第一篇：論訴訟監督制度存在的問題及完善范文

訴訟監督是檢察機關按照法律規定對訴訟活動的法律監督，即對偵查機關的立案、偵查活動是否合法，對法院的判決、裁定是否正確，審判活動是否合法，以及監獄、看守所的刑罰執行和監管活動是否合法實行的監督。長期以來，全國各級檢察機關忠實履行憲法和法律賦予的職責，積極開展對刑事訴訟、民事審判、行政訴訟活動的法律監督工作，為確保司法公正、促進社會和諧作出了重要貢獻。在新形勢下，檢察機關如何更好地發揮法律監督職能，加強對訴訟活動的法律監督，值得我們深入研究和思考。

一、訴訟監督概念的界定

關于訴訟監督的界定，歷來有兩種觀點。一種觀點認為，檢察機關是法律監督機關，所行使的職權是法律監督權，因此對檢察機關在刑事訴訟中的審查批捕、審查起訴、職務犯罪偵查活動以及對偵查、審判、刑罰執行和監管活動是否合法進行的監督活動等都是訴訟監督。另一種觀點認為，訴訟監督應當僅指檢察機關依法對偵查、審判、刑罰執行和監管活動是否合法進行的監督，包括刑事立案監督、偵查監督、審判監督、刑罰執行和監管活動監督以及民事審判監督、行政訴訟監督等，也包括通過批捕、起訴、偵查訴訟中的職務犯罪等工作對訴訟活動實行的監督，但不包括審查逮捕、審查起訴工作本身，也不包括對訴訟活動之外實施的職務犯罪的偵查。

二、我國訴訟監督制度存在的問題

盡管《憲法》確立了檢察機關的法律監督地位，也盡管現行三大訴訟法都確立了檢察機關訴訟監督的原則，這種訴訟監督的現狀卻不容樂觀，存在著種種缺憾。

（一）訴訟監督職能的虛化

首先，我國現行法律對檢察機關的監督措施沒有過多規定，這就造成檢察機關在訴訟監督過程中，不能有效地行使監督權，籠統的規定過于寬泛，造成工作中捉襟見肘，無所作為。其次，檢察機關本身定位有偏差。在檢察系統中重公訴、輕監督的思想由來已久，這就造成在訴訟監督的定位方面存在著一些問題，使得訴訟監督的重點不突出，許多監督的方面還有待進一步澄清。

最后，執法機關中監督與配合、監督與辦案的關系處理不善，也導致了訴訟監督職能的虛化。執法司法機關互相配合既是憲法和法律的原則，也是中國特色社會主義司法制度的重要內容。在訴訟監督工作中，監督與配合、辦案的矛盾，主要體現為重配合、輕監督的問題，有時為了顧及工作的順利開展，礙于情面不敢監督、不愿監督等情況時有發生，造成了監督職能的虛化。

（二）訴訟監督機制不完善

作為訴訟監督的主體，檢察機關的工作機制對于訴訟監督的貫徹和執行起著至關重要的作用。一是檢察機關上下級的配合機制不健全，體現在上級檢察院對于下級檢察院監督工作的調查研究還不深入，信息共享不夠通暢，工作銜接不夠到位，甚至還有“扯皮”的現象發生。二是在部門職責分工上，部門間職能設置不盡合理，部分環節職能重復，責任模糊不清。

（三）在訴訟監督的具體實施上，監督不力

首先，重視對公安機關的監督，輕視對人民法院的監督。檢察機關在審查起訴階段的職責，主要是對案件進行審查和履行訴訟監督職能。履行訴訟監督職能即包括對公安機關的監督，同時也包括對于人民法院的監督。但是在司法實踐中，履行訴訟監督職責時，主要側重于對公安機關的監督，對于人民法院的監督很少。

其次，對于公安機關的監督側重于案件實體問題的監督，輕視對于案件訴訟程序問題的監督。在實踐中，在人民檢察院對于公安機關移送審查案件時，更側重于案件實體問題的監督，主要體現在審查案件的事實是否清楚、證據是否確實充分、公安機關對案件定性的認定是否準確、犯罪嫌疑人是否屬于不應當追究刑事責任的等。

（四）對于檢察機關自行偵查的案件缺少監督

按照《中華人民共和國刑事訴訟》規定，貪污賄賂犯罪、瀆職侵權犯罪案件由人民檢察院自行偵查。但在訴訟過程中，人民檢察院的公訴部門在對案件進行審查時，不能象對公安機關偵查的案件那樣行使同樣的監督職責。公訴部門與貪污賄賂犯罪、瀆職侵權犯罪案件偵查部門同屬于人民檢察院，一方面礙于本系統的關系，不愿意監督。另一方面，公訴部門不能象對公安機關偵查的案件那樣，可以復核案件，對于本系統的案件只能提出補充偵查意見。

此外，除了體制上和檢察系統內外原因，訴訟監督的不利狀態有些也與公、檢、法等部門工作人員的自身素質有關，這些問題的存在，制約了檢察機關訴訟監督職能充分有效地發揮，降低了人民群眾對司法工作的滿意度，也使訴訟監督長期以來成為檢察工作的薄弱環節。

三、完善我國訴訟監督制度的幾點建議

訴訟監督作為檢察機關法律監督職能的重要組成部分，其在新形勢下的重要性已毋庸諱言。但當前訴訟監督工作在實踐中所遭遇的諸多問題說明，訴訟監督工作亟待加強與改進。

（一）制定訴訟監督的法律制度

1、明確訴訟監督的范圍、責任主體等基本問題。訴訟監督的范圍應當涵蓋訴訟活動的全過程。這一范圍有兩層含義：其一，訴訟監督的范圍包括民事訴訟、行政訴訟、刑事公訴及自訴等各種訴訟類型；其二，訴訟監督的范圍包括立案、偵查、審判、執行及訴訟調解等各個訴訟環節。

2、將訴訟監督工作方式和程序細化，便于實踐操作。訴訟監督權力主要是一項程序性權力，因此對于訴訟監督工作自身的程序必須明確并且具有可操作性。建議立法機關在深入調研和司法實踐的基礎上通過法律對訴訟監督的程序作出明確規定。重點圍繞容易發生執法不規范問題的關鍵崗位和關鍵環節，嚴格流程管理和過程控制，加強訴訟監督的規范化和制度化，健全權責明確、程序嚴密、監督有效的執法工作機制。

3、建立健全訴訟監督工作內部整體聯動機制。內部整體聯動機制指的主要是檢察系統內部上下級及各部門間在開展訴訟監督過程中的相互協調、配合與監督機制。要針對各個訴訟環節的不同任務和特點，明確檢察機關及其各部門的權力與義務。具體而言，上級檢察院對下級院在開展訴訟監督工作中遇到壓力、困難或者情況重大復雜的，加大督辦、指導力度，必要時直接派人參與辦理；上級檢察院對下級院正確的監督意見未被采納的，應當及時通知同級執法司法機關督促其下級機關糾正；認為下級院監督意見錯誤的，應當通知其予以撤銷，并通知同級執法司法機關；重視抗訴案件上下級院配合機制的建立，增強抗訴力度，提高抗訴準確率。

