第一篇：江蘇省公安機關適用取保候審、監視居住措施的若干規定

江蘇省公安機關適用取保候審、監視居住措施的若干規定

第一條為規范全省公安機關適用取保候審、監視居住強制措施，加強內控機制建設，維護公民合法權益，提高辦案效能，保證執法安全，根據《刑事訴訟法》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》和有關法律法規，結合本省實際制定本規定。

第二條公安機關辦理刑事案件，對具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候審或者監視居住：

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審或者監視居住，不致發生社會危險性的；

（三）應當逮捕的犯罪嫌疑人患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己未滿一周歲的嬰兒的婦女；

（四）對拘留的犯罪嫌疑人，證據不符合逮捕條件的；

（五）提請逮捕后，檢察機關不批準逮捕，需要復議、復核的；

（六）犯罪嫌疑人被羈押的案件，不能在法定期限內辦結，需要繼續偵查的；

（七）移送起訴后，檢察機關決定不起訴，需要復議、復核的。

對已被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人患有嚴重疾病，不適宜繼續羈押的，可以按照《公安部關于進一步加強和改進公安監管工作的意見》（公通字〔2009〕36號）的有關規定，變更為取保候審或監視居住。

嚴重疾病的范圍參照司法部、最高人民檢察院、公安部制定的《罪犯保外就醫疾病傷殘范圍》（司發〔1990〕247號）執行。

第三條公安機關辦理刑事案件，對罪行較輕且沒有其他嚴重犯罪嫌疑，具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，在保證刑事訴訟順利進行的前提下，應當優先適用取保候審措施：

（一）預備犯、中止犯，或者防衛過當、避險過當的；

（二）主觀惡性較小的初犯、偶犯、過失犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后有自首、立功表現或者積極退贓、賠償損失或者當事人雙方已經就民事賠償達成和解協議或者調解協議的；

（三）親友、鄰里、同事之間因糾紛引發的故意傷害或者侵害家庭成員、親友權益的案件，犯罪嫌疑人有悔罪表現，并取得被害人諒解的；

（四）犯罪嫌疑人系未成年人或者在校學生，本人有悔罪表現，其家庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的；

（五）犯罪嫌疑人系七十周歲以上的老年人、殘疾人以及其他身體狀況不適宜羈押的。

第四條對累犯、犯罪集團的主犯，以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人，危害國家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他嚴重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候審。

第五條采取保證金形式取保候審的，應當以保證被取保候審人不逃避、不妨礙刑事訴訟活動為原則，綜合考慮犯罪嫌疑人的社會危險性，案件的情節、性質，可能判處刑罰的輕重，犯罪嫌疑人經濟狀況，當地的經濟發展水平等情況，確定收取保證金的數額，最低不少于1000元。對經濟犯罪、侵犯財產犯罪或者其他造成財產損失的犯罪，可以按涉案數額或者直接財產損失數額的3倍以下確定收取保證金。

責令犯罪嫌疑人交納10萬元以上保證金的，應當經地級市公安機關負責人批準。

責令犯罪嫌疑人交納50萬元以上保證金的，應當經地級市公安機關負責人批準后，報省公安廳業務主管部門審核同意。省公安廳直接辦理的刑事案件，責令犯罪嫌疑人交納取保候審保證金的，應當經法制處審核后，報分管廳領導批準。

第六條 公安機關辦理刑事案件應當嚴格控制適用監視居住措施，不得將監視居住作為刑事拘留的前置措施，以變相羈押的方式審查犯罪嫌疑人。

對涉嫌危害國家安全犯罪、黑社會性質組織犯罪、恐怖犯罪、重大毒品犯罪、經濟犯罪、流竄作案的團伙犯罪、嚴重暴力犯罪不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人以及因既不交納保證金又無保證人擔保而無法取保候審的犯罪嫌疑人，可以監視居住。

第七條 對犯罪嫌疑人采取監視居住措施的，應當交由犯罪嫌疑人住所或者指定的居所所在地公安機關執行。

犯罪嫌疑人在辦案機關所在的市、縣內有固定住處的，應當在其固定住處執行監視居住，不得指定居所執行。但是，對案件特殊，不宜在犯罪嫌疑人的固定住處執行的，經地級市公安機關負責人批準，可以為其指定臨時住處執行。犯罪嫌疑人在辦案機關所在的市、縣內沒有固定住處的，可以根據辦案需要，在確保安全的前提下，指定在其臨時住處或者其同意的其他場所執行。

公安機關不得建立專門的監視居住場所，對犯罪嫌疑人變相羈押。禁止在公安機關辦案場所、辦公場所執行監視居住。

第八條對犯罪嫌疑人決定監視居住的，辦案部門應當在執行后一小時內通過電話、傳真、網上督察系統以及直接送達法律文書復印件等形式，將被監視居住人員的姓名、年齡、性別、涉嫌的罪名、起止時間、執行地點及辦案單位和主辦民警等情況報本級公安機關警務督察部門備案。

