第一篇：淺論取保候?qū)忂m用的缺陷及其完善

淺論取保候?qū)忂m用的缺陷及其完善

王建軍

李本浩

[摘要]

取保候?qū)徶贫鹊恼_運用對于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益,保證辦案的法律效果和社會效果具有積極的現(xiàn)實意義。但是在司法適用的過程中，由于立法缺陷監(jiān)督機制不完善等原因，當(dāng)保不保，不當(dāng)保濫保時有發(fā)生嚴重影響了司法公正，完善取保候?qū)彽倪m用制度，成為當(dāng)前一項十分緊迫的任務(wù)，本文從立法和監(jiān)督兩個角度提出了完善取保候?qū)徶贫鹊慕ㄗh，以期為立法和司法提供參酌的依據(jù)。[關(guān)鍵字] 取保候?qū)彛贿m用；監(jiān)督；完善

取保候?qū)徥侵競刹椤⑵鹪V和審判機關(guān)在刑事訴訟過程中對被刑事追訴而未被刑事羈押的犯罪嫌疑人、被告人為了防止其逃避偵查，起訴和審判，責(zé)令其提供保證人或繳納保證金，并出具保證書，以保證其隨傳隨到的一種強制措施。[1]取保候?qū)徶贫润w現(xiàn)了強制措施與排除訴訟妨礙的保障性功能，也蘊含了保障犯罪嫌疑人，被告人人權(quán)的法律理念，是刑事訴訟中追求懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重價值目標的有機結(jié)合。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對取保候?qū)徶贫茸隽嗣鞔_的規(guī)定，為司法實踐提供了明確的法律依據(jù)。但是我們不難發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，不符合取保候?qū)彈l件的被批準取保候?qū)彛先”：驅(qū)彈l件的不被適用的非正常現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重影響了司法公正和司法機關(guān)的形象，為了更好的保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，有必要完善取保候?qū)彽倪m用制度。本文將圍繞取保候?qū)忂m用中存在的問題，產(chǎn)生問題的原因，以及應(yīng)采取的對策，淺談幾點看法。

一、目前取保候?qū)徶贫冗m用的缺陷

（一）隨意放寬取保候?qū)彽倪m用條件，不能嚴把審批關(guān)。導(dǎo)致不符合取保候?qū)彈l件的被批準取保候?qū)彛先”：驅(qū)彈l件的不被適用的非正常現(xiàn)象時有發(fā)生。

（二）取保候?qū)徴龆嚅T，公檢法三機關(guān)各行其是，做法不一，重復(fù)取保時有發(fā)生，嚴重影響了法律的嚴肅性和統(tǒng)一性

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安、檢察、法院均可對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛珔s在程序上沒有規(guī)定對被取保人在各個訴訟環(huán)節(jié)如何分工配合、協(xié)調(diào)一致，以至于在實踐中有公安取保后，檢察、法院重新取保的，也有公安取保后，檢察不辦手續(xù)而法院重新取保或者檢察重新取保而法院不辦手續(xù)的。這就使得犯罪嫌疑人、被告人有的被取保一次，而有的卻被取保二次，甚至三次，嚴重影響了法律的嚴肅性和統(tǒng)一性。[2]

（三）執(zhí)行機關(guān)無力執(zhí)行，法律規(guī)定形同虛設(shè)

按照現(xiàn)行刑事訴訟法之規(guī)定：我國取保候?qū)彽膱?zhí)行是由縣級公安機關(guān)所屬的公安派出所民警具體承擔(dān)。公安派出所作為公安機關(guān)的派出機構(gòu)承擔(dān)著戶籍管理、治安秩序的維護、刑事案件的調(diào)查、偵查工作的協(xié)助等多項職能，民警工作千頭萬緒，難以將取保候?qū)彽膱?zhí)行工作擺到重要的工作日程，由于執(zhí)行機構(gòu)不健全，而取保候?qū)彽膱?zhí)行任務(wù)完全由公安民警承擔(dān)，公安民警的任務(wù)繁重，不可能對取保候?qū)徣诉M行有效的監(jiān)督和管理，也沒有警力對其進行管理，被取保候?qū)徣藢嶋H上處于無人管的狀態(tài)。

（四）存在以保代偵、以保代捕、以保代審、以保代結(jié)現(xiàn)象[3] 《刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月，監(jiān)視居住最長不得超過六個月。在取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住期間，不得中斷對案件的偵查、起訴和審理。”《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第三條規(guī)定：“對犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)彽模坏弥兄箤Π讣膫刹椤⑵鹪V和審理。嚴禁以取保候?qū)徸兿喾趴v犯罪。”以上兩條條明確指出犯罪嫌疑人、被告人被取保候?qū)徍螅匀灰ゾo時間對案件進行偵查、起訴和審理，不能因犯罪嫌疑人、被告人未被羈押就將案件束之高閣。然而在實踐中，公安機關(guān)、檢察機關(guān)自偵部門對部分案件在取保候?qū)徍螅兄箤Π讣膫刹椤?/p>

主要表現(xiàn)為:(1)對采取拘留措施，而不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徍螅焕^續(xù)偵查而將案件置之不管。(2)對符合報捕案件的犯罪嫌疑人只報捕一部分，另一部分人取保候?qū)彙?3)對檢察機關(guān)已批準逮捕的犯罪嫌疑人進行取保候?qū)彛粚⒃摪敢扑蛯彶槠鹪V。(4)對檢察機關(guān)退回補充偵查案件，不及時補充偵查，采取取保候?qū)彿绞酵Ｖ箓刹椤８猩跽撸瑸橐呻y犯辦理取保候?qū)彛詼p輕偵查壓力。[4]

（五）缺乏有效的法律監(jiān)督

取保候?qū)彽倪m用，由哪個機關(guān)進行監(jiān)督，如何實行監(jiān)督，違法取保候?qū)徣绾渭m正等，刑事訴訟法沒有明確規(guī)定。目前取保候?qū)忂m用的

法律監(jiān)督是一個空白。

（六）缺乏對于違規(guī)違法審批的相關(guān)責(zé)任人的問責(zé)機制。

二、原因分析

1、取保候?qū)彽倪m用條件不明確，沒有具體的法定標準，相關(guān)規(guī)定過于原則，可操作性差，隨意性大，公檢法三機關(guān)，自由裁量權(quán)過大。

刑訴法規(guī)定，能夠取保候?qū)彽那闆r有二種：一是可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；二是可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的。什么是可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑，在公安偵查、檢察起訴環(huán)節(jié)，如何判定一個案件是可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑的，這在實踐中是很費躊躇的，因為在法官的判案過程中，被告人的認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、退贓情況、初犯、偶犯等等因素都是法官決定對被告人采用何種刑罰的酌定依據(jù)，也就是說，對同一個案件，按照法官的自由心證，不同的法官可能作出不同的判決，如何讓偵查、檢察人員如何把握對犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，從而對其采用取保措施呢？對于第二種情況，什么又是不致發(fā)生社會危險性的情況呢？如何確定一個犯罪嫌疑人、被告人不致再發(fā)生社會危險性呢？社會危險性本身是質(zhì)與量的統(tǒng)一，只有當(dāng)行為人的行為可能性達到一定程度時才具有社會危險性，但這個可能性的閾值是多少，法律也沒有明確的量化的規(guī)定，這就給承辦人員的自由心證留下了極大的發(fā)揮空間，使取保候?qū)徳诓僮髦杏锌赡茏呦蜻^寬或過嚴兩個極端，而依我國目前的現(xiàn)狀來看，主要是走向了以

羈押為常態(tài)，以取保為例外的嚴苛的一面。

2、司法機關(guān)某些執(zhí)法人員素質(zhì)偏低，缺乏工作責(zé)任心，對《刑事訴訟法》中取保候?qū)彽倪m用條件把握不準，導(dǎo)致不應(yīng)適用取保候?qū)彽膶ο笥枰匀”：驅(qū)彛鴳?yīng)當(dāng)取保候?qū)彽膶ο鬀]有給予取保候?qū)彛潞笥植患皶r對案件進行跟蹤審查。[5]