（二）全面提高司法工作人員素質

全面提高司法工作人員的素質，尤其是檢察人員的素質，加強對訴訟程序法律法規的學習。同時，加強公安機關和各級法院工作人員的業務素質培訓，尤其是偵查人員和審判人員要端正思想，提高案件辦理的規范化操作，自覺接受檢察機關的監督。

（三）完善訴訟監督機制

一是要完善建立健全檢察機關與偵查、審判、刑罰執行機關的聯席會議、信息共享等制度。對監督中發現的普遍性問題，及時向偵查、審判、刑罰執行機關通報和反饋。加強與偵查、審判、刑罰執行機關的溝通協商，聯合制定有關訴訟監督工作的文件，解決實踐中的突出問題。

二是要完善檢察機關內部銜接配合機制。要加強檢察機關內部各部門之間的銜接配合，建立內部情況通報、信息共享、線索移送、偵結反饋制度，形成監督合力；偵查部門以外的各部門在辦案過程中發現職務犯罪案件線索的，應當依照規定及時移送，并加強與偵查部門的協作配合。各部門在辦案過程中發現偵查、批捕、起訴、審判、執行等環節存在違法行為，但不屬于本業務部門職責范圍的，應當及時通報相關的部門依法進行監督。

（四）加強法律宣傳工作，提高全民法律意識

無論是在案件的偵查階段、審查起訴階段，還是在案件的審判階段，司法工作人員都應當適時地宣傳法律，宣傳與本案有關的法律知識，包括訴訟程序方面的法律規定，使案件當事人及其他公民更多地了解法律。特別是訴訟程序方面法律的有關規定，讓人民群眾監督訴訟，從而促進司法公正，更好地保障人民訴訟權利的行使。

第二篇：雙向監督制度完善

雙向監督制度完善

“為民服務、創先爭優”主題實踐活動開展以來，我局創新三個機制，構建三個體系，積極推行在職黨員“雙重管理”“兩個三”模式，著力搭建在職黨員為民服務新平臺，形成了黨員受教育、居民得實惠、黨建添活力的綜合效應。

一是創新管理服務機制，努力構建黨員發揮作用的制度體系。結合區情實際，定期向單位黨組織反饋黨員發揮作用情況。同時，黨組織按照“盡力而為、發揮特長”的原則，將黨員分類編組，經常組織他們參加實踐活動，有效強化了黨組織領導核心地位，擴大了工作覆蓋面，增強了凝聚力和影響力，也使黨員在實踐過程中錘煉黨性、提升能力、樹立形象，實現了由“被動應付”向“主動參與”的轉變，由“旁觀者”向“主人翁”的轉變，成為黨建工作的生力軍。

二是創新監督評價機制，努力構建在職黨員發揮作用的服務體系。實行公開承諾服務內容、公開評議結果；接收單位黨員和黨員評議；單位黨組織和黨組織互通在職黨員在社區和單位表現情況的“兩公開雙評議雙反饋”機制，進一步強化了對黨員發揮作用的監督考核，把黨組織和群眾滿意不滿意作為衡量黨員發揮作用的重要標準。堅持平時檢查考核與定期考核評價相結合，對在職黨員表現情況進行民主評議，同時向單位黨組織反饋，接受群眾監督。單位黨組織結合黨組織反饋意見，組織黨員進行認真評議，將評議結果納入黨員個人目標考核

三是創新雙向聯動機制，努力構建黨員雙重管理的長效體系。不斷拓寬管理渠道，延伸管理范圍，使黨員主動把自己“八小時以外”表現情況、參加建設情況和“生活圈”、“社交圈”置于黨員群眾的監督之下。明確責任主體，分工負責，上下聯動，統籌推進。把黨員雙向共管納入黨建目標責任制考核。以黨建聯席會、議事會、黨員服務中心（“兩會一中心”）為基礎，整合社區黨建資源，建立黨員管理聯絡站，由單位和社區分別確定聯絡員，協助黨組織加強對黨員的管理和監督，進一步完善管理網絡。同時，堅持聯動跟蹤督辦制度，對全區重點工作，單位和黨組織雙向聯動，雙向反饋，聯合督辦，促進落實。在深入學習實踐科學發展觀活動中，廣大黨員踴躍參加黨組織開展的主題活動。在實行黨員雙重管理機制的基礎上，又將范圍和層面進一步向機關干部拓展和延伸，使檔案建設在創新中不斷發展，為推動全區經濟社會又好又快發展營造了和諧穩定的良好氛圍。

第三篇：論銀行業存在問題

改革開放以來，我國金融業發展很快，特別是銀行業在改革春風的沐浴下迅速蓬勃壯大。隨著金融體制改革的深入和入世步伐的加快，金融業競爭將愈演愈烈，我國商業銀行也將面臨著前所未有的挑戰，對自身暴露出的問題，急需認清和解決。

一、目前我國銀行業普遍存在的問題

（一）過分強調“存款立行”，搞存款競爭，阻礙自身和經濟正常運行

對各商業銀行來說，“存款立行”幾乎成了一條鐵律，因此擴大存款規模成了各商業銀行的頭等大事。自1996年以來，央行連續七次下調存貸款利率，旨在促進內需的擴大，引導居民減少儲蓄，擴大消費，以帶動經濟的發展。然而在日常監管中一些機構一旦出現存款下降，就把抓存款當作一個重要監管內容來看待，這樣貨幣政策效應就被沖減掉了，妨礙國家宏觀調控手段的實施，不利經濟運行。

由于銀行業的擴張和競爭的加強，銀行的投資活動需要找到足夠的社會閑散資金，自然而然存款問題就被放在首要位置。目前，各商業銀行每年都分級下達當年存款任務指標。特殊情況下，上級行還會給所屬機構來個月度或季度的存款“大會戰”，并且將完成存款任務與員工工資獎金掛鉤、與評比先進掛鉤。雖然央行三令五申，不準將存款完成情況與員工工資、獎金、福利掛鉤，但很多單位依然我行我素，置若罔聞！在“存款立行”觀念的支配下，各商業銀行盲目拉存，只重視存款數量不重視質量，也給自身發展帶來一系列不良后果。

１．過分強調抓存款，擾亂臨柜業務的正常運轉。為攬儲一些機構公然將企業存款轉入儲蓄核算，為部分企業機關團逃避監督和大額提現開了方便之門，達到公款私用之目的。違規高息攬存、上門收款、借助行政干預等各種拉存手段的出臺大大提高了銀行經營成本，同時也助長了少數顧客的陋習，例如經常違規大額取現，假幣難以沒收，對工作人員態度惡劣等增加了臨柜人員的工作難度和精神壓力。

