第一篇：淺談中國《反壟斷法》的缺陷及完善路徑

淺談中國《反壟斷法》的缺陷及完善路徑

論文關(guān)鍵詞：反壟斷;完善路徑;網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟;工業(yè)經(jīng)濟

論文摘要：《反壟斷法》的出臺對于保護市場競爭，規(guī)范競爭秩序，促進中國的社會主義市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、有序地發(fā)展有著重要的意義，但是，產(chǎn)生于工業(yè)經(jīng)濟環(huán)境的《反壟斷法》還存在一些缺陷，不利于現(xiàn)代市場經(jīng)濟尤其是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的健康發(fā)展，在金融危機的壓力下，選擇科學(xué)的完善路徑對之進行必要的完善尤其有著重要的現(xiàn)實意義。

《反壟斷法》的出臺有利于打破中國市場經(jīng)濟建設(shè)進程中的各式經(jīng)濟壟斷及所謂的行政壟斷，創(chuàng)造一個競爭有序的環(huán)境，但是這部主要基于工業(yè)經(jīng)濟環(huán)境而制定的法律，能否適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟尤其是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的運行，實現(xiàn)保護市場競爭，規(guī)范競爭秩序的目的，尚需對《反壟斷法》從理論和實踐層面進行深入考察和分析，并從科學(xué)的路徑進行不斷地完善。

1.《反壟斷法》的價值取向存在偏差。反壟斷法在中國被寄予了不合理的期望。從《反壟斷法》首次見諸報端，媒體就將之哄抬為破除行政性壟斷的“神兵利器”，一些學(xué)者和官員對此也津津樂道。《反壟斷法》中也處處可以看到對這種期望的遷就，如對行政性壟斷單設(shè)一章，明文規(guī)定對中小企業(yè)的偏向保護等。而《反壟斷法》真正的宗旨應(yīng)當是保護自由競爭，不是有意地保護某個競爭者或打擊某個競爭者。行政壟斷是特定歷史階段的產(chǎn)物，它的破除決不是靠一部法律就能完成的，與市場規(guī)律相違背的行政壟斷并不會長期存在[1]，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，未來可能成為執(zhí)法重點的仍將是私人壟斷，所以私人壟斷才應(yīng)是《反壟斷法》的核心，這是法律應(yīng)具有的前瞻性的要求。《反壟斷法》固然承擔著一定的歷史任務(wù)，但并不能因此就應(yīng)當留下了朝令夕改的隱患。

2.《反壟斷法》可操作性不是太強。中國《反壟斷法》的起草中，缺乏經(jīng)濟學(xué)理論的指導(dǎo)和法律實務(wù)界的建議，反映在法律條文上，就是規(guī)則設(shè)計缺乏科學(xué)性和可操作性，如豁免的規(guī)定不合理、強制兼并前通報、未規(guī)定行政執(zhí)法的具體程序、沒有效率抗辯等等。美國反托拉斯法的歷史表明，競爭法設(shè)計的基礎(chǔ)就是壟斷經(jīng)濟學(xué)，經(jīng)濟學(xué)論證了反壟斷的必要性和法律賦予政府干預(yù)經(jīng)濟權(quán)力的必要性。如果脫離經(jīng)濟學(xué)的支持，競爭法就成了無本之木，科學(xué)性失去了根據(jù)，很容易在各種利益的左右下成為政府任意干預(yù)經(jīng)濟的工具。而法律實務(wù)界提出的建議對中國立法尤其重要。中國以往很多法律，在起草和出臺時宣稱廣泛吸取了各方經(jīng)驗，但一旦付諸實踐，就暴露了難以操作的問題，然后只好借助于已被認為有“越權(quán)”之嫌的司法解釋。有時候法律前腳才出臺，法務(wù)界后腳已經(jīng)在催促司法解釋跟上了。這說明中國立法技術(shù)尚待提高，也反映了中國立法與實踐在一定程度上的脫軌。為了增強法律的操作性，在立法過程中應(yīng)當聽取實務(wù)界的意見。

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下，壟斷市場的形成機理、特征及其績效與工業(yè)經(jīng)濟條件下相比發(fā)生了巨大變化，有些變化甚至是根本性的。這些變化對各國政府的反壟斷實踐提出了新的挑戰(zhàn)。中國于2007年通過、2008年8月1日起施行的《反壟斷法》，是產(chǎn)生于工業(yè)經(jīng)濟環(huán)境的，它能否有效地規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)品市場上的壟斷行為，既是一個必須認真研究的理論問題，也是一個亟待解決的實踐問題。

第一，在政府反壟斷目標上，應(yīng)注重維護市場競爭秩序、促進技術(shù)創(chuàng)新和維護消費者利益在網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)外部性及所產(chǎn)生的正反饋效應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)品的特征，決定了寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場結(jié)構(gòu)的主要形式。一般而言，在市場競爭過程中，某種壟斷力量會對競爭對手造成巨大的壓力。如果這種市場控制能力沒有窒息該領(lǐng)域的競爭，和因此損害消費者利益，或者如果具有優(yōu)勢地位的企業(yè)沒有濫用其優(yōu)勢地位，透過串謀、脅迫和掠奪定價方式排斥競爭以致?lián)p害消費者利益，那么反壟斷法就不應(yīng)對其進行懲罰。如果政府反壟斷的目標僅僅立足于一味地打破企業(yè)壟斷地位，有可能最終損害消費者福利。因此，政府反壟斷的目標應(yīng)從主要限制壟斷地位、保護競爭者利益轉(zhuǎn)為維護市場競爭序、促進技術(shù)進步、維護消費者利益。從美國近年來的反壟斷實踐看，其反壟斷政策目標已基本實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變。就中國而言，在《反壟斷法》的實施過程中，也應(yīng)該在反壟斷目標上注意這一問題。

第二，在政府反壟斷指向上，應(yīng)注重規(guī)制企業(yè)壟斷行為，而非壟斷市場結(jié)構(gòu)[2].在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下，判斷企業(yè)壟斷程度的主要依據(jù)是市場行為，而不再是市場結(jié)構(gòu)。工業(yè)經(jīng)濟時代以市場結(jié)構(gòu)和市場行為衡量是否存在壟斷，如運用勒納指數(shù)和貝恩指數(shù)法衡量單個企業(yè)的壟斷勢力，運用賣方集中度、洛倫茲曲線、基尼系數(shù)、赫芬達爾指數(shù)等判斷各產(chǎn)業(yè)壟斷勢力。而在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代，判斷壟斷程度的依據(jù)已不再是市場結(jié)構(gòu)，而主要是看其市場行為。一方面網(wǎng)絡(luò)市場本身就是寡占型的;另一方面壟斷企業(yè)占有很大的市場份額是暫時的，今天是第一的，不能保證永遠第一;此外網(wǎng)絡(luò)時代企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的扁平化，及企業(yè)規(guī)模向小型化方向發(fā)展，使壟斷不一定和大規(guī)模相連，壟斷產(chǎn)品的價格也不是傳統(tǒng)壟斷下的高價。因此，判斷企業(yè)的壟斷程度主要不在于企業(yè)的市場份額和產(chǎn)品價格，而在于是否濫用市場壟斷地位，通過其他方式排斥競爭和侵害消費者利益等市場行為。從這個意義上講，中國反壟斷規(guī)制應(yīng)主要針對企業(yè)的壟斷行為，而不是壟斷市場結(jié)構(gòu)。

第三，在政府反壟斷問題上，還應(yīng)高度關(guān)注現(xiàn)代企業(yè)合作帶來的問題和挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下，企業(yè)之間的合作策略使反壟斷問題變得更加復(fù)雜化。長期以來，在產(chǎn)業(yè)組織研究中人們對策略行為，尤其是合作性的策略行為的消極作用看得過重，往往把合作性策略行為視為損害競爭的合謀或串謀，對其在超強競爭條件下對資源優(yōu)化配置的積極作用估計不足。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下，企業(yè)行為發(fā)生了重大變化，企業(yè)之間建立了合作性競爭的新型競爭關(guān)系，合作性策略行為的普遍存在就是這種合作性競爭關(guān)系的直接表現(xiàn)。對于一個網(wǎng)絡(luò)企業(yè)而言，合作存在著兩個層面：一是企業(yè)內(nèi)部的合作，即從市場上獲得的生產(chǎn)各要素在企業(yè)組織內(nèi)部進行的合作;二是企業(yè)與企業(yè)之間發(fā)生的各種合作。對于企業(yè)間合作的行為認定，我們必須摒棄新古典經(jīng)濟學(xué)的觀點，把企業(yè)間的合作視為合謀或串謀會損害消費者的利益，導(dǎo)致所謂的“反競爭性合作”。在企業(yè)組織網(wǎng)絡(luò)化的趨勢下，企業(yè)的合作性策略行為絕大多數(shù)是在技術(shù)開發(fā)、設(shè)計、生產(chǎn)、營銷、物流等領(lǐng)域的合作，不是所謂的價格合謀;企業(yè)橫向的合作性競爭行為并非必然反競爭，也不都是壟斷行為。因此，對于企業(yè)間的合作，我們必須有客觀、全面的認識，既要看到企業(yè)合作可避免過度競爭引起的資源浪費，可促進技術(shù)開發(fā)等方面的積極作用，同時又不能忽視一些企業(yè)通過隱蔽性合作手段達到壟斷和控制市場的目的。當前，中國反壟斷規(guī)制中，對待企業(yè)合作應(yīng)當注意以下幾個問題：一是對于可能導(dǎo)致壟斷的合作行為，應(yīng)當持相對較為靈活的態(tài)度，根據(jù)宏觀經(jīng)濟形勢的變化對反壟斷政策不斷進行調(diào)整;二是要從靜態(tài)和動態(tài)兩個方面考察企業(yè)之間的合作，某些合作從靜態(tài)看可能限制了競爭，但卻增加了動態(tài)競爭，限制了一個層次的競爭卻增加了另一個層次的競爭。反壟斷規(guī)制的一個重要任務(wù)就是從政策上和制度上規(guī)范企業(yè)間的合作行為，有效地克服和限制合作所造成的負面效應(yīng);三是要正確認識網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下的壟斷，正如不能將壟斷視為排斥競爭一樣，也不能將合作、聯(lián)盟等同于勾結(jié)、合謀。反壟斷政策的制訂不能因為反對合作性壟斷行為而損害了整個社會的合作機制。

第四，在政府反壟斷過程中，還應(yīng)注意把握以下幾個原則。首先，搞清壟斷形成的真正原因是什么，不能把壟斷一概視為反競爭行為，應(yīng)根據(jù)一定的市場規(guī)范對壟斷予以劃分，然后針對具體問題采取具體措施，否則就會以偏概全。其次，衡量一種競爭行為是否是壟斷，關(guān)鍵要看這種競爭行為對消費者的福利有什么影響。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下的壟斷，無論從形成機理、特征表現(xiàn)以及產(chǎn)生的績效方面，都與工業(yè)經(jīng)濟條件下具有很大的不同，《反壟斷法》在對信息產(chǎn)業(yè)的壟斷市場結(jié)構(gòu)與企業(yè)壟斷行為進行規(guī)制的同時，必須充分考慮網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下壟斷的具體特征及其影響，并采取相應(yīng)的措施，既維護市場的有效競爭，促進經(jīng)濟效率和技術(shù)創(chuàng)新水平的提高，又有利于提高消費者福利水平，實現(xiàn)盡可能好的市場績效。

第二篇：中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政體制缺陷及完善措施分析

中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政體制缺陷及完善措施分析

【摘 要】本文闡述了中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政的主要現(xiàn)狀，分析了我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)現(xiàn)行財政制度帶有的缺陷，通過筆者的學(xué)習(xí)經(jīng)歷與感悟，提出了有關(guān)想法，力求為全面展現(xiàn)我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政的對新農(nóng)村建設(shè)的影響、提高促進我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政制度的改革給出有意義的建議，為鄉(xiāng)鎮(zhèn)各企業(yè)制度改革給出關(guān)鍵性的參照。

