第一篇：淺析“濫用職權”與“顯失公正”（大全）

淺析“濫用職權”與“顯失公正”

自1990年我國行政訴訟法頒布實施至今，濫用職權，就一直作為一項法律明確規定的行政行為法定撤銷事由。但理論及司法實踐中對濫用職權的探討一直并不深入，從而一方面使得法院對于該事由不敢適用，不知如何適用，另一方面個別法院的法官適用時又出現偏差，進而更使得法院對該事由的適用畏首畏尾。此外，行政處罰顯失公正是唯一一項體現司法審查變更權的行政行為法定變更事由，其與“濫用職權”的界定存在爭議，使得法律明確規定的相應司法審查權形同虛設，影響司法審查權的實現。筆者就這些問題，分析成因并提出界定相關概念的衡量因素，從而促進立法、司法的技術變革，實現司法審查的目的。

一、濫用職權的司法適用現狀原因分析

（一）內涵、外延的不確定性

《行政訴法》第54條第（二）項規定，具體行政行為具有濫用職權情形，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可以判決重新作出具體行政行為，但沒有就“濫用職權”的內涵細化。中國法官比較習慣于法條主義立場，這種立場具體表現在更傾向于適用法律有明確規定的事由，傾向于適用法律在規定的同時有明確界定或者其內涵明確的事由。①相對于“主要證據不足”、適用法律法規錯誤”、“違反法定程序”而言，“濫用職權”的概念過于模糊，因此，法官可能通過轉換戰略，適用這些內涵明確的法定撤銷事由而不適用“濫用職權”，從而避免在判決書中適用“濫用職權”這一事由需要說明理由的困難。

（二）合法性審查原則

合法性審查原則體現法院對行政行為的審查不是一種全面的審查，而是有限度的審查，審查的界限即為合法性，審查被訴的具體行政行為是否嚴格按照法律規定的范圍、方式、內容、程序以及權限進行。法院對具體行政行為的準確性和適當性不予審查，即不進行合理性審查。

所謂濫用職權，簡單而言可以界定為行政主體在自由裁量權限范圍內不正當行使行① 姚建軍：“ 對行政濫用職權的司法審查” 載 《人民司法》2011年第7期。

政權利而達到一定程度的行政違法行為。②可見，濫用職權被限定于自由裁量權限范圍內且由于行使的不正當性違反行政合理性原則的一種行為，但應區別于輕微不合理，其不當性達到一定程度從而構成違法。但立法并沒有對違法與不合理進行明確的界定，引發濫用職權的性質爭議，從而對濫用職權的審查難以突破合法性審查原則這一障礙。

筆者認為，行政主體在一定范圍內享有自由裁量權是行政管理的客觀需要，這是法律明確授權的。然而，自由裁量權的的必然存在導致濫用職權無法避免，為限制公權力，防止其濫用權限侵害行政相對人的合法利益，實現法定目的，行政合法性審查原則并不排斥行政合理性審查。

（三）司法權對行政權的干預

行政權與司法權的相對獨立性是合法性審查原則的理論基礎。行政機關與司法機關都由人民代表大會產生，向它負責、受它監督，二者在法律規定限度內行使職權，相互配合，并不存在誰高誰低。行政機關在法律授權范圍內，根據其專業性、技術性，可以對手段、幅度、數額、數量等進項選擇，法院應尊重行政機關的選擇，否則，構成司法權對行政權的干預。但是，行政自由裁量不當帶來的不公正又顯然存在。由此，行政權與司法權的邊界不再像傳統上的法律規定，那樣明晰，“濫用職權”正是針對行政自由裁量權的濫用而設置的一個司法審查事項，行政權與司法權的邊界已從法律的明確規定擴展到如何認定濫用，這是對傳統司法權與行政權邊界認識的一個突破。基于對行政權的尊重，法官在審理涉及行政自由裁量的案件時，首先會考慮司法權是否會過多干預行政權，這一傾向往往限制法官適用濫用職權這一審查事由。