2、銀行經營管理重心偏移，風險加大。為擴大存款規模，許多機構以事先許諾貸款或信貸額度作為優惠條件吸引企業或個體工商戶。進一步加大了金融風險產生的概率。而且在實行存貸比例管理的情況下資產質量的計算上有個特點，就是貸款規模越大，反映出資產質量越好。因此在呆滯貸款或壞帳無法減少的情況下增加貸款規模不失為“提高”資產質量的一條好途徑。而要擴大貸款規模，先決條件就是要保證存款規模，這種治標不治本的做法，只能使經營陷入困境。銀行作為投資業本應將重點放在投資環節上，確保資金安全，并使其有所增值，保持良性循環，增加收益，以此來擴大自身實力才是銀行最終的經營目的。然而目前普遍的狀況是存款沒搞上去一切免談，資產質量成了個別人的行為，并在本質上與存款工作相分離。

3、過分強調“存款立行”，最終將導致銀行經營困難。社會上合理有效的資金投放空間受整個國民經濟發展的各種要素制約，一旦超過這個幅度，資產風險必將加大。相反，如果銀行不把一定比例資金運用出去，而自身卻要負擔相應的存款利息支出，這與銀行本質是相悖的。這樣，在拉存款和放貸款兩種壓力下，形成一個兩難選擇，將最終導致銀行經營陷入困境。

商業銀行的經營目標是效益，存款的增加并不等同于效益的增長，它只是實現這一目標的條件之一，盲目擴大存款規模是一種自殺行為，只有適度的增長才能保持良性的經濟和金融運轉。

（二）資產管理不善，不良貸款比率高，貸款風險防范機制不健全

截至去年底止，中國四大國有商業銀行賬面需核銷的呆帳貸款，占其貸款總額的百分之二點七，但加上需要核銷的逾期和呆滯貸款，全部合計的壞帳比率為百分之八或九。按國內 四大商業銀行貸款總余額占全部金融機構貸款總余額超過六成，百分之八至九的壞帳率，即達五千至六千億元。而且上述的壞帳比率并不包括己剝離的資產和債轉股在內。四大商業銀行去年已有三千五百億元的不良資產被剝離，經獨立評估后，與企業簽訂債轉股協議的也近一千億元。(資料來源：< < 信息時報>>電子版< http://www.tmdps.cn)

從以上數字可以看出，盡管中央從1995年全國銀行業經營管理會議以來，要求各國有商業銀行要將不良資產比率每年下降一定的百分點，最近兩三年銀行的貸款質量雖有所提高，但是不良資產比例仍然較高，信貸資產風險依舊很大。這種風險的形成有其深層次的經濟背景，例如政府的干預和某些企業的盲目行為等客觀因素，但商業銀行自身的因素是不可忽視的。

首先，商業銀行在資產管理方面存在很大缺陷，貸款“三查”制度真正落實，授信不統一。不少項目貸前調查流于形式，對企業產品、生產經營狀況、經濟效益、發展趨勢等主要因素預測不準，在方法上重定性輕定量，缺乏科學的分析；貸時審查不嚴格、不科學，在放貸時違反規定與操作程序，使“人情貸款”、“關系貸款”等現象時有發生；貸后檢查不積極，流于形式，重貸輕營的現象較普遍。這些因素將直接影響今后貸款的回收。另外銀行對不同企業貸款方式（主要有信用貸款、擔保貸款、抵押貸款）選擇不當也是造成貸款風險的重要因素。我國商業銀行從1997年開始實行授信制度，但由于授信不統一，往往出現同一借款人授信總額度超過其最大風險承受力的現象，造成信貸資金風險。

其次，由于目前很多機構現有信貸人員業務素質不高，且個別人員法制觀念極差，違章違規現象時有發生，人為造成信貸風險損失，嚴重威脅信貸資產的安全運營。

最后，缺乏一套嚴密的監督機制，也是造成不良貸款增加的一個重要因素。目前我國金融監管體系還不完善，監管機制也不健全，銀行內部稽核、監督工作還存在很多問題，這些都給不良資產的形成埋下隱患。

貸款是商業銀行最重要的資產業務，信貸資產質量的好壞直接關系到商業銀行的生存與發展，這在我國商業銀行資產比較單一的情況下顯得尤為突出。必須加強內控建設，建立建全科學的資產風險管理系統。

（二）人員素質水平普遍不高，技術裝備落后

現代銀行是高度專業化的產業，對員工的素質有著很高的要求，不管是管理人員還是一般業務人員。不僅要求員工要具備較高的學歷層次，豐富的專業知識，更注重員工的工作能力和創造力。而目前我國商業銀行特別是幾家國有商業銀行職工隊伍素質普遍不高，學歷較低，工作能力和業務水平也不高。這主要是一些銀行缺乏一套完善的、適應現代商業銀行運作的勞動人事制度。員工錄用要求不高、把關不嚴，很多人都是靠關系而不是靠自身實力進入銀行；在崗人員缺少技術和業務培訓，沒有一套科學嚴密的考核制度；崗位分工不合理，員工缺乏工作積極性和創造性。而且大量臨時用工人員充斥一線崗位，很多都是無證上崗，難以保證銀行臨柜業務的順利開展和服務質量的提高。再加上這部分人員缺乏必要的教育，且由于待遇較低，往往很容易造成某些人心里失衡，從而走上犯罪道路。近幾年來這類金融犯罪案件頻頻發生，呈逐年上升的勢頭，已嚴重威脅到銀行資金安全和社會聲譽。

服務是金融工作的生命線，良好的人員素質還應配以先進的技術裝備才能提供高質量的服務。就總體而言我國商業銀行在硬件方面還是比較落后的。計算機系統還沒有實現更大范圍的縱向或橫向聯網，大多數行自成體系，且網絡覆蓋面也不廣；ATM、ＰＯＳ等設備也不普及，數量少，一柜多機、一機一卡的格局普遍存在，給顧客帶來很多不便。

（四）經營品種單一，缺乏金融創新

目前，國內銀行功能都過于單一，一味注重傳統資產負債業務，中間業務發展滯后。雖然在業務品種范圍較之改革前有了明顯的擴大，但還是缺乏創新。很多機構傳統的業務仍停留在相當級、粗放的狀態下。當前，各商業銀行要在保證風險的情況下搞創新是必然趨勢，否則終將被社會所淘汰。

二、面對金融全球化，中國銀行業要做好充分準備，力爭在國內外市場立于不敗之地

（一）改變觀念，保持存款適度增長

存款不是銀行的本質特征，從整個經濟運行環境來看，只有適度合理的增長才能與經濟發展相適應。首先，各商業銀行要及時轉變觀念，變“存款立行”為“效益立行”，在增強銀行實力過程中，應以利潤作為主要考核指標，禁止下達硬性存款考核指標，但也不能忽視存款，要將存款數量與質量一起抓。其次，要在信貸管理方面加大力度，把信貸管理工作從實質上提高到銀行經營管理中心地位上來，充分體現贏利對銀行生存發展的重要性。最后，各商業銀行可以通過擴大業務范圍，提供多種融資服務諸如大力開展房屋按揭貸款、高檔耐用消費口信貸等方式以緩和儲蓄的增長與社會經濟總循環的矛盾，保持金融與整個國民經濟的均衡。