【關(guān)鍵詞】鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政制度；缺陷；資金管理

現(xiàn)今中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政制度中存在著一定程度上的缺陷，限制了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，存在行政管理上的漏洞，本文為完善我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政資金管理體制、全面展現(xiàn)財政在地方經(jīng)濟進步的影響給出一定的參照，也給我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府機構(gòu)的財政資金管理帶來有價值的參考。

一、中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政的影響

1.推進中國農(nóng)業(yè)與農(nóng)村經(jīng)濟進步的主要動力

中國是個農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)村占地面積廣，農(nóng)村人口眾多，“三農(nóng)”問題向來是國家的主要問題，綜合建立小康社會的關(guān)鍵點與難點還是農(nóng)村，農(nóng)業(yè)、農(nóng)村與農(nóng)民問題，這一直是中國經(jīng)濟發(fā)展與社會進步的本質(zhì)性問題，唯有農(nóng)村有著較好的發(fā)展以后，才可進入全面小康社會，才可真正地達到共同富裕。要有效解決“三農(nóng)”問題就要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政機構(gòu)加大力度，提高對農(nóng)業(yè)的投入，平衡鄉(xiāng)鎮(zhèn)單位的進步，推動農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，使改革惠及農(nóng)民，推動農(nóng)村經(jīng)濟的不斷發(fā)展。

2.為底層政府實行行政權(quán)利給出財力保證

鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政是中國現(xiàn)行財政制度里最底層的財政機構(gòu)，是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府機構(gòu)執(zhí)行行政職責的財力保障。中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的職權(quán)是為轄區(qū)里的公民給出加工與生活所需要的共用產(chǎn)品與服務(wù)，實現(xiàn)農(nóng)村地方的文教衛(wèi)生業(yè)務(wù)。在實行這一職責的過程里，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府所要資金的籌備、分配以及應(yīng)用狀況的監(jiān)測都要有由鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政機關(guān)執(zhí)行。鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政在維持農(nóng)村地方穩(wěn)固，確保鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的照常運行，確保鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府每項制度按實際執(zhí)行，還有確保鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織的工資準則體制等各層面有著無法代替的作用，是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府最有力的財力保證。

二、中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)現(xiàn)行財政制度帶有的缺陷

1.財政體系單位太細致化，很難做到事權(quán)和財權(quán)相平衡

筆者認為，縣級是底層財政制度最合適的機構(gòu)。由于它是地方共有產(chǎn)品的主力支持方，帶有和財力相符合的巨大權(quán)利，并且在基礎(chǔ)教學(xué)、公共衛(wèi)生、城市維持建立等職責上有一個突出特征，即投資準線帶有很大的變動空間，所以縣級財政也就可以很大程度地達到職權(quán)和財力的統(tǒng)一。這些職權(quán)可比作自然界的“河流”，對財力的高低有調(diào)動影響。反看鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政，因為教育、衛(wèi)生、制度、策劃設(shè)計等職權(quán)的上收，鄉(xiāng)鎮(zhèn)職權(quán)就很單調(diào)，通常只是余下的行政事業(yè)資金等硬支出與城鄉(xiāng)小區(qū)業(yè)務(wù)等小額支出，變構(gòu)成財力、職權(quán)統(tǒng)一的難度：資金太少，吃飯便成了問題，造成底層政權(quán)浮動；資金提升太快與過多，就造成浪費，行政投資膨脹。若一縣當中鄉(xiāng)鎮(zhèn)財力相差太大，就易導(dǎo)致津補貼給予、公職人員酬勞的不合理下降，對公務(wù)員的穩(wěn)固與地方的統(tǒng)籌統(tǒng)一進步很不利。

2.缺少過硬的財務(wù)管理者

如今中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政組織員工的財務(wù)管理水平較差，工作者大多是行政管理出身，缺少專業(yè)的財務(wù)管理知識，就造成了財政資金管理出現(xiàn)不正規(guī)性，其體現(xiàn)有憑證管理錯亂，許多財政來源的原始憑證丟失；會計課程調(diào)配不當，部分資金的流動僅有簡單票子，未嚴格按照會計準則做賬；沒有嚴格的資金管理制度，某些教育、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)進展專項費用被動用；預(yù)算決算不當，有些地方政府為了財政進出吻合，在編輯決算時部分領(lǐng)導(dǎo)選擇掩蓋、降低收入，作假、增加支出的方法在賬上調(diào)節(jié)收支。這一弊端造成了資金使用效率大大降低，資金用途不明確，并成為滋生腐敗的搖籃。

3.鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政預(yù)算的制約被慢慢撤掉

編輯財政預(yù)算的目標就是為了較好地引領(lǐng)與監(jiān)管財政費用的使用狀況，確保財政資金可以原有的作用，避免有關(guān)人員濫用職權(quán)，使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政費用建立“外表工程”、“政績工程”甚至出現(xiàn)貪污腐敗現(xiàn)象。

三、中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政制度完善的意見

1.改善轉(zhuǎn)移支付體制

在不變動鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政地位的基礎(chǔ)上，縣級要嚴整與改善對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的轉(zhuǎn)移支付體制。可按照人員組織大小、人口和地方面積等元素，預(yù)測給出縣上的鄉(xiāng)鎮(zhèn)標準進出，經(jīng)過挖峰平谷，把轄區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)間的支出數(shù)目達到平衡。對補助或上報內(nèi)容，要依照城鄉(xiāng)籌備、向農(nóng)村地方合理傾斜的原則給出配置準則或負擔準則，提高基本公共服務(wù)水平在縣域內(nèi)達到均衡，為更廣地方的基本公共服務(wù)平衡化提供條件與基礎(chǔ)。

2.使鄉(xiāng)鎮(zhèn)機構(gòu)預(yù)算達到正規(guī)式管理

在保證鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政水平均衡的基礎(chǔ)上，鄉(xiāng)財縣管作為一過渡性、基礎(chǔ)性的方法，要從提高對鄉(xiāng)鎮(zhèn)部門預(yù)算設(shè)定工作的指引與核查著手。應(yīng)做到：①縣級要清楚給出鄉(xiāng)鎮(zhèn)機構(gòu)預(yù)算設(shè)定的指引性建議，需要鄉(xiāng)鎮(zhèn)進行預(yù)算內(nèi)外結(jié)合、全面詳細的組織預(yù)算。對鄉(xiāng)鎮(zhèn)預(yù)算內(nèi)外多余財力應(yīng)用的走向與程度都需給出準確制度。②鄉(xiāng)鎮(zhèn)機構(gòu)預(yù)算要和縣本級機構(gòu)預(yù)算一同擬定，按同樣過程讓縣級審核、審定。根據(jù)縣級核查建議更改完成后再交給鄉(xiāng)鎮(zhèn)人代會定奪。③項目預(yù)算的整治、預(yù)備費的使用、超額資金的動用，在讓鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大監(jiān)管的同時，需要經(jīng)縣級政府核查批準。

3.對未來鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政的確認

在預(yù)算變更改善中，提倡把“一級政府一級預(yù)算”的準則用于縣級以上政府，清晰解除鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政制度，由縣級對執(zhí)行機構(gòu)預(yù)算與效績審查。財政收入還由鄉(xiāng)鎮(zhèn)進行當?shù)毓苤疲么斯奈栲l(xiāng)鎮(zhèn)守土有責，美化投資環(huán)境，積極為公共服務(wù)，但財政提高主要和個人犒勞有關(guān)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會擬定與監(jiān)管的主要點不在是本級收支總預(yù)算而是較詳細的鄉(xiāng)鎮(zhèn)機構(gòu)預(yù)算，尤其是大項目收支的預(yù)算和實施狀況。

總的概括，要想改善中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政制度，推進鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政原有的影響力，還需財政管理者牢記人民財政是人民的責任，主動地在日常實務(wù)中服從財政事務(wù)的各項規(guī)定和紀律，全面推動鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政體制改革對中國農(nóng)村經(jīng)濟進步的影響。

參考文獻：

[1]楊墨.我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政體制研究―以浦東新區(qū)改革為例[D].復(fù)旦大學(xué)，2010

[2]李森.論我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政困境的癥結(jié)與出路[J].當代財經(jīng)，2012（12）

第三篇：中國法治政府建設(shè)實踐及完善路徑

中國法治政府建設(shè)實踐及完善路徑

——以行政審批制度改革為視角

李林

? 2013-03-26 17:15:55

來源：《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2012年第12月（上）

【摘要】在我國深化行政體制改革和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的條件下，改革和完善行政審批制度，是推進依法行政、加強法治政府建設(shè)的重要舉措，也是轉(zhuǎn)變政府職能、推進行政體制改革的重要內(nèi)容。目前，我國行政審批制度改革還沒有完全到位，存在政府職能轉(zhuǎn)變不徹底、行政審批設(shè)定管理不嚴、監(jiān)督機制不健全等問題。解決這些問題，需要從源頭上規(guī)范行政審批權(quán)，加強政務(wù)中心建設(shè)以及電子政務(wù)建設(shè)。同時，更要強化監(jiān)督制約，確保廉潔高效審批。

【關(guān)鍵詞】行政體制改革；行政審批制度改革；電子政務(wù)；監(jiān)督制約

在中國特色社會主義法律體系如期形成、全面實施憲法和法律成為依法治國關(guān)鍵環(huán)節(jié)的法治背景下，在我國現(xiàn)行管理體制下，深入實施行政許可法，不斷改革和完善行政審批制度，既是推進依法行政、加強法治政府建設(shè)的重要抓手，也是轉(zhuǎn)變政府職能、推進行政體制改革的重要內(nèi)容。進入21世紀以來，國務(wù)院行政審批改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室對國務(wù)院審批的項目先后組織了五次大規(guī)模的清理，在清理審核的基礎(chǔ)上共取消2167項行政審批項目，占原有總數(shù)的60.6%;地方各級政府也在中央的統(tǒng)一部署下，依法取消和調(diào)整了77629項行政審批項目，占原有審批項目總數(shù)的一半以上。[1]

十多年來，在國務(wù)院的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和部署下，以加快轉(zhuǎn)變政府職能、全面推進法治政府建設(shè)為目標，以清理、減少和調(diào)整行政審批項目為重點，以堅持集中、便民、高效和廉潔審批為原則，以創(chuàng)新行政審批體制、建立政務(wù)服務(wù)中心為平臺，以實體集中審批與虛擬網(wǎng)絡(luò)審批相結(jié)合為手段，全國行政審批制度改革取得了明顯成效，受到群眾和社會的廣泛好評，得到專家學(xué)者的充分肯定。

在地方行政審批制度改革中，海南大膽探索，勇于實踐，創(chuàng)新觀念，積極推進行政審批體制機制改革，取得顯著成效，走在了全國的前列。海南以省人民政府政務(wù)服務(wù)中心(以下簡稱“海南省政務(wù)中心”)為平臺，相對集中行政審批權(quán)，大力改革行政審批的體制機制，著力推行行政審批的陽光政務(wù)，全面提升行政審批的效率和群眾滿意度，初步形成了地方行政審批制度改革的“海南模式”。

當然，任何制度改革都不可能是十全十美和一蹴而就的，行政審批制度改革也不例外。據(jù)統(tǒng)計，我國有大量法律、行政法規(guī)和部委規(guī)章對行政審批做出了規(guī)定，內(nèi)容涉及經(jīng)濟、社會、文化、國防、外交、公安、環(huán)境、資源、衛(wèi)生、教育以及物價、收費、市政、城管等數(shù)十個領(lǐng)域和行業(yè)。從社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展對轉(zhuǎn)變政府職能的必然要求來看，從廣大人民群眾當家作主對執(zhí)政黨和人民政府全心全意為人民服務(wù)的新期待新要求來看，從加強法治政府建設(shè)、創(chuàng)新社會管理對推進依法行政的內(nèi)在要求來看，從監(jiān)督制約權(quán)力、建設(shè)廉潔政府對行政體制機制改革的深層次要求來看，目前我國法律體系框架下的行政審批制度還存在諸多弊端，我國的行政審批制度改革還沒有到位，存在以下突出問題：一是政府職能轉(zhuǎn)變不到位，不該管的事沒有完全放開，該管的事沒有認真管好，特別是公共產(chǎn)品和服務(wù)提供不足。政府還集中了過多的公共資源和社會資源，權(quán)力部門化、利益化的問題依然存在，造成行政審批事項仍然較多，清理不徹底，一些應(yīng)該取消的審批事項被合并或調(diào)整為審核、事前備案等，一些審批事項程序繁瑣、時限長、辦事效率低下。二是對行政審批設(shè)定管理不嚴，特別是對非行政許可審批項目，管理不規(guī)范、隨意性大。一些部門和地區(qū)利用“紅頭文件”、規(guī)章等，以登記、備案、年檢、監(jiān)制、認定、審定以及準銷證、準運證等形式，變相設(shè)置審批事項。三是對行政權(quán)力的監(jiān)督機制還不健全，一些部門權(quán)力過于集中，同時承擔審批、執(zhí)行、監(jiān)督、評價職能，權(quán)力濫用、權(quán)錢交易、官商勾結(jié)等腐敗現(xiàn)象屢有發(fā)生。[2]四是未從法律上明確實施行政審批制度改革的牽頭部門和責任主體，致使該項改革因缺乏統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的“主心骨”而難以深入。

