第一篇：意思自治原則在民法體系中的作用論文

意思自治也稱為私法自治，是指民事主體依法享有在法定范圍內的廣泛的行為自由，并可以根據自己的意志產生、變更、消滅民事法律關系。[1]意思自治原則是民法的一項基本原則，意思自治原則跨越了民法的生產領域和交換領域，貫穿于整個民法之中，體現民法的最基本精神。

隨著市場經濟在我國的確立和發展，意思自治原則作為民法的基本原理的觀點逐步在我國確立，但是也應當看到，長期的計劃經濟體制下思維模式的固化，兩千年封建文化思想造成的自由主義缺失以及經濟上壟斷主義造成的不平等現象，使學術界和實務界都存在著否定意思自治原則是民法基本原理的主張，即使是我國民法通說觀點，對于民事法律事實中事實行為的論述，也認為是脫離意思自治原則的。筆者認為這些認識是錯誤的。

盡管在民法的各個部分(身份法和財產法、物權法和債權法)中意思自治原則的強度不同，但是不能否認意思自治是民法基本原理的觀點，同時，意思自治原則的意思，其表示方式有明示與暗示兩種，不能因為未明示而否定主體意思的存在，對于民事法律關系中客體的劃分，要遵循同一律原則。筆者嘗試從民事法律事實的角度進行分析，論證意思自治原則是民法體系中的基本原理。

一、民法中的意思自治原則

歷史上，意思自治原則的出現和私有制社會商品經濟的勃興具有內在的必然聯系，或者說，這一原則的確立，是發展到一定階段的商品經濟的客觀要求在民法上的必然反映。作為民法的基本原則，意思自治集中反映了自由資本主義時期哲學理論和經濟學理論上的自由主義思想。從哲學上講，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基礎之上。從經濟學上講，意思自治原則直接反映了資本主義自由經濟的客觀要求。與此同時，根據自由經濟理論，獨立主體之間的自由競爭自發性地保護了私人所有權和社會經濟之間的平衡。建立在自由競爭基礎上的經濟上的供求關系的規律，不僅使商品的價格與其價值相適應，而且使生產與需求相適應。此外，自由主義者們還認為，整體利益表現為個別利益的總和。

植根于個體主義的文化觀念，近代民法充分肯定社會中每個個體有決定自己生活和前途的自由和權利，個人的一切由個人自己負責;在個體的所有權利中，自由、平等是最基本的權利，因而國家和社會的最高使命就是要保護個人的自由、平等的權利。作為近代民法這種理想和追求的集中體現，近代民法在方法論維度確立了以個人為本位、以權利為本位的民法思維方式[2]。

這種個體本位、權利本位的觀念是民法“意思自治”原理的重要內涵。近代民法建立在私法自治基礎上，其倫理基礎即“人的相互尊重”，旨在保障每個人的存在及尊嚴。近代民法鼓勵、激發個人的權利意識，強化個人的權利意志，崇尚個人自由與尊嚴，在民法理論上實際將人、權利主體、權利能力三者等而視之。[3]以個體為本位、以權利為本位，是民法在調整社會關系過程中的根本性指導原則和基本方法，是民法制度理想所在和最終價值所向。總而言之，貫穿于整個自由資本主義時期，意思自治一直是某種哲學及經濟學理論的直接表現。

正因如此，當我國民法學者言及民法的本質，一致認為民法是“權利法”、是“自由之法”、是“個人本位的法”，這些都是對民法意思自治理想的重申;也正因如此，無論有關“法社會化”、“私法社會化”的論腔何等激烈，學界仍然認為“私的本位”乃是“民法在制度轉變中不變的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障個人具有根據自己的意志，通過法律行為構筑其法律關系的可能性”[5]，進而保障個人的自主生活。

將意思自治確認為我國民法的基本原則，從法律制度上最大限度地保障民事主體在民事活動中所享有的意志獨立和意志自由，有助于清除計劃經濟體制下形成的“權力本位”、“官本位”的法律觀念，弘揚尊重民事主體合法權利之風，促進我國具有充分的開放度和自由度的市場經濟體制的形成。

二、從民事法律事實分析意思自治原則在民法體系中的地位

(一)民事法律事實及民事法律事實構成的概念

在社會生活中，個人不是孤立的人，而是社會的人，“人非遺世而孤立，而是具有社會性，共營社會及經濟生活”[6]，人與人之間必然發生各種社會關系。人與人之間形成正常的交往關系，需要由法律對各種社會關系進行規范。為了使社會關系的確立和發展符合國家的要求，國家需要運用各種法律來調整社會關系，從而使法律調整的社會關系擁有了法律關系的性質。法律關系是法律規范在調整人們之間的社會關系過程中所形成的一種特殊社會關系，即法律上的權利義務關系。調整各種社會關系的法律不同，所形成的法律關系也就不同。民事法律關系是由民法規范調整的社會關系，也就是民法確認和保護的社會關系，民法調整的是各種社會關系中平等主體間的財產和人身關系。

民事法律事實，是指依法能夠引起民事法律關系產生、變更或消滅的客觀現象。民事法律規范本身并不能在當事人之間引起民事上的權利義務關系，而只是表明民事主體享有權利和承擔義務的可能性。但是，法律可以根據統治階級利益的需要，規定一些事實條件，在發生這些事實以后，就引起民事法律關系的產生、變更或消滅，這些由法律規定的、能夠產生一定法律后果的事實，就是法律事實。