由于行政權與司法權是爭論不休的問題，濫用職權的司法審查權限備受質疑也必然是無法避免的，當務之急則在于就司法審查適用以及立法層面上提出可操作性建議。

二、衡量濫用職權的因素

（一）不正當目的與動機

行政機關的行政行為不具備正當目的，是指行政機關做出某項行政行為并非為實現法律設定的目的，其中最嚴重的包括行政機關具備主觀惡意，如以權謀私。實踐中，行政機關的主觀目的通常需要通過客觀行為予以判斷，直接證明行政機關具有不正當目的和動機比較困難，但若確有證據證明行政機關確實存在該種不當目的或動機，則可以認定存在濫用職權。② 姜秀華：“對行政管理中濫用職權的防范研究” 載 《產業與科技論壇 》2010年第3 期

但需注意，不正當目的與動機是濫用職權的充分條件非必要條件，即一些濫用職權的行為其目的與動機是正當的，但違反比例原則，其雖無主觀故意但也構成濫用職權。此外，由于目的與動機的復雜性，行政相對人及司法機關難以舉證，因此該衡量因素有局限性，可操作性差。

（二）違反比例原則

比例原則要求行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果為了實現行政目標會對行政相對人權益造成侵害時，選擇對其侵害程度最小并使二者相適應的行政行為。根據行政行為是否足夠及必要等標準，將其總結為行政行為的妥當性（行政行為是否足以達到行政目的）、必要性（行政行為是否為達到行政目的所必須）、及均衡性（權衡行政行為的效果與損害現有秩序及利益之間的輕重）三部分，這三部分被稱為比例原則的三個子原則。③

比例原則在實踐中主要應用于“行政行為畸重”，即行政行為違背必要性與均衡性，行政行為追求的行政效果小于其給行政相對人權益或現有合法秩序利益帶來的嚴重損害。

（三）違反信賴利益保護原則

信賴利益保護原則源自行政行為效力中的公定力，也即行政行為一經成立，不論是否合法即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的一種法律效力。由此，行政行為一旦做出，善意的行政相對人就可能基于對于行政行為的信賴而做出某種行為，形成某種秩序或者取得某種利益，這就是行政法上的信賴利益。而當原來的行政行為的效力受到質疑時，行政相對人基于對原來行政行為的信賴而形成的現有秩序或者利益就可能受影響。行政行為若被撤銷，則行政相對人基于原來行政行為所能取得的利益均失去了依據，這里就涉及信賴利益保護的問題。信賴利益保護，事實上是基于行政相對人的利益對違法或者不合理的行政行為的糾正形成的一種限制。

如果行政機關在做出某項行政行為時，沒有考慮應當予以保護的信賴利益而做出了某項行政行為（實踐中往往體現在對原來行政行為的主動撤銷或者變更），同樣可能涉及對行政裁量權的濫用，從而構成濫用職權。

（四）考慮不相關理由或沒有考慮相關理由

行政機關應當受法律條文中規定的目標的指引，并基于行政目的決定哪些理由是相③ 李曉玲：“ 論司法審查對行政自由裁量權的控制”，載 《合肥學院學報 》社會科學版 2004年第2 期

關的，哪些不是。將與法律規定的目標無關的理由納入考慮是對自由裁量權的誤用。

對自由裁量權的另一種誤用是不充分的行使自由裁量權，這不僅包括行政機關沒有意識到法律賦予它自由裁量權，還包括行政機關忽略了相關的事實和因素的情況。

若要求法律對每一種行政行為需考慮的相關因素一一列明，這是不現實的，因此，針對具體個案，行政主體應具體確定相關因素，理論上因為法律沒有明確規定，相關因素的選擇屬于自由裁量的范圍，但如果行政主體違背了基本的邏輯常態，其構成對行政裁量權的濫用。