從海南省的情況來看，隨著行政審批制度改革的深入，也面臨一些問題與困難。其中有些問題是需要海南省自身研究解決的，如行政審批制度改革主要在省一級層面，市縣區(qū)的改革進展參差不齊，有的是“形象工程”，有的是收發(fā)室和轉(zhuǎn)運站，形成了省級審批辦事方便、市縣行政審批辦事難的現(xiàn)象;[3]更多的問題則帶有全局性、普遍性特點，如政務(wù)中心的法律地位不確定、法定職責不清晰、審批項目界定和劃分困難、夾帶審批難清理等問題，需要在深化全國行政審批制度改革中盡快解決。

繼續(xù)清減行政審批事項，從源頭上規(guī)范行政審批權(quán)

行政審批是現(xiàn)代政府履行公共管理和服務(wù)職能、行使行政權(quán)力的重要方式和基本內(nèi)容。行政審批的權(quán)限設(shè)置、種類劃分、數(shù)量多少、力度大小、程序安排等，都與政府的角色和功能定位直接相關(guān)。在“小政府、大社會”以及“弱政府、強社會”的自由市場經(jīng)濟體制下，政府的審批職能最低、審批事項最少，所謂“政府最好，管得最少”;在“大政府、小社會”以及“強政府、弱社會”的計劃經(jīng)濟體制下，政府的審批職能最強、審批事項最多，從火柴到鋼材、從搖籃到墳?zāi)篃o所不及。我國今天實行或試圖實行的是“大政府、大社會”以及“強政府、強社會”的“第三種”管理模式，政府管理要有所為、有所不為。

據(jù)統(tǒng)計，我國近年來根據(jù)中央政府規(guī)范性文件設(shè)置的行政審批近850項，根據(jù)省級規(guī)范性文件設(shè)置的行政審批約500～1500項，最多的省份已超過2300項。在我國深化行政體制改革和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的條件下，政府管理總的方向是減少審批事項，減少對微觀經(jīng)濟活動的直接干預(yù)，強化經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)職能，營造更加公平的市場和社會環(huán)境。政府管理應(yīng)遵循的總原則是：堅持市場優(yōu)先和社會自治原則，凡市場機制能夠有效調(diào)節(jié)的，公民、法人及其他組織能夠自主決定的，行業(yè)組織能夠自律管理的，政府就不要設(shè)定行政審批;凡可以采用事后監(jiān)管和間接管理方式的，就不要再搞前置審批。[4]然而，由于“大政府”和“強政府”的體制以及政府管理“有所為、有所不為”的不確定性，加之政府職能轉(zhuǎn)變的不到位和行政法治的不完善，對政府部門有權(quán)有利的行政審批事項，往往被納入政府部門“有所為”的范疇而成為清理、減少和調(diào)整的難點、“硬骨頭”和“釘子戶”，而對政府部門不利或小利的行政審批事項，則比較容易清理、減少和調(diào)整。換言之，就是行政審批項目清理還不夠，清理掉的有許多是涉及面窄，與群眾生產(chǎn)生活、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動相關(guān)度較低的項目，而涉及面廣，與群眾生產(chǎn)生活、企業(yè)經(jīng)營活動密切相關(guān)而且不符合生產(chǎn)規(guī)律要求的一些審批項目依然未得到清理。因此，前幾輪全國行政審批事項的清、減、調(diào)，盡管產(chǎn)生了可觀的數(shù)字和比例，某些“難點”項目也被清理掉了，但清、減、調(diào)的改革遠沒有觸底，尤其是一些壟斷領(lǐng)域、利潤高的事項和權(quán)力尋租行為，不僅成為改革的盲區(qū)或禁區(qū)，在有的地方和部門甚至還被鞏固和強化。更有甚者，部分審批事項在清理后搖身變?yōu)椤靶问綄彶椤被颉皞浒浮保瑢嵸|(zhì)上是換個旗號變相審批，與國務(wù)院精簡審批事項的要求背道而馳。

面對行政審批事項“清理難、減少難和調(diào)整難”的“三難”問題，應(yīng)主要從以下方面著手解決。

第一，明確行政審批事項清理的重點。按照溫總理的要求，下一步行政審批事項清理的重點是投資、社會事業(yè)和非行政許可審批等三個領(lǐng)域。對于投資領(lǐng)域，國家應(yīng)當只批準或核準政府投資項目和關(guān)系經(jīng)濟安全、涉及整體布局和影響資源環(huán)境的項目;對于社會事業(yè)領(lǐng)域，應(yīng)當放寬社會和私人資本進入的限制，打破壟斷，擴大開放，公平準入，鼓勵競爭;對于非行政許可審批領(lǐng)域，應(yīng)當清理一些部門和地方利用“紅頭文件”、規(guī)章等對公民、企業(yè)和其他社會組織提出的限制性規(guī)定，對那些沒有法律法規(guī)依據(jù)、不按法定程序設(shè)定的登記、年檢、監(jiān)制、認定、審定以及準銷證、準運證等管理措施，都必須予以取消。應(yīng)當明確界定非許可審批項目的概念和范疇，研究建立并嚴格執(zhí)行非行政許可審批項目設(shè)立制度，禁止以非許可審批變相審批的項目。

第二，依法設(shè)定和實施審批事項。行政機關(guān)設(shè)定任何審批事項都要于法有據(jù)，嚴格遵循法定程序，進行合法性、必要性、合理性審查論證;涉及人民群眾切身利益的，應(yīng)當通過公布草案、公開聽證等方式廣泛聽取意見。凡是沒有法律法規(guī)依據(jù)的，任何行政機關(guān)都不得設(shè)定或變相設(shè)定行政審批事項，尤其不得以“紅頭文件”等形式，增加公民、企業(yè)和其他社會組織的責任和義務(wù)。應(yīng)當進一步優(yōu)化政府部門職能配置，一件事情原則上由一個部門負責。職能重復(fù)或相近的機構(gòu)，應(yīng)當整合歸并;確實需要多個部門管理的，應(yīng)當明確牽頭部門，建立協(xié)調(diào)配合機制，防止多重審批和推諉扯皮。應(yīng)當合理劃分中央和地方政府的事權(quán)，中央政府重點加強對經(jīng)濟社會事務(wù)宏觀管理，把更多精力轉(zhuǎn)到制定戰(zhàn)略規(guī)劃、政策法規(guī)和標準規(guī)范上;市場監(jiān)管、公共服務(wù)和社會管理等直接面向公民、法人和其他社會組織的具體管理服務(wù)事項，應(yīng)當更多地交給地方政府。

第三，實施目錄管理，制定和公布全國的行政審批事項目錄。依法規(guī)范行政審批事項，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私及其他依法不予公開的審批事項外，應(yīng)根據(jù)一定原則和權(quán)限，分別制定行政審批事項的國家部委目錄、各省目錄和全國總目錄。這是一項基礎(chǔ)工作，是全國行政審批事項的底數(shù)，可為審批事項的動態(tài)管理打下基礎(chǔ)及提供依據(jù)。國家層面實施行政審批事項的目錄管理后，取消、調(diào)整、下放行政許可審批事項的針對性會更強，對公開、清理、調(diào)整、統(tǒng)一、規(guī)范都有重要意義。國家各部委實施目錄管理，應(yīng)當按照“先條后塊、條塊結(jié)合”的順序?qū)椖窟M行清理，摸清“家底”。此外，應(yīng)當將全國、國家部委和各省的目錄向社會公開，使各種行政審批事項和所有審批權(quán)力一目了然。

實行目錄管理是有效應(yīng)對行政審批事項清理的關(guān)鍵技術(shù)。海南省政務(wù)中心依照行政許可法和行政審批制度改革的有關(guān)規(guī)定，制定了《海南省行政許可審批目錄管理辦法》，編制并公布了《海南省行政許可審批事項目錄》，其根本目的是對全省現(xiàn)有的審批事項進行調(diào)查摸底并有效分類清理，不合法的項目不能進目錄，不進目錄的不能再審批。根據(jù)《海南省行政許可審批目錄管理辦法》，海南省政務(wù)中心制定必須集中辦理的審批項目標準，對進入目錄的項目進行篩選，按照“應(yīng)進必進”原則，繼續(xù)推進審批項目的集中辦理，進一步深化行政審批制度集中改革。按照《海南省行政許可審批目錄管理辦法》要求，各審批機關(guān)對目錄中的每個項目編制《行政許可審批指導(dǎo)書》，對審批流程中的每個環(huán)節(jié)的條件、材料、操作方法、結(jié)果、例外處理、后續(xù)環(huán)節(jié)等進行詳細規(guī)定。同時，把《行政許可審批指導(dǎo)書》相關(guān)內(nèi)容公布在群眾辦事的相關(guān)網(wǎng)站和辦事指南中，增加辦事透明度;集成到網(wǎng)上審批系統(tǒng)和電子監(jiān)察系統(tǒng)中，作為審批人員的操作標準和電子監(jiān)察的依據(jù)，減少了自由裁量，加強了監(jiān)督力度，實現(xiàn)了審批的法制化、標準化、信息化。

第四，進一步下放行政審批事項并做好督導(dǎo)工作。應(yīng)當根據(jù)市場經(jīng)濟的需求，堅持能下放就盡量下放的原則，進一步推動行政審批事權(quán)向具備相應(yīng)公共管理能力的基層政府轉(zhuǎn)移，實現(xiàn)行政審批管理體制向扁平化方向發(fā)展，減少行政層次、降低行政成本、提高辦事效率。海南省于2008年將197項行政審批權(quán)限下放，交由市縣政府及有關(guān)部門行使，同時成立了下放工作督察調(diào)研組，加強配套制度建設(shè)及業(yè)務(wù)指導(dǎo)，保證了下放行政審批事項的順利交接。

第五，加強對設(shè)立行政審批事項的監(jiān)管。加強對設(shè)立行政審批事項進行監(jiān)督和備案管理，及時糾正違反行政審批權(quán)限和程序、亂設(shè)立或者變相設(shè)立行政審批項目的行為。同時，應(yīng)當增強行政審批項目的透明度和公開性，通過報紙網(wǎng)絡(luò)等媒體向社會公布保留的項目，接受社會監(jiān)督。

加強政務(wù)中心建設(shè)，為行政審批制度改革提供新平臺

20世紀90年代中期，一些地方政府就嘗試引入政務(wù)服務(wù)中心(以下簡稱“政務(wù)中心”)模式，實行行政審批“一站式”辦理。此后，集中行政審批權(quán)、實行統(tǒng)一受理辦理行政審批事項的做法，得到了行政許可法的確認。近年來，不少地方在推進政府職能轉(zhuǎn)變，構(gòu)建法治政府、服務(wù)型政府和廉潔政府的改革過程中，積極探索政務(wù)中心新體制，創(chuàng)新行政審批管理模式，積累了寶貴經(jīng)驗。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于深化政務(wù)公開加強政務(wù)服務(wù)的意見》(中辦發(fā)〔2011〕22號)指出，政務(wù)服務(wù)中心是實施政務(wù)公開、加強政務(wù)服務(wù)的重要平臺，凡與企業(yè)和人民群眾密切相關(guān)的行政管理事項，包括行政許可、非行政許可審批和公共服務(wù)事項均應(yīng)納入服務(wù)中心辦理，充分發(fā)揮服務(wù)中心作用，統(tǒng)籌推進政務(wù)服務(wù)體系建設(shè)。