3、司法機關(guān)某些執(zhí)法人員缺乏嚴格執(zhí)法觀念，往往出于個人私情私利而放松要求，對有關(guān)案件當(dāng)事人大開綠燈，予以取保候?qū)彙?/p>

4、司法機關(guān)內(nèi)部取保候?qū)彽膶徟⒈O(jiān)督管理缺乏一套行之有效的規(guī)章制度，各部門之間對取保候?qū)徃髯詾檎瑢?dǎo)致取保候?qū)忂`規(guī)操作。

5、公、檢、法三機關(guān)之間，在取保候?qū)弳栴}上不能互相衍接，缺乏必要的制約機制，導(dǎo)致以保代偵，以保代捕，以保代審，以保代結(jié)現(xiàn)象發(fā)生。

三、取保候?qū)徶贫冗m用的完善

（一）完善取保候?qū)彽姆梢?guī)定

1、立法明確取保候?qū)彽姆秶＿M一步明確取保候?qū)彽倪m用條件，我國目前對于取保候?qū)彽倪m用采取的是核準主義的立法理念，即在申請取保候?qū)彽臅r候，除法律規(guī)定以外，還必須經(jīng)審批機關(guān)審批，而法律對于取保候?qū)彽倪m用條件采取了或然性的詞語“可能”。這也就為審批機關(guān)濫用權(quán)利提供了可能。

有學(xué)者提出減少取保候?qū)弻徟碾S意性，將適用取保候?qū)彽臈l件分為三種情況: 應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彽姆秶ǘú坏萌”：驅(qū)彽姆秶涂?/p>

以取保候?qū)彽姆秶９P者認為分為四種情況會更好，四種情況分別是：法定應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彽那樾巍⒎ǘú坏萌”：驅(qū)彽那樾巍徟鷻C關(guān)依職權(quán)決定取保候?qū)彽那樾魏蛯徟鷻C關(guān)酌定取保候?qū)彽那樾巍?/p>

法定應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彽那樾慰梢詮淖镄休p重，社會危害性大小，犯罪情節(jié)的方面來考慮。法定不得取保候?qū)彽那樾慰梢园切﹪乐氐?暴力犯罪，主犯，累犯，有確切證據(jù)證明可能逃逸的或有其他可能妨礙訴訟活動正常進行的情形。審批機關(guān)依職權(quán)決定取保候?qū)彽那樾问侵冈谕粋€案件中針對同一個犯罪嫌疑人，被告人既有法定應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彽那樾斡钟蟹ǘú坏萌”：驅(qū)彽那樾巍Ｄ敲催@個犯罪嫌疑人，被告人能否取保候?qū)従蛯儆趯徟鷻C關(guān)依職權(quán)決定的情形。對于沒有以上三種情形的，可以有犯罪嫌疑人，被告人提出申請，然后由審批機關(guān)根據(jù)具體情形確定。

四種情形的規(guī)定不僅有效的縮小了審批機關(guān)的自由裁量權(quán)，而且又增加了取保候?qū)彽姆秶Ｓ欣趯Ψ缸锵右扇恕⒈桓嫒说谋Ｗo。

2、取保候?qū)彽臎Q定權(quán)歸于一個機關(guān)，避免目前政出多門的現(xiàn)象。關(guān)于決定權(quán)歸哪一個機關(guān)，有學(xué)者建議歸人民檢察院，我認為歸人民法院會更好。人民法院能夠通過案情作出適當(dāng)?shù)臎Q定，有利于防止偵控機關(guān)濫用取保候?qū)彽臎Q定權(quán)。面對我國現(xiàn)在對取保候?qū)彽木葷贫却嬖谌毕莸那闆r，把我國取保候?qū)彽臎Q定權(quán)交給人民法院統(tǒng)一行使也就意味著被取保候?qū)徣丝梢酝ㄟ^司法的途徑來獲取救濟，不致發(fā)生投訴無門的情況。這個問題將在下文具體論述。

3、建立對違規(guī)違法審批的相關(guān)責(zé)任人的問責(zé)機制，減少徇私枉

法現(xiàn)象的發(fā)生。

4、建立專門的取保候?qū)張?zhí)行機關(guān)，同時建立有效的對取保候?qū)徣说谋O(jiān)督管理組織。建議在公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)置專門的取保候?qū)張?zhí)行機關(guān)，同時建立在專門執(zhí)行機關(guān)的基礎(chǔ)上，依附于村鎮(zhèn)、街道委員會的，以村鎮(zhèn)、街道委員會的治保主任為主，有犯罪嫌疑人、被告人的單位、學(xué)校、親友參加的幫教組織。建立這種專職人員與非專職人員相結(jié)合的幫教組織，既可以解決警力不足的問題，又能發(fā)揮社區(qū)的作用。幫教組織負責(zé)幫助和監(jiān)督被取保候?qū)徣俗袷厝”：驅(qū)徱?guī)定，防止被取保候?qū)徣嗣摴苁Э鼗蛲馓樱瑤徒探M織可以要求被取保候?qū)徣硕ㄆ趨R報思想和行蹤，及時掌握被取保候?qū)徣说那闆r，定期向公安機關(guān)報告取保候?qū)徣说谋憩F(xiàn)情況。[6]

（二）建立完善的取保候?qū)彵O(jiān)督機制

關(guān)于取保候?qū)彽谋O(jiān)督機制世界通行的做法有兩種做法： 一是司法審查制。即立法賦予審判機關(guān)行使保釋的決定權(quán)。偵控機關(guān)只能將有關(guān)保釋的申請報送法院或法官批準決定。以英、美最為典型。

二是監(jiān)察監(jiān)督機制。即在偵控審三機關(guān)都有取保候?qū)彌Q定權(quán)的情況下賦予監(jiān)察機關(guān)對取保候?qū)彌Q定權(quán)的監(jiān)督權(quán)。[7]

從以上兩種情況看，后者更適合我國目前的法律體系。因此有學(xué)者建議我國使用監(jiān)察監(jiān)督機制。但是監(jiān)察監(jiān)督機制也有兩個致命的弱的：一是政出多門，影響法律的嚴肅性和統(tǒng)一性；二是監(jiān)察機關(guān)自己決定自己監(jiān)督，難免有“左手管右手”之嫌。監(jiān)督效果很難讓人信。

我認為根據(jù)我國國情和司法傳統(tǒng)，我們可以建立一個以司法審查監(jiān)察 備案為主，以人大和人民群眾監(jiān)督為輔的完備的取保候?qū)彵O(jiān)督機制。公安機關(guān)作為偵查機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)，人民法院作為取保候?qū)彽膶徟鷻C關(guān)。人民檢察院做為法律監(jiān)督機關(guān)，監(jiān)督人民法院的決定。

公安機關(guān)需要對犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)彆r應(yīng)先報人民法院審批并報人民檢察院備案。人民法院應(yīng)在合理期限內(nèi)作出批準與否的決定，對于不批準的應(yīng)當(dāng)說明理由。人民檢察院對于人民法院的審批有異議的，通過查閱卷宗，審查對象發(fā)現(xiàn)人民法院的決定確實存在問題的，可以通過檢察建議書以及其他的法律監(jiān)督方式予以糾正。公安機關(guān)對人民法院的決定有異議的，可以申請復(fù)議，對復(fù)議結(jié)果仍有異議的可以報請人民檢察院審核。人民檢察院通過查閱卷宗，審查對象發(fā)現(xiàn)人民法院的決定確實存在問題的，可以通過檢察建議書以及其他的法律監(jiān)督方式予以糾正。

這種決定、監(jiān)督、執(zhí)行“三權(quán)分立” 的模式，可以有效的預(yù)防司法腐敗，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，維護法律的嚴肅性和統(tǒng)一性。有效減少“當(dāng)報不保，不當(dāng)保濫保”現(xiàn)象的發(fā)生。