（二）加強信貸資產風險管理，做好銀行體系不良資產的處理

商業銀行貸款風險的形成有其歷史的和社會的原困，也有自身管理不善的因素。當務之急是必須盡快建立健全科學的貸款風險管理體系，實現貸款的安全性、流動性和效益性。

首先，要重點落實貸款“三查”制度和統一授信制度，強化貸款風險的事前、事中和事后控制。各商業銀行應及時準確地分析客觀環境的變化，使信貸資金的投向、投量隨著客觀情況的變化而變化。要綜合企業領導素質、經濟實力、信譽狀況等各種指標確定企業的信用等級。在貸款發放前通過對借款企業進行信用等級的評估并對有關資料進行收集、整理、分析和判斷，通過量化方式測算企業信用對貸款風險的影響。盡量避免對信用等級低于貸款標準的企業給予貸款。而且要根據資信等級對貸款企業進行統一授信，將貸款總額確定在可控范圍之內。同時要做好貸時審查工作，落實審貸分離制度，對貸款風險度進行驗證，以確定貸款方式、額度等具體事項，審查貸款的基本情況，最后由決策部門審批。最后還應把好事后檢查關，這也是至關重要的一個環節，要及時監測貸款資產質量的變化；加強對貸款使用狀況的監督。定期對其進行測算和分析，可借助電子計算機系統對貸款全過程實行風險預警，確定風險度。

其次，建立貸款風險分散機制和風險救助機制也是防范風險，減少損失的關鍵所在。根據風險分散的原理，實行貸款方式多樣化，合理控制信用貸款的范圍、數量，擴大貼現、抵押、擔保貸款和其他風險相對較小的貸款種類。限制貸款的集中程度，控制同一主體貸款比重，對于大額的貸款可通過銀團貸款等方式，以達到分散貸款風險的目的。此外，還可以與企業進行協商，要求其辦理財產保險，以便轉嫁風險。雖然商業銀行可以通過各種辦法控制、分散、轉嫁風險，但不可完全避免損失的產生。所以建立一套貸款風險救助機制還是必要的。可運用法律手段對責任人提出財產清理訴訟，挽回部分損失，還可以通過建立風險基金等辦法提取一定比例利潤，作為風險基金，用于彌補貸款壞帳損失。

最后，商業銀行應加強內部審計與監督，強化稽核內控制度，加強信貸隊伍政治思想素質和業務素質的建設，進一步提高現有信貸人員思想覺悟和嚴把人員關，杜絕人為因素造成的損失。加強金融監管體系的建設，推行金融監管手段法制化，盡可能降低金融風險。

各商業銀行在做好風險管理的同時，還要及時清理遺留的不良資產。將其控制在一定的額度之內。對不良資產和健康資產實行分賬管理，將分離出來的不良資產通過法律手段進行清收，對確實無法收回的，可運用市場化的手段如拍賣資產，更換經營管理人員，另組公司進行運營，剝離給專業金融資產管理公司等方法予以化解和處理。另外商業銀行也可主動參與企業改制，幫助企業改善經營狀況，提高效益，力求保全信貸資產。

（三）狠抓軟硬件建設，積極發展現有業務，努力開拓新興業務

一流的技術裝備加上一流的人員是商業銀行提高經營能力和競爭能力所必備的條件。國外一些著名大銀行常通過安排員工輪崗訓練或派駐海外機構工作等方式，以拓寬員工的知識面和視野，培養他們的創造力。我們可以借鑒他們的先進做法給合自身實際大力推進員工隊伍素質建設，嚴禁無證人員上崗，并可通過建立一套激勵型的勞動人事制度，從員工的錄用、培訓、考核、收入分配、職務晉升等方面進行全面改革，讓忠誠能干的員工得到充分施展才華的機會。加強對員工思想政治教育、法律知識的學習，切實增強員工遵紀守法觀念，避免違法亂紀事件發生，使每個員工以為銀行做出貢獻與實現自我價值緊密結合起來，激勵全體員工傾心敬業。

各商業銀行還要把更新技術裝備作為一個戰略性問題來對待，加快計算機網絡的建設，更新辦公室設施，改善營業環境，使軟硬件同步發展，為客戶提供一套高效運作機制。

面對目前過于單一的銀行功能，在全新的國內外經濟金融背景下，積極致力于金融創新是我國商業銀行改革與發展的現實選擇。按市場經濟法則和現代商業銀運作規則，在有效控制風險基礎上，進行業務創新，提升商業銀行的社會化服務功能，增進效率。首先就要對傳統的存貸款業務進行創新。不斷提高存款業務的科技含量，開發多功能銀行卡，借助先進的科技手段大力發展自助銀行、電話銀行、網上銀行業務，利用覆蓋全球的ＧＭＳ網絡實現在手機中完成賬戶查詢、轉賬、繳費等各類理財功能，發展和完善ＡＴＭ、ＰＯＳ和電子轉賬業務；積極開拓信貸業務，大力發展銀團貸款、并購貸款（為企業兼并、收購等資本活動提供貸款）等新興業務，加大非信貸領域如購買企業債券、國債的投資力度；改革傳統結算業務，變坐等客戶為主動上門服務，在大企業設立資金清算中心，建立流動資金結算中心，開通對公業務通存通兌，使客戶辦理結算、查詢等業務更加方便、快捷。大力推行代理業務、管理業務、委托業務等傳統中間業務，積極開拓新興中間業務，例如可為企業制定改革方案，設計更為合理的股本結構，為企業購并、資產重組策劃，利用自身的信譽、技術和雄厚的研究力量為企業和社會提供投資咨詢服務等等。

金融全球化是世界經濟發展的一個必然趨勢，而我國的銀行也將面對更加廣闊的市場，同時也面臨著國內外各種力量的挑戰，認清自我、改造自我、創新自我，才能立足于世界金融大舞臺。

第四篇：及完善論民行檢察監督制度的立法缺陷范文

論民行檢察監督制度的立法缺陷及完善

劉利寧

近年來，全國法院審結的各類案件中，民事行政案件占90%左右。廣大群眾對裁判不公的反映，也主要集中在民事行政訴訟領域。每年“兩會”期間，人大代表和政協委員對民事行政訴訟中的裁判不公問題意見較大。我們認為，要切實保障公民和法人的合法權益就必須加強對民事行政訴訟的監督，其中一個重要方面，就是要完善和加強檢察機關對民事行政訴訟的法律監督。下面筆者就民事、行政檢察監督制度的立法缺陷及制度完善，談談自己的看法。

一、當前民行檢察監督制度的缺陷及原因

當前，檢察機關的民事行政訴訟監督工作與法律和人民群眾的期望還有較大差距，究其原因主要是相關法律規定過于籠統且不科學。一方面導致檢、法兩家在法律監督的范圍、程序、方式等方面長期存在較大分歧，檢察機關的法律監督得不到應有的配合，甚至在某些方面受到不合理的限制，職能作用未能充分發揮，監督效果還不理想;另一方面，造成檢察機關的執法不夠統一，工作不夠規范，一定程度上也存在監督不當、抗訴質量不高等問題。法律缺陷制約民行檢察工作發展，主要體現在以下幾個方面：