第九條對犯罪嫌疑人適用取保候審、監視居住的下列事項，應當由辦案單位提出意見，經縣級以上公安機關法制部門審核后，報分管法制工作的局領導或者主要領導批準：

（一）對犯罪嫌疑人決定或解除取保候審、監視居住；

（二）對保證人罰款；

（三）沒收保證金。

對保證人罰款1萬元以上、決定沒收保證金2萬元以上的，應當經地級市公安機關負責人批準。決定沒收保證金5萬元以上的，應當經地級市公安機關負責人批準后，報省公安廳業務主管部門審核同意。省公安廳直接辦理的刑事案件，對保證人罰款、決定沒收保證金的，應當經法制處審核后，報分管廳領導批準。

第十條保證人、犯罪嫌疑人對公安機關作出的罰款決定、沒收保證金決定申請復核，由上一級公安機關法制部門負責受理、提出復核意見，報分管法制工作的局領導或者主要領導批準后，作出復核決定。

第十一條被取保候審人遇有取保候審期限屆滿、撤銷案件、檢察機關決定不起訴情形之一的，公安機關應當及時解除取保候審。被取保候審人在取保候審期間沒有違反《刑事訴訟法》第五十六條的規定，也沒有故意重新犯罪的，公安機關應當在解除取保候審、變更強制措施或者法院判決生效的同時，將保證金退還給犯罪嫌疑人。嚴禁以“贊助款”或其他名目違法截留、侵吞保證金。

第十二條 被取保候審人有下列情形之一的，公安機關不得決定沒收保證金：

（一）在被決定取保候審時已查明沒有犯罪事實或者不應當追究刑事責任的；

（二）公安機關沒有依法及時解除取保候審的；

（三）雖然違反了《刑事訴訟法》第五十六條第一、二項的規定，但能夠提供正

當理由證明沒有故意違反規定，或者沒有妨礙刑事訴訟正常進行的；

（四）其他不應當沒收保證金的法定情形。

第十三條辦案部門采用書面、電話、傳真、委托通知等方式傳訊被取保候審人的，應當確保被取保候審人或與其共同生活的親屬能夠接到傳訊通知，同時應當給被取保候審人預留合理的到案時間，否則不得以傳訊未到案為由沒收保證金。第十四條各級公安機關應當嚴格按照江蘇省公安廳、財政廳《關于規范保證金扣押款銀行賬戶管理及票據管理等有關問題的通知》（蘇公通〔2008〕172號）的有關規定，加強對保證金的管理。

第十五條公安機關辦案部門在取保候審、監視居住期間不得中斷對案件的偵查，并按照以下規定依法及時處理：

（一）需要變更強制措施的，及時變更強制措施；

（二）符合移送起訴條件的，應當在1個月內依法移送審查起訴；

（三）已查明排除犯罪嫌疑或者不應當追究刑事責任的，應立即解除取保候審、監視居住，依法撤銷案件；應當給予治安處罰、勞動教養或者作其他行政處理的，及時按有關規定作出處理。

第十六條上級公安機關及其監督部門、業務主管部門應當充分利用警務綜合平臺，加強對下級公安機關及其辦案部門適用取保候審、監視居住情況的網上巡查、網上研判、網上預警，發現下級公安機關及其辦案部門違法、違規適用取保候審、監視居住強制措施的，應當及時督促整改或責令糾正。

第十七條各級公安機關應當按照“誰主辦、誰報告”、“誰審核、誰督辦”的原則，建立適用取保候審、監視居住情況預警通報制度。辦案部門應當至少每兩個月向本級公安法制部門報告一次案件進展情況。法制部門應當會同紀檢、督察、審計、財務管理部門和各業務部門加強對辦案情況的跟蹤監督，對辦案部門不報告案件進展情況或者違法辦案、拖拉辦案等情況及時預警通報，并納入執法質量考評。

第十八條公安機關及其人民警察違法、違規適用取保候審、監視居住措施，有下列情形之一的，應當按照《公安機關人民警察執法過錯責任追究規定》追究有關責任人員的執法過錯責任：