民事法律事實構成，是指能引起民事法律關系產生、變更、消滅的幾個法律事實的總和。通常情況下，一個法律事實足以構成一個民事法律關系產生、變更、消滅的原因，但在某些情況下，須具備幾個法律事實作為原因，才能使一個民事法律關系產生、變更或消滅[7]。

(二)我國民法通說關于民事法律事實的分類及其瑕疵

法律事實根據人的意志為標準劃分為法律事件和法律行為。有的學者認為法律事實根據人的意志為標準，劃分為事件和行為。其不科學之處在于疏忽了法律事實與非法律事實的劃分。只有在客觀事實層面，根據人的意志為標準，分出事件與行為，才是符合邏輯的，因為它不會產生任何歧義。但在已將客觀事實分為法律事實與非法律事實的情況下，在法律事實下，根據人的意志為標準，再不加定語的劃分為事件與行為，就會產生歧義。即它究竟指法律事實下的事件和行為，還是非法律事實下的事件和行為。非法律事實指法律未將某一個事實的發生與某一后果相聯系，此時，該事實的性質為非法律事實，或稱普通事實，非法律事實并非沒有后果，而是該后果不具有法律強制力。法律事實是客觀事實中的一部分，它和非法律事實的結合，構成現實生活中客觀事實的全部。

我國通說認為：民事法律事實分為法律事件和法律規定的人的行為。

1.法律事件

民法上所稱的事件，是指人的行為之外能夠引起民事法律關系設立、變更或消滅的一切客觀情況。法律事件的發生有兩種情形：一是不依人的意志為轉移而出現的客觀過程，如人的出生、成長、患病、喪失行為能力或勞動能力、自然死亡，以及物的自然變化、自然災害、天然孳息、時間的經過等;二是當事人以外的其他人的活動造成的事件，如戰爭、社會大動蕩等。某種客觀情況的持續，如人的下落不明、精神失常、對物的繼續占有、權利的繼續不行使、戰爭狀態、封鎖禁運等，亦屬于事件的范疇。在法律世界中，引起法律后果的自然事實是有限的，僅限于法律的明文規定[8]。

2.法律規定的人的行為

我國通說的理論認為，能夠產生法律后果的事實主要表現為人的行為，而人的行為又可分為法律行為、準法律行為和事實行為。法律行為因以意思表示為核心要素，所以又被稱之為表示行為。準法律行為雖有意思表示的外觀，但不同于法律行為中的意思表示，法律行為中的意思表示是產生法律效果的依據，而準法律行為中的意思表示只是一種事實構成要素，其法律效果的產生是基于法律的直接規定，只不過在某些方面可以準用法律行為的相關規定。

事實行為不以意思表示為要素，屬于無關乎心理狀態的行為，所以又叫非表示行為。[9]由此可見，我國通說認為民事事實行為應是指不以意思表示為要素的能夠產生民事法律后果的法律事實。我國民法通說概念表明，首先，民事事實行為是人的行為，是人的一種有意識的活動，與自然事實有別;其次，民事事實行為是一種法律事實，即能夠在人與人之間產生、變更或終止民事法律關系;再次，民事事實行為不以意思表示為要素，即行為人是否表達了某種心理狀態，法律不予考慮，只要有某種事實行為存在，法律便直接賦予其法律效果。

我國民法通說關于法律事實的分類是存在瑕疵的。德國民法典創設法律行為概念，法律行為的基本要素是意思表示，主體通過意思表示能夠設定、變更、消滅權利與義務。原因就在于法律承認意思自治的效力，賦予法律行為依其意思表示的內容設定變更、消滅權利與義務，并以可涵蓋生產和交換兩個領域的法律行為的概念，使民法更加體系化。法律行為被分為單方和雙方，我們以這一分類來看，意思自治如何滲透在民法的各個領域。從單方行為來看：雖然目前主流觀點只承認單方法律行為必須涉及第三人，如免除、追認、解除。但在主流認可的單方法律行為中，其遵循的是當事人的意思自治，這已經成為大家的共識。單方法律行為是否可以不涉及第三人呢?從法律行為的內涵出發，它是應該包括的。法律事實的內涵是：法律將某一事實與法律后果相聯系，該事實為法律事實。凡法律將人的行為與某一法律后果相聯系，該行為即法律行為。法律行為又根據單方意思，還是雙方意思，分為單方法律行為。主流觀點的前提是認為所有的法律行為都是意思表示(向相對人)，否則就不是法律行為，然后其區分表示的意思需相對方同意，為雙方法律行為，不需相對方同意，為單方法律行為。在這一認識框架中，無法容納所有權、知識產權原始取得的行為，于是，便稱它們為事實行為。這樣的做法就違反了邏輯的同一律原則，相同的質，卻做不同的對待。

(三)民事法律行為中的意思自治原則

民事法律行為的核心內容是意思表示，意思自治原則在民事法律行為中的核心地位已經得到主流通說的認同和采納。美國學者梅利曼指出：法律行為作為由法學家創造和發展的法律秩序系統化中一個基本概念，與主觀權利概念一起共同構成主張和維護私法自治的媒介物。[10]這一概述實際上高度評價了法律行為所包含的私法意思自治的基本理念。主觀權利是任憑主體支配的一種法律手段取得實現的那種權利。主觀權利所表現的特征便是主體對一種利益的意志能力。[11]雖然說，在民法上并非所有的權利都是意志力的結果，但按照“意志論”的觀點，只有經過主體同意的權利義務才最具合理性，因此，意思自治成為民法的基本原則就成為當然。主觀權利在私法中被奉為最具說明意義也是最符合私法本質的權利。民事法律行為的本質在于，使一個旨在產生法律作用的正當意思發生作用，使這一正當參與在法律世界中對法律秩序發生作用。