人大作為我國的權(quán)利機關(guān)當(dāng)然有權(quán)對取保候?qū)彽娜^程進行監(jiān)督。我國的一切權(quán)利屬于人民，人民群眾當(dāng)然也可以對取保候?qū)彽娜^程進行監(jiān)督。這就要求建立取保候?qū)彽膶徟蛨?zhí)行的政務(wù)公開制度，接受人民群眾的監(jiān)督。

根據(jù)我國國情，把我國具有悠久歷史的取保候?qū)徶贫炔粩嗤晟疲覝蚀驌粜淌路缸锖捅Ｕ戏缸锵右扇恕⒈桓嫒撕戏?quán)益的切合點，不

斷探索適合我國國情的取保候?qū)徶贫龋?jīng)改革后的取保候?qū)徶贫龋厝粫ξ覈哪軇铀痉ê凸痉óa(chǎn)生前所未有的深遠影響。

參考文獻：

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[4] 陳軼：“我國取保候?qū)徶贫鹊耐晟啤獜臒o罪判決—的實證分析入手”［Ｊ］，載《政治與法律》，2005年第2期。

[5]光焰：“我國取保候?qū)徶贫鹊娜毕菁捌渫晟啤?[J]，載《

廣西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)Journal of Guangxi University(Philosophy and Social Science)》,2007年 S2期。

[6] 王 妍：“論我國取保候?qū)徶贫鹊耐晟啤员ａ屩贫葹閰⒄障怠盵J]，載《江西公安專科學(xué)校學(xué)報》2006年第６期，總第１０６期。

[7]王艷:《論取保候?qū)徶贫鹊耐晟啤?載樊崇義主編《訴訟法研究》第三卷[C]，中國監(jiān)察出版社，2002年版，第254頁。

第二篇：取保候?qū)徶贫鹊娜毕菖c完善

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取保候?qū)徶贫鹊娜毕菖c完善

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取保候?qū)徶贫仁侵冈谛淌略V訟過程中，對于符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，如能夠提供足夠擔(dān)保以保證其不逃避或者不妨礙刑事訴訟時，由司法機關(guān)對其設(shè)置的一種非羈押性強制措施的制度。

取保候?qū)徶贫鹊膶嵤┘缺ＷC了偵查、起訴、審判活動的順利進行，又可以盡量減少對公民人身自由的限制，減輕了羈押場所的負擔(dān)，也降低了訴訟成本，提高了訴訟效益，在整個刑事訴訟過程中有著非常重要的意義。

一、取保候?qū)徶贫仍趯嶋H的操作過程中并不完善，還存在著諸多問題。

1、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候?qū)徶螅┈F(xiàn)象非常嚴重。

犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段，因為偵查人員對其實施心理攻勢和政策教育，所以他們往往都能夠形成客觀的供述。但一旦采取取保候?qū)徍螅睦韷毫σ粶p輕，與外界一接觸，犯罪嫌疑人一般都要為自己開脫；甚至有些犯罪嫌疑人還專門去咨詢律師，尋求規(guī)避法律、逃避打擊的方法。這就使許多案子出現(xiàn)“零口供”的情況，將我們的審查起訴工作陷于極為被動的境地。

2、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候?qū)徶螅优墁F(xiàn)象時有發(fā)生。

有些犯罪嫌疑人和被告人在被采取取保候?qū)徶螅阏J為自己的案子已經(jīng)處理完了，便各顧各的做自己的事情去了。有外出打工的，有出去走親訪友的，后來聽說公安機關(guān)在找他，便再也不出現(xiàn)了。還有一些犯罪嫌疑和被告人本來就想逃避法律的制裁，一旦得以取保候?qū)彛泷R上逃之夭夭。這就使許多案件到了審查起訴階段后，因為犯罪嫌疑人不到案，而不得不采取中止審查的方式，使許多案件最后不了了之。

3、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候?qū)徶螅瑢?dǎo)致重要證據(jù)滅失。

因為取保候?qū)徥欠橇b押性的強制措施，這就使犯罪嫌疑人、被告人有了足夠的時間和空間。有些犯罪嫌疑人、被告人因此就會去銷毀一些偵查機關(guān)尚未提取的重要證據(jù)；去威脅證人，迫使證人改變自己的證言；去聯(lián)絡(luò)同案犯，相互串供。這就使原本事實清楚、證據(jù)充分的案件只能作出撤案和不起訴的處理。

二、取保候?qū)徶贫瘸霈F(xiàn)以上問題的二個主要原因：

1、刑事訴訟法對取保候?qū)徶贫鹊囊?guī)定缺乏可操作性。

刑事訴訟法對于取保候?qū)彽倪m用條件主要規(guī)定在了第五十一條中，即：“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的”。這樣的“認為性”的規(guī)定，過于籠統(tǒng)和寬泛，決定機關(guān)在適用取保候?qū)彽臅r候往往出現(xiàn)過寬或過嚴情況。像第二款的規(guī)定中只對判處刑罰的下限幅度作了規(guī)定，而對上限卻沒有限制，容易導(dǎo)致隨意性。這就為有的執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法人員利用此缺陷辦關(guān)系“保”、人情“保”留下了隱患。

其次對于被取保候?qū)徣说募s束力也不強。雖然有關(guān)法律對被告人在取保候?qū)徠陂g也規(guī)定了一些必須履行的義務(wù)，如：“要遵守國家法律，保證隨傳隨到，外出要經(jīng)過執(zhí)行機關(guān)批準等”。但這些規(guī)定實際上都失之于空泛，缺乏內(nèi)容，即使違反也沒有什么明確的處罰措施。因此對被告人而言，約束力是相當(dāng)微弱的。

2、執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行過程中執(zhí)行不力，對保證人缺乏足夠的約束力。

最高人民法院等六部委對于關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定第二十二條規(guī)定：“對取保候?qū)彵ＷC人是否履行了保證義務(wù)，由公安機關(guān)認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關(guān)作出”。這一規(guī)定就明確了公安機關(guān)不僅是取保候?qū)彽膱?zhí)行機關(guān)，也是取保候?qū)彵ＷC人是否違反保證義務(wù)的決定機關(guān)。但是在具體的實踐中，極個別執(zhí)行機關(guān)，也許是警力的問題，對保證人是否履行保證義務(wù)不管不問，不予監(jiān)督；甚至有的公安機關(guān)在發(fā)生了保證人違反保證義務(wù)的情況下不去認定。

這樣對于保證人，被取保候?qū)徣四芊竦桨福c保證人的利益毫無任何關(guān)系，既得不到任何好處也不會有所損失，保證人就會處于非常消極的狀態(tài)。許多保證人在為被取保候?qū)忂M行擔(dān)保后，并不認真履行擔(dān)保責(zé)任，一味放任被取保候?qū)徣耍踔劣械谋ＷC人還為被取保候?qū)徣颂峁┓奖銕椭涮优堋㈦[匿罪證等。

三、取保候?qū)徶贫瓤梢詮囊韵聝蓚€方面進行完善

1、立法上對取保候?qū)彽倪m用條件應(yīng)當(dāng)作出更易于操作的規(guī)定。

對于取保候?qū)彽倪m用條件，確實也不可能通過列舉的方式來一一表明，只能規(guī)定較為寬泛的“許可性”規(guī)定。但立法可以考慮犯罪嫌疑人、被告人的社會危害性，而作出更為明確的禁止性規(guī)定。筆者建議對于如下情況應(yīng)作出不予取保候?qū)彽臎Q定：⑴可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的；⑵累犯、、慣犯或同類前科的重犯；⑶犯罪集團的主犯；⑷流竄作案的；⑸曾被取保候?qū)彾刑颖芑蛘咂渌恋K刑事訴訟行為的；⑹可能對被害人、證人、鑒定及其近親屬的人身或者財產(chǎn)進行侵害的；⑺可能逃跑、自殺、自殘或者進行其他犯罪活動的；⑻一人犯有數(shù)罪的；⑼住址或者身份不明的；⑽其他有礙刑事訴訟活動的。因為在這十種情況下，犯罪嫌疑人、被告人的社會危害性較大，采取取保候?qū)彽膹娭拼胧┛赡懿焕谛淌略V訟的順利進行。