1、抗訴范圍狹窄，檢察機關不能對調解、破產裁定、執行中存在的違法錯誤進行抗訴，出現法律監督真空。雖然民事訴訟法和行政訴訟法在其總則規定，檢察機關有權對民事、行政審判活動進行監督。但是在分則只規定抗訴這一種監督方式，而且僅限于已經發生法律效力的、確有錯誤的判決和裁定。最高人民法院還多次以批復文件的形式，排除了檢察機關對調解以及破產、執行過程中作出的裁定的監督。司法現狀表明，法院排除檢察院的抗訴監督，使審判權缺乏有效的外部監督機制，容易滋生腐敗。從法理上講，檢察機關的監督是全面的、多方位的、立體的、多元化的監督。而法律規定的法律監督方式過于單一。這樣，檢察機關陷入了雖然有權力監督，卻缺乏程序保障的監督方式的困境，心有余而力不足，使得民行檢察監督的發展遇到了瓶頸。因此，司法現狀呼吁檢察機關革新監督方式。

2、抗訴在層次設計上先天不足，使檢察資源配置極不合理。現行法律規定基層人民檢察院沒有抗訴權，其只能提請上級檢察院抗訴。沒有抗訴決定權，一方面嚴重挫傷了基層院的工作積極性，造成大量的人力資源的浪費;另一方面導致案件大量涌入省市兩級檢察機關，而省市級檢察院民行人力資源短缺，辦案壓力過大，已成為制約民行抗訴業務發展的最大障礙。案件的分布呈倒三角狀，急需改變人力資源與案件分布失衡的現狀，最好的辦法就是將案件向下分流，充分利用基層院的人力資源。

3、抗訴效率低下，訴訟成本高昂，不適應民行檢察的需要。抗訴程序環節眾多，民訴法未規定抗訴案件再審期限，法院受理抗訴案件后消極處理，經常“久拖不審”、“久審不決”，明顯造成抗訴案件周期長、速度慢。從實踐來看，抗訴案件從受理到再審結束一般需要一年時間，不利于及時糾正錯誤的裁判和保護當事人的合法權益。正所謂“遲來的正義非正義”，抗訴效率不高在某種程度上削弱了檢察機關的監督力度，導致很多申訴人，特別是那些案件標的不大的申訴人對抗訴失去信心，這也是民行檢察案源不足的原因之一。他們對法院錯誤的判決，既不上訴，也不申訴，原因就在于上訴和申訴需要投入大量的人力和財力，還要勞累于奔波訴訟，干脆采取拒不履行法院裁定、判決的方式進行對抗。這有損法律的尊嚴，影響法院判決的權威，也是法院執行難的原因之一。因此，民行檢察監督要獲得長足發展，必須解決抗訴周期長、訴訟成本高昂，效率低下的弊病，尋求高效的監督方式。

4、抗訴無論是其字眼還是操作程序，都顯得非常嚴肅、正式。以致于法院對檢察機關的抗訴不能正確對待，認為是在挑法院的毛病，刻意責難，和法院搞對抗，使他們在心理上無法接受，甚至從觀念和體制上排斥檢察監督，致使檢察監督的實效大打折扣。

5、現行法律規定的監督方式僅有抗訴，過于單一，與中國的傳統文化不相適應。現實中，造成錯判的原因不外乎兩種，一是由于法官認識偏差造成失誤，另一種是法官道德品質差徇私枉法造成錯案。筆者認為，前者是可原諒的，而后者則是不可原諒的，對這兩種案件也應該采取不同的救濟方式。然而現行法律只有抗訴監督一種方式，不能區別對待，以致于司法實踐中，有不少法院、法官在檢察機關抗訴后，明知原判決錯誤，就是不予改判，重新找個理由，維持原判，其原因就在于受傳統文化影響，不能正確對待

監督，不愿在對抗中承認錯誤，逞強斗氣，更有甚者認為只要改判就意味著個人品質出了問題，這也是法院排斥抗訴監督和抗訴改判率不高的重要原因之一。

二、民行檢察監督制度的完善

既然民行檢察監督發展緩慢的原因主要在于法律制度的缺陷，那么民行檢察要獲得長足發展，就必須修改法律，完善檢察機關的監督手段，規范人民法院審理再審案件的程序，減少和避免檢、法兩家不必要的分歧和沖突。筆者認為，民行檢察制度的完善應從以下幾個方面著手修改現行法律。

(一)修改《人民檢察院組織法》，明確檢察機關在民事、行政訴訟中的以下職能，改變檢察權過于籠統、檢察措施無法律依據的歷史，促使法院尊重檢察機關的監督。

1、人民檢察院有權對人民法院的民事、行政訴訟活動進行監督，對確有錯誤的判決、裁定、調解提起抗訴或提出再審檢察建議;對違反法定程序辦案的，有權發出糾正違法通知書。

2、人民檢察院對損害國家利益或公共利益的民事案件，有權依法向人民法院提起訴訟。

3、人民檢察院為了維護國家法制的統一、正確實施，有權對違反憲法和法律的規章、審判解釋進行監督。人民檢察院對不合法、不合理和越權審判解釋及規章，可以向作出的主體發出檢察建議，要求其主動糾正，對拒不糾正的，可以以檢察報告的形式向全國人大常委會匯報，由全國人大常委會予以糾正。

(二)修改《民事(行政)訴訟法》，明確檢察機關的監督范圍。

現行《民事訴訟法》和《行政訴訟法》總則規定“檢察機關有權對民事、行政審判活動進行監督”，但在分則中只規定了對已生效判決、裁定進行抗訴的監督方式。檢察機關是國家的法律監督機關，國家法律的守護人。對法院的訴訟活動進行監督，是檢察機關行使監督權的重要途徑。監督的目的，是為了防止法官權力的濫用，保證國家法律的統一、正確實施，保證公平正義在全社會范圍內的實現。現行法律規定的檢察監督范圍狹窄，影響了檢察權的地位和作用發揮，擴大檢察監督范圍已成為當務之急。

1、將調解納入抗訴范圍。調解作為與人民法院解決民事糾紛案重要方式，與判決、裁定具有同等拘束力和執行力，直接關系到當事人的實體權利。目前，有些法院在審判中片面追求調解率，濫用調解權，強制調解的情形比較嚴重，特別是對一些以合法形式掩蓋非法目的，損害國家利益、社會公共利益的調解，不審查是否遵循自愿、合法原則，就予以確認，嚴重損害了國家和社會公共利益。為促進審判機制的完善，充分保障當事人的合法權益，使民行抗訴的整體效果得到全面的發揮，應將調解列入檢察機關的抗訴范圍。

2、將執行、支付令、訴訟保全等活動納入檢察機關監督范圍。執行、訴訟保全等活動，是民事(行政)訴訟的重要環節，與整個訴訟活動密切相關，與當事人的權益息息相關，對案件的結果也存在直接影響。如果出現錯誤，就可能給當事人的權益造成嚴重損害，甚至造成事實上無法彌補的損害。然而司法實踐中，法院執行不作為、野蠻執行、隨意增加被執行人、擅自查封、執行案外人財產、任意改變原判決以及司法人員在執行中濫用職權、循私舞弊等違法違紀問題屢禁不止，人民群眾反映非常強烈。究其根本原因，就在于對這些訴訟環節缺乏有效的外部監督。為了防止權力的濫用，保證國家法律的統一、正確實施，保證公平正義的實現，應賦予檢察機關對這些訴訟活動的監督權。