民事法律行為是以意思表示為中心，追求私法效果的行為。私法是關于私人利益之間的法律，私人利益主要是通過當事人自己來實現的，也即是說權利、義務的規定是通過當事人之間的約定得以現實化與具體化，并且這個約定在當事人之間具有法律的效力，同時，法律也最大限度地尊重當事人之間的意思表示。

民事法律行為是意思自治的手段，也是私法自治的載體。既然民事法律行為的核心是意思表示，法律行為的功能發揮也正是通過私法主體的意思表示來實現的，那么，法律對意思表示的調控也需要借助法律行為這個載體來實現。民事私法設計了法律行為的成立和生效要件來實現法律對當事人利益的調整。民事主體要實現其追求的利益需要滿足法律為其設置的一系列條件，如果滿足了這些條件，意思自治就能達到預期的目的;如果不能滿足這些條件，該意思就為法所否定。換言之，私法主體追求利益的意思表示能否實現需要滿足法律行為的生效要件。

(四)民事事實行為中的意思自治原則

我國民法通說認為民事事實行為中并沒有遵循意思自治原則，其缺陷在于忽視了意思可以明示的方式發出，也可以默示的方式表示，農民在自己土地上的生產勞動，一定會有其想獲得勞動物的所有權的意思。作家的寫作活動，一定會有他想獲得著作權的意思。技術人員的科學發明創作活動，一定會有獲得專利的意思。他們只是以一種行為推定的方式表示出來而已。另一個可用來佐證主流通說缺陷的事例是“拋棄”。我國法律通說將拋棄視為單方法律行為，既然可以承認拋棄是單方法律行為，那么，同樣方式原始取得行為也不應當排除在單方法律行為之外。

涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：無權代理的追認、免除債務、解除合同、不當得利、無因管理;不涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：生產勞動、作品創作、技術發明、所有權拋棄、專利、商標權的拋棄(拒絕交納注冊費)。對這類分類，包括前類中的不當得利、無因管理，絕大多數學者稱它們為事實行為，之所以會這樣，原因可能是：①按葫蘆畫瓢，前人怎么說，就怎么說;②將德國法的法律行為簡單地等同羅馬法的契約，繼續沿用羅馬法事實行為的概念。將這些行為稱為事實行為不妥的理由是：①違反邏輯的同一律，既然法律行為的定義是法律將某個行為與一定的法律后果相聯系，那么凡符合這一定義的都應歸入這一分類，并冠于相同的名稱。②對這類行為中某些具有特殊性的，只能在這類行為下再行分類，比如將法律行為，根據意思表示是否需要相對人的同意，分為雙方和單方;在單方法律行為下，根據是否涉及特定相對人，分出涉及特定相對人的單方法律行為和不涉及相對特定人的單方法律行為。單方法律行為還可根據是否符合法律，分出合法的單方法律行為和違法的單方法律行為。違法的單方法律行為有侵權行為、締約過失行為，單方法律行為還可分出單一之主體實施的單方法律行為，也可是多數主體聯合實施的單方法律行為。

在多數人聯盟這個問題上，大多數學者將其歸類于雙方法律行為。其實不然，雙方法律行為的本質是，如意思不一致，雙方法律行為便不能成立，而多數人聯盟或合伙則是，意思表示不一致，發生的后果是某人不入盟，但不會影響聯盟的成立。它有別于雙方法律行為。單方法律行為的本質是不需對方同意，便可產生效力的行為。單方行為可以由單一主體實施，也可由聯合體實施。聯合是一種加盟行為，是否加入并不影響主體實施行為的決定，加入只代表今后實施行為的力度。多數主體的形成，通常是一人或若干人倡議，加入者附議而形成，他與雙方法律行為要求意思表示一致，本質上是不同的，雙方法律行為只要相對方不同意，合同就不能成立，而多數人主體的形成則不具有這一特征，某人不同意，不會影響多數人主體的成立。

假定上述分析成立，則在這些行為中，貫徹的是意思自治原則。生產勞動領域實行意思自治，帶來的是物產豐富?？茖W發明創造領域實行意思自治，帶來的是科學發展的日新月異。意思自治是創新的基石。文學創作領域實行意思自治，帶來的百花滿園。

三、意思自治原則之為民法基本原理

民法以人為中心，以權利為本位，意思自治為基本原理，以具體制度為手段，調整平等主體之間的財產關系、人身關系，維護和促進人類社會的發展。通過從民事法律事實的民事事件和人的行為的分析，我們看到當事人意思自治貫穿了整個民法體系，成為民法普遍遵循的原理，成為民事立法的指導思想，因此，筆者認為，民法的基本原理應是當事人的意思自治。