2、對于保證人可以嘗試保證人提交保證金制度。

在目前的警力狀況下，我們不可能一味的要求執(zhí)行機關(guān)去加強對保證人的監(jiān)管工作，而應(yīng)該想辦法使保證人能履行了保證義務(wù)。筆者認為可以建立“保證人保證金制度”，即保證人在通過自己的信用為犯罪嫌疑人、被告人作保證的同時，又拿出一筆保證金為自己是否履行保證義務(wù)作擔(dān)保。在犯罪嫌疑人、被告人能夠遵守刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的情況下，可以在訴訟終結(jié)后將保證金予以退還。

實施這種“保證人保證金”制度，一方面因為保證人與保證金之間有了現(xiàn)實的利害關(guān)系，保證人就會提高自己的積極性，主動、全面的履行監(jiān)督和報告義務(wù)；另一方面，執(zhí)行機關(guān)在保證人不履行保證義務(wù)，決定其進行罰款處罰時，也可以以保證金來抵扣罰金，便于執(zhí)行。

作者單位：重慶市大渡口區(qū)人民檢察院

第三篇：試論我國取保候?qū)徶贫鹊娜毕莺屯晟?/a>

試論我國取保候?qū)徶贫鹊娜毕莺屯晟?/p>

一、我國有關(guān)取保候?qū)彽挠嘘P(guān)規(guī)定

（一）取保候?qū)彽倪m用條件

1、可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的。

2、可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危害性的。

3、應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，不宜逮捕的。對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽模晒矙C關(guān)、國家安全機關(guān)、人民檢察院和人民法院根據(jù)案件的具體情況依法作出決定。公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院決定取保候?qū)彽模晒矙C關(guān)執(zhí)行。國家安全機關(guān)決定取保候?qū)彽模约叭嗣駲z察院、人民法院在辦理國家安全機關(guān)移送的犯罪案件時決定取保候?qū)彽模蓢野踩珯C關(guān)執(zhí)行。

（二）取保候?qū)彽姆绞?/p>

《刑事訴訟法》第53條規(guī)定：對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。據(jù)此，取保候?qū)徲斜ＷC人保證和保證金保證兩種方式。對同一犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)彽模荒芡瑫r使用保證人保證和保證金保證。

保證人是由犯罪嫌疑人、被告人提出的為其擔(dān)保的人。保證人必須符合下列條件：與本案無牽連；有能力履行保證義務(wù)；享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制；有固定的住處和收入。公安、司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴格審查保證人是否符合法定條件，符合保證人條件的，應(yīng)當(dāng)告知其必須履行的義務(wù)，并由其出具保證書。保證人應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：監(jiān)督被保證人履行法律規(guī)定的被取保候?qū)徠陂g的義務(wù)；發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反法律規(guī)定的行為時，應(yīng)當(dāng)及時向執(zhí)行機關(guān)報告。被保證人有違反法律規(guī)定的行為，保證人未及時報告的，經(jīng)查證屬實后，由縣級以上執(zhí)行機關(guān)對保證人處以1000元以上20000元以下罰款。如果保證人與被保證人串通，協(xié)助被取保候?qū)徣颂幽湟约懊髦啬涞攸c而拒絕向司法機關(guān)提供，構(gòu)成犯罪的，依據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定對保證人追究刑事責(zé)任。對于取保候?qū)彵ＷC人是否履行了保證義務(wù)，由公安機關(guān)認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關(guān)作出。

（三）被取保候?qū)徣说牧x務(wù)

《刑事訴訟法》第56條規(guī)定了被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藨?yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，有以下幾項：

1、未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市、縣。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藷o正當(dāng)理由不得離開所居住的市、縣，有正當(dāng)理由需離開所居住的市、縣的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準。如果取保候?qū)徥怯扇嗣駲z察院、人民法院決定的，執(zhí)行機關(guān)在批準犯罪嫌疑人、被告人離開所居住的市、縣前，應(yīng)當(dāng)征得決定機關(guān)同意。

2、在傳訊的時候及時到案。取保只是手段，候?qū)彶攀悄康模虼吮蝗”：驅(qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒擞辛x務(wù)在接到傳訊后及時到案。

3、不得以任何形式干擾證人作證。犯罪嫌疑人、被告人如果以威脅、侮辱、毆打、報復(fù)陷害或賄買、指使、引誘等各種方法干擾證人作證，即違反了本項規(guī)定。其中構(gòu)成犯罪的將依法被追究刑事責(zé)任，不構(gòu)成犯罪的也將受到相應(yīng)的處罰。

4、不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。所謂串供是指互相串通，捏造口供。犯罪嫌疑人、被告人在取保侯審期間毀滅、偽造證據(jù)或者串供、即有逃避偵查、起訴和審判，妨礙刑事訴訟之嫌，不得被取保侯審。

執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行取保候?qū)彆r，應(yīng)當(dāng)告知被取保候?qū)徣吮仨氉袷厣鲜鲆?guī)定，以及違反規(guī)定或者在取保候?qū)徠陂g重新犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。

被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉`反規(guī)定的，已經(jīng)交納保證金的，沒收保證金。區(qū)別情形，還可以責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過、重新交納保證金、提出保證人或者對其監(jiān)視居住、予以逮捕。

（四）取保候?qū)彽某绦?/p>

被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)彙７缸锵右扇吮淮兜模淦刚埖穆蓭熆梢詾槠渖暾埲”：驅(qū)彙１涣b押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和律師申請取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)采用書面形式，有權(quán)決定的機關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到書面申請后７日以內(nèi)作出是否同意的答復(fù)。對符合取保候?qū)彈l件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，公安、司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)同意，并依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。對不符合取保候?qū)彿ǘl件的，不同意取保候?qū)彙２煌馊”：驅(qū)彽模瑧?yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由。

（五）取保候?qū)彽臅r限

我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“取保候?qū)徸铋L不得超過12個月”。且在此期間不中斷對案件的偵查、起訴和審理。對于發(fā)現(xiàn)不應(yīng)追究刑事責(zé)任或取保候?qū)彽钠谙迣脻M的，應(yīng)予及時解除，并及時通知被取保候?qū)徣恕⒈ＷC人、有關(guān)單位。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人，近親屬或者其委托的律[師及其他辯護人對于采取取保候?qū)彽钠谙抟呀?jīng)超過12個月的，有權(quán)要求解除取保候?qū)彙Ｗ鞒鋈”：驅(qū)彌Q定的機關(guān)，對此情況應(yīng)予以解除取保候?qū)徎蜃兏鼜娭拼胧５棺兿嗑薪缸锵右扇恕⒈桓嫒恕?/p>

二、我國取保候?qū)徶贫戎写嬖诘膯栴}

（一）立法上的缺陷

1、法律適用范圍彈性過大

刑訴法規(guī)定的取保候?qū)彽姆秶^于寬泛，缺乏可操作性。主要表現(xiàn)為：（1）在檢察機關(guān)、公安機關(guān)辦案時，難以確定犯罪嫌疑人能否被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑，適用時只能根據(jù)個人的判斷來決定是否采取取保候?qū)彛泻艽蟮碾S意性；（2）根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，有期徒刑以上刑罰包括從6個月到死刑，也就是說，對死罪、重罪犯罪嫌疑人、被告人也可適用取保候?qū)彛o執(zhí)法人員提供的自由裁量幅度過大，不利監(jiān)督，并且不便操作；（3）對“不致發(fā)生社會危險性”法律沒有明確規(guī)定，而作出判斷又比較困難的，完全由司法人員依據(jù)主觀判斷自行決定，實踐中采取取保候?qū)彛鶠閭€別辦案人辦人情案、關(guān)系案提供了機會，因而導(dǎo)致訴訟延誤的現(xiàn)象屢有發(fā)生。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對于收取保證金的數(shù)額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權(quán)。由于沒有相應(yīng)的限制，極易導(dǎo)致權(quán)力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關(guān)自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關(guān)于取保候?qū)彽钠谙薹梢?guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月。”由于該條對取保候?qū)?2個月的規(guī)定，是指三個機關(guān)重復(fù)使用取保候?qū)彽目倳r限，還是每個機關(guān)單獨采取取保候?qū)彺胧┑臅r限并不明確，使得公、檢、法三機關(guān)分別制定的實施細則，都規(guī)定每個機關(guān)可以重新計算取保候?qū)彽钠谙蕖嵺`中也認識不

