第一篇：以馬口法庭為視角的分析——陳紅元-中國法律信息網(wǎng)[定稿]

以馬口法庭為視角的分析——陳紅元-中國法律信息網(wǎng).txt恨一個人和愛一個人的區(qū)別是：

一個放在嘴邊，一個藏在心里。人生三愿：一是吃得下飯，二是睡得著覺，三是笑得出來。關于正確調(diào)處社會矛盾糾紛的調(diào)研報告

—以馬口法庭為視角的分析

陳紅元

構建和諧社會已成為當前主導我國國家建設和人們生活的主旋律。其目標是要形成一種“誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧發(fā)展的互動行為方式”的社會狀態(tài)。而改革開放主導的社會急劇轉(zhuǎn)型使我國社會主體間的關系正處在歷史上最為復雜的狀態(tài)之中，各種觀念與利益正發(fā)生著激烈的碰撞，社會糾紛主體及其內(nèi)容更加多樣及復雜。如何恰當?shù)鼗馊嗣駜?nèi)部矛盾解決社會糾紛，已成為構建和諧社會之關鍵一環(huán)。本文擬以漢川市人民法院馬口法庭為調(diào)研對象,探討當前社會矛盾糾紛的特點及主要原因,分析人民法庭在調(diào)處社會矛盾糾紛體系中的地位與作用,提出對策及建議。

一、馬口法庭調(diào)處社會民事矛盾糾紛的基本情況

1999～2006年，漢川市人民法院馬口法庭民事案件立案情況見表1。

表1 民事案件立案情況

單位：件，％

年度立案 案件類型 比重

債務 離婚 賠償 債務 離婚 賠償

1999 634 563 34 4 88.8％ 5.4％ 0.6％

2000 487 424 33 5 87.1％ 6.7％ 1％

2001 313 277 16 3 88.5％ 5.1％ 0.9％

2002 456 417 29 5 91.4％ 6.3％ 1％

2003 377 324 40 2 85.9％ 10.6％ 0.5％

2004 640 579 50 7 90.5％ 7.8％ 1％

2005 360 276 60 8 76.7％ 16.7％ 2.2％

2006 300 205 71 14 68.3％ 23.7％ 4.7％

合計 3567 3065 333 48 85.9％ 9.3％ 1.3％

資料來源：筆者根據(jù)漢川市法院馬口人民法庭檔案整理統(tǒng)計，下同。

備注：2006年法庭民事立案截止11月15日。

表1數(shù)據(jù)說明：①從立案數(shù)量上看，1999年以來總體上呈下降趨勢，特別是2004年以后下降較快。它表明隨著市場經(jīng)濟體制的不斷完善，市場經(jīng)濟秩序逐步好轉(zhuǎn)，傳統(tǒng)的市場自身矛盾糾紛有所減少。②從立案類型上看，截止2005年，債務案件所占比重持續(xù)3／4以上，離婚、賠償案件所占比重則不足1／4，表明當?shù)亟?jīng)濟交往總體上比較活躍，經(jīng)濟發(fā)展較快；但債務案件總體上穩(wěn)中有降，而離婚、賠償案件則呈上升趨勢，2005年分別上升至23.7％和4.7％。它表明隨著市場經(jīng)濟秩序的逐步好轉(zhuǎn)，經(jīng)濟矛盾糾紛有所減少，但另一方面婚姻家庭矛盾糾紛、生產(chǎn)安全事故和交通安全事故人身損害賠償糾紛等其他社會矛盾糾紛有所增加。

1999～2004年，馬口法庭民事案件結案情況見表2。

表２ 民事案件結案情況

單位：件，％

年度 結案 結案方式

件數(shù) 調(diào)解 判決 撤訴

件數(shù) 比重 件數(shù) 比重 件數(shù) 比重

1999 593 446 75.2％ 61 10.2％ 82 13.8％

2000 482 400 82.9％ 55 11.4％ 27 5.6％

2001 311 209 67.2％ 34 10.9％ 68 21.8％

2002 419 79 18.8％ 68 15.2％ 282 67.3％

2003 369 94 25.4％ 175 47.4％ 100 27.1％

2004 616 80 12.9％ 374 60.7％ 162 26.3％

合計 2790 1308 46.9％ 767 27.5％ 721 25.8％

表2數(shù)據(jù)說明：判決結案比重較大,但案件調(diào)解結案比重逐步上升。撤訴比率2002年前呈上升趨勢，以后呈下降趨勢，2002年撤訴比率高達67.3％，創(chuàng)歷史新高。表明對社會矛盾糾紛的解決方式呈現(xiàn)多樣化，其結案方式逐步以調(diào)解為主(包括調(diào)解結案及通過調(diào)解達成的撤訴結案),體現(xiàn)了“能調(diào)則調(diào)，當判則判，判調(diào)結合，以調(diào)為主”的辦案

原則要求，實現(xiàn)了矛盾糾紛解決的法律效果和社會效果的和諧統(tǒng)一。

二、馬口法庭所轄地域社會矛盾糾紛的特點。

在社會主義市場經(jīng)濟逐步建立的過程中，經(jīng)濟體制改革、社會結構變動而引發(fā)的利益調(diào)整、觀念沖突、社會震動，導致了矛盾主體的增加，社會矛盾糾紛內(nèi)容更加廣泛多樣和復雜。一是婚姻家庭矛盾增加，其中離婚糾紛最為突出。家庭的不和諧成為影響社會穩(wěn)定的重要因素。二是糾紛與群眾切身經(jīng)濟利益緊密相關，并大多數(shù)為涉法矛盾。從受理糾紛情況看，現(xiàn)在糾紛主要集中在企業(yè)拖欠職工工資、養(yǎng)老金、醫(yī)療費以及損害賠償，債權債務、集資收費等方面，均涉及群眾的經(jīng)濟利益，而這些問題基本上都有相應的法律法規(guī)調(diào)整。三是群體性糾紛突出。在常見的矛盾糾紛中，往往是群眾利益一致，要求相似，容易引發(fā)群體性糾紛。如拖欠職工工資、集資無法償還、拆遷安置、征地補償、企業(yè)改制等關系到一部分人的切身利益的事情。這些矛盾糾紛處理不好，調(diào)解難度增大，對社會的穩(wěn)定危害也更大。

三、馬口法庭在調(diào)處社會矛盾糾紛中的實際地位和作用

漢川市人民法院馬口法庭與其他政府工作部門一起，共同擔負著馬口地區(qū)穩(wěn)定與維護和諧社會秩序的神圣職責與艱巨任務。2005年4月上旬，法庭班子成員調(diào)整后，馬口法庭目前管轄南河、馬鞍、廟頭、西江、楊林、灣潭和馬口共７個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的審判工作和任務，在漢川市法院占據(jù)舉足輕重的地位與作用。在人手少、任務重、責任大的情況下，馬口法庭在庭長周勇的帶領下克難奮進，充分發(fā)揮民事審判調(diào)處社會矛盾糾紛職能的積極作用，大力配合漢川市馬口社會秩序“百日行動”整治工作，加大執(zhí)行和解與糾紛調(diào)解力度，清理了一批積案、疑案和“執(zhí)行難”案件，將糾紛化解在基層，把矛盾消滅于萌芽狀態(tài)；堅持公正司法，服務社會，對一些經(jīng)濟糾紛和人身損害賠償中可能涉嫌違法犯罪的案件，主動移送有關主管部門，并提出相關司法建議，及時排查化解了社會矛盾糾紛隱患,減少了社會不和諧因素。同時，發(fā)揮人民法庭“橋頭堡”作用，深入發(fā)動群眾，加大法制宣傳力度，建立了一套群策群力的社會矛盾糾紛調(diào)處機制。