第二篇：談民法中的意思表示

論民法中的意思表示

關鍵字：民法 意思 表示

一、意思表示的涵義

對于意思表示，在制定法中很難找到明確的概念表述，其僅僅被作為一個特定的法律用語，只能在學理解釋中發現。德國學理上通常認為，意思表示是實現旨在使某種法律效果產生的意思的行為。臺灣學者王澤鑒認為，意思表示指將企圖發生一定私法上效果的意思表示于外部的行為。鄭玉波則表述為：“意思表示者，乃表意人將欲成立法律行為之意思，表示于外部之行為也?！痹诖箨憣W者中，佟柔先生認為，所謂意思表示，就是把行為人進行某一民事法律行為的內心意愿，以一定方式表達于外部的行為。所以意思表示就是民事主體為了引起特定的法律效果而將其內心意思向外表示的行為。梁慧星認為，所謂意思表示，指向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為。張俊浩認為，意思表示是行為能力適格者發表其自由形成的私法效果目的的行為。

從以上的各種表述中，我們可以發現共同的地方是：意思表示首先是一種行為，其次該行為指向的是一種內心意思；也就是說意思表示由兩個要素構成：一為內心意思，一為此項內心意思的外部表示行為。內心意思是意思表示的主觀要件，外在表示是意思表示的客觀方面，意思表示這一概念直接反映了主觀與客觀的連接，在這里主觀與客觀是相互規定的。意思，不是一般的普通的意思，而是一種具有法律意義的意思，是特定的，是指追求特定法律效果的意思，而表示同樣的也是指向該特定意思的特定行為，正是由于兩者的相互規定性，才使其“區別于停留在意思階段而尚未表達的狀態、不含任何法效意思的表達、只含事實效果意思的表達和不含任何效果意思的表達”。

二、意思表示的構成要素

關于意思表示構成要素的學理研究中，不論我國大陸還是臺灣學者，主要的都是以德國法為資料來源，而且該種理論也成了主導性話語。其一般認為，意思表示由內心意思與該意思的外部表示兩個要素構成，該兩個要素在構成上又分為客觀要件，即表示行為；主觀要件，包括行為意思、表示意識、效果意思。此種觀點以臺灣王澤鑒教授為代表。

行為意思，即表意人自覺地從事某項行為，例如少女含羞點頭答應男友之求婚，路人舉手招呼計程車。行為意思要求行為人的動作必須出于行為人有意識的身體動作，而非僅有行為外觀。此要件強調的是行為人的意思自由，其強調的是“表示行為是否是表意人自愿實施的，亦即是否出于表意人的意思，只有具有行為意思的表示行為，方符合意思自治要求，才可能被認定為意思表示”。

效果意思，即行為人欲依其表示發生特定法律效果的意思，這是意思表示構成的核心。主體的內心意思是意思表示以及法律行為制度的起點和效力根源。效果意思所關注的是行為人的內心追求，是行為人內心所想達到的法律效果，其不是指對法律效果的意識，而“需要達到意欲程度，即具有追求的意志”。例如，承租人具有以一定數量的租金承租某物的法效意思；出賣人具有以一定價金出賣自己物品的法效意思。

表示意識，就是行為人認識其行為具有某種法律行為上意義，例如以郵件訂貨、電話表示解約等。這里主要強調的是行為人不僅希望產生自己追求的法律效果，而且基于該目的的外在行為的法律意義其必須理解清楚，實際是對一個“理性人”的基本要求。

表示行為，指外在的行為（作為或不作為）而言，即在客觀上可以認為其在表示某種效果意思。其以書面或口頭形式將意思外部化。表示行為須為自由自覺的行動，如遺失的信函，雖然偶然落到收信人手中，但是也并不具有遺失者的真正意思表示。表示行為是內心意思被外在感知的途徑，只有經過表示行為，表意人的意愿（目的意思、效果意思）才能實現。

另外，還有幾種不同的見解，如鄭玉波教授認為，意思表示的成立分為兩大階段，即意思與表示，而意思又由效力意思（又稱目的意思、基礎意思）和表示意思兩個要素構成。胡長清認為，意思表示由目的意思（又稱為行為意思、基礎意思）、法效意思、表示意思、表示行為構成，等等，但實際上都只是幾個不同要素的不同組合而已，無須一一列數。

其實，從以上各種觀點來看，一般都認為意思表示是由內部主觀意思與外部客觀表示兩部分構成，而分歧主要是對于行為人內部主觀意思的構成分析不同。對于各種不同的劃分，究竟該如何取舍呢？是否具有一定的取舍標準呢？理論上有一種觀點認為，對于內部意思的要素劃分要以是否具有實踐作用為準，即如果缺少某種要素應該會傷及意思表示或法律行為的效力。例如，認為缺少行為意思，行為人在催眠狀態下的語言表達和動作，由于缺乏必要的意識而不能成立。

三、意思表示與法律行為區別

法律行為是民事主體實施的有意志的行為，它以發生一定的法律后果為目的。法律行為既然是有目的、有意志的行為，那么意思表示就必然構成法律行為的核心，或者說是法律行為的本質要素。人們要想取得預期的民事法律后果，就必須依照法律的規定，將自己要求設立、變更或終止民事法律關系的內在意思通過一定的方式表示出來，使之獲得外在的客觀表現，內心意思才有可能獲得法律上的意義，形成法律行為。例如，某人想到超市購買一臺電腦，目的在于建立買賣關系，以追求與超市之間的買賣關系，這是預期的法律后果。這一內心的意思或愿望在表現于外部之前，他人無法知曉，買賣電腦的行為亦無從產生。因此，某人到超市后，必須先將自己想買電腦的想法以口頭的、書面的或其他方式表示出來，這一內心意愿表示于外部后，售貨員才能知道你要買什么，這件買賣電腦的法律行為才有可能產生，預期的法律后果才有可能實現。那種當事人僅僅存于內心而尚未表示于外部的意思，并不能讓他人知道或了解，在法律上一般是沒有意義的。故意思表示是法律行為的本質要素，沒有意思表示，就沒有法律行為。法律行為必須以意思表示為必備要素這一特點，是它有別于其它法律事實的根本標志之一。如無因管理行為、拾得遺失物的行為、使用自己財產的行為、消費生活品的行為等等，雖然也都產生一定的法律后果，但該法律后果的發生，并非基于當事人的意思表示，而是基于法律的直接規定。因而，法律行為與非意思表示的行為是不同的。