（一）不按規定呈報、審核、審批、報備取保候審、監視居住的；

（二）對不符合法定條件的犯罪嫌疑人決定取保候審、監視居住的；

（三）不依法及時解除取保候審、監視居住的；

（四）對犯罪嫌疑人不依法及時偵查、處理的；

（五）不按規定收取、沒收、發還保證金的；

（六）截留、坐支、私分、挪用或者以其他方式侵吞保證金的；

（七）違法對保證人罰款的；

（八）不依法履行取保候審、監視居住監督管理職責，造成后果的；

（九）其他違法、違規適用取保候審、監視居住的。

第十九條本規定所稱“以上”，均包括本數；“業務主管部門”指根據公安部和省公安廳案件管轄分工確定的辦案主管部門。

第二十條 本規定自下發之日起執行，由省公安廳法制處負責解釋。此前省公安廳有關適用取保候審、監視居住措施的規定與本規定不一致的，適用本規定。

第二篇：刑事訴訟中,分別適用取保候審、監視居住的情形

一、適用取保候審的情形：

1、可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

2、可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社

會危險性的；

3、患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己

嬰兒的婦女，采取取保候審不致發生社會危險性的；

4、羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。

二、適用監視居住的情形：

1、患有嚴重疾病、生活不能自理的；

2、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；

3、系生活不能自理的人的唯一扶養人的；

4、羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的；

5、因案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住

措施更為適宜的；

6、符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不交納保證

金，也不能提出保證人的。

第三篇：公安機關適用取保候審存在的問題

公安機關適用取保候審存在的問題

發布時間： 2013-08-06 11:17:52 作者：鄧正偉

來源： 北大法律信息網

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摘要： 公安機關適用取保候審存在程序失當、適用條件失當、保證方式失當、執行與處理失當和差別適用等問題。在現...【正文】

公安機關在適用取保候審中存在諸多問題，學界對此的詰難從未停止，在一定程度上有效地推動了公安機關取保候審執法規范化建設。但是，這些詰難要么從理論演繹入手、要么從個案解讀入手、要么是對法律法規本身問題的批判，并不能較為全面地反映公安機關適用取保候審的整體情況，也較少從公安機關本身的角度思考這些問題。鑒于此，為推動公安機關的執法規范化建設，維護公安機關聲譽，筆者認為有必要對學界反映的公安機關在適用取保候審中存在的問題做一番梳理，從整體上把握公安機關在適用取保候審方面存在的問題，并加以點評，做到有則改之無則加勉，以維法度，以正視聽，以求良策。對于公安機關在適用取保候審中存在的問題，學界的觀點頗多，概括起來可以歸納為程序失當、適用條件（理由）失當、保證方式失當、執行與處理失當、差別適用及檔案管理不善等方面。

一、程序失當

根據《公安機關執法細則》的規定，取保候審包含呈請、批準、執行、監督考察、保證金保證、保證人保證、取保后案件辦理、解除等方面的工作程序。[1]學界反映較多的與程序直接相關的問題集中在呈請與批準環節，具體表現為呈請程序失當和取保候審提請程序的相對封閉性兩方面。

（一）呈請程序失當

實踐中，取保候審呈請程序失當表現為辦案人員不履行呈批手續、手續不全和擅自取保等情形，這些情形多發生在21世紀前期（現今，老少邊窮、公安信息化建設落后地區仍然存在）。受當時的執法環境及社會（辦案）條件等因素影響，公安機關存在較多的不履行呈批手續、手續不全、擅自取保的取保候審行為。有的是辦案人員以口頭方式向主管領導或部門匯報、申請后，未履行書面程序直接辦理；有的是履行部分書面審批手續，提前辦理：有的是未以任何方式匯報、申請，擅自辦理、違法辦理。與此三種情形相聯系的是，與取保候審相關的檔案管理混亂，卷內材料雜亂無章，歸檔標準不一，有關材料不齊全。[2]

取保候審呈請程序失當的情形在相當長的一段時期內仍會存在。對此，各地公安機關一方面應大力推進網上辦案（辦公）平臺建設，簡化取保候審程序，實現網上辦理和信息化管理，建立取保候審人員信息庫，另一方面將取保候審納入檢察機關的偵查監督，凡被取保候審的，一律在檢查機關的偵查監督部門建立檔案，既方便檢察機關監督取保候審的落實、執行和處理情況，也方便追查無呈批手續、手續不全、擅自取保的辦案人員的責任。

（二）取保候審提請程序相對封閉

取保候審可以由辦案人員依職權提出，也可由被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬、被逮捕的犯罪嫌疑人聘請的律師等申請，學界將前者稱為內部啟動，后者稱為外部啟動。但是，將二者相比較，“偵查部門的建議與犯罪嫌疑人一方的申請對程序啟動的影響有所不同，后者的作用明顯不及前者。在效果方面，內部申請與外部申請對是否取保候審決定的影響程度也相當懸殊。”[3]究其原因，除有學者論及的“執行主體各自為政，沒有監督，犯罪嫌疑人沒有參與的權利，決定不說理，權利沒有救濟”[4]等因素外，筆者認為還反映了辦案機關及其工作人員的強勢（辦案人員的社會地位及公權力的強勢），他們從心底里認為，是否（提起）取保候審，是辦案人員自己的事，嫌疑人及其親屬、代理人無權干涉，當事人及其家屬因擔心觸怒辦案人員而不敢主張自身的權利（實踐中，嫌疑人的親屬、代理人為提請取保候審而向辦案人員說情甚至行賄的不在少數）；另一方面則在于當事人及其家屬法律知識的匱乏，不知道自己的權利之所在，而且辦案人員或有意或無意地混淆法律規定，不告知當事人相關法律的規定及其應當享有的訴訟權利，導致部分嫌疑人及其家屬不知道可以申請取保候審。