（一）以民事審判、調(diào)解和執(zhí)行為切入點和著力點，從源頭上預防和減少社會不和諧不穩(wěn)定因素，積極化解社會矛盾糾紛。社會社會矛盾糾紛調(diào)處工作是一項系統(tǒng)性的整體工程。任何環(huán)節(jié)細小工作的疏忽和矛盾的產(chǎn)生，都可能增加社會不安定因素，誘發(fā)新的矛盾與糾紛。針對這一特點，馬口法庭加大力度清理了一批積案和執(zhí)行難案，從審判和執(zhí)行入手，在調(diào)解上做文章，實現(xiàn)了“兩高一低”：即調(diào)解結案率高、執(zhí)結率高和涉訟信訪率低。據(jù)統(tǒng)計，僅2006年4至6月份，法庭新收案45件，調(diào)解結案44件，調(diào)解結案率達95％以上；案件執(zhí)結率高，清理積案12件，執(zhí)結9件，執(zhí)結率達70%以上，同時，由于調(diào)處工作到位，案結事了，大量民商事糾紛案件得到及時有效解決，從源頭上預防和減少了社會不和諧不安定因素，有效減少和及時制止了一批易誘發(fā)社會矛盾糾紛的案件，同期沒有引發(fā)進京赴省和到市直機關投訴上訪案件。

（二）延伸審判服務職能提出司法建議，配合相關部門共同開展社會矛盾糾紛調(diào)處大會戰(zhàn)。在2006年受理的7件調(diào)解損害賠償糾紛案件中，調(diào)結6件，調(diào)結率

達86%。由于馬口法庭審理的民事案件大量集中在離婚、人身損害賠償和借貸糾紛案件上，其中有一些可能涉嫌或牽連到違法甚至犯罪行為。針對這類案件，馬口法庭及時提出了書面司法建議4條，主動及時移送有關部門調(diào)查處理，為及時發(fā)現(xiàn)、防止和打擊違法犯罪活動贏得了時間，作出了貢獻。如2006年3月1日，李某駕駛其實際所有并掛靠于武漢捷順公司的鄂AR0803解放牌輕型廂式貨車，由漢川市新河鎮(zhèn)至該市廟頭鎮(zhèn)王家臺村，在駛?cè)胪跫遗_村路段超越同向騎自行車的紡織女工王某時，將王某擦傷，致王某倒地受傷，造成八級傷殘,兩次做開顱手術。為此，李某先后支付了2萬余元的醫(yī)療費。7月13日，馬口法庭從雙方當事人的家庭實際情況出發(fā)，積極提出調(diào)解方案，耐心細致做調(diào)解工作，經(jīng)過幾次反復，終于協(xié)商一致：由保險公司賠償王某5萬元，李某與捷順公司連帶賠償王某39185元。協(xié)議達成后，被告李某當庭及時支付全部兌現(xiàn)款。成功調(diào)處了糾紛，遏止了矛盾糾紛的激化，消除了不穩(wěn)定因素。

（三）積極開展巡回辦案、就地辦案、就近辦案等多種審判活動，建立群策群力的社會矛盾糾紛調(diào)處格局。調(diào)解勞資糾紛10件，調(diào)結9件，調(diào)結率達90%。調(diào)處其他糾紛5件，調(diào)結4件，調(diào)結率達80%。馬口法庭充分利用法律資源優(yōu)勢，加強群眾法制宣傳，讓法律進小區(qū)、進單位、進家庭，以案講法，現(xiàn)場說法，增強了群眾的法制觀念，預防和制止了一批潛在社會矛盾糾紛的發(fā)生，收到了較好的效果。

四、從馬口法庭的工作實際看社會矛盾糾紛產(chǎn)生的主要原因

一是外出務工人員夫妻長期兩地分居,夫妻感情缺乏交流溝通,導致夫妻關系不和,是離婚率上升的一個重要原因。同時也表明城鄉(xiāng)居民對婚姻質(zhì)量要求日益提高，傳統(tǒng)、凝固的婚姻關系與觀念已經(jīng)漸漸被打破。

二是外來務工人員到馬口鎮(zhèn)紡織廠打工，生產(chǎn)安全事故引發(fā)的勞資糾紛、損害賠償糾紛增多；

三是不遵守道路交通安全法律法規(guī)，超速行駛、酒后駕駛、無證駕駛等違規(guī)行為引發(fā)的道路交通事故損害賠償糾紛比較突出；

四是拖欠職工工資、集資無法償還、征地、拆遷糾紛引發(fā)的上訪事件呈現(xiàn)出人數(shù)多、有組織性和越級上訪的現(xiàn)象。

五、做好社會矛盾糾紛調(diào)處工作的對策與建議。

在新的歷史時期，社會矛盾糾紛呈現(xiàn)出主體多元化、內(nèi)容復雜化的特點，涉及面廣、突發(fā)性強、群體性高，是構建社會主義和諧社會的重要隱患。做好社會矛盾糾紛調(diào)處工作任務艱巨，意義重大，應采取以下對策：

1、當前社會矛盾糾紛的性質(zhì)大多是人民內(nèi)部矛盾，只能運用處理人民內(nèi)部矛盾的方法加以解決。要堅持有的放矢、實事求是的原則，保持清醒的頭腦，敢于正視存在的社會矛盾糾紛，不夸大，不縮小，積極探索，大膽創(chuàng)新社會矛盾糾紛調(diào)處解決機制，運用多元化的矛盾糾紛解決手段，做到有矛盾就解決，有糾紛就化解，達到“定紛止爭，團結互助”的目的，實現(xiàn)“構建和諧社會，提高人民生活”的根本宗旨。

２、基層人民法庭要切實履行好自己的審判職責，多研究化解調(diào)處社會矛盾糾紛的方式方法，建立社會矛盾糾紛追蹤排查制度，發(fā)揮好人民法庭的基層基礎作用。加大糾紛調(diào)解力度，改變“重判決輕調(diào)解”解決問題的單一模式，努力追求案件處理的法律效果和社會效果的和諧統(tǒng)一，做到案結事了，不留后患。

3、要進一步加強基層基礎建設和增強基層調(diào)委會的整體功能，不斷加強基層組織建設，健全和加強居民委員會與村民委員會的職能。家庭是社會的細胞，要加強基層組織與社區(qū)、家庭的密切聯(lián)系，關心和幫助外出務工者的家庭生活，為務工者創(chuàng)造良好的勞動條件和家庭環(huán)境，鼓勵他們就近外出務工，保持與家庭的緊密聯(lián)系，促進家庭成員的相互了解，加強交流，增進感情，做到照顧家庭和外出務工兩不誤。

4、大力推行電子政務，建立“陽光政府”，實現(xiàn)依法行政、按章辦事，把各項工作納入法制建設軌道。在我國的立法工作已經(jīng)取得較大成績的前提下，更應注重“執(zhí)法必嚴，違法必究”。作為國家行政管理機關，要做好調(diào)處社會矛盾糾紛的表率，堅持依法行政，既不越位，也不缺位，既要加強管理、嚴格執(zhí)法，又要防止和減少公務人員違法或不當行政造成對公民、法人合法權益的侵害，在化解社會矛盾糾紛的同時，更應預防和減少新的社會矛盾糾紛的產(chǎn)生。

5、要強化行政復議、仲裁和司法工作，把矛盾糾紛的調(diào)處引導向法制的軌道。在調(diào)處矛盾糾紛的過程中，對于因合同爭議、債權債務、政府不當行政等引發(fā)的糾紛，在調(diào)解無效時，要積極引導當事人依法申請復議、仲裁或訴訟，司法機關和政府部門對符合條件的要及時受理。對一些涉及面廣、社會影響大的群體性案件，要公開、公正審理并及時作出裁決，逐步在全社會形成一種信賴法律，服從法律，樂于用法律的手段解決矛盾糾紛的良好氛圍。

6、要繼續(xù)加強法制教育，切實增強廣大干部群眾依法辦事的觀念。要繼續(xù)在全社會堅持不懈地開展全民普法教育，重點放在增強法制觀點，養(yǎng)成依法辦事的習慣上，這是預防和減少社會矛盾糾紛的根本措施和治本之策。