意思表示雖然與法律行為關系密切，但意思表示只是法律行為的構成要素，意思表示并不等于法律行為。例如，有的情況下一個意思表示即可成立法律行為，并產生當事人預期的法律后果，意思表示即為法律行為，如所有權之拋棄、放棄繼承、免除債務等。但大多數情況下，僅有一個意思表示并不能成立法律行為，需要兩個或多個意思表示，而且兩個以上的意思表示必須一致，即達成協議，法律行為方能成立，例如契約。再如，有些法律行為，除雙方當事人意思表示一致外，還必須交付實物，才能成立，如贈與合同、借用合同等；有些法律行為，除當事人雙方意思表示一致，還得履行某種特殊行為才能生效（抵押合同須經登記后生效）。由此區分了意思表示與法律行為，使之成為法律行為制度中的兩個基本概念。可見，法律行為與意思表示，兩者既存在密切的聯系，同時又相互區別，各有其不同的內涵與外延。

四、意思表示瑕疵——兼論意思與表示的關系

意思表示作為法律行為制度的核心，負載著法律行為制度價值實踐化的意義。意思表示直接決定和影響著法律行為的效力，而效力實際上涉及的是法律對當事人之間行為的評價后果。在傳統民法理論和實踐中，對于法律行為的效力，包括合同的成立與生效，但這都是以意思與表示是否一致為判斷前提的。而且，意思表示健全是我們追求和期待的，是保證當事人具有足夠自主決定性的條件，是意思與表示之間的自然一致與和諧，然而，意思表示健全的反面就是意思表示瑕疵。從后果來看，意思表示瑕疵實際就是指意思與表示之間的不一致，兩者之間發生了分歧，這對于意思表示來說是“致命”的。為此，法律在該方面以意思與表示之間的分離為對象進行了細致的評價，也就是我們一般所說的“意思表示瑕疵制度”。由于社會生活的復雜性，意思表示可以因各種各樣的原因而成為“有瑕疵的”表示。

（一）意思表示瑕疵的類型

《德國民法典》在其成熟的意思表示理論基礎上，通過意思表示內部結構分析以及必要的法律政策考量，區分了健全的意思表示和瑕疵意思表示?！兜聡穹ǖ洹芬约捌淅^受者都對意思表示瑕疵進行了深入的理論透視，為利于實踐操作對瑕疵進行了類型化歸納，一般包括：真意保留游戲表示、虛假（意思）表示、表示錯誤、（受）欺詐（的意思表示）、（受）脅迫（的意思表示）以及重要性質錯誤。

對于以上各類意思表示瑕疵，我們可以從不同的角度進行分類和歸納，從意思表示的過程性來看，其可以分為意思瑕疵和表示瑕疵。

1、意思瑕疵

又稱為意思（表示）不自由，包括欺詐、脅迫和重要性質錯誤。在表示行為之前的意思形成階段，瑕疵就可能已經存在。對于意思瑕疵，由于其涉及人的主觀狀態和內心世界，所以，在推崇個人自由的觀念下，傳統民法對待意思瑕疵是很謹慎的，原則上認為法律不宜涉入該領域，以避免恣意評判。但是，法律也沒有完全退回，而是嘗試著在存在一些明顯的外在干擾因素時，確定瑕疵的存在，同時也賦予行為人以一定的自主權，即認為法律行為是可撤消的，而非絕對無效。

2、表示瑕疵

表示瑕疵，主要的發生在意思與表示的連接上，主要包括真意保留、游戲表示、虛假（意思）表示、表示錯誤，在某種程度上也可以理解為表示行為上的瑕疵，又稱為意思與表示不一致。此項瑕疵又可以分為兩種情形，一是表意人知道自己的真意與表示不一致而為的意思之表示，即虛偽表示、真意保留和游戲表示，實際上出現的是表意人主觀意思的分離。二是表意人不知其表示所傳達的意思與自己真意不符，即表示錯誤。

虛偽表示、真意保留和游戲表示，實際上都是行為人故意利用意思與表示的分離追求特定的法律效果，都沒有真正的內在意思。表示錯誤則是由于表意人欠缺合理思考，而使所進行的行為不符合其內心的真實意思，從而造成了分離。

（二）意思表示瑕疵的背后——意思與表示的關系

通過上面的分析，我們可以看出，傳統理論中對于意思表示瑕疵制度的設計是以意思與表示的“對立性”為出發點的。將意思表示看做是一個由內心意思到達外觀表示行為的一個過程，那么在這