三、“顯失公正”的界定

《行政訴訟法》第54條第（四）項規定了司法審查變更判決的唯一必要條件——行政處罰顯失公正。但司法實踐中，由于各界對“顯失公正”以及“濫用職權”難以區分，從而產生對“濫用職權”這一法定撤銷事由與“行政處罰顯失公正”這一唯一的法定變更事由適用上的混淆。

筆者認為解決該爭議需注意如下幾點：

（一）“顯失公正”僅適用于“行政處罰”

各界對“顯失公正”與“濫用職權”的內涵爭論不休，實乃“一葉障目不見泰山”。人們忽視了 “ 顯失公正”僅適用于行政處罰的立法意圖，將平常意義上的 “ 顯失公正”一詞當作衡量行政行為濫用行政裁量權程度的概念，從而導致概念使用上的混亂。《行政訴訟法》中的 “ 顯失公正”是指行政處罰的顯失公正，而不是指行政行為的顯失公正。因此，在其與濫用行政裁量權的關系問題上，就不能得出濫用行政裁量權的行為必須是顯失公正的行為的結論。因此，有些學者主張，為避免概念之間的矛盾，作為衡量行政裁量權是否違法及其程度的概念，應當使用 “ 裁量明顯不當”等用詞。

（二）“可以判決變更”中“可以”背后的含義

人們忽略了 《 行政訴訟法》第5 4條第(4)項中規定的“可以”背后隱含的法理。根據 《 行政訴訟法》的規定，是“ 可以”而不是 “ 應當”或者“必須”變更，即可以作出變更判決，也可以不作出變更判決而作出撤銷判決。因此，“可以”意味著人民法院對顯失公正的行政處罰作出變更判決，擁有一定的司法裁量權。

（三）司法變更權的限制適用

《 行政訴訟法》第5 4條第(4)項中規定的是司法變更權，而第（2）項規定的是撤

銷權，而司法變更權的行使通常被視為在特殊情形下司法權代替了行政權。《行政訴訟法》將司法變更權限制適用于僅針對顯失公正的行政處罰，由此可以看出，體現了一定的立法目的，即防止司法審查權過分干預行政權。

結束語：

根據立法目的解釋，可以界定，行政處罰 “ 顯失公正”與濫用職權不是并列關系，而是從屬關系，行政處罰“ 顯失公正”，是濫用職權或濫用行政裁量權的一種，是濫用行政處罰裁量權的極端表現，是對濫用行政處罰權程度最為深刻的一種，可稱為 “ 嚴重濫用行政處罰權”，因此才賦予法院相應的司法變更權，從而限制公權力濫用職權嚴重侵害行政相對人利益。

立法規定人民法院在適用司法變更權時擁有一定的司法裁量權，即可以作出變更判決，也可以不作出變更判決而作出撤銷判決。但立法及司法解釋對變更判決的裁量權尚未作出指導，導致司法變更權的適用意見不一致。有些學者建議，最高人民法院在是否適用司法變更權問題上，應作出“實效性標準”規定，從而使司法變更權的適用更具有操作性和實用性。在法院宣判撤銷行政行為之后，仍然有可能再次作出與原處罰基本相同的行政處罰的時候，才適用司法變更權，否則適用撤銷判決，將這種適用變更判決的實質性基準稱為 “ 實效性標準”。④引入該標準的意義在于，防止司法變更權的泛濫，保證立法應有的制度設置，從而保證行政權與司法權的協調適用。

④ 李哲苑：“顯失公正”的定位，載 《當代法學》，2010年第4期

第二篇：合同重大誤解顯失公平

合同重大誤解顯失公平

1、重大誤解

指一方因自己的過錯而對合同的內容等發生誤解，訂立了合同。行為人對行為內容有重大誤解的，可以變更或者撤銷合同。

2、重大誤解構成要件

表意人因為誤解作出了意思表示。

對合同的內容等發生了重大誤解。

誤解是因誤解方自己的過錯造成的，而不是因為受到他人的欺騙或者不正當影響造成的。

誤解是誤解的一方的非故意的行為。

3、顯失公平與重大誤解

合同法上的誤解指當事人對合同關系中重大要素的錯誤認識與理解。因重大誤解訂立的合同是基于發生誤解一方或者雙方當事人主觀上的錯誤引起的，并給誤解一方帶來重大的不利后果。