【作者介紹】湖北省孝感市中級人民法院

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162 從《麥琪的禮物》看歐亨利的寫作手法

163 企業(yè)行為管理的共同價值觀淺析

164 形名組合Deep+Noun之認知研究

165 英語電影片名的漢譯要求及賞析

166 Analysis of the New Female Scarlett in Gone with the Wind

167 身勢語在基礎英語教學中的應用

168 從功能翻譯理論看漢語公示語的英譯

169 從《喜福會》透視中美文化沖突與融合170 殘酷的戰(zhàn)爭和脆弱的愛情－－－－再讀《永別了，武器》

171 論《老人與海》中人與自然的矛盾性與和諧性

172 商務英語信函中名詞化結構的翻譯

173 從文化內(nèi)涵的角度看漢語動物習語的英譯

174 英語廣告雙關語的語用功能

175 論《兔子歸來》中黑人民權意識的覺醒

176 英漢”黑色”的隱喻的對比研究

177 一個典型的拜倫式英雄——論《呼嘯山莊》中的希斯克利夫

178 試論合作學習在初中英語教學中的應用

179 埃茲拉?龐德和意象主義

180 論商標翻譯的原則及策略

181 芻議美國情景喜劇中的美國俚語

182 《欲望都市》四位女主角的愛情觀分析

183 英語單位名詞研究——以《牛津高階英漢雙解詞典（第六版）》為例

184 《嘉莉妹妹》中女主人公的服飾所反映的女性意識

185 解析《諾桑覺寺》中凱瑟琳的自我成長

186 Ezra Pound’s Attempt to Find a Savior in His Poetry Writing

187 A Feminist Reading of The Portrait of a Lady

188 The Blindness in King Lear

189 《麥田里的守望者》男主人公霍爾頓的人物形象分析

190 中西方愛情悲劇故事的比較分析——以“梁祝”和《羅密歐與朱麗葉》為例

191 論《芒果街上的小屋》的“簡單”

192 The Symbolic Meanings of Plant Terms in Chinese and English: Comparison and Translation 193 約翰遜詞典編纂特色探析

194 高中生英語學習動機的研究與培養(yǎng)——以天河中學學生為例

195 Comparison and Translation Between Chinese and English Euphemisms

196 論歸化翻譯法在宋詞文化意象英譯中的運用

197 淺析漢英動物詞的文化內(nèi)涵及其翻譯

198 論《達芬奇密碼》中的基督教元素

199 On the Conflicts Reflected in the Character of Rebecca Sharp in Vanity Fair

200 以國際商務談判為視角分析中西文化差異

第三篇：論法律原則的意義——以法學方法論為視角

論法律原則的意義

——以法學方法論為視角

摘要：法律體系是指由法律原則和法律規(guī)則構成的規(guī)范體系，其中，法律規(guī)則占絕大多數(shù)，而法律原則的數(shù)量較少，但是并不是說法律原則就無足輕重，在某種程度上，法律原則的意義要遠遠大于法律規(guī)則的意義。目前我國理論界學者多集中于法律原則的概念、性質(zhì)、適用方式、原則與規(guī)則的區(qū)別等方面。然而，筆者認為，應從法律體系及法律實踐的整體角度出發(fā)，來分析法律原則的意義。這樣能幫助我們更清楚地認識法律原則的地位、本質(zhì)；同時，也對我國立法者制定法律原則、完善法律體系和司法者更好地運用法律原則進行裁判有一定借鑒意義。

法律原則究竟是什么？這一抽象性的概念有沒有實際發(fā)揮作用？或者僅僅只具有一種法

1律上的象征性意義和政治上的宣誓性意義？筆者認為，答案顯然是否定的。下面筆者以方法論的角度，從理論意義和實踐兩方面來論述法律原則的意義：第一部分，先對法律原則的概念作一個簡要的界定，以及其包括的內(nèi)容；第二部分，將從理論層面對法律原則的意義作詳盡分析，具體從將從法律規(guī)則與法律原則、法律體系的聯(lián)系這個角度來分析；第三部分，將從實踐層面對法律原則的意義進行分析，主要從法官的自由裁量權運用的角度來闡述、；第四部分，將從中國的法律現(xiàn)狀入手，簡要分析我國法律原則的制定實施情況，以及相關的完善建議。

一、什么是法律原則

對于法律原則的定義不同的學者有不同的見解，他們分別從不同的視角來揭示法律原則的本質(zhì)和特征。例如，德國學者拉倫茨認為：法律原則并不是一種——一般性的案件事實可以涵攝其下的，同樣——非常一般的規(guī)則。最高層次的原則根本上不區(qū)分構成要件及法效果，其毋寧只是——作為進一步具體化工作指標的——“一般法律思想”。如法治國原則、社會國原則、最終人性尊嚴原則?區(qū)分構成要件及法效果的第一步，同時也是構建規(guī)則的開始則是：相同案件事實在法律上應予以相同處置的命令以及各種不同方向的信賴原則?是此等2“下位原則”。由此可見，拉倫茨將法律原則分為兩個層次：一是一般原則，即作為人類對于法的正義的追求的一種體現(xiàn)，在長期的歷史中形成的，如自由平等人權原則；二是具體原則，即各部門法中的具體原則如民法中的誠實信用原則、刑法中的罪刑法定原則、行政法中的比例原則等，這也是本文所要討論的原則的范圍。美國的德沃金則是從原則與規(guī)則在適用方式上不同的角度來描述原則，即原則是以一種全有或全無的方式來適用，并且具有價值維3度。我國著名學者張文顯教授認為：法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎或本源的綜合性、4穩(wěn)定性原理和準則。

由此可見,雖然各個學者從不同的角度來定義法律原則，但是總體上還是有一些共同之處是被大家所認可的。即法律原則具有不確定性，它沒有規(guī)定具體的權利義務和法律后果；它承載了一定的價值，賦予了法官一定自由裁量權，具有普遍性，可適用的范圍較廣泛。

二、法律原則的理論意義

（一）從與規(guī)則的關系的角度來分析 12葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用》，載《法學研究》，2002年第6期 [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第348頁 3[美]德沃金:《認真對待權利》,信春鷹、吳玉章譯,中國大百科全書出版社1998 年版，第40頁 4張文顯：:《法理學》，法律出版社1997 年版，第60頁

1.法律原則是法律規(guī)則賴以存在的基礎

在法律規(guī)范中，法律規(guī)則占據(jù)了龐大的數(shù)量比例。規(guī)則是由前件、后件、歸屬關系組成的，而歸屬關系是指前后件之間的關系，它不是必然的，是人為選擇的。因此，法律規(guī)則帶有一定的主觀色彩。既然這樣，那么我們究竟以何標準來評判規(guī)則的正當性？在這里，原則即發(fā)揮了作用。由于原則帶有價值至上性，而它又與規(guī)則一起組成法律體系，所以原則必然要為規(guī)則提供一定的價值導向，為法律規(guī)則正當與否提供依據(jù)。法律原則作為法律規(guī)則的基礎性規(guī)范，同時也意味著立法者在制定法律的時候不能恣意妄為，他們要保證進入法律體系內(nèi)部的任何一項規(guī)則必須經(jīng)過原則的篩選，否則，法律會因為其正當性基礎的缺失而不被人門所信仰，法律的權威性便會減弱，立法機關的權利來源也會受到質(zhì)疑。關于法律原則的這一意義，英國著名學者麥考密克曾寫道：“如果那個更為一般性的概念被人們認為是一個合理的、有意義的概念，或者對于能指導具體事務來說是正當?shù)摹⒖捎臉藴剩敲慈藗兙蜁堰@一標準視為一項原則。對于所有那些與之相關但更為具體的原則來說，這一原則起到解

1釋和使之正當化的作用。”此處，麥考密克賦予原則以解釋、證立作用，即說明規(guī)則若被包含于某項原則之中就表明它是一個好規(guī)則。我國著名學者鄭永流則把法律原則與法律規(guī)則的2這一關系形象的比喻成“一月照萬川，萬川映一月”。

在具體的部門法中，我們也可以找到依據(jù)。比如，刑法第五條規(guī)定了罪刑法定原則，而在對每一個罪的規(guī)定中，分則根據(jù)犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、對社會的危害程度等，規(guī)定了相應的量刑幅度。又如，合同法第五條規(guī)定當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務，而第54條則具體體現(xiàn)了該原則：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的；(二)在訂立合同時顯失公平的?”由此可見，在規(guī)則的背后總能找到相對應的原則，原則是規(guī)則賴以存在的基礎。