對于取保候審提請程序的相對封閉性，有實踐部門的責任，也有制度規范本身的不足。在制度規范尚未變革的情況下，筆者認為公安機關自身不妨大度、大方一些，建立犯罪嫌疑人權利告知制度，對被確定為犯罪嫌疑人的，以書面的形式告知其在各個訴訟階段應當享有的訴訟權利，責令其在書面告知上簽名。這既履行了公安機關的普法宣傳義務，也達到了偵查監督的目的，避免社會各界對公安機關的質疑和詰難，還可提高偵查的對抗程度，有效提升偵查人員的辦案能力，嚴格依法辦案，實現程序正義，以令己名。

二、適用條件（理由）失當

關于取保候審適用條件失當，學界論述頗多，觀點基本一致，具體可以歸納為三方面。一是放寬條件，對不符合取保候審條件的人適用，二是過度嚴苛，對符合條件的人限制適用或不適用，三是將取保候審作為結案的一種處理方式，下面分別予以評述。

（一）放寬條件，非法適用

雖然《公安機關辦理刑事案件程序規定（修正）》規定了不得取保候審的對象，但實踐中對不符合取保候審條件而取保的并不少見，學界對此雖有所反映但并無實例。[5]這是因為在取保候審審批環節，取保理由僅簡略地寫為“證據不足”或“情節輕微社會危害不大”甚或“其他”等，并沒有與具體的取保對象條件對應，這就使得審批機關及領導無法掌握取保對象的實際情況（是否符合取保條件），給相關人員以“辦人情案、關系案”的機會，非法取保。

此一問題與前已提及的“擅自取保”直接關聯，辦案人員或出于人情考慮，或因與犯罪嫌疑人有直接的利害關系，枉法辦案。無論是其中的何種因素，這樣的非法取保，可能的直接后果是嫌疑人的脫逃、翻供、串供、強迫或誘使證人翻供、打擊報復或迫害證人、產生新的犯罪等。針對此一問題的辦法，有學者提出從“刑度條件、身體條件、事實條件、情節條件”等4方面進一步完善適用取保候審的條件。[6]筆者同意此一做法，并進一步認為應將上述4方面的條件明確記錄在呈請取保文書上。同時，也如前所述，在實現信息化管理的基礎上，建立取保候審人員信息庫，加強監督，有被害人（當事人）的，還應向被害人（當事人）通報嫌疑人取保候審的情況，允許其提出異議、協助監管。

（二）故意刁難，限制適用

故意刁難限制適用是指辦案人員對符合取保候審條件的當事人，在提出取保候審申請時，人為刁難，設置障礙，限制適用、不予適用或不予批復。與放寬條件、非法適用相比，學界對此的論述更多。對此，有學者提出一方面擴大取保候審的范圍，一方面建立并完善取保候審救濟機制；[7]也有學者主張一種“準司法化”的審查決定程序。顯然，這兩種建議都是針對取保候審制度本身，而沒有針對公安機關在具體適用中的做法。那么，是否不改革制度就不足以保障嫌疑人的權利呢？在現行制度下，公安機關應如何確保嫌疑人的權利保障呢？正如大家所認識到的那樣，嫌疑人取保候審權利得不到落實，根本原因是“犯罪嫌疑人、被告人的無知”，消除這種無知的最好做法就是以制度的形式責令民警告知嫌疑人的權利，并有據可查。

（三）自找臺階，結案適用

對于此種情形，學界雖有所不滿，但更多的是一種無奈。學界不滿的原因是“偵查保障方面的作用則相當程度上被案件消化機制所替代，后者作為制度外的功能在取保實踐中居于主要地位。取保候審的功能實踐表現出一定程度的工具化傾向，有悖于法治理念的要求。”[8]而無奈則在于“羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的”是取保候審的法定情形之一。筆者認可學界的這種不滿，但是，從公安機關的角度去思考這一問題，辦案人員的這一做法也是一種無奈，畢竟打擊犯罪、為起訴奠定基礎是公安機關辦案人員的本職工作，保障犯罪嫌疑人的人權則是執法要求，對此沖突的兩方面，取保候審是相對合理的解決途徑，關鍵在于如何讓這種途徑用得既符合法制規范又符合情理。

三、保證方式失當

學界對保證方式存在的問題集中反映在“雙重保證”和“保證金數額”上。對于雙重保證，學界在批駁其違反法律規定的同時，對這一問題也存在兩種看法。一是持贊同意見，有學者在借鑒民商事法中的雙重甚至多重保證做法，認為實施雙重保證，更能達到取保候審的效果，但是應加以完善；[9]二是持否定意見，既然現行法律規定不得“雙重保證”，那么，作為執法者，更應遵守法律，不能因任何借口突破法律的規定，執法犯法。對于“保證金數額”問題，學界的批駁主要在于沒有上限，隨意確定保證金數額，甚至因此導致當事人無法取保候審（因繳納不出保證金而無法取保）。學者們也因此推斷，此為辦案人員或故意刁難、或人為抬高保證金數額為公安機關創收（實踐中較多取保候審人員不在乎或不敢提出解除取保候審、歸還保證金，因此，保證金也就成為公安機關的收入）。但是，學界在詰難這一問題的同時，也意識到法律規范本身的不足。