溫家寶總理在全國深入推進行政審批制度改革工作電視電話會議上進一步明確指出，要創(chuàng)新行政審批服務(wù)方式，推進服務(wù)型政府建設(shè)，加強政務(wù)中心建設(shè)，原則上實行一個部門、一級地方政府一個窗口對外。

搭建集中審批平臺，成立政務(wù)中心，是各地的普遍做法。尤其是行政許可法頒布后，政務(wù)中心在服務(wù)理念、服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)方式、服務(wù)領(lǐng)域、服務(wù)效能等方面，取得了突破性進展，成為地方政府的一個明星工程，成為方便群眾和企業(yè)、服務(wù)社會、建設(shè)服務(wù)型政府的一個重要窗口和平臺，對于推動地方經(jīng)濟社會發(fā)展起到了重要作用，深受群眾的歡迎和好評。

據(jù)統(tǒng)計，截至2011年，全國共建立政務(wù)服務(wù)中心2800多個。具體來看，各地政務(wù)中心大約有五種管理類型：第一種是作為政府的派出機構(gòu)，如海南省政務(wù)中心;第二種是作為政府辦公廳(室)代管的二級機構(gòu)或內(nèi)設(shè)機構(gòu);第三種是作為政府議事協(xié)調(diào)機構(gòu)的辦事機構(gòu)，如與政務(wù)公開領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室一個機構(gòu)、兩塊牌子;第四種是作為政府直屬事業(yè)單位和掛靠政府有關(guān)部門(如發(fā)展改革委、監(jiān)察局、招商局等)的事業(yè)單位;第五種是作為政府的工作部門，如長春市路園區(qū)民生工作局、成都市武侯區(qū)行政審批局把所有審批集中在一個部門。

從全國政務(wù)中心的實踐運行狀況來看，各地差異較大，大致有三種模式：

第一種是有的地方納入政務(wù)中心的審批事項較少，大部分審批事項仍在政府各個部門辦理。例如，有些行政職能部門以各種理由拖延或者拒絕進入政務(wù)中心，導(dǎo)致部分含金量高甚至收費較高的審批項目仍然在政務(wù)中心外審批，政務(wù)中心基本上流于形式，行政審批制度改革往往成為“形象工程”。

第二種是有的政務(wù)中心只管受理申請和發(fā)放證照，政府各部門審批職能沒有調(diào)整歸并。例如，盡管有些行政職能部門在政務(wù)中心設(shè)了窗口，但是進入窗口的授權(quán)不到位，或者實質(zhì)性授權(quán)不多，窗口只收申報材料，申報材料仍然要回部門審批，政務(wù)中心成為行政審批材料的收發(fā)室和轉(zhuǎn)運站，行政審批制度改革往往成為“半拉子工程”。

第三種是有的政務(wù)中心實現(xiàn)了多數(shù)審批部門、審批事項進駐，絕大部分進駐事項均能辦理，形成了以政務(wù)中心為平臺的高效、廉潔、便民的行政審批機制，政務(wù)中心成為同級政府的行政審批管理與服務(wù)機構(gòu)，切實承擔起推動行政審批制度改革的主體角色。海南省政務(wù)中心作為第三種模式的代表，是行政審批制度改革的“樣板工程”。

實踐證明，建立政務(wù)中心相對集中進行行政審批，有利于規(guī)范行政審批權(quán)，提高行政審批的效率，增加行政審批的透明度，方便群眾辦事和監(jiān)督。下一步深化行政審批制度改革，加強政務(wù)中心建設(shè)，應(yīng)當做好以下工作：

第一，強化政務(wù)中心的集中審批。這里的關(guān)鍵詞是“集中”。一般來講，在行政審批制度改革中，有“兩集中”和“三集中”兩種模式。所謂“兩集中”，是指審批人員和審批項目的相對集中。目前大多數(shù)地方實行的是“兩集中”模式。所謂“三集中”，是指審批事項集中、審批權(quán)力集中、審批人員集中。審批事項集中是在不增加編制的情況下，各廳局設(shè)立專門的行政審批辦公室，將原來分散在各處室辦理的審批事項向行政審批辦公室集中，其他處室不再具有審批職能;審批權(quán)力集中是由行政首長授權(quán)，將分散在各分管領(lǐng)導(dǎo)和業(yè)務(wù)處室的審批權(quán)力向行政審批辦公室主任(即“首席代表”)相對集中;審批人員集中是指行政審批辦公室以及工作人員整建制向中心集中。“三集中”后各審批辦擁有受理權(quán)和直接審批權(quán)，啟用“行政許可專用章”，在政務(wù)中心的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)和監(jiān)督下進行行政審批。從根本上防止和解決了政務(wù)中心窗口“只受不理”、“兩頭受理”、“多頭辦理”以及由此產(chǎn)生的一系列問題。

海南省政務(wù)中心率先提出并實行“三集中”的模式。通過“三集中”，海南省實現(xiàn)了對行政審批事項和審批權(quán)的有序管理和科學(xué)整合，提高了依法行政水平，提升了行政審批效率。集中審批權(quán)，主要是審批權(quán)在審批機關(guān)內(nèi)部以及從各審批機關(guān)向政務(wù)中心的集中。集中審批職能，主要是各部門將本部門所承擔的行政審批職能和相關(guān)項目收費職能全部移交審批辦;擇優(yōu)選配審批辦工作人員，把政治素質(zhì)高、業(yè)務(wù)熟、能力強、服務(wù)優(yōu)的工作人員，集中到省政務(wù)大廳審批辦窗口辦公。另外，各審批機關(guān)行政首長要對作為審批辦主任的“首席代表”依法委托授權(quán)，統(tǒng)一啟用行政審批專用章。例如，海南省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳共有49項審批事項，以前分散在7個內(nèi)設(shè)處室，由3位領(lǐng)導(dǎo)分管，涉及53位審批工作人員，使用7枚專用章進行審批。進入省政務(wù)中心大廳后，49項審批事項由省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳審批辦11個工作人員辦理一個窗口對外，“首席代表”全權(quán)審批，使用1枚審批專用章對外行使審批職能。從海南的經(jīng)驗來看，實行“三集中”之前，審批權(quán)過分集中于各委廳局一把手或分管領(lǐng)導(dǎo)手中，容易造成辦事拖拉或個別人對審批工作的干預(yù)，產(chǎn)生腐敗和權(quán)力濫用;實行“三集中”之后，大多數(shù)審批權(quán)從各委廳局一把手或分管領(lǐng)導(dǎo)手中移交給了審批辦主任(首席代表)，把審批權(quán)推向窗口統(tǒng)一行使，接受多層監(jiān)督實行“誰審批，誰負責”，各委廳局一把手或分管領(lǐng)導(dǎo)對被授權(quán)的審批辦主任實行監(jiān)督。“三集中”之前，幾乎所有審批項目都會超出法定審批時限，“三集中”之后，在進入政務(wù)中心大廳辦理的審批項目中，有60.9%規(guī)定了短于法定時限的承諾時限，而且絕大多數(shù)審批項目都能在比承諾時限更短的時間內(nèi)完成，除改為即時辦理的項目以外，承諾時限比法定時限提速最高達95.6%。以海南省商務(wù)廳為例，經(jīng)過“三集中”改革，審批辦件的按時辦結(jié)率達100%，承諾辦件的提前辦結(jié)率達99.7%，并有83.8%的承諾辦件轉(zhuǎn)化為即時辦件，大大提高了審批效率。

第二，創(chuàng)新政務(wù)中心的審批機制。審批機制是行政審批應(yīng)當遵循的程序、時限和規(guī)則，是提高審批效率、降低審批成本、便民利民的保障。各地政務(wù)中心設(shè)計和實施的審批流程不盡相同，卻大同小異，主要有四種辦理審批機制。一是即時辦理審批機制。即申請人遞交申請后，材料齊全的項目，審批辦當場或當天予以辦結(jié)。目前，海南省政務(wù)中心大廳有29個單位采用這種審批機制，共有60項可以即時辦理的審批項目，即時辦件數(shù)占全部辦件總量的84%。二是承諾辦理審批機制。即對程序、條件相對復(fù)雜，或需組織現(xiàn)場勘察、專家評審、聽證等不能即時辦理的審批項目，根據(jù)項目審批條件和法律規(guī)定時限承諾辦結(jié)。承諾審批分為政務(wù)中心內(nèi)部循環(huán)審批和委托辦理、分辦督辦兩種類型。三是重點項目聯(lián)合審批會議機制。即對需要多個行政職能部門做出審批意見的項目，設(shè)立重點項目聯(lián)合審批會議協(xié)調(diào)機構(gòu)，為申請人提供并聯(lián)咨詢，協(xié)調(diào)解決審批中的難點、部門間互相配合、前置審批和后置審批的銜接等問題。四是上報審批機制。此類機制適用于在政務(wù)大廳窗口受理初審、審核、審批辦主任(首席代表)做出初審意見后需要報上級審批的項目。目前海南省共有217項需要上報的項目，其中需上報國家部委審批的192項，需上報省政府審批的25項，占總項目的17%。

在實行以上四種審批機制的基礎(chǔ)上，海南省還在完善審批配套機制上有所創(chuàng)新：為解決審批“三集中”改革后審批與批后管理可能出現(xiàn)的“脫節(jié)”問題，審批辦與各部門相關(guān)業(yè)務(wù)處室建立了協(xié)同工作及信息交流機制。審批中涉及監(jiān)督、年檢、事權(quán)下放的環(huán)節(jié)，審批辦與業(yè)務(wù)處室協(xié)同辦理，并按時、按標準交互審批結(jié)果等相關(guān)信息，確保審批與批后管理兩項工作有效銜接。

第三，強化政務(wù)中心的服務(wù)功能。提供高效便利廉潔的審批服務(wù)是設(shè)立政務(wù)中心和改革行政審批制度的初衷。為此，各地根據(jù)國務(wù)院的原則要求，從本地的實際出發(fā)，創(chuàng)新服務(wù)方式，強化服務(wù)功能，建設(shè)服務(wù)型政府。以海南省政務(wù)中心為例，它們推行政務(wù)大廳的“一站式服務(wù)”，創(chuàng)建了對外“四個一”(一個窗口受理、一站式審批、一條龍服務(wù)、一個窗口收費)和對內(nèi)“五到位”(授權(quán)到位、機構(gòu)到位、人員到位、職能到位、監(jiān)督到位)的行政審批辦理模式，[5]全面增強了政務(wù)中心的服務(wù)功能。在強化審批服務(wù)功能的過程中，區(qū)分審批事項的不同類型做出處理。首先，對于簡單審批事項，實行窗口人員直接受理并辦理。對于復(fù)雜審批事項，實行“一審一核”或“二審一核”辦結(jié)制，做到辦件不出政務(wù)中心大廳。其次，對于受場地、設(shè)施和設(shè)備限制，需要在大廳之外開展檢驗、勘察、聽證、論證等環(huán)節(jié)的審批事項，各首席代表行使分辦權(quán)和督辦權(quán)，依靠會審會簽、會議研究、委托評審、專家論證、檢測檢驗等制度，保證項目按時公開辦理，按法定審批時限承諾辦結(jié)。再次，對于涉及兩個或兩個以上部門辦理的審批事項，實行“首辦責任制”，由首辦窗口或政務(wù)中心協(xié)調(diào)相關(guān)部門按時辦結(jié)。同時科學(xué)優(yōu)化審批流程，推行并聯(lián)審批。例如，對電子口岸入網(wǎng)許可事項，由海口海關(guān)審批辦牽頭省商務(wù)廳等六個相關(guān)部門進行并聯(lián)審批。海口海關(guān)通過網(wǎng)上審批系統(tǒng)將申請材料發(fā)送給各部門同時進行審批，節(jié)約了大量審批時間。無論哪類審批事項，均須由行政審批辦公室受理和辦理，且受理、初審、告知、發(fā)證等行為均須在窗口完成。據(jù)統(tǒng)計，當前海南省政務(wù)中心內(nèi)部循環(huán)即可辦結(jié)的審批事項辦件量占所有審批事項辦件總量的88.7%。