2.法律原則是彌補法律規(guī)則缺陷的工具

由于規(guī)則具有明確的假設和結論，其文義較為封閉，適用范圍較窄，因此，若法律規(guī)則缺失時或者含義不明確時，怎樣才能得出正確的結論？這其實也是司法三段論經(jīng)常遇見的難題，即作為法律規(guī)范的大前提模糊或沒有時，就要用到法律解釋、歸納、類推等多種方法。而此時，原則作為規(guī)則的替代物則充當了三段論的前提：由于原則是由不確定性的高度概括性的語言所組成的，其文義較為開放，適用范圍較寬，因此規(guī)則缺失時則可在原則中尋找相應的內(nèi)涵或者進行類推；而在規(guī)則模糊或者發(fā)生沖突進行解釋時，解釋應遵循合法性的根本原則，也應在原則的合理范圍內(nèi)進行適當?shù)慕忉尅Ｋ裕瓌t能有效地克服規(guī)則剛性的特點，使得司法三段論正常運作。

以誠實信用這一民法中的帝王原則為例，它曾在我國市場體制和法律體制均不健全的情況下發(fā)揮了很大作用。例如在李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛上訴案中，二審法院認定，朱晉華、李紹華在報紙上刊登的“尋包啟事”為懸賞廣告，且言明具體的酬金數(shù)額，應認定訴訟雙方為債權債務關系。在懸賞廣告的法律性質(zhì)沒有法律明文規(guī)定的情況下，法院

3可以依據(jù)《民法通則》第四條誠實信用原則做出判決。在這個案件中，由于沒有相應的規(guī)則，因此法院直接適用誠實信用原則應當是沒有質(zhì)疑的。

（二）從與法律體系關系的角度來分析 1.法律原則對形成法律體系的意義

法律體系是由原則與規(guī)則構成的混合體系。若把這一體系比作一條珍珠項鏈的話，則珍珠無疑是構成這條項鏈的一個個具體要素，而原則則可以看作是這個項鏈中的若干鎖扣。若 12 [英])麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第152頁 鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學出版社2008年版，第222頁 3《最高人民法院公報》1995年第2期 沒有一個個的珍珠，則鎖扣的意義永遠不會彰顯出來；反過來，若沒有這些能松能緊、能開能合的鎖扣，怎會有這么多的珍珠進入到這條項鏈中來？由此，原則對于形成法律體系的意義便顯現(xiàn)出來了：原則在形成整個法律體系中占有主導地位，隨著它的具體化過程，一些下位概念和一般法條才建立起來，而又憑借著后者，原則的主導思想才能顯現(xiàn)出來。通過這種“交互澄清”的程序，原則把各個規(guī)則串聯(lián)起來，渾然一體，內(nèi)部體系也就建立起來了。正如拉倫次所說：“只有在考慮其不同程度的具體化形式，并且使這些形式彼此有一定的關系，1如是才能由之構建出‘體系’來。”

原則不僅是法律體系形成的源泉，另一方面，它也是一種法律體系性標準，是法律體系的評價基礎。由于原則概括了立法機關制定法律的指導方針和總思想，體現(xiàn)了他們判斷是非善惡的基本態(tài)度，體現(xiàn)著社會生活道德、公平與正義價值，因此可以以原則的內(nèi)在價值來評定法律體系的性質(zhì)。從這個意義上來說，原則是一國法律體系價值理念的標桿和旗幟。以我國現(xiàn)行法律中的一些具體原則為例，如訴訟法中的依靠群眾、公開審判、以事實為根據(jù)和以法律為準繩原則，民法中的善良風俗、誠實信用、公平原則即體現(xiàn)了中國特色社會主義法律體系的基本法治理念。

2.法律原則能保持法律體系的開放性和一致性

法律應當具有穩(wěn)定性和相對確定性，否則會給公眾造成一種不安定的狀態(tài)。但是，這并不意味著法條的含義是僵固的。由于抽象的法律與復雜多變的現(xiàn)實生活總存在一定差距，因此要不斷賦予法條以新的涵義，保持法律體系的靈活性、開放性，以便能夠應對層出不窮的新情況，為各種糾紛提供解決辦法。而由于規(guī)則只能適用于具體的情景和后果之中，因此只有原則才能為法律體系注入新的血液。“法律原則并非規(guī)范，因此也不宜直接使用；為使其得以適用，必須一再加入新的、獨立的評價。僅此以可得出，由法律原則構成的法律體系具2有開放性。而再看今天適用于民法以及訴訟法的諸多原則，如誠實信用、私法自治、當事人對等原則，它們從數(shù)百年來就已經(jīng)是我國法秩序的組成部分，這說明雖時過境遷，但原則是與時俱進的，因此它就能夠保持法律體系的開放性。

一致性也是法律體系的一個重要特征，它是指法律體系內(nèi)部的各個規(guī)范之間要保持一致，不能有沖突。而法律原則對于法律一貫性的維護具有重要意義。在法的創(chuàng)制過程中，處于不同效力位階的各項原則能夠被各級立法機關可遵從，法制統(tǒng)一就有了基本的保障。如在稅法中，為了防止曾經(jīng)出現(xiàn)過的《個人所得稅》與《個人收入調(diào)節(jié)稅》的沖突，我國曾在1994年將個人收入調(diào)節(jié)稅納入到個人所得稅當中，這里就用到了稅法公平原則，作為促使稅法內(nèi)容協(xié)調(diào)統(tǒng)一的保障。

三、法律原則的實踐意義

從法學方法論的角度來看，司法三段論的最大功能就在于承認法官有自由裁量權，但同時又限制自由裁量權。而筆者認為，作為司法三段論的一個重要組成部分，法律原則在實踐中將這種功能演繹得淋漓盡致。它像是一把雙刃劍，與自由裁量有著天然聯(lián)系。下面筆者就從這個角度來闡述法律原則的實踐意義。

（一）法律原則賦予法官自由裁量權，指導法官進行個案裁判

在司法三段論產(chǎn)生之初就有很大的非議。法律實證主義從捍衛(wèi)司法三段論的角度出發(fā)，認為法律適用過程清楚，無須觸及那些具有不確定性的價值判斷如正義等問題，故足以消3除法官恣意裁判。而以弗蘭克、霍姆斯為代表的法律現(xiàn)實主義則對司法三段論展開猛烈攻擊，認為它把法官判決當成了自動售貨機，過于僵化。筆者認為，在經(jīng)過不同派別的爭論 12[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第355頁

舒國瀅：《法學方法論》，廈門大學出版社2013年版，第187頁 3 焦寶乾：《當代法律方法論的轉(zhuǎn)型》，載《法制與社會發(fā)展》，2004年第1期 后，當今的司法三段論已發(fā)展為形式與價值的統(tǒng)一，法律原則的運用就是最好的例證。法律原則不僅是一種形式意義上的規(guī)范，它還允許法官進行價值選擇和判斷，這既包括法官積極主動地運用原則去分析當事人的權利義務關系，也包括法官接受了系統(tǒng)的法學教育而形成一種潛移默化的原則意識。法官必須要發(fā)揮自己的主觀能動性去依法裁判，從而在法律規(guī)則不明確的情況下實現(xiàn)個案爭議。

（二）法律原則限制法官自由裁量權 首先，在運用法律解釋和法律推理這兩個關鍵性的環(huán)節(jié)時，法官的權力行使會受到原則的限制。在這個過程中，原則構成了正確理解法律的指南，尤其當法律的含義存在著作出重復解釋的可能時，原則就成為在各種可能的解釋中進行取舍的主要依據(jù)。同時，原則也構成推理的權威性出發(fā)點，從而大大降低了推理結果不符合法律目的的可能性。可見，法官不能依法條進行無限制的推理和解釋，他們始終要受到原則的范圍限制。

其次，法官原則會限制法官的思維模式。在作出一個判決時，僅僅援引原則是不足以支持結論的，他要作出充分的論證，這點在直接適用原則進行裁判的案件中尤為重要。比如，法官要充分說明原則在法律中的內(nèi)涵、為什么不適用規(guī)則而適用原則，以及要結合案件的具體情況對原則與個案事實結合起來的過程進行分析、考察同類案件的處理情況等等。最后這一論證的過程及結論還要以文字的方式反映在判決書中。經(jīng)過這一訓練過程，法官頭腦中已進行了一場“思想風暴”，形成了一種大致的思維模式，故其自由裁量權會受到這種思維模式的限制。