因此建議將現行《民事訴訟法》(《行政訴訟法》)總則中的“人民檢察院有權對民事(行政)審判活動實行法律監督”修改為“人民檢察院有權對民事(行政)訴訟活動實行法律監督”。

(三)完善民行檢察監督的權限

為了保障檢察機關對民事(行政)訴訟活動實行法律監督，法律應賦予其必要的權限，防止監督因缺乏保障而流于形式。我們認為，應明確檢察機關的下列權限：

1、調閱案卷權。檢察機關對法院的訴訟活動進行監督，就要對案情及訴訟活動有全面的了解，要做到對案情及訴訟過程全面的了解就必須查看原審卷宗。如果不調取審判卷宗，會帶來很多困難和不便，調閱卷宗對于檢察機關履行法律監督職責是必要的，應當予以保障。否則，檢察監督權就無法落到實處。司

法實踐中，由于法律未明確賦予檢察機關調閱卷宗的權力，導致檢法認識不一，許多地方的檢察機關調卷困難。因此以立法形式明確檢察機關調閱卷宗的權力和程序，已經成為當務之急。

2、調查取證權。司法實踐中，通過調查取證來證明生效裁判存在錯誤或違法是檢察機關辦理民事(行政)案件的一般方法。通過調查取證可以證明法院已生效裁判是否建立在證據充分的基礎上，法院的審判活動是否違反法定程序，審判人員在審理該案件時是否有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判行為等事實，以充分了解生效裁判的合法性。因此檢察機關在民行檢察監督中享有調查取證權是依法履行法律監督職責的必然要求。長期以來兩高對檢察機關在民事抗訴程序中有無調查取證權，意見分歧較大。因此，以立法形式賦予檢察機關民行監督程序中的調查取證權已成為必然選擇。

鑒于民事訴訟的特殊性，為了保障當事人雙方在舉證方面的“攻守平衡”及訴訟地位的平等，應以法律形式賦予檢察機關調查取證權的同時，對調查取證的對象、范圍、效力作必要的限制。我們認為檢察機關在下列情形下可以依法行使調查取證權：(1)第三人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，向人民法院提供了證據線索，法院沒有正當理由而未予調查取證的。(2)當事人提供的證據相互矛盾，雙方提供的證據都達不到優勢蓋然性的證明標準，人民法院應予調查而未調查取證。(3)檢察機關為證明原裁判認定事實的主要證據存在重大瑕疵而對證據及相關事實進行調查的。(4)審判人員在審理案件過程中可能有貪污受賄、枉法裁判等違法行為的。

(四)完善民行檢察監督方式

現行的民行檢察監督方式，法律只規定了抗訴這一種方式，不能適應民行檢察監督工作的發展要求，我們建議增加以下監督方式：

1、民行公訴。市場經濟條件下，民事經濟交易的各種主體為了追求自身利益的最大化，往往不惜損害國家和社會的公共利益，主要表現為：(1)、國有資產流失日趨嚴重，極大地損害了國家利益。1982年至1992年國有資產流失大約5000億元。進入90年代后，國有資產流失更觸目驚心，每年流失至少1000

億元，日均流失3億元。(2)、經濟建設過程中頻頻發生環境污染等公害事件，直接造成不特定的大多數人的人身、財產損害的環境污染事件，環境污染已經成為威脅人類生存的問題。(3)、經濟轉軌過程中暴露出的壟斷、不正當競爭行為，直接侵害了誠信經營者和消費者的合法權益，嚴重制約著我國市場經濟的健康發展。(4)、破壞公序良俗等民事行為和違法的民事行為，如違反婚姻法禁止性規定形成的無效婚姻。

對于上述事件，只有極少數人享有起訴權，或者任何公民、法人對這種違法行為均無起訴權。即便是有的受害人依法具有原告資格，也常常由于訴諸法律主張權利對他來說可能是很不經濟的，或者因為受害人多，誰也不愿意付出代價讓別人搭便車等原因而無人起訴。對此，《法國民事訴訟法》賦予了檢察機關對此類案件提起公訴的權利和訴訟當事人的身份。

我國《人民檢察院組織法》規定：“人民檢察院通過行使檢察權，保護社會主義全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產。”民行領域的公訴權是檢察機關公訴權的有機組成部分，是法律監督的應有之意。因此，檢察機關應當作為代表公共利益的法律主體，向法院起訴。近年來，檢察機關通過努力辦理了一些挽回國有資產流失的民事公訴案件，積累了不少經驗，取得了良好的社會效果。正因如此，社會各界呼吁賦予檢察機關民行公訴權。賦予檢察機關一定的民事、行政公訴是現實的需要。

民行公訴應有一定條件和范圍限制。我們認為檢察機關提起民行公訴的案件必須符合以下條件，一是民行違法行為侵害了國家利益或社會公共利益，二是沒有合適的訴訟主體。基于以上認識我們認為，檢察機關對下列案件有權代表國家提起民行公訴：(1)國有資產流失案件;(2)公害案件和其他公共利益、公共設施受到損害的案件;(3)反壟斷案件;(4)破壞公序良俗和和民事違法案件。

2、檢察建議。檢察建議是檢察機關對確有錯誤的裁判，向原審法院提出糾正意見，通過法院系統內部監督程序糾正錯誤的一種監督方式，是啟動糾正的渠道和避免錯誤裁判發生的程序裝置，該監督方式更加體現了“相互制約”和“正當程序”的內在要求。它是檢察機關在實踐中創設的一種民事行政檢察監督方式，是調和、追求實體公正和程序公正的產物。利用再審檢察建議啟動再審程序，檢察機關與審判機關積極溝通，交流意見，通過法院內部監督機制糾正自身錯誤，減少了檢法兩家的摩擦，大大優化了司法環

境。同時減少了訴訟環節，縮短了訴訟周期，提高了訴訟效率，符合訴訟經濟原則，滿足了申訴人急于尋求公正的意愿，避免了申訴人因短時間內不能糾正錯誤判決而引發上訪事件的發生。實踐證明，再審檢察建議是一種便捷、高效的監督模式，它能使檢法之間、政法機關與當事人之間、當事人相互之間的錯綜復雜的關系趨于一致，在短時間內實現和諧統一的完美效果，法律效果與社會效果頗佳。

同時，對于抗訴不能引起再審程序的裁定，檢察機關可以使用檢察建議的方式提出糾正意見。對人民法院所作出的不能通過再審予以糾正的違法裁定，如對財產保全、先予執行等裁定進行抗訴，無法引起再審程序，從而使抗訴變得沒有實質意義，而適用檢察建議的監督方式，就可以解決這樣的問題。