第四，加強政務(wù)中心建設(shè)亟待解決的兩個問題。一是著力改善政務(wù)中心的法律環(huán)境。在現(xiàn)行法律體系和行政運行管理模式不變的情況下，對于政務(wù)中心的法律地位、行政主體和執(zhí)法主體資格，政務(wù)中心與各行政職能部門的法律關(guān)系，政務(wù)中心與政務(wù)大廳的關(guān)系，政務(wù)中心的法律責任等問題，需要從法理、法律與實踐的結(jié)合上研究解決。二是加強中央對行政審批制度改革和政務(wù)中心建設(shè)的領(lǐng)導(dǎo)。國家把行政審批制度改革頂層設(shè)計和領(lǐng)導(dǎo)實施的職能交給監(jiān)察部，而不是國務(wù)院，沒有國務(wù)院行政審批制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組，也沒有設(shè)立國務(wù)院的政務(wù)中心，使這項改革在中央和地方層面都缺乏應(yīng)有的力度，地方政務(wù)中心履行職能面臨“小馬拉大車”的困局，對于這些體制性問題，國家應(yīng)當盡快研究解決。

加強電子政務(wù)建設(shè)，全面推行網(wǎng)上行政審批

網(wǎng)上審批是對政務(wù)中心大廳審批的延伸和拓展，是政務(wù)中心加強電子政務(wù)建設(shè)的重要內(nèi)容。國務(wù)院要求，應(yīng)當大力推行和規(guī)范網(wǎng)上審批，推進行政審批公開，把審批事項、審批程序、申報條件、辦事方法、辦結(jié)時限、服務(wù)承諾等在網(wǎng)上公布，實行網(wǎng)上公開申報、受理、咨詢和辦復(fù)。

推行網(wǎng)上審批的必要性。在政務(wù)中心實體大廳審批的基礎(chǔ)上推行網(wǎng)上審批，具有重要意義：一是有利于擴展政務(wù)中心辦事大廳的實體空間(場地)，以便使更多的行政職能部門和行政審批事項“應(yīng)進全進”到政務(wù)中心;二是有利于提高政務(wù)中心大廳行政審批的效能，減少審批環(huán)節(jié)，縮短審批時間，明顯提高政務(wù)中心大廳行政審批的效率;三是有利于群眾咨詢、申報和辦理審批事項，監(jiān)督審批過程，更好實現(xiàn)便民審批和為民審批;四是有利于深化政務(wù)中心的機制改革，強化對行政審批的內(nèi)部監(jiān)督、過程監(jiān)督和外部監(jiān)督，有效防止審批腐敗，實現(xiàn)廉潔審批。

在推行網(wǎng)上審批的過程中，有人認為只需要建實體大廳審批就能解決問題，不用搞網(wǎng)上審批;有人認為只需要實行網(wǎng)上審批就夠了，不用建政務(wù)中心的實體大廳;還有人認為應(yīng)當先建政務(wù)中心的實體大廳，再建網(wǎng)上審批的虛擬大廳，從而實現(xiàn)有形大廳與無形大廳相結(jié)合。事實表明，只建虛擬大廳而無實體大廳，不僅使網(wǎng)上審批缺乏基本的運行載體，而且無法有效解決辦事群眾“跑多門”的問題，無法達成審批事項集中辦理的規(guī)模效應(yīng);只建實體大廳而無虛擬大廳，審批工作就缺乏豐富的科技手段延伸，無法實現(xiàn)政務(wù)服務(wù)的全天候覆蓋。“兩個大廳”缺少任何一個，都不利于“服務(wù)型政府”的建設(shè)。海南省政務(wù)中心的實踐證明，把政務(wù)中心的實體大廳與網(wǎng)上審批的虛擬大廳結(jié)合起來，無縫對接，相互補充，彼此配合，相得益彰，可以滿足人民群眾不同層面的申辦需求，能夠更好地發(fā)揮“一班審批人馬”、“兩個政務(wù)中心”的作用，從而推動行政審批制度改革的不斷深化。

建立網(wǎng)上審批的電子政務(wù)平臺。以電子政務(wù)平臺為依托的網(wǎng)上審批虛擬大廳，保證了群眾在網(wǎng)上辦事如同在實體大廳辦事一樣，享受同樣便捷、高效和人性化的服務(wù)，同時又突破時間、空間和人情因素的制約，成為“全天候”的服務(wù)型政府。上海市推行網(wǎng)上審批，建立面向企業(yè)與市民的網(wǎng)上公開、網(wǎng)上申報、網(wǎng)上預(yù)審的網(wǎng)上辦事大廳;實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享，通過網(wǎng)上信息交換，建立誠信體系。

根據(jù)海南省政務(wù)中心的經(jīng)驗，加強行政審批制度改革中的電子政務(wù)建設(shè)，應(yīng)當著力建設(shè)“五位一體”的電子政務(wù)平臺：一是建設(shè)項目管理平臺，將審批事項的集中管理、清理下放、集中審批等規(guī)范化、常態(tài)化;二是建設(shè)網(wǎng)上審批平臺，將行政審批流程各環(huán)節(jié)的具體要求整合到審批平臺中，實現(xiàn)按照審批實際情況定制審批流程;三是建設(shè)網(wǎng)上電子監(jiān)察平臺，實現(xiàn)對審批過程網(wǎng)上全程監(jiān)督;四是建設(shè)網(wǎng)上辦事平臺，方便群眾辦事，使群眾足不出戶即可申請行政審批，咨詢審批業(yè)務(wù)，查詢辦理結(jié)果或進展情況、存在問題及解決辦法;五是建設(shè)政務(wù)公開平臺，將群眾關(guān)心的通知公告、政策法規(guī)、審批條件、程序時限等全部予以公開。海南省政務(wù)中心推行的是“五位一體”的電子政務(wù)平臺，自2011年1月開展網(wǎng)上審批試點以來，迄今已辦理網(wǎng)上審批辦件74600件，占全部審批辦件量的48%，[6]明顯提升了行政服務(wù)的效率和水平。

完善網(wǎng)上審批需要解決的問題。第一，隨著下放審批事項的增加，國家應(yīng)當建立部、省、市、縣的四級行政審批聯(lián)網(wǎng)，通過審批網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)實現(xiàn)遠程申報和信息共享，開展網(wǎng)絡(luò)審批，層層把關(guān)，全程監(jiān)督，以減少各個層級部門的自由裁量權(quán)，減少審批備案環(huán)節(jié)，提高審批效率。第二，不斷提高網(wǎng)上審批的電子化、技術(shù)化、數(shù)字化水平，減少人情和權(quán)錢干擾影響因素，制定統(tǒng)一的審批項目、審批標準和審批程序，開發(fā)統(tǒng)一的審批平臺軟件，并配備相應(yīng)硬件設(shè)施，促進行政審批系統(tǒng)標準化、規(guī)范化和便捷化，形成統(tǒng)一高效的多級網(wǎng)上聯(lián)動審批系統(tǒng)。第三，對行政審批工作人員和申請審批的群眾進行培訓(xùn)，提高他們對網(wǎng)上審批的認識，適應(yīng)網(wǎng)上審批的要求，掌握網(wǎng)上審批的操作技能，通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)對行政審批的管理、服務(wù)、申報和監(jiān)督。第四，研究制定網(wǎng)上審批的法規(guī)及標準，將網(wǎng)上審批納入行政許可法律框架，從法律上對網(wǎng)上審批效力予以確認，明確網(wǎng)上審批過程中申請人及審批人員的權(quán)力和責任，完善電子簽名、電子檔案法規(guī)等網(wǎng)上審批相關(guān)法律配套。

強化監(jiān)督制約，確保廉潔高效審批

行政審批是最容易設(shè)租尋租的行為，在分散行使審批權(quán)的管理體制下，行政審批容易成為腐敗高發(fā)易發(fā)的主要環(huán)節(jié)。個別部門、少數(shù)公職人員利用手中的審批權(quán)，以權(quán)謀私、濫用權(quán)力、權(quán)錢交換、吃拿卡要，違背了法治政府的原則和政府管理的宗旨，損害了國家和公眾的利益，損害了行政管理機關(guān)的形象。在政務(wù)中心集中行使審批權(quán)的新平臺上，減少審批項目，規(guī)范審批行為，建立一整套行之有效的監(jiān)督制約機制，強化對審批行為的監(jiān)督，有利于從源頭上減少腐敗發(fā)生的可能性，有利于保證行政審批權(quán)的廉潔行使。

集中審批權(quán)需要加強監(jiān)督制約。從理論上講，權(quán)力集中容易產(chǎn)生腐敗，絕對集中的權(quán)力產(chǎn)生絕對的腐敗。但是，我國以政務(wù)中心建設(shè)為平臺的行政審批制度改革，是權(quán)力集中與分權(quán)制衡、監(jiān)督制約相結(jié)合的改革，是行政審批的“所有權(quán)”與“經(jīng)營權(quán)”相分離意義上權(quán)力集中的改革，是追求高效廉潔便民利民的改革。這種“集中”與“分權(quán)”統(tǒng)籌安排的改革機理主要體現(xiàn)為以下三個方面：

一是在各審批職能部門內(nèi)部，將審批權(quán)中的“所有權(quán)”保留于原權(quán)力主體(行政職能部門)，行政審批所有權(quán)的性質(zhì)和歸屬不變，只是將審批權(quán)中的“經(jīng)營權(quán)”從行政職能部門及其負責人手中分離出來，相對集中于政務(wù)中心大廳運行，實現(xiàn)審批經(jīng)營權(quán)的集中行使和科學(xué)配置。這一改革，形式上是相對集中審批權(quán)，實質(zhì)上是改變了過去審批權(quán)集中于個別領(lǐng)導(dǎo)的局面，通過審批權(quán)的科學(xué)配置，形成對審批權(quán)行使過程的有效監(jiān)督機制。由于審批權(quán)被從原來各行政職能部門的處室剝離出來向?qū)徟k集中，進而向政務(wù)中心大廳集中，原處室的職能由過去側(cè)重行政審批轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕贫ㄒ?guī)劃、調(diào)查研究、擬定政策措施、加強監(jiān)督檢查，從而形成了決策、執(zhí)行、監(jiān)督適度分離而又相互制約的權(quán)力監(jiān)督制約機制。

二是在政務(wù)中心大廳內(nèi)部，強調(diào)對審批權(quán)進行適度分權(quán)制衡，強化對行政審批權(quán)的監(jiān)督制約，消除因?qū)徟鷻?quán)集中運行而可能滋生腐敗的體制機制因素。實行集中審批后，所有審批業(yè)務(wù)由審批辦一個窗口對外，對辦理條件、所需材料等實行一次性告知，審批辦主任、各行政職能部門及其處室不接觸申請人，對審批業(yè)務(wù)人員與申請人實行物理和制度雙重隔絕，有效監(jiān)督制約了行政審批權(quán)的行使。同時監(jiān)察部門在政務(wù)中心設(shè)置行政效能監(jiān)察室，對審批程序、辦理時限、服務(wù)質(zhì)量等實施全程“嵌入式”監(jiān)控。

三是將集中于政務(wù)中心的審批權(quán)進行分解和分工，形成審批過程各個環(huán)節(jié)的權(quán)力監(jiān)督制約機制，解決審批權(quán)在業(yè)務(wù)處室乃至審批辦內(nèi)部的權(quán)力制衡問題。部分項目由于受場地、設(shè)施、技術(shù)等條件的限制，需要在大廳之外采取委托辦理、分辦督辦模式的，審批辦將其授權(quán)給相關(guān)業(yè)務(wù)處室辦理，審批辦則牽頭并利用網(wǎng)絡(luò)對各業(yè)務(wù)處室進行督辦。例如，海南省國土環(huán)境資源廳審批辦推行“項目集中、過程委托、網(wǎng)上審批、統(tǒng)一監(jiān)管”的審批模式。審批辦負責對每個審批件和每個審批環(huán)節(jié)進行跟蹤監(jiān)督，向承辦處室進行電話督辦和發(fā)送《審批項目督辦通知書》進行書面督辦（圖略）。