四、法律原則在我國的適用情況

通過以上論述，可見法律原則并非僅是一種法律基本精神的宣告，失去法律原則的司法三段論將會使其在理論和實踐中的功能受損。此外，就我國目前司法裁判的實踐來看，適用司法原則進行裁判的案例已占據(jù)了一部分比例，如在2007-2009年間《浙江省高級人民法院案例指導》刊登的117個案例中，直接或間接適用法律原則的有27個，占案例總數(shù)的23.08℅，其中疑難案件和新類型案件是法律原則適用的主要場所。而在對某基層法院問卷調(diào)查的結果顯示，有48名法官認為有直接援引過法律原則對個案進行裁判。這充分說明了法律原則的適用在我國司法實踐中已有了相當?shù)陌l(fā)展。

但是，我們也應當看到，國內(nèi)在法律原則的立法、司法方面仍存在許多問題。如法律體系的不健全導致原則與規(guī)則并非具有一致性，甚至原則作為規(guī)則之基礎的情形也不是完全絕對的，法官借口原則拒絕受理案件或任意裁判，適用原則缺乏規(guī)范性和統(tǒng)一性等等。對此，結合我國目前的國情來說，一方面，我們應重視原則的作用，在立法中賦予原則一定的權重，以在目前立法經(jīng)驗不足的背景下加快法律制定的步伐、提高司法效率；但另一方面，我們也應對適用原則的前提、方式等加以具體化，以規(guī)范法官行為，使原則充分發(fā)揮其價值和意義。

第四篇：以資源的有限性和市場的自發(fā)性為視角,分析競爭及對競爭的法律規(guī)制

以資源的有限性和市場的自發(fā)性為視角，分析競爭及對競爭的法律規(guī)制

云南大學滇池學院2012級法學一班蘇**20122105007

摘要：隨著我國社會主義現(xiàn)代化發(fā)展，對各種資源的需求越來大，然而，相對人類的需求來說，資源是有限的，市場通過競爭機制對資源進行合理配置，但是，由于市場自身調(diào)節(jié)具有自發(fā)性，表現(xiàn)為價值規(guī)律自發(fā)調(diào)節(jié)，導致市場主體自發(fā)追逐利益，最終導致各種不正當競爭行為和壟斷行為的發(fā)生，破壞自由競爭、公平競爭的秩序和損害消費者的合法權益。為此，我們有必要通過競爭法對上述競爭行為進行法律規(guī)制。

關鍵詞：資源有限性市場自發(fā)性競爭壟斷反不正當競爭反壟斷法律規(guī)制

一、資源有限性和市場自發(fā)性對競爭的影響

我國雖然是一個地大物博的國家，但是，再多的資源相對于人類需求的無限性來說，就明顯地突出它的有限性，所以要實現(xiàn)資源的有效配置。這時候就必須就必須引入市場競爭機制來實現(xiàn)，而競爭機制是市場調(diào)節(jié)資源的一個外在表現(xiàn)形式之一。競爭機制在發(fā)揮積極作用的同時，各類不正當競爭行為也隨之產(chǎn)生。

（一）資源有限性對競爭的影響

市場主體的經(jīng)營活動都是具有趨利性的，因此，任何經(jīng)營主體在市場活動中都是以實現(xiàn)創(chuàng)新和提高服務質(zhì)量等方法以獲得交易機會和生存空間以增強市場上的競爭優(yōu)勢，這時，這種競爭必然會促進社會生產(chǎn)率的提高，有利于促進技術進步、降低產(chǎn)品價格和服務質(zhì)量的提高，最終使消費者獲得更大的福利，因而更大地保護了消費者的合法權益。

然而，資源的有限性必然會限制某個行業(yè)的發(fā)展，在有限的資源中，不排除會出現(xiàn)各市場主體為了實現(xiàn)自身的利益而組建價格同盟、限制競爭，實現(xiàn)對整個行業(yè)的壟斷，以減少競爭對他們利益的損害。甚至有的市場主體會為了自己的利益而生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品等等不正當競爭行為和壟斷行為。這個既破壞了市場競爭的秩序，又損害了消費者的合法權益。

（二）市場的自發(fā)性對競爭的影響

自身利益最大化為目的的。產(chǎn)業(yè)資源的有限性和稀缺性，使得市場主體不得不通過進行技術創(chuàng)新和提高服務質(zhì)量來獲得競爭優(yōu)勢。

市場對資源的調(diào)節(jié)具有自發(fā)性，表現(xiàn)為市場主體對有利可圖的行業(yè)一哄而上，對無利可圖或者利潤少的行業(yè)不感冒。一定時期內(nèi)，這會導致由于某種產(chǎn)品的大量生產(chǎn)，供給嚴重大于需求，在價值規(guī)律的作用下，出現(xiàn)貨多不值錢的情況，只能把不值錢的商品積壓在倉庫里。這就使得原本就有限的資源被浪費掉，加劇了資源的稀缺。

市場主體在市場的自發(fā)調(diào)節(jié)下，都會面臨著優(yōu)勝劣汰的壓力，因此，他們就有可能通過各種不正當?shù)母偁幨侄我詫で竽撤N力量獲得和保持在某種長久和穩(wěn)定的競爭關系的強勢地位，而這樣的做法則會損害其他市場主體的競爭機會。權力尋租在這樣的社會背景下應運而生。同時，市場調(diào)節(jié)的自發(fā)性就決定了市場主體以利益優(yōu)先的特性。

在市場調(diào)節(jié)的自發(fā)性與競爭的相互作用下，就會產(chǎn)生信息經(jīng)濟學中所謂的逆

向選擇，即所謂的價格決定質(zhì)量，消費者愿意出的價格變低了，相應地，經(jīng)營者

提供的產(chǎn)品的質(zhì)量自然就會有所降低，它損害的就是誠信市場主體的公平競爭的機會和消費者的合法權益。例如，豬肉市場：

一般的消費者不具備準確判斷豬肉質(zhì)量的能力，和肉販子相比雙方對質(zhì)量

信息的掌握是不對稱的，在這種情況下肉販子就有提供劣質(zhì)豬肉的動力，最常見的就是給肉注水，以獲得高利潤。當我們知道在豬肉市場存在注水肉的時候，我們又無法鑒別具體的是那塊肉被注了水，我們就只能假定市場上的肉都是注水

肉，所以我們只愿意付注水肉的價格去買肉。假如有個肉販子是個敦厚之人，他

告訴我們他的肉沒有注水，價格要高于市場的平均價格，我們肯定不會相信他，還會說只有傻逼才不會不給豬肉注水。這個敦厚的肉販子因為自己沒有注水的豬

肉無法賣出合理的價格，只好退出市場，當然他還有一條路，那就是也學其他的肉販子一樣給肉注水。接下來整個市場就只有注水豬肉了，到了這個階段，一些

肉販子為了獲得高于平均水平的利潤，開始鉆研更新的注水技術，于是乎豬肉的平均質(zhì)量進一步下降。如果沒有政府的干預，這樣的市場不堪設想。當然，商家

也可以通過簽發(fā)質(zhì)量保證書的方式抵消質(zhì)量不確定性帶來的影響，也可以通過建

立品牌或者連鎖經(jīng)營來確立自己的誠信經(jīng)營。只要是買賣雙方存在著信息不對

稱，賣者為了獲取更大的利益，就有欺詐買者的激勵。

由此可見，市場調(diào)節(jié)的自發(fā)性和競爭的相互作用下，如果沒有對競爭進行法

律規(guī)制，就會產(chǎn)生如上述所提到的破壞競爭秩序、損害消費者合法權益的不正當

競爭行為。

二、目前我國對競爭的法律規(guī)制現(xiàn)狀概述

目前，關于對競爭的法律規(guī)制主要由反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權

益保護法以及其他相關法律、法規(guī)。它們對各種不正當競爭行為規(guī)定了各種處罰

方法，相輔相成，互為補充，共同構建起我國競爭法的基本內(nèi)容。

反不正當競爭法和反壟斷法中，對以下行為為不正當競爭行為進行法律規(guī)

制：欺詐性市場交易行為、商業(yè)賄賂行為、侵犯商業(yè)秘密行為、引人誤解的虛假

宣傳行為、不正當?shù)貎r格競爭行為、不正當有獎銷售行為、詆毀競爭對手的行為、限制正常市場競爭的行為、串通投標、招標行為、附條件交易及搭售行為、濫用

市場支配地位行為。

另外，我國產(chǎn)品質(zhì)量法、商標法、廣告法、價格法、食品衛(wèi)生法、藥品管理

法、商業(yè)銀行法、證券法、保險法、對外貿(mào)易法、刑法也對各種不正當競爭行為

進行了法律規(guī)制。

從以上立法來看，我國對各種競爭都進行了法律規(guī)制，但是，還不是很完善。

《反不正當競爭法》中具有明顯的缺陷，其缺乏一條一般性的條款，是該法難以

對新出現(xiàn)的不正當競爭性行為進行規(guī)范，及時維持正當競爭的秩序。此外，該

法中的一些概念的規(guī)定不夠具體，缺乏可操作性。《反壟斷法》中，認定某一行

為是否構成非法壟斷行為或圖謀壟斷行為，需要綜合考慮多種因素，如相關市場、市場集中度、經(jīng)營者的市場份額，某一行為對經(jīng)營者、消費者、市場進入、技術

進步、國民經(jīng)濟發(fā)展、國家安全的影響等，這些都需要結合具體的技術指標加以

權衡，今后還需具體規(guī)定。一些重要的概念和規(guī)定也不夠具體??