一、做法各異，不利于有關(guān)規(guī)定的貫徹執(zhí)行。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候?qū)彛谙蘅砷L達36個月。顯然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。從而使得取保候?qū)忂@種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內(nèi)限制人身自由的強制措施。[2]

4、未規(guī)定取保候?qū)彽姆删葷绦颉Ｎ覈淌略V訟法及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關(guān)申請取保候?qū)彽臋?quán)利，但未規(guī)定羈押決定機關(guān)審查結(jié)束并告知申請人結(jié)果的時間和方式。申請人遞交了取保候?qū)彽纳暾埡螅磺芯伤痉C關(guān)掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個重要原因。[3]

5、取保候?qū)彵O(jiān)督、制裁措施無力。一是對負有監(jiān)督義務(wù)的保證人處罰不力。現(xiàn)行法律對保證人不履行保證義務(wù)而采取的處罰措施僅為罰款，而追究刑事責(zé)任，除保證人有《刑法》第三百一十條規(guī)定的行為而以窩藏、包庇罪進行追究外，再無其他關(guān)于保證人不履行保證義務(wù)構(gòu)成犯罪的規(guī)定，因而使保證人沒有足夠的責(zé)任心來認真履行保證義務(wù)。二是保證金措施的無力。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇诉`反法定義務(wù)，已交納保證金的，沒收保證金（金錢制裁），責(zé)令犯罪嫌疑人被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或變更強制措施（逮捕、監(jiān)視居住）。方式的反復(fù)性，究竟有多大的威懾力，值得懷疑。而且，收取保證金的數(shù)額無明確的法律規(guī)定，時常有保證金收取的過低，而使犯罪嫌疑人交取保證金后，便一跑了之的現(xiàn)象。[4]低額保證金無法形成必要的約束力，使執(zhí)行機關(guān)只能沒收保證金了事，成為變相的以罰代刑。

（二）實踐中適用取保候?qū)彺嬖诘闹饕獑栴}

1、以取保候?qū)彺娼Y(jié)案。我國刑訴法第五十八條規(guī)定取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月，且在取保候?qū)徠陂g，不得中斷對案件的偵查、起訴和審理。根據(jù)此規(guī)定，取保候?qū)徸鳛橐环N強制措施，只是刑事訴訟的一個環(huán)節(jié)，絕不能作為一種結(jié)案方式。而實踐中有的偵查人員對犯罪嫌疑人一保了之，一旦對犯罪嫌疑人采取了取保候?qū)彺胧┖缶椭袛嗔藢Π讣睦^續(xù)偵查，甚至對于檢察機關(guān)退加補充偵查的案件也如此，對案件不聞不問，在收集證據(jù)，查清事實上未有任何進展。由于不及時補充偵查或拖著不補致使取保期內(nèi)無法結(jié)案，導(dǎo)致案件不了了之。有的機關(guān)任憑取保候?qū)彸^十二個月，且期限屆滿后，不作任何規(guī)定，使犯罪分子逃避了應(yīng)有的法律打擊。

2、違規(guī)收取保證金。在取保候?qū)徶校ＷC金與辦案機關(guān)挽回國家和集體經(jīng)濟損失、犯罪嫌疑人和被告人退贓沒有直接關(guān)聯(lián)。因此，刑訴法和有關(guān)司法解釋規(guī)定，取保候?qū)徴呶催`反有關(guān)義務(wù)規(guī)定，在取保候?qū)徑Y(jié)束的時候，應(yīng)當(dāng)退還保證金。如刑事訴訟階段發(fā)生變化時，受案機關(guān)決定繼續(xù)以保證金形式取保候?qū)彽模瓌t上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金。有的辦案機關(guān)在保證金的收取上，并未綜合考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平，犯罪嫌疑人、被告人的經(jīng)濟狀況、案件的性質(zhì)，情節(jié)、社會危險性以及可能判處刑罰的輕重等因素，來確定收取保證金的數(shù)額，而任憑辦案人主觀確定，有的甚至與犯罪嫌疑人、被告人家屬 “討價還價”，很不嚴肅。在保證金的沒收、退還上，程序不規(guī)范，沒收亂，往往借故不退還。事實上保證金大都沒收多，退還的少。有的辦案機關(guān)不考察犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g的表現(xiàn)，不問其是否違反義務(wù)性規(guī)定，而以傳呼喚不到位或未經(jīng)批準離開居住地等理由，任意下達沒收保證金決定書，拒絕退還保證金。有的辦案機關(guān)在取保候?qū)徠陂g，即不申請解除，也不對保證金作出處理，成為變相沒收。[5]

3、交接手續(xù)過簡，訴訟程序脫節(jié)。目前，公、檢、法三機關(guān)在案件移送過程中對犯罪嫌疑人、被告人已被取保候?qū)彽模谙嚓P(guān)法律文書中有所注明外，再無其他交接手續(xù)，致使取保候?qū)徳诔绦蛏厦摴?jié)，取保對象未能隨案變更取保機

關(guān)，因而出現(xiàn)傳喚不到庭，取保對象下落不明的情況，影響了案件的正常審理。因此，刑訴法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，公安機關(guān)對已經(jīng)取保候?qū)彽姆缸锵右扇藗刹榻K結(jié)向檢察機關(guān)移送起訴或檢察機關(guān)向人民法院提起公訴時，應(yīng)在移送起訴案卷、材料的同時將保證人和被保證人傳喚到案，一并移交下一訴訟部門，并由收案部門進一步對保證人和被保證人進行法制教育，督促其切實履行取保義務(wù)。

4、監(jiān)督制約機制不完善。實踐中，能否適用取保候?qū)彛耆赊k案人員決定，雖然最后要經(jīng)本機關(guān)負責(zé)人審批，但這種審批多是形式。法律也未規(guī)定檢察機關(guān)對取保候?qū)彽木唧w監(jiān)督措施，因而公安機關(guān)對取保候?qū)彽倪m用決定權(quán)幾乎不受限制，難免會發(fā)生一些不應(yīng)被取保候?qū)彽谋蝗”Ｔ谕猓切┓先”l件的人卻被關(guān)押的現(xiàn)象。此外，犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徤暾埍获g回或取保候?qū)彵怀蜂N時，在被沒收保證金，保證人被處以罰款的情況下，法律沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人和保證人相應(yīng)的救濟權(quán)利，如申請復(fù)議、要求復(fù)查等。按照公檢法三機關(guān)具有天然違法動力的原則，而在刑事訴訟法對其權(quán)力控制不嚴的情況下，這種違法法律程序的愿望將變得越來越大，程序性違法的成本也將變得越來越大，就可能出現(xiàn)違法不當(dāng)沒收保證金和錯誤罰款得不到糾正的情況，不利于全面維護犯罪嫌疑人、被告人和保證人的合法權(quán)益[6]。