權(quán)力越是集中，越是需要加強對權(quán)力的監(jiān)督制約。在對行政審批權(quán)進行監(jiān)督制約方面，應(yīng)當進一步健全行政審批的監(jiān)督體系，不僅充分發(fā)揮專有機構(gòu)的監(jiān)督作用，而且積極發(fā)揮公眾和社會輿論的監(jiān)督作用，使各方面的監(jiān)督形成合力;進一步完善對行政審批的制衡機制，通過事前和事中監(jiān)督，建立重大責任審批、合法審核等會議制度，加強監(jiān)督的針對性，防止決策失誤、權(quán)力失控和行為失范，杜絕行政審批的不作為和亂作為;進一步完善行政審批的監(jiān)察制度，建立具有適時監(jiān)控、預(yù)警糾錯、信息服務(wù)、投訴處理等多種功能的行政審批監(jiān)察系統(tǒng)，增強監(jiān)督的實效;進一步加強事后監(jiān)督，嚴格執(zhí)行行政審批責任制，追究違法審批者的法律責任。

強化行政審批的政務(wù)公開。公開透明是防止公權(quán)力腐敗的有效手段，是監(jiān)督制約行政審批權(quán)的重要原則。改革行政審批制度，應(yīng)當根據(jù)“應(yīng)公開全公開”的原則，全面推進行政審批的政務(wù)公開，將審批事項、主體、依據(jù)、條件、時限、程序、收費依據(jù)、收費標準等全方位向社會公開，陽光操作，增強群眾對審批事項辦理的預(yù)期性，便于社會監(jiān)督;應(yīng)當根據(jù)行政審批的服務(wù)質(zhì)量承諾書，加強服務(wù)審批標準化，明確服務(wù)標準及時限，優(yōu)化審批流程，向社會公開。

海南省的改革實踐，為我們提供了行政審批政務(wù)公開、陽光操作的有益經(jīng)驗。為了全面實現(xiàn)行政審批政務(wù)公開，海南省政務(wù)中心建立政務(wù)公開平臺，組織34個審批辦對每個審批項目編制辦事指南，制定示范文本、申請表格，提供數(shù)十臺自助查詢電腦，通過中心和政府各部門網(wǎng)站、新聞媒體、辦事卡片、電話、郵件等多種方式，對行政許可審批項目名稱、法律依據(jù)、申請條件、申報材料、辦理程序、審批進度、承諾時限、收費依據(jù)等進行“八公開”，項目辦理結(jié)果都通過中心網(wǎng)站、手機短信、現(xiàn)場LED屏幕、觸摸查詢機等進行公布，極大方便了群眾辦事。

強化網(wǎng)絡(luò)電子監(jiān)察。據(jù)統(tǒng)計，全國31個省(區(qū)、市)都不同程度地開展了電子監(jiān)察工作，海南、浙江、上海、湖南、江西、廣東、廣西、貴州等地實現(xiàn)了省、市、縣三級聯(lián)網(wǎng)監(jiān)察。海南省政務(wù)中心行政審批系統(tǒng)與34個進駐單位實現(xiàn)遠程聯(lián)網(wǎng)，進駐單位領(lǐng)導(dǎo)與相關(guān)處室可遠程登錄審批系統(tǒng)查詢審批情況、監(jiān)督審批工作。政務(wù)中心還對27個進駐單位進行視頻聯(lián)網(wǎng)，公開審批辦工作人員工作作風、服務(wù)態(tài)度、在崗情況和辦事效率，委廳局領(lǐng)導(dǎo)可對進駐中心大廳的審批辦工作人員進行實時監(jiān)督。同時，各界群眾、新聞媒體、各級人大及政協(xié)代表可借助海南省政務(wù)中心網(wǎng)站，對審批工作進行在線監(jiān)督投訴，建言建議等，使監(jiān)督主體更加豐富，監(jiān)督方式更加立體。

從地方的實踐來看，目前一些地方的網(wǎng)絡(luò)電子監(jiān)察，主要還是局限于對限時辦結(jié)情況和投訴受理的監(jiān)督，還應(yīng)當強化對行政審批合法性、規(guī)范性的監(jiān)督。下一步應(yīng)當集中人員、資金和技術(shù)等資源，努力攻克技術(shù)難題，打造先進完善的網(wǎng)上審批平臺和電子監(jiān)察平臺，將審批項目的各項內(nèi)容、各個環(huán)節(jié)、各種程序固化在網(wǎng)上，推行標準化審批和監(jiān)督，減少審批人員的自由裁量權(quán)，實現(xiàn)用技術(shù)促服務(wù)、用技術(shù)促監(jiān)督。

李林，中國社會科學(xué)院學(xué)部委員，法學(xué)研究所所長、研究員、博導(dǎo)。研究方向：法理學(xué)、立法學(xué)、比較立法學(xué)、法治理論、憲政民主理論等。主要著作：《立法機關(guān)比較研究》、《法制的理念與行為》、《立法理論與制度》、《法治與憲政的變遷》、《走向憲政的立法》等。

【注釋】

[1][2][4]參見溫家寶總理2011年11月14日《在全國深入推進行政審批制度改革工作電視電話會議上的講話》。

[3]李林主編：《中國法治藍皮書(2012)》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2012年，第281頁。

[5]參見海南省《關(guān)于34個單位776項行政許可和行政審批事項集中在省人民政府政務(wù)服務(wù)中心辦理的決定》(瓊府〔2007〕69號)。

[6]據(jù)海南省政務(wù)中心審批系統(tǒng)統(tǒng)計。

第四篇：反不正當競爭法缺陷完善

反不正當競爭法缺陷完善

（一）應(yīng)增加新的不正當競爭行為的規(guī)定，進一步拓寬執(zhí)法的范圍

法律的穩(wěn)定性相對于法律所調(diào)整的社會經(jīng)濟關(guān)系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩(wěn)定性，而社會經(jīng)濟關(guān)系則是在不斷變化的。在國外，不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經(jīng)濟體制正處于轉(zhuǎn)軌變型時期，舊的體制正在消失，市場經(jīng)濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現(xiàn)得尤為明顯，導(dǎo)致許多新的不正當競爭行為的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》根據(jù)當時經(jīng)濟領(lǐng)域不正當競爭的情形，只規(guī)定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現(xiàn)的不正當競爭行為無法納入到現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。十一種不正當競爭行為的界定，也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權(quán)法的后盾法的作用的發(fā)揮。人們曾形象地把傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的三項主要法律(專利法、商標法、版權(quán)法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標、專利、版權(quán)法管不到的違法行為，由《反不正當競爭法》來管。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發(fā)明創(chuàng)造提供了更寬保護，但仍比較弱。而如何在版權(quán)法之外提供更寬的保護,還沒有相應(yīng)的規(guī)定。《反不正當競爭法》本應(yīng)保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業(yè)行為，僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例，既不是《商標法》的調(diào)整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍，影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發(fā)揮。

為了彌補《反不正當競爭法》的不足，一些地方性法規(guī)細化、拓展了不正當競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”因此，建議在修訂和完善《反不正當競爭法》時，第一，對不正當競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規(guī)定一般條款，并為一般條款設(shè)置相應(yīng)的罰則，以適應(yīng)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代經(jīng)濟生活，同時也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設(shè)定兜底條款，及時規(guī)范經(jīng)濟生活中新出現(xiàn)的不正當競爭行為。為了防止行政執(zhí)法的隨意性影響統(tǒng)一的市場體系的確立，可以采取提高認定機關(guān)等級的辦法予以限制，以此增強對各種新出現(xiàn)的或者將會出現(xiàn)的不正當競爭行為的控制力，促進查處不正當競爭行為工作的深入開展。

（二）擴大執(zhí)法權(quán)限，強化查處力度，保障反不正當競爭行為主管機關(guān)有效實施行政職權(quán) 目前，作為反不正當競爭行為主管機關(guān)的工商行政管理機關(guān)，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執(zhí)法職權(quán)和執(zhí)法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，因此，工商行政管理機關(guān)在查處不正當競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時，往往避開適用《反不正當競爭法》，而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講，這是違背適用法律優(yōu)先于行政法規(guī)原則的。以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執(zhí)法手段太弱嚴重影響了行政執(zhí)法的效果。為解決執(zhí)法手段的不足，有的地方的工商行政管理機關(guān)與公、檢、法部門聯(lián)合執(zhí)法，借用他們的執(zhí)法手段進行執(zhí)法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法成本。另外，國家立法機關(guān)在賦予行政執(zhí)法機關(guān)行政強制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權(quán)原則。如《商業(yè)銀行法》第30條規(guī)定，對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或個人凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外。《行政處罰法》第51條規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定工商管理機關(guān)有權(quán)將查封、扣押的財務(wù)拍賣或者凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機關(guān)依據(jù)地方反不正當競爭法規(guī)規(guī)定的查封、扣押、劃撥等行政強制措施進行辦案，將又會陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當競爭案件手段“軟”的問題，最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時，賦予工商行政管理機關(guān)擁有對涉嫌反不正當競爭行為人、相關(guān)人詢問和要求提供有關(guān)證明材料的權(quán)利；對其有關(guān)的協(xié)議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復(fù)制權(quán)，對涉嫌不正當競爭行為人的財物，有查封、扣押權(quán)。在監(jiān)督檢查不正當競爭行為過程中享有調(diào)查權(quán)、證據(jù)保全權(quán)，并明確規(guī)定阻礙執(zhí)法應(yīng)承擔的法律責任；這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關(guān)能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應(yīng)訴中的困惑。另外，還應(yīng)賦予工商行政管理機關(guān)有權(quán)查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構(gòu)的存款，必要時，可以提請人民法院采取保全措施，凍結(jié)涉嫌不正當競爭行為在銀行或者其他金融機構(gòu)的存款。使工商部門在執(zhí)行《反法》過程中，能夠發(fā)揮拳頭作用，更好的打擊各類不正當競爭行為。

（三）加重法律責任，增強追究法律責任的可操作性，增加查處不正當競爭違法行為的深度

現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”顯然都屬于侵權(quán)的民事責任，采用的也是一般民事責任，僅是讓行為人無利可圖，當前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。應(yīng)考慮對惡性嚴重的不正當競爭行為，從法律上規(guī)定其承擔“加重民事責任”或“懲罰性民事責任”，并明確加重或懲罰賠償?shù)姆龋岳Ｗo其合法權(quán)益，保護其與不正當競爭行為斗爭的積極性。

1、要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點。《反不正當競爭法》將低于成本銷售、搭售以及商業(yè)詆毀行為等列為不正當競爭行為，但未規(guī)定相應(yīng)罰則，使追究這些違法行為的法律責任出現(xiàn)“真空”狀態(tài)。

2、要健全對不正當競爭違法行為行政處罰的種類。《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為，只規(guī)定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰，沒有規(guī)定沒收違法所得、非法財物，產(chǎn)生了有些經(jīng)營者為了獲取高額利潤，愿意接受罰款的現(xiàn)象。

3、對不正當競爭違法行為人的罰款數(shù)額依據(jù)，由規(guī)定的按違法所得單一標準改為按違法經(jīng)營額和違法所得雙重標準計算，提高追究違法行為人法律責任的可操作性。實踐中，違法行為人由于種種原因，如為逃避打擊故意低價銷售或確實因經(jīng)營不善，未有盈利，甚至虧損，有的案件在調(diào)查時，違法行為人不提供物品購銷發(fā)票及成本核算、銷售價格等計算違法所得的證據(jù)，因此，工商行政管理機關(guān)對其違法所得無法核實、難以計算。增加了以違法經(jīng)營額計算罰款依據(jù)，不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任，而且比較簡便、易操作。

4、在法律制裁體系中，刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。正如法國著名啟蒙學(xué)家盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。”為及時準確地懲罰犯罪，實現(xiàn)刑法的社會防衛(wèi)功能，應(yīng)進一步明確界定不正當競爭行為中罪與非罪的標準。根據(jù)當前市場競爭的立法現(xiàn)狀和發(fā)展前景，將情節(jié)嚴重的不正當競爭行為規(guī)定為獨立的罪名并規(guī)定法定刑罰，以加大打擊不正當競爭犯罪行為的力度。