對雙重保證，筆者認為，在現行的法律框架下，不得適用。公安機關在徹底貫徹落實“嫌疑人權利告知制度”基礎上，自身應嚴格審批（保證方式的選擇），結合監察部門的偵查監督，杜絕“雙重保證”。[10]對于保證金數額的確定，實踐中，辦案人員反映，對于有權、有錢的嫌疑人，數額再高也無所謂，只要能取保；對于經濟條件差的社會底層人員，即便是最低的1000元，他們也認為太高，對于一般的、生活穩定的人員，辦案人員也不會提出巨額的保證金，一般都有繳存能力，還有少數嫌疑人員，因生計問題，寧愿生活在羈押場所，自由與權利根本不考慮，更別提交錢取保了。因此，筆者認為，保證金數額高低并不是值得追究的問題，應當說“保證金的數額應當根據當地的經濟發展水平、犯罪嫌疑人的經濟狀況、案件的性質、情節、社會危害性以及可能判處刑罰的輕重等情況，綜合考慮確定。”得到了較好的落實。有學者論及的“由于交不起高額保證金而不能被取保候審，導致看守所內犯罪嫌疑人、被告人死亡或生產的事情時有發生”顯然有言過其實之嫌。[11]

四、執行與處理失當

取保候審的執行與處理涉及多方面的工作，也是實踐中的難題，學界對此方面的詰難也最多，有執行中的監管、逾期不解除、保證金收取與處理、保證人不履行保證職責、取保候審人員違反法定義務的懲戒等多方面問題。

（一）監管執行不力，保而不偵現象突出

取保候審作為強制措施的一種，兼具訴訟保障與人權保障兩大功能。作為取保候審的執行機關，公安機關既要承擔監管的責任，也要承擔繼續偵查的責任。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》，取保候審一般由嫌疑人居住地派出所執行，主要承擔監督、考察、告知和通知等職責。[12]但是，正如有論者所言，一些基層派出所面臨人少案多、110等警務活動以及非警務活動繁雜、資金缺乏等問題，沒有足夠的時間與精力去監督被取保候審人，往往規定其一月一報，但多流于形式，對被取保人是否遵守規定，保證人是否履行保證義務等情況難以監督，甚至對被取保人和保證人的一些違反法定義務的行為，也難以及時管束。[13]與之相對應，原辦案部門及偵查民警在取保候審中的職責則沒有明確，僅模糊界定為“不得中斷對案件的偵查，對取保候審的犯罪嫌疑人，根據案情變化，應當及時變更強制措施或者解除取保候審。”[14]但是，這里的“不得中斷偵查”是針對派出所還是原辦案人員并不明確，這就造成派出所民警以“沒有偵查權”為由不繼續偵查；原辦案民警則以“不再由我管轄”為由推脫責任，相互推諉，互相扯皮，導致監管不力，繼續偵查更是空談。

對此，公安機關應區別對待不同的取保人員。對檢察院、法院做出的取保決定，可沿用現行辦法，由派出所承擔前述所及的監督、考察、告知和通知等職責，但是應強化落實，形成材料，定期向決定機關匯報，引入技術手段對其監督考察，對公安機關自行做出的取保決定，則應由提出取保申請的原辦案人員承擔監督、考察、繼續偵查和變更與處理職責，責任到人，負責到底。

（二）對保證人督促不到位，懲戒難以執行

《刑事訴訟法》規定了保證人應履行的義務和可能承擔的法律責任，但是實踐中基本沒有保證人承擔過相應的法律責任。有學者指出，實踐中存在“保人不保，放任自流”、“保證責任難履行，對保證人處罰缺乏后續保障措施”、“保證人對自己的義務和應承擔的法律責任不清”等問題。[15]關于此點，保證人也感覺極為冤屈，有保證人說：“他是一個大活人，他要去哪兒我不可能24小時跟著，我還要工作、生活。我要不擔保吧，他找我，你們也找我，你們以為我愿意給他擔保啊”。應當說這句話說出了絕大多數保證人的心聲，也正是基于此，公安機關對于保證人是否履行了義務也就不再過多要求，對保證人的督促也就無從談起，對保證人的責任追究就更缺乏情理基礎。

對此，筆者認為，辦案人員在采用保證人保證時，應做到如下幾點：第一，讓保人明白，其擔任保人是犯罪嫌疑人的請求，不是公安機關的指令，是否擔任保人可自行決定；第二，向其講清擔任保證人應當承擔的法律義務及可能面臨的法律責任，第三，簽署《保證人承諾書》，對其提出要求，界定其職責，確保其明了法律義務、明白法律風險；第四，指定固定聯系人，要求保人定期以書面形式向聯系人簡要匯報取保人員的現狀，有重大變動即時報告。在上述基礎上，加大對保人的考核力度，對未盡其責的保人的懲戒落到實處。對于上述做法，全部形成書面或電子材料，人取保候審人員信息庫保存。