但由于該方式沒有法律依據，各地做法不一，大大影響了檢察建議作用的發揮，因此建議法律確立再審檢察建議的作用。

3、糾正違法通知書。實踐中，對于法官違反法律規定但不影響實體裁決的行為，如接受當事人或訴訟代理人的財物、吃請。對此，檢察機關已經創造了糾正違法通知書等監督手段，這對于促進公正執法很有必要。

(五)完善民行檢察監督的程序

1、民行檢察案件的立案條件。考慮到當事人的自由處分權，在沒有當事人申訴的情況下，除非原裁判嚴重損害國家利益或社會公共利益，檢察機關不得立案。考慮到裁判的穩定性，對當事人向檢察機關提出申訴應規定一定的期限，期限屆滿不申請的視為放棄權利，檢察機關不再受理。

2、明確規定民行抗訴案件，同級抗同級審。即由抗訴機關的同級人民法院再審，不得交由下級法院審理。司法實踐中，再審法院往往將大量的民行抗訴案件發回原作出錯誤判決的法院審理。由于許多案件往往是院長、庭長審批或經集體討論的結果，故原審法院大多作維持原判處理，這也是抗訴案件發回重審改判率低的一個重要原因。這種同級抗下級審的模式嚴重影響抗訴監督的權威與時效，導致司法資源的巨

大浪費，同時也容易滋生有錯不糾，其實質會放縱司法不公、司法腐敗。由原審法院的上一級法院再審抗訴案件，可以超然于審判的行政化和地方化，最起碼可以沖淡這些非理性色彩，有助于推進司法獨立。

3、人民法院應當以抗訴理由為審理范圍。從抗訴實踐來看，絕大多數案件來源于當事人申訴，由當事人申訴而啟動抗訴程序，許多情況下申訴理由和抗訴理由基本一致，最起碼沒有明顯沖突。但也有相當一部分案件申訴理由和抗訴理由不一致或明顯發生沖突。因為民行抗訴在任何條件下不受當事人意思左右，尤其是檢察機關基于國家利益、社會公益而提起抗訴，純粹是為了國家和社會的利益，因此抗訴始終處于一種獨立的地位。在這種情況下，到底是以抗訴理由還是以申訴理由為審理范圍，司法實踐中做法不一。從監督角度審視，當事人申訴只是民行抗訴案件的信息來源之一，除此之外，還存在因當事人雙方的行為損害國家、公共利益，檢察機關依職權發現并抗訴的案件。抗訴主要體現的是作為公權力的檢察權對另一種公權力——審判權的抗衡。因此，抗訴案件應以抗訴理由為審理范圍。

4、再審人民法院認為抗訴理由不成立的，可以作出維持原判決的裁判，但不得適用“駁回抗訴”。民行抗訴是一種基于原審法院裁判錯誤，甚至是司法腐敗，進而進行的一種純正的法律監督，它不是基于訴權而動用公權力，也不是當事人的代理人，更不受當事人意志左右，始終處于監督者的超然立場。因為民行抗訴活動中，檢察機關原本沒有自己任何實體權利、程序權利主張，而是為謀求司法公正的一種監督。司法實踐中，有的再審法院認為抗訴理由不成立的，直接適用“駁回抗訴”，嚴重地侵害了檢察機關作為監督者的權威，模糊了民行抗訴的屬性和獨立價值。

5、明確規定再審期限。現行法律沒有規定法院再審案件的辦理期限，以至于法院對再審案件，久拖不審、久審不決，不能及時糾正錯誤的裁判。法院的消極處理，不利于實現公平正義，因此，建議法律規定法院的再審期限。

6、明確檢察機關在抗訴案件中的權限。(1)應明確規定檢察人員出席再審法庭時的稱謂和座次安排;(2)宣讀抗訴書的權利;(3)有權發表抗訴意見的權利;(4)檢察人員不參與法庭辯論。

三、現階段完善民行檢察監督的途徑

雖說立法不完善是當前制約民行檢察發展的根本原因，但法院不配合、排斥監督是制約其發展的主要原因。雖然三大訴訟法的修改已提上了立法日程，但由于該項工程巨大，涉及面廣、在某些方面專家意見分歧較大，因此，新民事行政訴訟法的出臺尚需時日。在立法還未修改之前，要加強民行檢察監督，就必須從優化司法環境入手，檢法之間統一認識、減少摩擦，就顯得尤為重要。因此建議全國人大常委會，從有利于保障民行檢察監督的效果，促進公正執法的目的出發，解決以下幾個問題。

1、制訂立法解釋，明確將調解、執行、訴訟保全等訴訟活動納入抗訴范圍。全國人大常委會應審查并撤消最高人民法院單方面限制檢察機關抗訴權的司法解釋，其中包括排除檢察機關對調解、執行、訴訟保全、破產等活動的監督，以及限制檢察機關抗訴后法院維持原判案件抗訴級別的限制。民事、行政檢察監督的范圍涉及檢法兩家的權力配置。這些司法解釋在內容上已經超出了審判解釋的范疇，屬于立法的范疇，對其解釋的權力只能屬于全國人大常委會，因此法院的解釋屬于越權解釋;在形式上以審判權限制、排斥憲法規定的法律監督機關的監督，違反法律規定;在邏輯上是由被監督者限制監督者的監督范圍，具有不合理性。

2、制訂立法解釋，明確規定再審期限。根據司法實踐，再審法院應當在接到抗訴書后3個月內審理完畢，重大疑難復雜案件，經高級人民法院批準，可以延長3個月。

3、協調檢法關系，實現同級抗同級審，落實檢察機關在抗訴再審中宣讀抗訴書、發表抗訴意見等權力。法院將法律規定的上級檢察機關抗訴案件，通過制訂司法解釋發回下級法院再審，違反了檢法兩家在訴訟中等級對等(平衡)的原則，有損檢察院作為法律監督機關的形象和地位。

4、通過協調，確立檢察機關提起民事(行政)公訴的權利。對于檢察機關提起的民事(行政)公訴，法院應當受理，并免收案件受理費，同時制訂民行公訴的相關細則規定。

同時，檢察機關也應加大改革力度，在民行部門建立和推行“公開審查制度”和“主辦檢察官制度”，實現業務建設規范化、隊伍建設正規化。公開審查制度要求在辦理民事案件中要堅持立案公開，履行告知義務，公開聽取雙方當事人的陳述，公開審查結論，使民行監督置于“陽光地帶”，完全納入依法監督的軌道，以公開促公正，實現民行監督工作中的執法公正。要實行“主辦檢察官”制度，通過競爭上崗、擇優選任的方式，實行民行辦案資格準入制度。對民行業務人員定期培訓，不斷提高理論與實踐水平、提高辦案能力。同時通過改革辦案方式，落實辦案責任制，提高民行辦案效率，增強辦案效果。

第五篇：勞動合同存在的問題及完善

勞動合同存在的問題及完善

摘要：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和叉務的書面協議，是保護雙方合法權益的根本保證，勞動合同制是世界各國普遍采用的用工制度。隨著我國加入世貿組織和經濟全球化進程的推進，對勞動合同的形式和內客、勞動關系的協調機制提出新的要求，加上勞動關系自身的復雜性和特殊性，在勞動合同管理中不規范的攮作、欺詐、侵權等行為屢屢發生，從而引發勞動爭議頗多。本文我將針對某些問題進行分析，并提出相應的解決方案。關鍵詞：勞動合同 問題 解決方案