三、對競爭進行法律規(guī)制的必要性

市場的自發(fā)性和盲目性、市場主體的趨利性以及民法規(guī)則的自主性決定了它

們不足以造就完整的市場體系，不足以消除市場體系內(nèi)各種市場競爭的無序狀

態(tài)，以實現(xiàn)其運轉(zhuǎn)效率。這就需要這就需要國家制定競爭法來進行規(guī)制，最終來

實現(xiàn)市場競爭體系的健全和高效率。

市場配置資源的效率主要是通過競爭機制來實現(xiàn)的，但是，競爭本身有著向

壟斷和不正當競爭發(fā)展的自然趨向。由競爭引起的壟斷和不正當競爭，反過來又

必然妨礙、限制甚至消滅競爭，最終使市場機制遭到破壞。要使反壟斷和反不正

當競爭切實落實到實處，就必須在民法之外制定和實施新的法律，這就是競爭法。

就目前我國的社會現(xiàn)狀來說，假冒偽劣產(chǎn)品遍布全國而且涉及幾乎所有名牌

產(chǎn)品；商業(yè)賄賂屢禁不止，商業(yè)誹謗、侵犯商業(yè)秘密行為層出不窮；公用企業(yè)濫

用獨占地位限定交易的行為一時成為全社會關注的熱點問題隨著市場經(jīng)濟的發(fā)

展，許多經(jīng)營者濫用市場支配地位通過相互之間達成價格聯(lián)盟、劃分市場、限制

產(chǎn)量等各種形式的壟斷協(xié)議等，直接危害市場競爭。這些不正當競爭和限制競爭

行為，不僅直接損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權益，而且消除、窒息和限制

了競爭，破壞了市場競爭秩序，妨礙了全國統(tǒng)一、競爭有序的市場體系的建立。

隨著世界經(jīng)濟的一體化和我國加入世界貿(mào)易組織，許多行業(yè)全面開放，許多

跨國企業(yè)已經(jīng)開始進入我國市場，在市場調(diào)節(jié)具有自發(fā)性的情況下，如何防范這

些企業(yè)在我國濫用市場支配地位，或者才去協(xié)議行為非法壟斷，或者采取經(jīng)營者

集中形成圖謀壟斷，或者慫恿甚至買通一些行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管

理公共事務職能的組織濫用行政權力對其提供有損公平競爭的特別保護，已成為

我國市場經(jīng)濟發(fā)展的的突出問題。因此，完善競爭法也是我國擴大國際經(jīng)濟合作

和對外開放的迫切要求。

四、關于我國對競爭的法律規(guī)制的意見不正當競爭行為形成的原因是多方面的，因此，應當全方位的進行法律規(guī)制，以建立健康、有序的市場競爭機制。

(一)加強立法

1、要提高《反不正當競爭法》的地位。我國《反不正當競爭法》是“為保

障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保

護經(jīng)營者和消費者的合法權益”的法律。要真正實現(xiàn)立法宗旨，就要賦予其相應的地位。在我國，《反不正當競爭法》是一般性法律，其地位與其立法宗旨是極

不相稱的。因此必須把反不正當競爭提高到足夠的高度，將其上升為基本法律。

2、應增強《反不正當競爭法》可操作性。我國反不正當競爭法采取的是列

舉式立法例，明文規(guī)定了11種不正當競爭行為。而市場交易中新的不正當競爭

行為層出不窮，隨著市場的不斷開放，不正當競爭行為的范圍還將不斷擴展。因

此，應重新界定不正當競爭行為的概念，在采用列舉法列舉不正當競爭行為的各

種表現(xiàn)形式的同時，用概括法明確規(guī)定關于“其它不正當競爭行為”的兜底條款，擴大其適用的范圍，增強該法對市場競爭秩序的調(diào)控力度。

3、要進一步細化《反不正當競爭法》的規(guī)定。針對現(xiàn)有規(guī)定籠統(tǒng)化、原則

化的特征，通過拓寬概念范圍，使用更加科學化的表述，明確內(nèi)涵和外延的方法，便于執(zhí)法部門有一個切實可行的執(zhí)法尺度，以便及時、準確、有力地制止不正當

競爭行為，增強法律的確定性，避免不必要的偏差，避免因原則性與靈活性相沖

突而產(chǎn)生的法律漏洞。

4、健全競爭法律體系。每一部法律都是國家整個法律體系中的有機組成部

分，必然與相關聯(lián)的其他法律間有密切的聯(lián)系。《反不正當競爭法》與其他許多

法律，特別是與以市場經(jīng)濟活動為其全部或一部分調(diào)整對象的法律之間，如《民法通則》、《商標法》、《專利法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護法》存在著密切的聯(lián)系。由于各部法律立法有先后，目的有差異，相互之間難免產(chǎn)生矛盾，造成法律規(guī)制的中空地帶。在完善我國反不正當競爭法律體系時，要注意法與法之間的相互補充、協(xié)調(diào)配套，形成以《反不正當競爭法》為龍頭，《金融法》、《價格法》、《消費者權益保護法》等法律法規(guī)相配套，內(nèi)容全面、結構嚴謹縝密的法律體系，綜合發(fā)揮法律的調(diào)節(jié)作用，實現(xiàn)法律的整體效應。

(二)加大執(zhí)法力度

加大對不正當競爭行為的查處力度，執(zhí)法機關主要應從以下幾個方面入手：

1、針對某些屢禁不止的不正當競爭行為，在處罰時應當動用重典。根據(jù)《反不正當競爭法》有關條款的規(guī)定從嚴、從快處罰，以遏制其不斷蔓延的趨勢，必要時還可以修訂有關法律規(guī)定，加大處罰幅度。

2、改突擊式、抽查式監(jiān)督檢查為經(jīng)常性、制度化的監(jiān)督檢查，減少違法者漏網(wǎng)的可能性，加大違法者的違法機會成本。在對違法行為的處罰幅度不能無限度加大的情況下，這一措施不失為一種現(xiàn)實的選擇。

3、市場管理機關可以嘗試將有關市場管理、運行法律法規(guī)的掌握情況作為市場準入的資格認證的一個要件，即對要從事經(jīng)營活動或市場管理執(zhí)法的主體，進行必要的法律培訓，并將此作為取得資格的一個必要條件，進而對那些構成法定情節(jié)，違反市場管理運行法律的經(jīng)營者及其住要負責人取消或限制其再次進入市場的資格，這從實踐上可以起到減少不正當競爭行為發(fā)生的作用。

4、加大對直接責任人的查處力度。只有通過對直接責任人的查處，把經(jīng)濟的、行政的甚至刑事的法律責任落實到直接責任人的身上，才能更加有效地預防不正當競爭行為的發(fā)生。

5、強化查處反不正當競爭行為手段，保障反不正當競爭行為主管機關有效實施行政職權。目前，作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執(zhí)法職權和執(zhí)法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執(zhí)法手段太弱嚴重影響了行政執(zhí)法的效果。所以，完善《反不正當競爭法》時，應賦予工商行政管理機關更多執(zhí)法手段以強化執(zhí)法效果。