三、我國取保候?qū)徶贫鹊耐晟?/p>

（一）端正辦案指導(dǎo)思想，克服利益驅(qū)動影響

正確適用取保候?qū)彛仨毝苏k案指導(dǎo)思想，增強法律意識，樹立法律上的觀念，堅持以事實為依據(jù)，以法律為準繩的辦案原則。做到嚴格執(zhí)法，依法辦案，自覺維護法律的權(quán)威。要摒棄不當(dāng)適用取保候?qū)徥寝k案經(jīng)費所致，是不得已而為之的成熟思想和多搞取保候?qū)彙⒍嗍毡ＷC金、隨意沒收保證金等錯誤行為，真正使執(zhí)法活動不受到利益驅(qū)動影響。各級政府一定要嚴格按照中央精神落實收支兩條線的規(guī)定，讓司法機關(guān)吃足“皇糧”，不再走“以案養(yǎng)案”的路子。司法機關(guān)還要敢于、善于抵制和排除來自各個方面的不良因素對執(zhí)法的干擾，要在認真審查案情，全面把握條件的基礎(chǔ)上，公正決定是否對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)彛龀鰧θ”：驅(qū)徴叩奶幚硪庖姟蚀_地使用取保候?qū)彛_保不出差錯。

（二）修改刑事訴訟法律，明確取保候?qū)彿秶?/p>

如立法可以采取排除式立法體例，明確規(guī)定對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人不得取保候?qū)彛▍⒄铡缎谭ā分胁坏眉籴尩囊?guī)定），使之不致過于寬泛，增強操作性，最大限度地發(fā)揮刑訴法的作用，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益。

（三）明確辦案期限，加強審限監(jiān)督

一方面，刑訴法應(yīng)明確不同訴訟階段的辦案期限，取消羈押案件與非羈押案件之間辦案期限的區(qū)分；另一方面，實踐過程中，形成監(jiān)督，從程序上杜絕取保候?qū)彸谙蕃F(xiàn)象的發(fā)生，形成三機關(guān)之間的相互制約，相互監(jiān)督機制，有效遏制當(dāng)前取保候?qū)彸谙迣覍野l(fā)生的現(xiàn)象。

（四）決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離

取保候?qū)彌Q定權(quán)統(tǒng)一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬向人民法院提出申請。由法院決定取保與否。公安機關(guān)為具體執(zhí)行機關(guān)，人民法院可依公安機關(guān)的申請，或依職權(quán)決定撤銷取保候?qū)彛瑳]收保證金、對保證人處以罰款。檢察機關(guān)有權(quán)對人民法院做出的決定以及公安機關(guān)的執(zhí)行情況提出異議，實行監(jiān)督。這樣既有利于貫徹決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的原則，又能合理利用司法資源，加強監(jiān)督制約，保證取保候?qū)徶贫冗_到預(yù)期效果。

（五）完善對當(dāng)事人的救濟途徑

應(yīng)賦予當(dāng)事人在取保候?qū)徤暾埍获g回或取保候?qū)彵怀蜂N時的救濟權(quán)，即犯罪嫌疑人、被告人認為自己符合取保條件而不被取保的，或取保候?qū)彶粦?yīng)撤銷而被撤銷的，有權(quán)在收到《不予取保候?qū)彌Q定書》或《撤銷取保候?qū)彌Q定書》之日起5日內(nèi)向決定機關(guān)申請復(fù)議。對復(fù)議決定不服的，可在收到復(fù)議決定書后7日內(nèi)向上一級決定機關(guān)請求復(fù)核。該復(fù)核決定為終局決定。

（六）完善對違反取保候?qū)徱?guī)定行為的處罰措施。

建議立法中規(guī)定：對于違反取保候?qū)徱?guī)定的犯罪嫌疑人、被告人及其保證人可以由取保候?qū)彌Q定機關(guān)決定予以罰款或者十五日以下司法拘留（參照刑訴法中對于違反法庭秩序行為的處罰）。并在刑法中規(guī)定，對于取保候?qū)徠陂g脫逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以酌情從重處罰。同時在有關(guān)自首的法律規(guī)定中明確：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。但已被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人違反相關(guān)強制措施的規(guī)定逃脫后又投案的除外。”

（七）正確適用取保候?qū)彛瑖绤柎驌暨`法犯罪。

1、準確把握取保候?qū)彈l件，嚴格審批手續(xù)。對符合刑訴法第五十一條第（一）、（二）項規(guī)定，可以取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒艘獪蚀_把握。對必須取保候?qū)彽模瑧?yīng)嚴格審批手續(xù)，先由案件承辦人寫出報告，經(jīng)集體討論通過，報主管領(lǐng)導(dǎo)批準。從程序上、制度上保證取保候?qū)彽恼_實施。未經(jīng)法定程序和審批手續(xù)，任何人都無權(quán)作出取保候?qū)彌Q定。

2、從重從快打擊犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g的違法犯罪活動。發(fā)現(xiàn)被取保候?qū)徴哂蟹恋K偵查、起訴、審判活動的違法犯罪行為和其他違法犯罪活動，辦案機關(guān)應(yīng)及時懲處。對有逃跑、毀滅證據(jù)及其他妨礙刑事訴訟活動，情節(jié)嚴重的應(yīng)及時逮捕，從重處罰。對在取保候?qū)徠陂g又犯罪的，如系同種罪，應(yīng)當(dāng)加重處罰，如系異種罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

3、嚴肅查處保證人的違法犯罪活動。對利用取保候?qū)彛幸鈱⒎缸锵右扇恕⒈桓嫒吮ａ尯螅屍涮优堋⒉啬洌蛘邊⑴c翻案活動，應(yīng)當(dāng)以包庇罪追究保證人的弄事責(zé)任。對不履行保證人義務(wù)，以不作為方式影響訴訟活動，造成不良影響的保證人，應(yīng)處以罰款或者行政拘留。

4、加大打擊力度，嚴懲玩忽職守、徇私舞弊的執(zhí)法人員。對玩忽職守，致使不該取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒吮ａ專斐刹涣加绊懞蛧乐睾蠊模瑧?yīng)當(dāng)追究主管人員和直接責(zé)任者的法律或行政責(zé)任。對徇私舞弊，明知是不應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒硕枰员ａ專楣?jié)嚴重的，應(yīng)按徇私舞弊懲處。賄賂的，應(yīng)實行數(shù)罪并罪。非如此，不能保證取保候?qū)徶贫鹊恼_實施。

第四篇：取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)完善（推薦）

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取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)完善

何宏東

取保候?qū)徥侵腹不蛩痉C關(guān)在刑事訴訟活動中，基于犯罪嫌疑人、被告人保證不逃避偵查、起訴、審判，并能隨傳隨到而設(shè)置的一項非羈押性強制措施。我國刑事訴訟法第51條第1款規(guī)定了適用取保候?qū)彽臈l件，但規(guī)定過于籠統(tǒng)、原則、寬泛，存在著以下弊端：

1、刑訴法第51條第1款第1項是關(guān)于“可能被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”的規(guī)定，按照此規(guī)定實施，極可能對那些不具有逃避偵查、起訴、審判之虞的犯罪嫌疑人、被告人也采取取保候?qū)忂@一強制措施，從而偏離了取保候?qū)彽哪康摹?/p>

2、刑訴法第51條第1款第2項是關(guān)于“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性”的規(guī)定，從該項規(guī)定上看，立法只對判處刑罰的下限幅度作了規(guī)定，而對上限卻沒有限制，容易導(dǎo)致隨意性。這就為有的執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法人員利用其缺陷大搞權(quán)錢交易、違法創(chuàng)收、辦關(guān)系“保”、人情“保”，進行受賄索賄、徇私舞弊等違法犯罪活動大開了方便之門。

筆者認為，應(yīng)從以下幾方面來認識和把握該條款的規(guī)定。

1、就“51條1款1項”的規(guī)定而言，只有當(dāng)那些有逃避偵查、起訴、審判嫌疑的才可能適用，如果沒有此嫌疑，取保候?qū)従蜎]有必要再用了，以充分體現(xiàn)尊重和保護犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益，防止打擊畸重。

2、就“51條1款2項”而言，只有對可能判處有期徒刑10年以下刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人方可適用取保候?qū)?對可能判處10年以上刑罰的，則不能使用此措施。