（三）久“保”不決，脫“保”難處

“久保不決，脫保難處”既是一種問題，也是前述“自找臺階，結案適用”、“監管執行不力，保而不偵”、“對保證人督促不到位，懲戒難以執行”的一種結果。久保不決是指取保到期后無人過問，既不解除取保、退還保證金，也不變更強制措施或提起起訴。有學者調研發現“……74名被取保者既沒有被解除取保候審手續，又沒有被撤銷變更為其他強制措施，均不了了之。”[16]脫保難處則是指取保的犯罪嫌疑人在取保候審期間逃跑或有其他違反法定義務的行為，難以懲處。實踐中存在這樣的情況，一方面保人幫助取保人員逃跑，一方面向公安機關報告，宋英輝教授對此作了深入的分析。[17]久保不決、脫保難處的社會危險在于，此舉給本就符合取保條件、膽量小、心性善良之人以莫大的心理壓力，不知何時可解除取保，證明自己的清白；給存在違法犯罪、性格張揚、或惡霸型人員以夸耀之資，助長、鞏固其違法犯罪心理，給普通百姓以“花錢買人”之印象，損害執法機關（尤其是公安機關）之聲譽。

這是取保候審的綜合性問題，牽涉到取保候審的各環節，有法律規范性問題，也有執行本身的問題。對此，筆者認為，應嚴格取保候審的審批程序，建立取保候審人員信息庫，納入偵查監督，加大監督、考核力度，責任到人，負責到底，以扭轉久保不決、脫保難處的局面。

（四）保證金收取與處理失范，違規沒收保證金

與保證金有關的問題，學界集中反映了數額確定隨意（過大）、收取及保管部門錯誤、沒收多且理由不充分、以沒收代處罰、不及時返還等。關于保證金數額確定隨意、過高問題，在保證方式失當中已論及，不再贅述。關于收取及保管部門錯誤，應當說這一問題早前比較突出，現在城區公安機關基本已不再有此類問題，但是在農村地區，此一問題仍然存在。正如有學者所言，有的雖已在銀行設立了保證金專用賬戶，但由于相關儲蓄點在城區，對家住偏僻農村的當事人交納保證金帶來了不便。[18]雖然該論者未進一步闡述，其隱含的問題已昭然若揭，即在農村地區，為了雙方的“方便”，被取保人及其家屬直接向辦案人員提交保證金的情況仍然存在，至于其后是否向指定銀行繳存，則不得而知了。至于沒收多、沒收理由不充分、以沒收代處罰、不及時返還等問題，則聯系在一起了。這些問題之所以存在，既有取保人不清楚自己的訴訟權利、也有“花錢買自由”的心態、更有“取保得逃”的僥幸，哪里還敢提出歸還保證金。當前，“財保”較“人保”多的原因除“人保”不好找、不好處罰等因素外，辦案人員更是可能存有利用取保人員上述心態的想法，同時也考慮到將保證金沒收既是對辦案人員及公安機關的一點補償，也是對嫌疑人的一點教訓和懲戒。故此，保證金沒收較多返還較少，沒收依據不充分、返還不及時也就順理成章了。

公安機關辦案人員在處理保證金方面出現的上述問題，與取保候審決定不嚴肅、結案適用、取保人員處于相對弱勢地位等因素直接相關聯，在現行制度框架下，解決之道在于公安機關應加強對保證金收取與沒收處理的監督檢查，將向取保人員及其親屬等送達《沒收保證金決定書》落到實處，確保其知情權。

五、差別適用

取保候審的差別適用是一種客觀現狀，但越來越受到學界的批判，這種差別適用反映的是社會的不平等，是對“法律面前人人平等”的一種諷刺。關于取保候審差別適用的現狀，宋英輝教授、劉中發檢察官等在調研的基礎上對此作了較為全面的分析，筆者將其概括為“五多五少”，即本地人多外地人少、女性多男性少、學歷高的人多學歷低的人少、未成年人多成年人少、財產狀況好社會地位高的人多財產狀況差社會地位低的人少。[19]應當說這“五多五少”客觀地反映了取保候審在實踐中的適用狀況，與適用取保候審的條件、理由相吻合。

筆者認為并不是每一類差別適用的情形都值得詬病，比如說女性多男性少、未成年人多成年人少、學歷高的人多學歷低的人少這三種情形，顯然，從社會危險性看，女性、未成年人、學歷高的人比與之對應的另一方都要低。[20]對于另兩種情形，學界既有理性的認可也有質疑。相對而言，外地人、財產狀況差社會地位低的人無論在符合取保候審的條件還是自身的自由權利觀念、法律意識、獲得法律幫助的途徑等方面都不及另一方，應當說這是造成差別適用的主因，但是，其中的權力尋租和司法腐敗并不罕見。于普通百姓而言，他們只看到差別適用的結果，并不考慮形成結果的原因，他們直觀地認為取保候審就是“靠關系花錢買人”，而本地人、財產狀況好社會地位高的人顯然“更有關系、更有錢”。雖說百姓的這種直觀認識有其片面性，但是它也確實反映了社會的不公和公安機關在辦理取保候審中的偏向性、差異性。對于本地人多外地人少的這一問題，雖然少數地方對此進行了專門研究，[21]采取了試點措施，但是從總體上看，這一情形在短期難以扭轉。