6、參照國外做法設立專門的法律地位中立的執(zhí)法機構，強化查處反不正當競爭行為力度。如參照美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、德國聯(lián)邦卡特爾局、日本公正交易委員會的經(jīng)驗，設立專門的競爭法執(zhí)行機構，并規(guī)定其專門職權及工作程序，以保證競爭法能夠得到嚴格、統(tǒng)一的實施。這也是防范行政權力不正當介入競爭領域的有效措施。

(三)加強法律監(jiān)督

對不正當競爭行為的進行法律規(guī)制還要加強法律監(jiān)督。

要完善對不正當競爭行為的監(jiān)督制約機制。列寧曾經(jīng)指出:“一般是用什么來保證法律的實行呢?第一對法律的實行加以監(jiān)督。第二對不執(zhí)行法律的加以懲辦。”因此，為解決經(jīng)常性、普遍性監(jiān)督檢查所導致的執(zhí)法成本偏高的問題，有必要建立起全社會的監(jiān)督制約體系，發(fā)動包括同業(yè)經(jīng)營者在內(nèi)的全社會的力量對不正當競爭行為進行監(jiān)督制約，甚至實行有獎舉報，以形成違法行為無處藏身、“過街老鼠，人人喊打”的氛圍。國家通過完善監(jiān)督立法，強化作為首要監(jiān)督主體的工商行政管理部門的監(jiān)督職能，或設立由專業(yè)人員組成的專門機構來負責監(jiān)督查處不正當競爭行為。同時，以公民個人、新聞、社會團體等監(jiān)督作補充形成一個以專門機構為中心、有民眾參與的、覆蓋市場經(jīng)濟全部領域的有效法律監(jiān)督體系，減少在不正當競爭上的投機行為。

參考文獻：

1、《競爭法》邵建東·方小敏·王炳·唐晉偉著中國人民大學出版社 2009年1月第一版

2、“豬肉市場”例子選自論文《運用<檸檬市場理論>對當前市場現(xiàn)象以及經(jīng)濟領域之外》博可可著 來自網(wǎng)絡論文

3、《經(jīng)濟法學》李昌麟著 法律出版社2008年10月第二版

4、《經(jīng)濟法律教程》孫曉潔·杜波·梁平著 中國檢察出版社 2002年3月第一版

5、論文《不正當競爭行為的成因及法律規(guī)制》彭華著來自中國論文下載中心

第五篇：論實務中法律原則對法律推理的作用——以幾個典型案例為視角

論實務中法律原則對法律推理的作用----------以幾個典型案例為視角

摘 要：一直以來，當談到法律原則的適用時，人們想到更多的是法院原則對法律規(guī)則的作用。而法律原則對法律推理的作用似乎少有提及。本文通過幾個典型案例，試圖探究實務中法律原則對法律推理的作用。

關鍵詞：法律原則法律推理案例分析

一、法律原則與法律推理

（一）法律原則

法律原則是指用來證立、整合及說明眾多具體規(guī)則與法律適用活動的普遍性規(guī)范，它是更高層次法律推論的權威性出發(fā)點。1按照不同的分類標準，法律原則可分為政策性原則和公理性原則、憲法原則和部門法原則、實體性原則和程序性原則、基本原則和具體原則。從法律實施上看，法律原則也具有重要作用。這種作用主要表現(xiàn)在指導著法律解釋和法律推理；補充法律漏洞，強化法律的調(diào)控能力以及確定法官行使自由裁量權合理范圍。法律原則的特點在于法律原則不預先確定具體的事實狀態(tài)，沒有設定具體的權利和義務，也沒有規(guī)定明確的法律后果，因此具有不確定性。法律原則是一個衡平性的規(guī)定，根源于社會的政治、經(jīng)濟、文化現(xiàn)實中，是法律價值的基本承擔者法律原則具有強制的作用。對于法律原則的適用上，法官有較大的自由裁量余地。

（二）法律推理

法律推理是指對法律命題進行的一般邏輯推演，借以獲得正確結論的過程。2法律推理在法律領域的功能有以下幾項：

一、邏輯推導功能，通過邏輯推理得出結論；

二、辯論說理功能，論證法律決定的合理性；

三、法律推理為我們提供了何為法律的明證，為他人學習、了解一個社會起作用的法律提供了可能；

四、法律推理可以作為協(xié)調(diào)社會與法律穩(wěn)定性之間的關系工具。3

在我國司法實踐當中，法律推理的主要形式是演繹推理。其中，三段論推理是最為常見的演繹推理方法，也是實踐當中最常用的推理。它包含兩個性質(zhì)判斷構成的前提（一個為法律規(guī)則的大前提，一個為案件事實的小前提），和一個性質(zhì)判斷構成的結論（推理結論）。如：

故意殺人應當判死刑（大前提即法律規(guī)則）張三故意殺人（小前提即案件事實）所以張三應當判死刑（推理結論）

由于大前提所指的是法律規(guī)范，小前提所指的是案件事實。因此，法律推理的重要依據(jù)包括另方面的內(nèi)容：一是法律事實，二是法律規(guī)范。4

二、法律原則與法律推理的關系

1David M.Walker: The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, P.739 載孫笑俠：《法理學》浙江大學出版社2011年版，第37頁。2David M.Walker: The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, P.1039載孫笑俠：《法理學》浙江大學出版社2011年版，第142頁。3解興權：《通往正義之路----法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年版，第40-44頁。4付子堂主編：《法理學進階》（第四版），法律出版社2013年版，第172頁。

（一）法律原則指導法律推理

為了尋求法律推理的合理性、正當性，法官在進行法律推理時，就必須在正確的法律價值觀念下進行。而法律價值一般并不在法律中直接規(guī)定，往往是體現(xiàn)在法律所確定的法律原則上。原則不僅是人們應該如何行動的價值判斷，而且是價值的最高體現(xiàn)，像正義、平等、公正、自由、效率等價值，同時也是法律原則。原則是判斷一切行為和法律是否合法的最高依據(jù)，反映出了正義的尺度，還是權威的本源所在。5正是因為法律原則所擁有的價值性，法律原則無論是在確定法律推理的大前提上，還是檢驗推理結論的正確與否上都有很強的導向作用。

（二）法律原則對法律推理的作用往往是間接的

法律推理具有決策思維的特點，它貫穿于整個審判過程之中，需要同時面向法律規(guī)則、案件事實和辯論對手等客體，完成認定事實和適用法律兩項任務后才6能得出判斷結論。法律推理的大前提直接依據(jù)的是法律規(guī)則，而不是法律原則。換而言之，法律推理不是直接運用法律原則確定大前提。如果說法律原則對法律推理有所作用，那也只能在以下兩個方面產(chǎn)生：第一、在法律推理中，法律規(guī)則的空缺和不足時，法律原則直接彌補；第二、法律推理并不直接依靠法律原則彌補規(guī)則的空缺和不足，而是在法律原則所反映出來的法律價值觀念上的指導下進行自身的邏輯推理。因此，法律原則對法律推理的作用是間接的，甚至是間間接的。

（三）法律原則只在特定時候?qū)Ψ赏评戆l(fā)生作用

正如前文所述，實踐當中法律推理的形式往往是三段論的演繹推理形式，從已知中的大前提結合小前提推導出結論。在絕大部分情況下，當我們對一個案件事實進行定性分析，發(fā)現(xiàn)已有確定的法律規(guī)則規(guī)制案件事實時，我們就可以自然而然地得出推理的結論。由此看來在我們進行法律推理的過程中似乎不涉及到運用法律原則的問題。換而言之，在一般情況下，法律原則對法律推理起不到作用。但是，如果在已知案件事實而找不到運用的法律規(guī)則的情況下，或者在現(xiàn)有的法律規(guī)則的推理出來的結果顯得荒謬時，就會產(chǎn)生法律原則的使用問題。在一定法律規(guī)則的導向下，重新分析確定大前提，彌補法律空缺，或修正推理結論。法律原則正是在此時對法律推理產(chǎn)生作用。