對下列犯罪嫌疑人、被告人則應(yīng)作出禁止性規(guī)定，一般不得辦理取保候?qū)彛?1)可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的;(2)累犯、慣犯或同類前科的重犯;(3)流竄作案的;(4)曾被取保候?qū)彾刑颖芑蚱渌恋K刑事訴訟行為的;(5)可能對被害人、證人、鑒定人及其近親屬的人身或財產(chǎn)進行侵害的;(6)可能逃跑、自殺或者進行其他犯罪活動的;(7)一人犯有數(shù)罪的;(8)住址或者身份不明的;(9)其他有礙偵查、起訴、審判情況的。

3、適用刑訴法第51條第1款辦理取保候?qū)彛仨毰c刑訴法第65條、第74條和高檢的司法解釋第37條、第38條及高法的司法解釋第63條、第66條結(jié)合起來使用。具體可按下列許可性規(guī)定辦理：(1)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑而有逃避偵查、起訴、審判嫌疑;(2)可能判處10年以下有期徒刑，不予逮捕不致發(fā)生社會危險性的;(3)應(yīng)當(dāng)逮捕患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女;(4)對被拘留的人，需要逮捕而證據(jù)尚不符合逮捕條件的;(5)已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的偵查、起訴、審判期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審查的;(6)已提出上訴的共同犯罪中的被告人，有的在一審宣判羈押已達到或超過判刑期的;(7)持有有效護照或者其他有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的。

4、為了防止取保候?qū)徶挟a(chǎn)生的司法腐敗，必須建立健全執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法人員“辦保”責(zé)任制，錯“辦”追究制。

依法治國的關(guān)鍵是依法行政

應(yīng)松年

依法治國能否取得成效，主要取決于依法行政。李鵬總理兩次題詞都把依法治國和依法行政相連，不是沒有原因的。

依法治國要求各國家機關(guān)都嚴格依法(包括憲法)行使其權(quán)力，依法處理國家事務(wù)，治理國家。世界各國都一樣，國家機關(guān)中對經(jīng)濟和社會發(fā)展影響最大，與公民關(guān)系最密切且休戚相關(guān)，因而權(quán)力最大、機構(gòu)最多、人數(shù)最眾的，是行政機關(guān)。自然，行政機關(guān)能否依法辦事，對公民的榜樣作用也最強。國家所頒布的法律、法規(guī)，百分之八十都須行政機關(guān)執(zhí)行。因此，行政機關(guān)能否依法行政，將從總體上決定我國能否依法治國，建立社會主義法治國家。

從實踐看，依法治國的重點和難點也在于行政機關(guān)。行政權(quán)力行使的特點之一是首長負責(zé)制，是命令和服從。同時，行政事務(wù)的繁雜性和緊迫性，要求行政機關(guān)必須強調(diào)辦事速度，強調(diào)行政效率，并給予行政機關(guān)在行使職權(quán)時以較大的自由裁量權(quán)。行政方式上的這些特殊性，使人們習(xí)慣于按個人的意志行事，忽視依照法律規(guī)定行使權(quán)力。與其他國家機關(guān)相比，行政機關(guān)在依法行使職權(quán)方面，自然會增加些不利因素。因此，很多國家都制定了行政程序法，力圖為行政機關(guān)行使職權(quán)時提供基本的行為規(guī)則，使行政機關(guān)與法院一樣，都受程序約束，以保障依法行政。

事實上，我國長期以來對行政機關(guān)行使行政權(quán)力也很少從依法行政的角度提出要求;而是把“依法”看成僅僅是司法機關(guān)的事。我們一直把公、檢、法稱為執(zhí)法機關(guān)，只有執(zhí)行刑事法律才是執(zhí)法，才必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，而并不把行政機關(guān)也看成是執(zhí)法機關(guān)。產(chǎn)生這種偏頗有其歷史原因，這里不作探索。把行政機關(guān)列為執(zhí)法機關(guān)，稱為行政執(zhí)法，是改革開放以后，特別是行政訴訟法頒行以后的事。但至今仍有人只把部分行政機關(guān)稱為執(zhí)法機關(guān)，而將相當(dāng)一部分行政機關(guān)排除在外。當(dāng)然，這并不是說在此以前就不存在行政執(zhí)法，而是說，人們尚未將實際存在的作出行政執(zhí)法行為的行政機關(guān)，從法律的角度來認識和要求，恢復(fù)其執(zhí)法機關(guān)的地位。認識上的這種偏頗，自然也將增加依法行政的難度。

隨著我國民主與法制建設(shè)的發(fā)展，人們逐步認識到，行政機關(guān)是權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)。權(quán)力機關(guān)的意志主要通過其所制定的法律表達出來，因此，執(zhí)行機關(guān)也就是執(zhí)法機關(guān)，行政機關(guān)必須依法行政。行政訴訟法把法院對行政機關(guān)具體行政行為的審查稱為“合法性審查”，也就是把行政機關(guān)看成是執(zhí)法機關(guān)，要求其作出具體行政行為必須合法。合法的條件是：證據(jù)確鑿，即以事實為根據(jù);適用法律法規(guī)正確，即以法律為準繩;并且必須符合法定程序。這就與司法機關(guān)在性質(zhì)上并無二致。由此提出依法行政，反映了人們對行政機關(guān)法律性質(zhì)的認識逐步深化。

但是，這樣說并不意味著實踐問題的完全解決。龐大的行政執(zhí)法隊伍，在法律意識方面的水平和修養(yǎng)極為參差不齊;要使所有的行政領(lǐng)導(dǎo)都樹立起在作出重大決策和決定以前都問一問是否符合法律的規(guī)定和要求;使廣大行政機關(guān)工作人員明白作出任何一項涉及公民權(quán)益的規(guī)定和具體行為都必須有法律依據(jù)等等，決不是一件輕易的事。更何況許多行政行為與金錢利益直接關(guān)聯(lián)。也許這需要一整個歷史時期，有賴于各項制度的完善和強有力的法制教育。最近頒布的行政處罰法，較好地體現(xiàn)了依法治國、依法行政的思想，是依法行政的重要依據(jù)，應(yīng)當(dāng)深入進行宣傳。

抽象行政行為不宜實行首長負責(zé)制

黃玉清

我國行政機關(guān)實行首長負責(zé)制。抽象行政行為屬于行政機關(guān)行為之一，當(dāng)屬首長負責(zé)的范圍。

我國目前尚未制定行政程序法，理論界對抽象行政行為的程序存在較大爭議。筆者認為，抽象行政行為不宜實行首長負責(zé)制：

一、抽象行政行為的特點決定了抽象行政行為不宜實行首長負責(zé)制。抽象行政行為是指行政機關(guān)針對未來發(fā)生的不特定事項設(shè)定權(quán)利、義務(wù)而制訂普遍行為規(guī)則的行為，是具體行政行為的對稱，也是行政主體做出具體行政行為的依據(jù)。從行為涉及的主體看，抽象行政行為涉及面廣，凡符合其調(diào)整范圍的相關(guān)人和事均受其約束，因而，其實施后果具有廣泛性。正是鑒于上述特點，如果抽象行政行為不當(dāng)，必然會對社會造成很大危害，而不像某一具體行政行為僅對個別人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響。從這個角度考慮，抽象行政行為的表決程序不宜實行首長負責(zé)制，而應(yīng)實行集體表決制。

二、從立法成本和訴訟成本的角度考慮，抽象行政行為不宜實行首長負責(zé)制。行政法規(guī)和行政規(guī)章生效后對個人或組織具有普遍約束力和強制力。違法或不當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)或行政規(guī)章會嚴重損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。因此，應(yīng)當(dāng)加強對行政立法行為的監(jiān)督，對違法或不適當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)應(yīng)當(dāng)及時予以撤銷或改變。我國也確實有一套行政立法監(jiān)督體系，這體現(xiàn)在憲法、立法法、地方組織法和行政訴訟法等法律中的相關(guān)規(guī)定中。上述有關(guān)規(guī)定為全國人民代表大會常委會、國務(wù)院、地方人大、上級機關(guān)和人民法院等行政監(jiān)督主體對違法或不當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)和行政規(guī)章設(shè)定了撤銷權(quán)、修改權(quán)或司法建議權(quán)。且不說上述監(jiān)督體制完備程序如何、作用發(fā)揮程度如何，但有一點是可以肯定的，即以上監(jiān)督都是事后監(jiān)督，如果僅憑行政首長的個人意志決定行政法規(guī)或行政規(guī)章的命運，相對于人大立法的表決而言，行政法規(guī)規(guī)章違法或不當(dāng)?shù)目赡苄员厝粫哂谌舜罅⒎ǎ纱吮厝粫哟罅⒎ǔ杀竞驮V訟成本。行政機關(guān)發(fā)布命令和決議等其他抽象行政行為亦是如此。因而，從經(jīng)濟行政的角度考慮，首長負責(zé)制不適合于抽象行政行為。