（四）進一步排除地方保護主義的干擾

政府及其所屬部門在制止不正當競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執(zhí)法實踐中，反不正當競爭行為的行政干預(yù)和地方保護壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當競爭法》應(yīng)明確賦予工商部門獨立的執(zhí)法權(quán)限，當工商機關(guān)在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權(quán)力、干擾執(zhí)法時，應(yīng)及時將案件上報上級主管部門和上級政府備案，并以上一級工商機關(guān)的名義共同辦案；必要時，也可以采取上級督辦、交叉辦案、聯(lián)合辦案等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應(yīng)明確上級政府制止地方保護主義的職責，規(guī)定具體的責任追究權(quán)限和下級政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應(yīng)的法律責任。

綜上所述，與其他部門法相比，《反不正當競爭法》具有更為靈活、開放的體系結(jié)構(gòu)，在其他部門法對我國迅猛發(fā)展的市場經(jīng)濟還不能及時應(yīng)對、規(guī)范和整頓時，通過不斷的完善該法，可以更全面的保護廣大經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益；在深入研究社會主義市場經(jīng)濟條件下的不正當競爭行為時，通過該法對進一步鼓勵和保護公平交易，特別是制止不正當競爭行為，保障我國入世后市場經(jīng)濟能持續(xù)、快速、健康發(fā)展，全面實現(xiàn)小康社會的宏偉目標具有十分積極的現(xiàn)實意義。

（五）相關(guān)法律競合、沖突現(xiàn)象普遍，造成《反法》的適用困難

《反不正當競爭法》第3條第二款規(guī)定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。”而在具體查處不正當競爭案件的實踐中，執(zhí)法人員卻發(fā)現(xiàn)與該法相競合的法律諸多，單項立法肢解《反法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢。比如：《建筑法》規(guī)定建筑工程中的不正當競爭行為由建設(shè)行政主管部門監(jiān)督檢查；《價格法》規(guī)定低價傾銷等不正當競爭行為由政府物價部門監(jiān)督檢查；《招標投標法》規(guī)定招標投標的業(yè)務(wù)主管部門和項目審批部門對招標投標行為監(jiān)督管理等等。這些與《反不正當競爭法》相競合的法律法規(guī)在具體禁止某幾類不正當競爭行為上，又有其針對性的制約處罰條款，而這些法律法規(guī)的執(zhí)法主體又非工商行政管理機關(guān)，因此在實踐辦案中，針對不正當競爭的定性處罰問題，容易造成執(zhí)法主體混亂不清，職責不明的現(xiàn)象。九屆人大四次會議上雷世均代表曾經(jīng)指出：由于《反不正當競爭法》沒有賦予對不正當競爭行為的唯一執(zhí)法主體，造成執(zhí)法主體多元，在實際工作中常常出現(xiàn)有法難依的問題。由于不正當競爭行為是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的重大障礙，違反了市場經(jīng)濟自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背了公認的商業(yè)道德，雖然市場經(jīng)濟的其它法律法規(guī)對其違法行為有所規(guī)范，但行政執(zhí)法權(quán)應(yīng)集中于一個執(zhí)法主體，執(zhí)法主體的多元化，常常導(dǎo)致多頭執(zhí)法。單項立法蠶食、肢解了《反法》的內(nèi)容，動搖了其作為經(jīng)濟憲法、競爭秩序基本法的地位，形成了新的行業(yè)和行政壁壘，不利于社會主義統(tǒng)一市場的監(jiān)管和發(fā)展。

（六）行政干預(yù)大，有法難依

一是地方保護主義制約和阻滯了《反不正當競爭法》的正常執(zhí)行。一些地方政府為了各自的利益，采取市場封閉管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企業(yè)普遍存在不正當競爭行為，工商部門依法查處

難。三是執(zhí)法水平低，監(jiān)管手段不適應(yīng)。目前工商部門監(jiān)管市場的方式、方法、手段比較陳舊，人員素質(zhì)有待提高；辦案經(jīng)費嚴重不足，交通、通訊設(shè)備匱乏，且在公平交易執(zhí)法中存在的調(diào)查難、取證男、定性難等問題，一時難以得到有效解決，導(dǎo)致執(zhí)法效率低下，執(zhí)法效果有限。四是部門協(xié)作辦案不夠。在實際執(zhí)法過程中，有的部門因利益驅(qū)使，該配合不配合，該移交的案件不移交，甚至有的一罰了之。

第五篇：淺析《反不正當競爭法》的缺陷及其完善

淺析《反不正當競爭法》的缺陷及其完善

來源：中國論文下載中心[ 06-07-24 10:21:00 ]作者：劉曉麗編輯：凌月仙仙 論文摘要

作為我國反不正當競爭法律制度開始建立標志的《反不正當競爭法》，已經(jīng)出臺6年多了。行政執(zhí)法的實踐表明，《反不正當競爭法》對于鼓勵公平競爭，反對不正當競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，發(fā)揮了重要作用，但是其中暴露出一些問題，如缺乏總則條款，法律規(guī)范過于原則、抽象，內(nèi)容涵蓋不完整，操作性差；對市場中出現(xiàn)的新型不正當競爭行為難以規(guī)制，缺乏調(diào)控力；行政強制措施及調(diào)查取證手段不適應(yīng)有效打擊不正當競爭行為的需要；法律責任制度不完善，無法有效遏制不正當競爭行為；相關(guān)法律競合、沖突現(xiàn)象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難；行政干預(yù)大，有法難依等。應(yīng)采取如增加新的不正當競爭行為的規(guī)定，進一步拓寬執(zhí)法范圍；擴大執(zhí)法權(quán)限，強化查處力度，保障反不正當競爭行為主管機關(guān)有效實施行政職權(quán)；加重法律責任，增強追究法律責任的可操作性，增加查處不正當競爭違法行為的深度；進一步排除地方保護主義的干擾等措施加以完善。關(guān)鍵詞：反不正當競爭法 問題對策

1993年9月2日，八屆全國人大常委會第三次會議通過了《中華人民共和國反不正當競爭法》（下稱《反不正當競爭法》），并于1993年12月1日開始施行。十年來，該法對于保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，起到了積極的促進作用。然而，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展、我國加入WTO、融入全球經(jīng)濟一體化，以及層出不窮的新的不正當競爭行為，該法表現(xiàn)出的問題日益突出，如缺乏可操作性，對經(jīng)濟領(lǐng)域中出現(xiàn)的新的不正當競爭行為缺乏周密規(guī)范，對不正當競爭行為查處力度不夠等，最終給具體的行政執(zhí)法工作帶來諸多不便，同時也無法維護正常的市場競爭秩序，促進經(jīng)濟的發(fā)展，這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。

一、《反不正當競爭法》存在的問題

（一）缺乏總則條款，法律規(guī)范過于原則、抽象，內(nèi)容涵蓋不完整，操作性差

這部法律明確將11種行為定為不正當競爭行為，而那些在法律上沒有明確規(guī)定的行為就不能被視為不正當競爭。然而，由于人們的認識能力有限，特別是人們不可能預(yù)見到未來出現(xiàn)的所有不正當競爭行為，為了能夠及時阻止這樣的行為，法律上就應(yīng)當有一個一般性的規(guī)定，或者稱為總則性的條款。即便法律對某種不正當競爭行為明確做出禁止性規(guī)定的情況下，法院仍然可以使用總則性條款來處理案件。這即是說，總則性條款既可起到“兜底”的功能，彌補其他條款的不足之處；又具有和其他條款“競合”的功能，即它們和具體行為的條款不是相互排斥的。

1、該法對不正當競爭行為概括不完整

該法忽視了不正當競爭行為的本質(zhì)特征，對實際執(zhí)法工作約束較大，對實踐中出現(xiàn)許多擾亂市場競爭秩序、具有不正當競爭性，但不屬于其所列的11種行為無法規(guī)制。比如傳銷活動就應(yīng)被定為不正當競爭行為。傳銷是指行為人在商業(yè)交易中，由本人或通過其他人從事的以許諾給予好處的方式促使非商人購買商品或者服務(wù)的行為。傳銷的特點是，參加人得付出一定的代價，以取得推銷商品或者服務(wù)或者介紹他人參加傳銷活動的權(quán)利，并由此獲得傭金或者其他經(jīng)濟利益。這種靠“套人頭”，及依靠那種“你不花一分錢，卻能享受高額回報”的蠱惑人心的宣傳的經(jīng)營方式當然違背了市場公平競爭的原則，是不正當競爭行為。

2、該法對行為主體的概括不完整

該法設(shè)定的行為主體是“經(jīng)營者”，不能囊括現(xiàn)實中參與競爭和對競爭秩序有影響的主體。

3、對禁止性行為的規(guī)定過于原則，概念含糊，不易掌握

如對“低于成本”、“質(zhì)次價高”等概念的內(nèi)涵外延不明晰，實踐中難以操作。再如，對“商品的質(zhì)量”以外的企業(yè)信譽、能力、交易條件等作虛假宣傳的，以及對商品有關(guān)的信息應(yīng)告知而不告知等引人誤解的宣傳行為不能涵蓋。而在實踐中，企業(yè)信譽等無形資產(chǎn)的誤導(dǎo)、虛假宣傳，其后果更為嚴重，影響更為惡劣。

（二）對市場中出現(xiàn)的新型不正當競爭行為難以規(guī)制，缺乏調(diào)控力

《反法》對諸如惡意利用專利，仿冒知名商品特有的包裝、裝潢，以專利權(quán)對抗包裝、裝潢的在先使用權(quán)；仿冒知名商品特有的外觀結(jié)構(gòu)形狀；擅自使用他人的企業(yè)標志、圖形、文字代號，造成對商品來源產(chǎn)生誤認；利用有獎活動從事不正當競爭；以對比廣告影射、詆毀競爭對手；利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)中從事不正當競爭；利用不正當手段阻礙他人之間的交易，搶占客戶等行為；企業(yè)名稱中的字號、商標與互聯(lián)網(wǎng)域名的沖突問題；以及強買強賣行為、交易條件、交易行為的欺詐行為等等缺乏調(diào)控力。

（三）行政強制措施及調(diào)查取證手段不適應(yīng)有效打擊不正當競爭行為的需要

法定行政措施缺乏法律保障手段，實施起來軟弱無力。《反不正當競爭法》規(guī)定了監(jiān)督檢查部門在調(diào)查取證中的詢問、查詢、復(fù)制、檢查等權(quán)力，但未明確授予查封、扣押財產(chǎn)等強制措施權(quán)。這種行政處罰權(quán)與行政強制執(zhí)行權(quán)相分離，使工商部門在做出行政處罰決定之后，不具備強制執(zhí)行的權(quán)力，在很大程度上削弱了工商機關(guān)執(zhí)法的嚴肅性、權(quán)威性，無形之中放縱和助長了不正當競爭行為。

（四）法律責任制度不完善，無法有效遏制不正當競爭行為

《反不正當競爭法》雖對低價傾銷行為、搭售行為、商業(yè)詆毀行為作了禁止性規(guī)定，卻無行政制裁手段，沒有設(shè)定相應(yīng)的罰則。對行為人、利害關(guān)系人及證明人拒絕提供資料沒有設(shè)定其應(yīng)當承擔的行政責任；同時，部分條款罰款金額難以計算，計罰標準不科學(xué)，處罰幅度不合理，且一些罰則的自由裁量權(quán)過大，處罰下限過高，罰額幅度大給準確執(zhí)罰帶來難度。