個過程中，有時難免會發生一些“阻斷”，對此“阻斷”加以規范和確定其效力，使其恢復暢通的“手段”是不同的。這些不同“手段”運用的依據就是對意思與表示關系的不同學說。在此，主要有三種學說：（1）意思說，主要以表意人的內心意思為準，強調意思表示的成立必須有內心的效果意思為基礎，外部表示僅僅是內心意思的公開、傳達手段或證明方法。如果沒有內心的效果意思，則外部的表示也就喪失了依據，不能發生法律效力。（2）表示說，認為應以外部表示為準，無論表意人的內心意思如何，都是無法如實確定的，應該就行為人的外部行為來推知表示意思和效果意思，并最終賦予法律效力，保護相對人的信賴利益和交易安全。（3）折中說，以為意思說與表示說都過于極端，應予以調和，或者以意思為原則以表示為例外，或者以表示為原則而以意思為例外，方能夠調和表意人及其相對人的共同利益。

我們認為，究竟采用何種處理原則，并不僅僅是一個利益考量和政策決定的事情，更是一個價值判斷的過程，并反映了在不同價值指導下的不同觀察角度。這一問題應該從意思與表示分立為認識起點，意思與表示當然是有關系的，而且是效力上的牽連，但是由于意思表示所具有的體系功用（與法律行為的關系）以及負載的細化法律行為操作結構的技術價值，不能將意思與表示視為一體或協力，作為意思表示的效力來源；對于意思表示瑕疵制度的設計，也應該回到該制度產生的初衷，即以意思與表示的分立為基礎或前提。

第三篇：“雙體系”建設在煤礦安全管理中的作用論文

摘要：煤炭工業作為我國重要的經濟組成部分，其中的安全生產受到社會各界的廣泛關注。為了確保煤炭工業的穩定進行，以及確保煤炭工業對安全管理的重視，各個煤炭企業都引進“雙體系”管理體系。在煤礦安全生產管理中，改變目前被動的、老舊經驗式的安全管理模式，然后實行主動的、全面風險提前警示的安全管理模式是可以有效地解決中國現在煤礦事故經常發生的要點。煤礦安全生產風險提前警示是在從定性到定量綜合集成方法的指導下，多方面集齊煤礦危險源頭信息，通過對應的提前警示知識規則和提前警示模型提前知道系統的風險狀況，使得對現下的不能夠承擔的風險狀況進行及時地報警，對將來的風險進行實時提前警示的目的，同時根據提前警示結果未雨綢繆，以此避免亡羊補牢的煤礦災害處理結果。

關鍵詞：煤礦安全；風險警示；安全管理

隨著我國與國際的接軌，煤礦企業不再像當年剛盛行時那么地吃香，為了改善煤礦企業在與別的上市產品競爭中的劣勢，有關部門提出了“雙體系”模式對煤礦安全管理的重要性。“雙體系”就是針對預防煤礦安全事故，提高生產效益而出現的一個新的詞語。具體的內容有如下幾點。

1“雙體系”管理制度的建設

風險預控管理體系以危險源辨識為基礎，以危險預先控制系統為核心，通過科學制定各大系統、各類施工設施、生產材料的安全規范，健全完善各種各樣的管理制度，明確安全危險管理控制的過程，使關鍵設備和現場安全危機實現超前辨別和預先控制，實現“人、機、環、管”的最佳匹配。根據“雙體系”建設總體要求展開，立足礦井實際，抓組織、強宣貫、重達標，嚴考核，積極推進安全“雙體系”建設，促進了礦井生產安全管理水平的整體提升。

1.1“雙體系”對個人的效益

“雙體系”指的是風險預控管理體系和員工操作標準體系。此兩種體系旨在提高煤礦生產安全并且保障員工生命安全，是不同于以往傳統的管理模式，能夠針對目前存在于煤礦生產中的問題提出最有效的管理方法，是一種新型的提高安全生產的理論。

1.2煤礦管理模式

在煤礦的安全生產的過程中，各種危險情況會不時出現，生產環境十分惡劣，并且經常受到水、火、瓦斯、煤塵、頂板等各種災害因素的威脅，煤礦的安全生產從一開始就是生產技術和管理中一個非常受到關注的問題。改革開放以來，我國煤炭生產始終把“安全第一，預防生產”這個原則放在第一位，把保護工作人員生命安全和身體健康放在至關重要的位置上，并根據我國煤炭工業的發展現狀，把煤礦的安全管理和法律規章制度接軌，加強安全管理和安全裝備兩個方面來保證煤礦安全的根本好轉。煤礦生產安全工作由傳統經驗管理逐步轉入全面管理和科學系統管理。

1.3煤礦安全管理要點分析

1.3.1加強安全質量標準化工作

有條不紊地推進安全質量標準化工作，做到技術達標和人員達標。對達不到三級標準的煤礦企業，限制期限停止生產重新整頓，超過時間仍然達不到標準的企業，將會依照法律制度關閉企業。推動實施優秀的工程評比活動，把它當作標準化工作的指導方針。將標準化工作為煤礦安全生產的前提條件，達到標準的企業可以開始進行生產工作。

1.3.2加強群眾安全監督工作

群眾是生產活動的基礎之一，將群眾的監督作用放到煤礦安全生產工作中來，認真實施省總工會《關于認真開展“查身邊隱患、保職工安全、促企業發展”群眾性安全生產活動的實施意見》，發揮工群眾的廣泛優勢優勢，發動職工尋找自己身邊的不利因素，維護群眾生命安全和財產安全。煤礦企業要在礦井每個班組加強群眾的監督力量，讓每個人參與其中，以此保障煤礦的安全生產。