在目前狀況下，要扭轉取保候審本地人多外地人少的適用現狀，僅靠公安機關一家是無法實現的。但是，公安機關可以通過加大法制宣傳、訴訟權利告知等手段提升取保候審在外地人、財產狀況差社會地位低的人中的適用率，實現法律平等，改善公安機關在公眾中的形象。

除上述幾方面外，學界還反映了取保候審的宣傳、案件的交接、嫌疑人脫逃、取保條件自由裁量權大、適用率低等問題，筆者在前述中或多或少有所提及，不再一一闡述。

六、結論

取保候審作為審前羈押的替代性措施，有極強的人權保障功能，應提高在公安機關偵查階段的適用率。對取保候審在公安機關偵查階段適用中出現的問題，在現行制度規范下，應加大公安機關信息化建設力度，全面實現網上辦案；在此基礎上，嚴肅取保候審的適用，嚴格審批條件，建立取保候審人員信息庫，納入檢察機關的偵查監督體系，以書面形式告知犯罪嫌疑人在各個階段的訴訟權利，引入技術手段監督、考察取保對象，變革公安機關自行決定的取保候審執行歸屬，加大對保人的教育、監督力度，實現公安機關適用取保候審的法治化、規范化。

【作者簡介】

鄧正偉，單位為南京森林警察學院。

【注釋】

[1]嚴格說來，適用條件（理由）、保證方式、執行與處理等環節的問題也與程序相關，但筆者認為其關聯度不如呈請與批準環節，故分別論述，特此說明。

[2]蔣仕梅、洪星：《取保候審制度運行現狀及反思——對H市L區公安機關取保候審制度運行情況的調查》，《湘南學院學報》2008年第12期，第31—35頁。

[3]左衛民：《偵查中的取保候審：基于實證的功能分析》，《中外法學》2007年第3期，第339—352頁。

[4]門金鈴：《對我國取保候審適用的實證研究——以某市基層偵查機關為視角》，《北京人民警察學院學報》2008年第2期，第8—13頁。

[5]反映這一問題的學者很多，蔣仕梅、宋英輝、肖進成等在各自的論著中皆有提及。至于學界未反映實例，是因為公安機關、民警個人對此均諱莫如深，很少有愿意公開談及。參見蔣仕梅，洪星：《取保候審制度運行現狀及反思——對H市L區公安機關取保候審制度運行情況的調查》，《湘南學院學報》2008年第12期，第31—35頁；宋英輝：《關于取保候審適用具體問題的調研分析》，《法學》2008年第6期，第34—39頁；肖進成：《對取保候審制度的反思》，《法學與實踐》，2008年第2期，第41—44頁。

[6]鄭樹旭：《關于取保候審若干問題的探討》，《中共鄭州市委黨校學報》2012年第4期，第72—75頁。

[7]肖進成：《對取保候審制度的反思》，《法學與實踐》2008年第2期，第41—44頁。

[8]左衛民：《偵查中的取保候審：基于實證的功能分析》，《中外法學》2007年第3期，第339—352頁。

[9]馮露、李剛：《芻議公安機關取保候審實踐及完善》，《四川警官高等專科學校學報》2007年第4期，第73—79頁。

[10]需要說明的是，筆者同意“雙重保證合法化”，但這涉及法律制度的修改，不是本文的研究內容。

[11]肖進成：《對取保候審制度的反思》，《法學與實踐》2008年第2期，第41—44頁。

[12]《公安機關辦理刑事案件程序規定（修正）》第90條執行取保候審的派出所應當履行下列職責：（1）監督、考察犯罪嫌疑人、被告人遵守有關規定；（2）監督保證人履行保證義務；（3）犯罪嫌疑人、被告人違反應當遵守的規定及保證人未履行保證義務的，及時告知決定機關；（4）取保候審期限屆滿十日前，通知原決定機關．

[13]宋英輝：《關于取保候審適用具體問題的調研分析》，《法學》2008年第6期，第34—39頁。[14]《公安機關辦理刑事案件程序規定（修正）》第92條。

[15]王春旺：《公安機關實施取保候審的幾個問題》，《河南公安高等專科學校學報》2000年第4期，第36—39頁；徐曉玲：《公安機關適用取保候審問題研究》，《法制與社會》2011年第7期，第259頁；史宏民，柳向紅：《取保候審在司法實踐中存在的問題及對策》，《中國檢察官》2010年第13期，第26—27頁。

[16]蔣仕梅，洪星：《取保候審制度運行現狀及反思——對H市L區公安機關取保候審制度運行情況的調查》，《湘南學院學報》2008年第12期，第31—35頁。

[17]宋英輝：《關于取保候審適用具體問題的調研分析》，《法學》2008年第6期，第34—39頁。

[18]蔡高提、沈嚴勇：《公安機關適用取保候審強制措施存在的問題及解決對策》，《公安研究》2009年第5期，第55—57頁。

[19]宋英輝：《關于取保候審適用具體問題的調研分析》，《法學》2008年第6期，第34—39頁；劉中發、戚進松、曾靜音：《取保候審制度運行現狀調查》，《國家檢察官學院學報》2008年第4期，第106—115頁。