（五）相關(guān)法律競合、沖突現(xiàn)象普遍，造成《反法》的適用困難

《反不正當競爭法》第3條第二款規(guī)定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。”而在具體查處不正當競爭案件的實踐中，執(zhí)法人員卻發(fā)現(xiàn)與該法相競合的法律諸多，單項立法肢解《反法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢。比如：《建筑法》規(guī)定建筑工程中的不正當競爭行為由建設(shè)行政主管部門監(jiān)督檢查；《價格法》規(guī)定低價傾銷等不正當競爭行為由政府物價部門監(jiān)督檢查；《招標投標法》規(guī)定招標投標的業(yè)務(wù)主管部門和項目審批部門對招標投標行為監(jiān)督管理等等。這些與《反不正當競爭法》相競合的法律法規(guī)在具體禁止某幾類不正當競爭行為上，又有其針對性的制約處罰條款，而這些法律法規(guī)的執(zhí)法主體又非工商行政管理機關(guān)，因此在實踐辦案中，針對不正當競爭的定性處罰問題，容易造成執(zhí)法主體混亂不清，職責不明的現(xiàn)象。九屆人大四次會議上雷世均代表曾經(jīng)指出：由于《反不正當競爭法》沒有賦予對不正當競爭行為的唯一執(zhí)法主體，造成執(zhí)法主體多元，在實際工作中常常出現(xiàn)有法難依的問題。由于不正當競爭行為是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的重大障礙，違反了市場經(jīng)濟自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背了公認的商業(yè)道德，雖然市場經(jīng)濟的其它法律法規(guī)對其違法行為有所規(guī)范，但行政執(zhí)法權(quán)應(yīng)集中于一個執(zhí)法主體，執(zhí)法主體的多元化，常常導(dǎo)致多頭執(zhí)法。

單項立法蠶食、肢解了《反法》的內(nèi)容，動搖了其作為經(jīng)濟憲法、競爭秩序基本法的地位，形成了新的行業(yè)和行政壁壘，不利于社會主義統(tǒng)一市場的監(jiān)管和發(fā)展。

（六）行政干預(yù)大，有法難依

一是地方保護主義制約和阻滯了《反不正當競爭法》的正常執(zhí)行。一些地方政府為了各自的利益，采取市場封閉管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企業(yè)普遍存在不正當競爭行為，工商部門依法查處難。三是執(zhí)法水平低，監(jiān)管手段不適應(yīng)。目前工商部門監(jiān)管市場的方式、方法、手段比較陳舊，人員素質(zhì)有待提高；辦案經(jīng)費嚴重不足，交通、通訊設(shè)備匱乏，且在公平交易執(zhí)法中存在的調(diào)查難、取證男、定性難等問題，一時難以得到有效解決，導(dǎo)致執(zhí)法效率低下，執(zhí)法效果有限。四是部門協(xié)作辦案不夠。在實際執(zhí)法過程中，有的部門因利益驅(qū)使，該配合不配合，該移交的案件不移交，甚至有的一罰了之。

二、完善《反不正當競爭法》的對策

隨著我國市場經(jīng)濟運行機制逐步與國際接軌，各類不正當競爭行為已成為市場經(jīng)濟運行過程中的“絆腳石”。為此，通過立法手段制止可能產(chǎn)生的不正當競爭行為，維護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，已經(jīng)成為建立規(guī)范、有序的市場競爭環(huán)境的首要任務(wù)。加快《反法》的修訂進度。要從明確執(zhí)法主體、統(tǒng)一執(zhí)法職能、改變多頭執(zhí)法的狀況入手，解決法律依據(jù)的欠缺問題；要對現(xiàn)行涉及反不正當競爭行為相關(guān)的法規(guī)進行全面清理，廢除《反法》中的除外規(guī)定，解決現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章前后矛盾、相互競合等問題，以此建立科學(xué)統(tǒng)一、獨立執(zhí)法的反不正當競爭行為法律體系。同時，要進一步加快司法和行政解釋出臺的進度，從被動答復(fù)到主動制訂，及時完善《反法》現(xiàn)有的配套規(guī)章和出臺對應(yīng)的實施細則，以此細化《反法》的實用操作條款。

（一）應(yīng)增加新的不正當競爭行為的規(guī)定，進一步拓寬執(zhí)法的范圍

法律的穩(wěn)定性相對于法律所調(diào)整的社會經(jīng)濟關(guān)系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩(wěn)定性，而社會經(jīng)濟關(guān)系則是在不斷變化的。在國外，不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經(jīng)濟體制正處于轉(zhuǎn)軌變型時期，舊的體制正在消失，市場經(jīng)濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現(xiàn)得尤為明顯，導(dǎo)致許多新的不正當競爭行為的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》根據(jù)當時經(jīng)濟領(lǐng)域不正當競爭的情形，只規(guī)定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現(xiàn)的不正當競爭行為無法納入到現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。十一種不正當競爭行為的界定，也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權(quán)法的后盾法的作用的發(fā)揮。人們曾形象地把傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的三項主要法律(專利法、商標法、版權(quán)法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標、專利、版權(quán)法管不到的違法行為，由《反不正當競爭法》來管。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發(fā)明創(chuàng)造提供了更寬保護，但仍比較弱。而如何在版權(quán)法之外提供更寬的保護,還沒有相應(yīng)的規(guī)定。《反不正當競爭法》本應(yīng)保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業(yè)行為，僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例，既不是《商標法》的調(diào)整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍，影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發(fā)揮。

為了彌補《反不正當競爭法》的不足，一些地方性法規(guī)細化、拓展了不正當競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”因此，建議在修訂和完善《反不正當競爭法》時，第一，對不正當競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規(guī)定一般條款，并為一般條款設(shè)置相應(yīng)的罰則，以適應(yīng)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代經(jīng)濟生活，同時也避免以行政立法、地方立法、部門立法

修改基本法律之嫌。第二，設(shè)定兜底條款，及時規(guī)范經(jīng)濟生活中新出現(xiàn)的不正當競爭行為。為了防止行政執(zhí)法的隨意性影響統(tǒng)一的市場體系的確立，可以采取提高認定機關(guān)等級的辦法予以限制，以此增強對各種新出現(xiàn)的或者將會出現(xiàn)的不正當競爭行為的控制力，促進查處不正當競爭行為工作的深入開展。

（二）擴大執(zhí)法權(quán)限，強化查處力度，保障反不正當競爭行為主管機關(guān)有效實施行政職權(quán) 目前，作為反不正當競爭行為主管機關(guān)的工商行政管理機關(guān)，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執(zhí)法職權(quán)和執(zhí)法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，因此，工商行政管理機關(guān)在查處不正當競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時，往往避開適用《反不正當競爭法》，而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講，這是違背適用法律優(yōu)先于行政法規(guī)原則的。以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執(zhí)法手段太弱嚴重影響了行政執(zhí)法的效果。為解決執(zhí)法手段的不足，有的地方的工商行政管理機關(guān)與公、檢、法部門聯(lián)合執(zhí)法，借用他們的執(zhí)法手段進行執(zhí)法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法成本。另外，國家立法機關(guān)在賦予行政執(zhí)法機關(guān)行政強制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權(quán)原則。如《商業(yè)銀行法》第30條規(guī)定，對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或個人凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外。《行政處罰法》第51條規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定工商管理機關(guān)有權(quán)將查封、扣押的財務(wù)拍賣或者凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機關(guān)依據(jù)地方反不正當競爭法規(guī)規(guī)定的查封、扣押、劃撥等行政強制措施進行辦案，將又會陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當競爭案件手段“軟”的問題，最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時，賦予工商行政管理機關(guān)擁有對涉嫌反不正當競爭行為人、相關(guān)人詢問和要求提供有關(guān)證明材料的權(quán)利；對其有關(guān)的協(xié)議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復(fù)制權(quán)，對涉嫌不正當競爭行為人的財物，有查封、扣押權(quán)。在監(jiān)督檢查不正當競爭行為過程中享有調(diào)查權(quán)、證據(jù)保全權(quán)，并明確規(guī)定阻礙執(zhí)法應(yīng)承擔的法律責任；這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關(guān)能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應(yīng)訴中的困惑。另外，還應(yīng)賦予工商行政管理機關(guān)有權(quán)查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構(gòu)的存款，必要時，可以提請人民法院采取保全措施，凍結(jié)涉嫌不正當競爭行為在銀行或者其他金融機構(gòu)的存款。使工商部門在執(zhí)行《反法》過程中，能夠發(fā)揮拳頭作用，更好的打擊各類不正當競爭行為。

（三）加重法律責任，增強追究法律責任的可操作性，增加查處不正當競爭違法行為的深度

現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”顯然都屬于侵權(quán)的民事責任，采用的也是一般民事責任，僅是讓行為人無利可圖，當前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。應(yīng)考慮對惡性嚴重的不正當競爭行為，從法律上規(guī)定其承擔“加重民事責任”或“懲罰性民事責任”，并明確加重或懲罰賠償?shù)姆龋岳Ｗo其合法權(quán)益，保護其與不正當競爭行為斗爭的積極性。

1、要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點。《反不正當競爭法》將低于成本銷售、搭售以及商業(yè)詆毀行為等列為不正當競爭行為，但未規(guī)定相應(yīng)罰則，使追究這些違法行為的法律責任出現(xiàn)“真空”狀態(tài)。

2、要健全對不正當競爭違法行為行政處罰的種類。《反不正當競爭法》對有些不正當競

爭行為，只規(guī)定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰，沒有規(guī)定沒收違法所得、非法財物，產(chǎn)生了有些經(jīng)營者為了獲取高額利潤，愿意接受罰款的現(xiàn)象。

3、對不正當競爭違法行為人的罰款數(shù)額依據(jù)，由規(guī)定的按違法所得單一標準改為按違法經(jīng)營額和違法所得雙重標準計算，提高追究違法行為人法律責任的可操作性。實踐中，違法行為人由于種種原因，如為逃避打擊故意低價銷售或確實因經(jīng)營不善，未有盈利，甚至虧損，有的案件在調(diào)查時，違法行為人不提供物品購銷發(fā)票及成本核算、銷售價格等計算違法所得的證據(jù)，因此，工商行政管理機關(guān)對其違法所得無法核實、難以計算。增加了以違法經(jīng)營額計算罰款依據(jù)，不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任，而且比較簡便、易操作。

4、在法律制裁體系中，刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。正如法國著名啟蒙學(xué)家盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。”為及時準確地懲罰犯罪，實現(xiàn)刑法的社會防衛(wèi)功能，應(yīng)進一步明確界定不正當競爭行為中罪與非罪的標準。根據(jù)當前市場競爭的立法現(xiàn)狀和發(fā)展前景，將情節(jié)嚴重的不正當競爭行為規(guī)定為獨立的罪名并規(guī)定法定刑罰，以加大打擊不正當競爭犯罪行為的力度。

（四）進一步排除地方保護主義的干擾

政府及其所屬部門在制止不正當競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執(zhí)法實踐中，反不正當競爭行為的行政干預(yù)和地方保護壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當競爭法》應(yīng)明確賦予工商部門獨立的執(zhí)法權(quán)限，當工商機關(guān)在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權(quán)力、干擾執(zhí)法時，應(yīng)及時將案件上報上級主管部門和上級政府備案，并以上一級工商機關(guān)的名義共同辦案；必要時，也可以采取上級督辦、交叉辦案、聯(lián)合辦案等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應(yīng)明確上級政府制止地方保護主義的職責，規(guī)定具體的責任追究權(quán)限和下級政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應(yīng)的法律責任。

綜上所述，與其他部門法相比，《反不正當競爭法》具有更為靈活、開放的體系結(jié)構(gòu)，在其他部門法對我國迅猛發(fā)展的市場經(jīng)濟還不能及時應(yīng)對、規(guī)范和整頓時，通過不斷的完善該法，可以更全面的保護廣大經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益；在深入研究社會主義市場經(jīng)濟條件下的不正當競爭行為時，通過該法對進一步鼓勵和保護公平交易，特別是制止不正當競爭行為，保障我國入世后市場經(jīng)濟能持續(xù)、快速、健康發(fā)展，全面實現(xiàn)小康社會的宏偉目標具有十分積極的現(xiàn)實意義。

參考資料：

1、《中華人民共和國反不正當競爭法》，（M）工商行政管理法規(guī)匯編

2、胡之群．從執(zhí)法實踐談《反不正當競爭法》的缺陷，（J）中國工商管理 研究2003年第9期

3、王學(xué)政．完善我國反不正當競爭法律制度的思考，（J）工商行政管理2003年第5期

4、肖純新、王哲．《反不正當競爭法》存在的問題及對策，（J）工商行政管理2003年第21期

5、徐志雄．修訂《反不正當競爭法》需要注意的問題，（J）工商行政管理2003年第21期

6、王利明．關(guān)于完善我國反不正當競爭法的幾點意見，（J）工商行政管理2003年第24期

7、王曉曄．完善競爭法建立自由公平的市場競爭秩序，（J）工商行政管理2004年第5期