2“雙體系”引入煤礦安全管理的模式分析

“雙體系”在引入安全生產管理時主要體現在集約高效的安全生產模式，人員精準操作的安全模式，能夠雙管齊下，從生產人員和對事故的提前預測兩方面去著手，保障了煤礦安全管理的實際性，可行性。

2.1“雙體系”引入煤礦企業安全管理

把“雙體系”引用到煤礦生產安全管理中能改變以往的傳統管理模式，使得煤礦生產實現高效率，高質量，高標準，也保障了煤礦工作者的生命安全，降低煤礦災害對員工的生命健康影響。有力地提升了礦井安全質量標準化建水平，為打造本質安全型礦井奠定了堅實的基礎。

2.2“雙體系”應用于煤礦安全管理的實例

2014年以來，同煤集團雁崖煤業公司始終以“安全生產對標管理”、危險預先控制管理和員工操作達標“雙體系”建設活動為主要線路，以“雙基”建設為要點，持續進行動態考核，加強責任落到實處，確保了公司的正常，高效，安全運行。這個公司成立了安全生產對標管理和“雙體系”建設領導小組，將安全生產對標和“雙體系”建設管理工作放在主要的核心地位，推動了工作全方位的發展。嚴格參照集團公司標準，制定頒布了《風險預控管理體系和員工操作達標體系雙體系建設實施方案》。進一步修訂完善了安全生產委員會監督、安全隱患查找排除等制度，細致明了、清楚分析了各成員單位監管責任，確保安全責任的全面實行。在煤礦安全生產管理的過程中，公司對煤礦生產過程時所用的器械方面進行了改造，引用了安全程度位于國際前列的生產煤礦機械，并且時常派人監管，監督。只要安全隱患一經工作人員發現，就會立刻整改。除此以外，公司讓風險預控體系替換了以往的舊體系，可以很快發現危險源頭，然后進行處理，保障了生產工作的安全進行和有條不紊。在人員操作方面，公司加強了對人員的技術培訓，時常舉行員工技術大賽，保證了員工對操作方面的熟練程度，避免因為人為因素導致的不可估量的煤礦災害。

3“雙體系”在煤礦安全管理中的作用

在煤礦生產作業中存在著較大風險，缺乏對風險的有效控制，則會引起安全事故，引起較大的人員傷亡及財產損失。在煤礦安全管理中應用風險預控管理體系與員工操作達標體系，通過對危險源辨識、風險評估、編制管理標準與管理措施、進行危險源監測與風險預警，員工對自己操作的精準要求，確保煤礦生產作業的安全性，并探討風險預控管理體系于煤礦安全生產中所發揮的作用，實現煤礦的安全管理。

3.1提高工作生產效益“雙體系”

拋棄以往不成熟的管理經驗，腳踏實地，以根本情況為基準，將安全管理落實到大大小小方方面面，使其能夠置辦得當，彈無虛發，檢查細致，有總結思想。如果說，狠抓規章制度的完善建立是治標的話，那么把這些規章制度用到實際就是治其根本，只有標本兼顧根治，安全生產局面才會收到出人意料的效果，企業效益才會平穩上升。

3.2保障個人安全的“強心劑”

有了“雙體系”對煤礦安全生產的保證，減少了安全事故的時常發生的隱患，員工的生產積極性也會大大增加，煤礦的生產工作自然會順利進行，也為安全生產打上了一劑“強心劑！”

3.3優化企業安全生產管理

在當前世界經濟全球化、信息技術飛速發展及市場日趨激烈的競爭環境下，煤礦生產企業正面臨著越來越嚴峻的挑戰和壓力，“雙體系”可以加強，提升煤礦公司的產品安穩輸出以及管制服務的水平提升，然后有效地提高整個過程的產品管理水平，減少了企業所花費的財物。大大改善產品的質量問題，改善企業競爭過程中的劣勢，并為其他相關企業的安全生產管理流程優化帶來借鑒意義。

4結論

“雙體系”是煤礦安全管理的一大助力，積極實施能夠為國民經濟的提升創造出最大的效益。關于“雙體系”的解釋以及作用希望能對煤礦的安全管理工作有所幫助。

作者:朱廣順 單位:山西省大同市大同煤礦集團同發東周窯煤業有限公司

參考文獻:

[1]馬占川.關于煤礦安全管理現狀及策略分析[J].中小企業管理與科技(下旬刊)，2016(01).[2]琚永清.淺談如何有效地實現煤礦安全管理[J].山東煤炭科技，2014(09).[3]韓沁峰.我國現在煤礦安全管理分析與對策[J].山東煤炭科技，2015(10).[4]吉繼海.我國煤礦安全管理工作存在的問題及解決策略[J].技術與市場，2014(01).

