事的先取物特權，因于工事開始前登記其費用預算，而保存其效力，并可先于抵押權而行使。我國臺灣民法在承攬合同中也對建筑物或其他土地上之工作物規定了法定抵押權。從九十年代初以來，隨著我國固定資產投資規模的過快增長，拖欠工程款出現了大幅度增加的勢頭。不少地區的工程款拖欠數額龐大，有的工程款拖欠無期限，問題已相當突出，不僅嚴重地影響建設企業?承包人?的生產經營，制約了建設企業的發展，而且影響了工程進度，制約了投資效益的提高。正是在這種背景下，立法機關借鑒國外和我國臺灣地區的立法經驗，在合同法第286條專門為此創設了建設工程優先受償權，從而保護了承包人合法的權益。

對合同法第286條所規定的建設工程優先受償權的性質，理論界各持己見，有的稱之為法定抵押權，有的稱之為留置權，也有的稱為優先權。筆者以為，此條當屬建設工程優先權之規定。其一，此項權利不符合我國現行法上抵押權和留置權的基本特征和要件。依我國擔保法之規定，不動產抵押以登記為生效要件，未經登記則不能取得抵押權；而留置權的標的物則是動產，且以債權人占有標的物為成立要件。顯然，建設工程優先受償權并不符合上述特征和要件。其

二、我國擔保法雖未將優先權作為一種獨立的擔保物權作統一規定，但在《海商法》和《民用航空法》中分別規定了船舶優先權和民用航空器優先權，可見，在特別法上對優先權已采肯定態度，而合同法第286條之規定則成為新的適例。以上各種優先權，均具有法定性和無須公示之特征，并借此區別于抵押權和留置權。其

三、從該條的立法背景看，只有將承包人的優先受償權定性為優先權，才能真正解決當前建設單位拖欠工程款的嚴重現象，實現立法者的愿望。因為若將其定性為法定抵押權，則往往與同一標的物上成立的意定抵押權發生沖突，其效力優劣殊難判定。

談及建設工程優先受償權的性質，必然涉及到在發生同一建設工程上優先權與抵押權竟合時，究竟哪一種權利優先的問題。一般而言，優先權的位次是由法律直接規定的，但我國合同法及其他相關司法解釋對于這個問題并未作出明確的規定。筆者認為，法定優先權應當具有對抗其他擔保物權的效力，其依據為：

一、《海商法》第25條規定“船舶優先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償”，該規定確立了“法定優先權→法定擔保物權→意定擔保物權”這一權利效力位次原則?其中“→”表示效力漸弱?；

二、從建設工程是由承包人的勞動所創造的這一角度講，建設工程是靠承包人付出勞動所創造的這一角度講，建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，承包人的建設工程優先權也應是第一位的權利狀態，其建設工程優先權效力應優于發包的其他債權人的擔保物權；

三、從立法目的看，建設工程優先權是法律為保護承包人的利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建設、創造社會財富的政策目的。

綜上分析，筆者認為，鑒于目前理論界和實務界均對合同法第286條的理解存在分歧，最高人民法院應盡快對建設工程優先受償權作出司法解釋，以確保執法的嚴肅性和統一性。該司法解釋應包括以下內容：合同法實施以后成立的建設工程合同的承包人享有優先受償權；承包人行使優先受償權應具備前文所論及的2個形式要件和5個實質要件；承包人享有的優先受償為法定優先權，先于建設工程抵押權受償。

第五篇：內部資料性出版物權利保證書

內部資料性出版物

權利保證書

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