[20]當然，不能絕對，從總體上看是如此。

[21]江蘇江陰、張家港等地對此進行了有益的探索。丁正紅：《平等保護涉罪外來人員取保候審權益的探索與實踐》，《人民檢察》2009年第20期，第55—56頁；董啟海：《張家港市檢察院取保候審實證研究評析》，《國家檢察官學院學報》2008年第3期，第26—30頁。

第四篇：強制措施中的取保候審與監視居住

新刑事訴訟法學習

強制措施中的取保候審與監視居住

取保候審有關規定

一、取保候審的概念

取保候審是人民法院、人民檢察院或公安機關責令犯罪嫌疑人、被告人繳納保證金或提出保證人，并出具保證書，保證其不逃避或妨礙偵查、起訴或審判，并隨傳隨到的一種強制措施。

二、修改的內容

1、將刑訴法第51條修改為第65條 ：規定了取保候審的適用對象與執行主體。

2、將刑訴法第55條修改為第68條： 規定了保證人的義務及違反法定義務應承擔的責任。

3、將刑訴法第56條修改為第69、70、71條：規定了被取保候審人的義務，保證金的確定、繳納及退還。

三、理解與適用

以上關于取保候審措施的修改，除了將保證人“未及時報告”修改為 “未履行保證義務”之外，主要包括以下三方面 的內容：

（一）進一步明確取保候審的適用條件、擴大適用范圍 1

（二）進一步完善被取保候審人應當遵守的規定

（三）進一步明確取保候審保證金的確定、收取和退還

四、工作中應注意的問題

1、取保候審由公安機關執行。

2、對同一被取保候審人，不能同時適用保證金和保證 人。

3、保證金由提供保證金的人存入執行機關指定銀行的 專門賬戶。

監視居住有關規定

一、監視居住的概念

監視居住是人民法院、人民檢察院或公安機關為防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判，而限定其活動區域和住所，監視其行動的一種措施。

二、修改的內容

1、在刑事訴訟法中增加了3條作為第72、73、74條： 規定了監視居住的適用條件與執行，監視居住期限的折抵。

2、將刑事訴訟法第57條改為75條：規定了被監視居住人的義務。

3、在刑事訴訟法中增加了1條作為第76條：規定了

監視居住的執行方式。

三、理解與適用

(一)將監視居住作為減少羈押的替代措施使用，應滿足以下條件：

第一，符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人。第二，具有法定情形之一。

第三，其他特殊情形。

（二）對指定居所監視居住嚴格控制適用范圍，并對通知家屬和檢察院監督做出明確規定

第一，再次確認了主要在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行監視居住的原則。

第二，對需在指定居所監視居住的對象范圍作了明確規定。將在指定的居所監視居住的對象范圍嚴格限制在兩類人：一是符合監視居住條件但無固定住所的；二是涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪這三類犯罪，在住處執行監視居住可能有礙偵查的。

第三，對指定居所監視居住的批準程序、執行地點作了明確規定。

第四，對指定監視居住通知家屬和委托辯護人作了明確規定。

第五，明確“人民檢察院對指定居所監視居住的決定執行是否合法實行監督”。

（三）完善了被監視居住人的義務

（四）完善了對被監視居住人的監督手段

四、工作中注意的問題

1、自偵部門要充分靈活運用監視居住措施，嚴格把握監視居住的范圍。

2、指定居所監視居住不得在專門羈押場所、辦案場所執行。

3、人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行由監所部門審查監督，監所部門要把握好監督的內容和方法。

第五篇：取保候審監視居住管制緩刑假釋法定義務

取保候審

（一）未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣。

（二）在傳訊的時候及時到案。

（三）不得以任何形式干擾證人作證。

（四）不得毀滅、偽造證據或者串供。

監視居住

(一)未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所；

(二)未經執行機關批準不得會見他人；他人不包括律師和近親屬。

(三)在傳訊的時候及時到案；

(四)不得以任何形式干擾證人作證；

(五)不得毀滅、偽造證據或者串供。

管制

（1）遵守法律、行政法規，服從監督；

（2）未經執行機關批準，不得行使言論、出版、聚會、結社、游行、示威自由的權利；

（3）按照執行機關的規定報告自己的活動情況；

（4）遵守執行機關關于會客的規定；

（5）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報告執行機關批準

緩刑

(1)遵守法律、行政法規，服從監督;

(2)按照規定定期向執行緩刑的機關報告自己的活動情況;

(3)遵守考察機關關于會客的規定;

(4)離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準。

假釋

1．遵守法律、行政法規、服從監督；

2．按照監督機關的規定報告自己的活動情況；

3．遵守監督機關關于會客的規定；

4．離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經監督機關批準。