第四篇：淺議強制性條款在我國民法中的作用

淺議強制性條款在我國民法中的作用

民法強調對私權的充分保護，對民事權利的確認和保護是民法最基本的職能。民法允許主體依法獨立自主自愿的產生、變更和消滅民事法律關系，當事人有權根據自己的意志和利益決定是否參加某種民事法律關系，決定是否變更和終止民事法律關系，充分享有私法自治。民法作為獨立的法律部門，其區別于其他法律部門的特點在于它是權利法而非義務法、私法而非公法、實體法而非程序法、任意法而非強制法，并且強調私法自治和權利本位。但是除了大量的任意性規范外還在民法中設立了一定的強制人們為或不為一定行為的強制性條款。

一、強制性條款及其效力來源

強制性條款，一般認為是指法律直接規定行為人應當為或者不能為一定行為；如果違反則需受到法律制裁的法律規范。民法中的強制性條款的效力通常來源于法律為了維護民事主體雙方以外的其他利益而作的規定。例如善意取得制度、表見代理制度等是為了保護交易安全、維護第三人的合法權益而制定的；又如民事主體制度、民事權利和行為能力制度、親權制度、繼承和監護制度、物權法定制度等都是為了保護一般利益，維護社會良好秩序而作的規定。

其次，憲法、刑法、行政法等公法關于民事方面的規定也可以成為民法強制性條款的效力來源，表現為民商法也有一些在追究民事責任同時應追究行政責任、甚至刑事責任等有關行政法、刑法的條款。最后，還有一些強制性條款是國家為了維護法秩序，促進經濟發展而存在，例如無因管理制度、不當得利制度的規定。

二、強制性條款的作用

1．強制性條款具備指導功能。強制性規范的設立目的并非在于懲戒，違反強制性規范也不會遭受到強制措施的處置，其功能在于為民事法律行為設立一條繩索，為當事人提供行為準則。民法設定的民事主體制度、民事客體制度、民事權利能力及民事行為能力制度、民事責任制度等正在于此。相關強制性條款的設立使民事法律行為能夠依照繩索的指示，在合理合法的、便于維護社會發展和經濟交往、有利于維護國家集體和他人的利益的范圍內進行。

2．強制性規范的另一個作用是維護自由與平等。私法自治是民法的核心，雖然民事法律關系取決于民事主體的自由意志，但是需要對自由加以限制才能讓自由真正實現或更好的實現。如果對民事主體的意思表示不加以任何限制，表面上體現了民法的自由精神，但是很有可能對他人的合法權益或社會整體利益造成妨害，不利于整個社會的協調發展。我國法律雖明確規定了平等原則，但是在具體的民事法律關系中，常常由于現實的社會地位、金錢、教育等問題而使民事法律關系雙方存在強弱勢之分，這是就需要強制性條款的介入。正如蘇永欽先生指出,“此類強制規范并不管制人民的私法行為,而毋寧是提供一套自治的游戲規則,像籃球規則一樣,告訴你何時由誰取得發球權,何時必須在邊線發球，規則的目的在于讓所有球員都能把投、跑、跳傳的體能績效發揮到極致，而唯一不變的精神就是公平！”

3．強制性條款還起到為裁判機關提供裁判規則的作用。

民事主體雙方需要法律提供規范來對民事法律關系中發生爭議的部分進行裁判、解決爭端。在裁決時，行為規范在邏輯上應當也被認定是裁判規范，因為行為規范應當為裁判主體裁判的標準，如果行為規范不具有裁判規范的功能那么行為規范的效力就難以實現，也就失去了其功能。民法中規定的民事主體制度，民事權利及民事行為能力制度，人格權制度，過錯制度，不可抗力制度，法律行為解釋制度，法律行為漏洞補充制度等都可以歸結為裁判規則。

4．強制性條款的另一項作用在于衡平各方利益。在追求和實現個人利益的過程中可能會妨害社會公共利益或國家利益，而為了實現集體或國家利益又可能對個人利益造成侵害，這就需要對個人合法權益與社會公共利益或國家利益進行協調與衡平。民法中對民事主體的自由進行限制的根據，限制的方法，是確認誠實信用和公序良俗原則為基本原則，并通過具體的強制性規范的設置，明確自由的邊界來實現的。同樣，平等的民事主體間的利益的實現也會存在矛盾，私法鼓勵民事主體按照自己的意愿自由從事民事法律行為，追求利益，但是為了整個社會政治、經濟的協調發展，需要對個民事主體的利益進行衡平，以達到民事主體雙方民事法律關系和諧，整個社會經濟的良好發展的目的。

第五篇：論文參考文獻中符號的意思

參考文獻中的[J]等都是指代什么

根據GB3469-83《文獻類型與文獻載體代碼》規定，以單字母標識：

M——專著（含古籍中的史、志論著）

C——論文集

N——報紙文章

J——期刊文章

D——學位論文

R——研究報告

S——標準

P——專利

A——專著、論文集中的析出文獻

Z——其他未說明的文獻類型

電子文獻類型以雙字母作為標識：

DB——數據庫

CP——計算機程序

EB——電子公告

非紙張型載體電子文獻，在參考文獻標識中同時標明其載體類型：

DB/OL——聯機網上的數據庫

DB/MT——磁帶數據庫

M/CD——光盤圖書

CP/DK——磁盤軟件

J/OL——網上期刊

EB/OL——網上電子公告

一、參考文獻著錄格式、期刊作者．題名〔J〕．刊名，出版年，卷(期)∶起止頁碼

2、專著作者．書名〔M〕．版本(第一版不著錄)．出版地∶出版者，出版年∶起止頁碼

3、論文集作者．題名〔C〕．編者．論文集名，出版地∶出版者，出版年∶起止頁碼、學位論文作者．題名〔D〕．保存地點．保存單位．年份、專利文獻題名〔P〕．國別．專利文獻種類．專利號．出版日期

6、標準編號．標準名稱〔S〕

7、報紙作者．題名〔N〕．報紙名．出版日期(版次)8、報告作者．題名〔R〕．保存地點．年份、電子文獻作者．題名〔電子文獻及載體類型標識〕．文獻出處，日期