顯失公平合同中遭受不利后果的一方當事人對合同關系中的重大要素并無誤解，即主觀上無過錯。

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只是因其無知或者面臨緊迫情勢而處于被動狀態，提出或者接受不公平的條件。

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第三篇：顯失公平合同條款認定要件

顯失公平合同條款認定要件

作者：長沙律師 文章來源：本站原創 點擊數：523 更新時間：2010-5-13 20:33:06 【字體：小 大】

長沙律師網提示：最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第72條規定：一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有嘗原則的，可以認定為顯失公平。關于合同條款顯失公平的問題，可以從兩個方面進行認定：一是考察合同對一方當事人是否明顯不公平，具體應結合雙方當事人權利義務是否對等、一方獲得的利益或另一方所受損失是否違背法律或者交易習慣等綜合衡量。

二、考察合同訂立時，一方是否利用其優勢或者對方輕率、沒有經驗，具體看利益受損一方是否無經驗，或對合同的相關內容缺乏認識的能力，或者因為某中急迫的情況，并非出自真正的自愿而接受了對方提出的合同條件，如合同中設定了某些明顯對一方不利的條款，注意區分是否為一方當事人的真實意思表示。

依據：最高人民法院公報，天津開發區家園房地產營銷有限公司訴天津森得瑞房產公司特許經營糾紛案（二審法院：天津市第二中級人民法院）

(本文由長沙律師田勇提供！)

第四篇：合同顯失公平的認定

合同顯失公平的認定

1、民法通則第59條規定

民事行為顯失公平的，一方當事人有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤消。

2、顯失公平的認定

一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。

3、合同法顯失公平

當事人出于真正自愿的交易才是平等的，只有平等的交易才可能是公平的。

4、合同顯失公平構成要件

合同訂立一方利用自身的優勢地位或另一方無經驗而訂立了顯失公平的合同。

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合同訂立客觀上給一方當事人的利益帶來嚴重的不平衡。

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第五篇：失與得（范文模版）

失與得

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有人說，人生就是不斷擁有和尋找的過程，不曾擁有，你會努力去尋找；失去擁有，你又會四處去追尋；有時，拼命尋找，你卻失去了原來的擁有；有時，你若不得，黯然回首，那人卻在，燈火闌珊處。有失才有得，有得必有失。人們一味地追求完美會使熱病摔得遍體鱗傷。有時候，回頭想想，其實自己也得到了許多。人，追求完美，但永遠不可能完美，我們總是在得到水晶鞋的時候想方設法得到南瓜車。最后，我們會把唯一得到的水晶鞋摩得不成鞋樣，即使得到了南瓜車，也失去了水晶鞋的光彩。接著開始后悔，把自己推向絕望的處境。其實，不管失去什么，只要有追求的精神去尋找。記住：擁有就是得，失去了才會去尋找。把擁有與尋找用等號連接起來。你將得到更多，同時，也會失去一些。只有這些失去，才是你尋找的動力，你得到的階梯，成功的橋梁。失去了，未必不是好事。只要我們肯去想想遺失的美好。轉過身，往前走，你失去⒈也許會得到2。

鉛筆天生喜歡和白紙作對，它夢想著在白紙上留下深深的記憶，卻又經不起橡皮的摩擦，橡皮擦了以后白紙還是白紙。雖然白紙失去了鉛筆的痕跡，但等待它的是橡皮擦不掉的鋼筆。它失去了鉛筆，卻得到了鋼筆。鉛筆一般⒋角錢一支，而鋼筆的價值遠遠高于鉛筆。在此，我要說，尋找就等于擁有，尋找后所得到的遠遠大于你想象的。

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