三、從弘揚民主、抵制長官意志的角度考慮，抽象行政行為不宜實行首長負責(zé)制。行政立法有一個很大的特點就是規(guī)范性文件的制定過程整個都在行政系統(tǒng)內(nèi)部來完成，因為實行的是首長負責(zé)制，文件通過及簽署與否的決定權(quán)在行政首長。另外，我國的行政追償制度只對在具體行政行為過程中有故意或重大過失的行政機關(guān)工作人員追究賠償責(zé)任，但對抽象行政行為卻沒有相關(guān)規(guī)定，這在一定程度上也會助長行政首長對職權(quán)的濫用和長官意志的滋生，而不利于民主化的進程。

此外，從我國的司法實踐來看，抽象行政行為也不宜實行首長負責(zé)制。目前行政系統(tǒng)內(nèi)許多規(guī)范性文件相互之間在某些具體規(guī)定上存在沖突已是一個不爭的事實，這也是我國立法體制中亟待解決的問題。從一定角度講，上述問題的產(chǎn)生與行政首長負責(zé)制不無關(guān)系。行業(yè)保護、地方保護在一定意義上也都是行政首長長官意志的反映。

已于今年7月1日生效的立法法第七十五條規(guī)定：“部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)部務(wù)會議或者委員會會議決定”。這實際上在立法上明確了對抽象行政行為首長負責(zé)制的限制。為了促進行政決策的科學(xué)化、民主化，應(yīng)當(dāng)逐步縮小抽象行政行為首長負責(zé)制的適用范圍。

第五篇：取保候?qū)彏楹卧趯嵺`中難以適用

取保候?qū)彏楹卧趯嵺`中難以適用

筆者近日曾對自己辦理案件的取保候?qū)彵壤M行過統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)取保候?qū)徛蕿?.86%，羈押率為93.14%。而現(xiàn)實中，很多地區(qū)看守所不得不擴大場地面積以滿足越來越多的羈押需求。

羈押候?qū)徳谖覈V案件中究竟有多少比例呢？

可以參考以下數(shù)據(jù)：某大城市甲區(qū)檢察院起訴一處2000年羈押率為79.3%，乙區(qū)檢察院起訴二處1999年羈押率為88.3%，而取保候?qū)徛蕜t分別為11.7%和13.8%；北京某區(qū)公安機關(guān)偵查終結(jié)及審查起訴的犯罪嫌疑人中，僅有16%的犯罪嫌疑人獲得取保候?qū)彛溆?4%均處于捕后羈押狀態(tài)。

筆者認為，現(xiàn)行刑訴法對于如何辦理取保候?qū)彛诹⒎▽用嫔系膽B(tài)度可以用三句話描述：客觀條件苛刻、可做可不做、主觀隨意。

一、客觀條件苛刻

刑訴法五十一條規(guī)定的取保候?qū)忂m用的客觀條件有二：(一)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；(二)可能判處有期徒刑以上刑罰的。公安部下發(fā)的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》：具體列舉了七種可以取保候?qū)彽臈l件：如采取取保候?qū)彛恢掳l(fā)生社會危險性的；應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人患有嚴重疾病或者是正在懷孕、哺乳自己未滿一周歲的嬰兒的婦女等。綜合以上取保候?qū)彽目陀^條件會發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中人民法院判決管制、拘役、獨立附加刑的案例可以用“極其罕見”或者用“幾乎沒有”來形容；而正在懷孕和哺乳自己未滿一周歲的嬰兒的犯罪嫌疑人婦女在實踐中也十分罕見。在人群中患有“嚴重疾病”的人肯定是少數(shù)，而犯罪嫌疑人中患有嚴重疾病的人當(dāng)然也不是普遍現(xiàn)象，因此，能適用這一條件的人當(dāng)然仍是少數(shù)。特別是“嚴重疾病”的界定在司法實踐中也非常難，病患達到什么程度才算是嚴重？筆者在實踐中遇到過患有“重癥肌無力”、“癌癥”、“尿毒癥”以及嚴重高血壓、心臟病等重病的犯罪嫌疑人，均未獲得取保候?qū)彛碛墒沁@些疾病可以通過在看守所內(nèi)給藥控制，或者辦案機關(guān)干脆將患病的犯罪嫌疑人送到監(jiān)獄醫(yī)院繼續(xù)羈押。因此，因“嚴重疾病”被取保候?qū)彽陌咐彩趾币姟?/p>

二、可做可不做

刑訴法在“取保候?qū)彙钡膶ｉT規(guī)定里所選用的關(guān)鍵詞均是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”。

三、取保候?qū)彈l件的主觀隨意性

刑訴法五十一條規(guī)定的取保候?qū)忂m用的條件有二：一是可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；二是可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的。

首先，是否可以取保候?qū)徯枰k案人員對未來人民法院判決可能出現(xiàn)的判決結(jié)果進行主觀推測或者猜測。任何一個人在法院判決之前都很難作出判斷，所以，普遍適用羈押對辦案人員來說沒有任何違法的風(fēng)險，自然不會自找麻煩辦理取保候?qū)徚恕?/p>

其次，刑訴法把取保候?qū)彽牧硪粋€條件規(guī)定為“采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危害性”，也是一個非常難以把握的條件。

上述分析可見，取保候?qū)彽臈l件要么在客觀上不存在或者很少存在，要么需要辦案人員進行主觀猜測。如果辦案人員猜錯了，反而要承擔(dān)“放錯人、辦錯案”的危險，甚至可能會因辦理取保候?qū)彾馐芩速|(zhì)疑其受賄。所以，對辦案人員來說，在“可做可不做”的選擇中，選擇不做。

除立法原因外，在司法實踐中也有其必然的原因。

這是因為羈押實際上還有著一個不被常人注意到的“預(yù)審破案”的重要功能。羈押的意義除了防止犯罪分子繼續(xù)危害社會外，還可以通過羈押讓犯罪嫌疑人與外界失去聯(lián)系進行突擊審訊，達到偵破案件的重要目的。與大規(guī)模外出調(diào)查所付出的成本相比，從口供直接獲取破案線索實際上節(jié)省了更多的偵查成本。羈押的目的不僅僅是等候?qū)徟校€能方便破案，這是羈押的一個潛在的重要功能。刑訊逼供、指供誘供等廣受詬病的情況正是“羈押預(yù)審”的副產(chǎn)品。

筆者認為可以嘗試以下幾種解決的方法：

1、加強對取保候?qū)彈l件適用的科學(xué)研究及試點，將取保候?qū)彽母拍盍炕癁楦鞣N詳實的數(shù)據(jù)，并從立法上對取保候?qū)彽臈l件做出明確的、具有可操作性的硬性規(guī)定，使之不是虛無縹緲的、可有可無的。當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人的客觀條件與法定取保候?qū)彈l件吻合時，取保候?qū)弻⒊蔀楸厝坏慕Y(jié)果。

2、確定無罪推定原則，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，弱化羈押預(yù)審的功能和作用。

3、加強取保候?qū)彽墓芾恚黾訉θ”：驅(qū)徍筇优艿刃袨榈淖锩哟蟠驌籼优艿牧Χ龋ＷC取保候?qū)弻崿F(xiàn)預(yù)期的目的。