三、法律原則對法律推理的作用的具體分析

（一）法律原則對法律推理的作用體現(xiàn)在推理的大前提上 案例簡介7

1996年，年近六旬的黃永彬與比他小近30歲的愛姑相識后，便一直在外租房公開非法同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，愛姑在醫(yī)院照顧黃永彬直至其去世。黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣所獲款的一半及自己所用的手機，總計6萬元的財產(chǎn)贈與“朋友”愛姑所有。2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑進行了公證。2001年4月22日，黃永彬因病去世。因黃永彬之妻蔣倫芳拒絕履行遺囑，愛姑以蔣倫芳侵害其財產(chǎn)權為由訴訟至瀘州市納溪區(qū)人民法院。

法院經(jīng)審理認為遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律的原則和精神，損害 56鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學出版社2008年版，第222頁。張保生：《法律推理的理論與方法》，中國政法大學出版社2000年版，第307頁。7趙興軍友東鴻張曉東：《全國首例“二奶”持遺囑爭奪遺產(chǎn)案紀實》 http:// 了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為。被告蔣倫芳要求確認該遺囑無效的理由成立。據(jù)此，納溪區(qū)法院依照《中華人民共和國民法通則》第七條的規(guī)定，于是一審判決駁回原告愛姑的訴訟請求。

法官在法律推理的過程中, 在有法律規(guī)則的情況下, 必須適用法律規(guī)則, 一般不能適用法律原則, 除非能夠證明規(guī)則的適用其結果是明顯荒謬的, 違反了法治的基本精神。8遺贈系一種民事法律行為，民事行為是當事人實現(xiàn)自己權利、處分自己權益的自治行為。只要當事人的意思表示真實，一旦做出就成立，并不需要形式上的東西和條件。這是我們的一般理解。但遺贈人行使遺贈權不得違背法律的規(guī)定，這點必須明確。9換句話說，適用遺囑規(guī)定則違反了法律規(guī)定和法治精神。在此情況下，法官就必須運用法律原則代替法規(guī)規(guī)則作為判決的大前提。據(jù)繼承的法律規(guī)則，愛姑將會毫無疑問地繼承黃永彬的合法財產(chǎn)。在此荒謬結論的情形下，法官根據(jù)公序良俗原則，判定遺囑無效。瀘州遺產(chǎn)案是法律原則作為法律推理大前提的典型例子，體現(xiàn)出了法律原則代替作為法律推理大前提的法律規(guī)則作用。

（二）法律原則對法律推理的作用體現(xiàn)在對推理的結論的修正上 案例簡介10

2006年4月21日晚10時，被告人許霆來到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復操作多次。后經(jīng)警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。事發(fā)后，郭主動自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。2007年12月一審，廣州中院認定許霆犯盜竊罪，許霆被判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判5年有期徒刑。許霆再度上訴，2008年5月，廣東省高院二審駁回上訴，維持原判。

對于同樣的一個事實，同樣的推理，緣何一審和二審的判決結果如此之大？在本案中，在現(xiàn)有盜竊罪的規(guī)定下，法官依據(jù)盜竊罪的法律規(guī)則，結合案件事實，進行推理，從而的處無期徒刑的結論。很顯然，一審法院無期徒刑的判決結論無疑是荒謬的。許霆的“淪落”也有銀行很大部分的過錯。即使許霆有罪，11其主觀危害性及社會危害性甚至比在一般的盜竊案盜竊500塊錢要小。刑法的基本原則之一就是罪行相適應。將許霆推向無期徒刑的深淵，無疑是僵硬地運用法條進行法律推理的結果。在意識到了一審判決的荒謬性的情況下，二審法院通過一定的法律技術，將許霆改判5年，無疑是對法律推理結果的修正，體現(xiàn)了罪行相適應原則。

（三）法律原則的價值性指導法律推理

在不確定的法律概念和一般條款的適用中，法官所做的不僅僅是狹義上的法律解釋（即文義解釋），而屬于一種新的創(chuàng)造性建構，是對發(fā)的目的或者價值觀的“解釋”，這邊屬于辯證推理的范疇。12

89葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用———一個比較的研究》，法學研究 2002年第2期。負責審理本案的四川省瀘州市納溪區(qū)法院肖大鳴法官的觀點，參考文獻同上。10http://baike.baidu.com/view/1434264.htm 11在國外類似許霆案的情況并不一定判刑，詳見《英國ATM雙倍吐現(xiàn)金多人排隊取錢銀行稱自負損失》 http://bank.hexun.com/2012-05-21/141625519.html 12解興權：《通往正義之路----法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年版，第162頁。案例簡介13

原告張曉曦是第三人佛山市禪城區(qū)石灣陶瓷工業(yè)集團公司職工。2004年12月18日（星期

六、公司的非上班休息時間），盈達公司利用休息時間組織員工進行摘桔活動。當天上午，原告駕駛摩托車回盈達公司準備參加活動，在途中不慎跌倒受傷。經(jīng)診斷，為右第一掌骨骨折等。2004年12月23日，第三人向被告佛山市勞動和社會保障局申請工傷認定。2005年1月25日，被告作出工傷認定決定書，認定原告受傷不屬工傷。原告不服，向佛山市人民政府申請行政復議，該府對被告作出的工傷認定結論予以維持。原告仍不服而提起訴訟。

原審法院從工傷保護的法律原則和立法精神來看，法律重在保護與用人單位相比處于弱勢地位的勞動者的合法權益，最大可能地保障無惡意的勞動者在勞動中傷亡后能獲得救濟的權利，所以對于工傷，應盡可能朝著有利于勞動者利益的角度進行寬泛理解。所以，企業(yè)組織的集體活動與工作是存在關聯(lián)性的。因此作出被告應在本判決生效后一個月內(nèi)對原告張曉曦重新作出工傷性質(zhì)認定的判決。二審法院駁回上訴，維持原判。

價值判斷既是方法論中的重要內(nèi)容，同時它對于小前提、大前提的確定，大小前提的有效連接，公正的裁判結論的作出，以及對裁判結論妥當性的驗證，都具有重要意義。14顯然，在此案例中，法院在法律沒有明確規(guī)定的情況下，明確地根據(jù)保護弱勢群體勞動者的合法權益所體現(xiàn)的立法精神和公平價值，作出了辯證推理。正是順從著保護弱勢群體的社會公平平衡價值理念，法官盡可能朝著有利于勞動者利益的角度進行寬泛理解，推導出了張曉曦的“出游”受傷是工傷。

四、結語

無論是法律原則本身還是法律原則所體現(xiàn)出來的價值,無疑對法律推理有一定的指導作用。法律原則對法律推理的作用是間接的，體現(xiàn)在代替法律規(guī)則充當法律推理的大前提和修正依法律規(guī)則進行法律推理的所得出不合理的結論上。這提示我們在實務工作中進行法律推理時，不要忘記了法律原則的存在。

參考文獻：

[1] David M.Walker.The Oxford Companion to Law.[M].Oxford：Clarendon Press, 1980.[2]孫笑俠著.法理學.[M].杭州市：浙江大學出版社, 2011.[3]解興權著.通往正義之路----法律推理的方法論研究.[M].北京市：中國政法大學出版社, 2000.[4]付子堂著.法理學.[M].北京市：法律出版社, 2013.[5]鄭永流著.法律方法階梯.[M].北京市：北京大學出版社, 2008.[6]張保生著.法律推理的理論與方法.[M].北京市：中國政法大學出版社, 2000.[7] 王利明著.法律方法論.[M].北京市：中國人民大學出版社, 2011.[8] 葛洪義.法律原則在法律推理中的地位和作用———一個比較的研究[J].法學研究，2002，(第2期).[9]全國首例“二奶”持遺囑爭奪遺產(chǎn)案紀實.[OL].http://，最后訪問日期：2014年5月24日.[10]英國ATM雙倍吐現(xiàn)金多人排隊取錢 銀行稱自負損失.[OL].http://bank.hexun.com/2012-05-21/141625519.html，最后訪問日期：2014年5月24日.[11]佛山市勞動和社會保障局因張曉曦訴該局勞動行政確認上訴一案.[OL].http://lawyer.9ask.com/zs-400-151176-1.html，最后訪問日期：2014年5月24日.13佛山市勞動和社會保障局因張曉曦訴該局勞動行政確認上訴一案http://lawyer.9ask.com/zs-400-151176-1.html 14王利明：《法律方法論》，中國人民大學出版社2011年版，第505頁。