勞動合同制，指用人單位與勞動者在平等的基礎上，通過簽訂勞動合同的形式，明確規定雙方的權利義務，并依法根據合同處理勞動關系的用工制度。勞動合同制對于促進市場經濟條件下勞動力的流動起到了積極作用，但其中也存在一些問題。

一、關于勞動合同的期限

勞動合同的期限是指勞動合同所規定的雙方當事人的權利義務的有效時間。《勞動法》第20條規定：”勞動合同的期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。”在此僅就勞動合同的試用期和無固定期限的勞動合同問題進行探討。

(一)關于試用期的問題

所謂勞動合同的試用期，是指用人單位和勞動者在勞動合同中約定的，勞動者在用人單位進行試用工作的時間。其目的在于保障勞動關系雙方當事人能互相考察，以維護相互選擇的權利。《勞動法》第21條規定：“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。”該條款的“可以”二字應看作是個選擇條件；

換言之，雙方當事人也可以不約定試用期。因此，勞動合同中約定試用期是授權性規范而非義務性規范，是否約定試用期，由雙方當事人自愿協商達成協議。當事人如果不約定試用期，不影響勞動合同的效力。

1、當事人在何種條件下可以約定試用期。按照勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第19條規定：“一般對初次就業或再次就業的職工可以約定。在原固定工進行勞動合同制度的轉軌過程中，用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。”該條款規定過于籠統，很容易造成執行過程中的誤解。對于再次就業的原固定工轉簽勞動合同的問題，不能一概而論，應視具體情況而規定：(1)再次就業換工種或換工作單位的勞動者，有必要在勞動合同中約定試用期。(2)勞動者再次就業是在原來的單位，而且仍然從事原工種或工作，并且兩次就業間隔時間不長，雙方當事人的客觀條件也沒有重大變化，就沒有必要在勞動合同中約定試用期。(3)在固定工進行勞動合同的轉軌過程中，用人單位與勞動者簽訂勞動合同，如果涉及到調換工種或工作，也有必要約定試用期。(4)對勞動合同期滿雙方當事人續定勞動合同的情況，如果涉及到勞動合同的條款發生變化，如工作任務發生變化，調換工種或安排其他工作的，也應約定試用期。

2、關于試用期發生中斷的問題。勞動者因意外情況而經用人單位批準脫離工作崗位，意外情況消失后，試用期是否順延的問題，目前勞動法律和法規并無明文規定。筆者認為應視該情況為勞動合同的變更，試用期期限可以由雙方協商確定，出現意外情況，也應由雙方及時協商是否順延問題，應及時修改合同條款；如果未及時修改條款，應視為用人單位默認試用期沒有中斷，試用期滿，勞動者即應轉正定級。

二、關于勞動合同的解除

我國勞動合同制度中的解除是指勞動合同簽訂以后，尚未履行完畢之前，由于一定事由的出現，提前終止勞動合同的法律行為。

（一）關于勞動者行使解除權的問題

《勞動法》第31條規定：“勞動者解除勞動合同應提前三十日以書面形式通知用人單位”，勞動部在《關于貫徹執行（中華人民共和國勞動法）若干問題意見》第32條規定，只要勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，超過30日勞動者可向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續，用人單位應予以辦理。如果勞動者違法解除勞動合同，給用人單位造成損失，應當承擔賠償責任。由此可見，立法上對于單方解除勞動合同的授權不平等，只有勞動者一方享有無條件預告解除權。這一規定雖然是出于保護弱勢勞動者的初衷，但也使用人單位始終面臨著勞動者走人缺員的威脅。一個關鍵勞動者的辭職，可能會使一個企業破產，無條件預告解除權無區別的適用于所有勞動合同，適用于不同工作性質、不同崗位的勞動者，會導致因解除權授權不平等所產生的利益失衡加重。可根據勞動者在用人單位工作時間的長短、工作性質的不同及工作崗位的不同，規定不同的預告期。對于處于企業中的中層以上管理人員或重要技術人員解除合同的預告期應加以延長，可達至3至5個月。

（二）關于用人單位行使解除權的問題

1.用人單位解除勞動合同預告期統一規定為30天，也存在著過于單

一、不夠靈活的問題，特別是對在同一單位工作時間較長的勞動者保護不利。應按不同情況規定不同預告期，但約定預告期不得低于同類情況勞動者預告解除的預告期。

2.勞動者不能勝任工作時，對用人單位行使解除權限制過嚴。我國《勞動法》

第26條第2款規定：“勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任的”，用人單位可以預告解除勞動合同。這個規定問題在于實踐中難以適用，因為“經過培訓或調整工作崗位”的標準，在實踐中難以把握，容易引起爭議，而且此規定也與實現勞動關系的流動性的目標相悖，不利于競爭機制的引進和勞動力資源的優勝劣汰、優化配置。應當允許用人單位在勞動者不能勝任工作時，與其解除勞動合同，但應具體規定“不勝任工作”的成立條件。

3.對經濟性裁員制度，適用范圍過窄，嚴格限定為“用人單位瀕臨破產，進行法定整頓期間或生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員”，這難以涵蓋現實生活中種種情況；而且，裁減人員的選擇缺乏原則性要求，僅規定幾類不得被裁減的人員，而沒有明確規定何種類型的人可以裁減，對法律中規定的裁減人員的范圍應擴大，以“重大事由”來涵蓋現實生活中的各種情況，將自由裁量權留給法官。

針對勞動合同存在的問題，為了更好的加快中國特色的和諧社會的精神建設，更好的執行勞動合同法的實施，維護勞動者的合法權益，我覺得應當從以下幾個方面去解決這些問題。

1、大力抓好學習培訓和宣傳引導工作；抓好對《勞動合同法》的學習培訓和引導直接關系到法律的順利貫徹執行；需要通過舉辦培訓班、開展學習研討等方式、報紙、媒體廣泛宣傳等方式，有計劃、有層次組織學習，重點宣傳企業和勞動者關注的熱點、難點問題，增強宣傳工作的針對性和實效性，在全社會形成學法、知法、懂法、守法的良好輿論氛圍。結合實際情況，認真組織實施；

2、抓緊完善相關配套法規和政策；從中可以看出《勞動合同法》在堅持《勞動法》確立的勞動合同制度框架基礎上，不僅對勞動合同期限、試用期、經濟性裁員、經濟補償金等內容作了補充和完善，而且對用人單位民主管理、勞務派遣、非全日制用工、競業限制等內容做出了新的法律規定，是調整我國勞動關系的一部重要法律，是我國勞動保障法律體系的重要組成部分。為了確保這部法律的順利實施，要認真研究、對上海市以前制定的相關不符合法律規定的要及時按照法定程序修訂或者廢止。當務之及就是需要盡快修訂上海市勞動合同條例，抓緊與勞動合同法銜接，做到不留死角，以利于企業更好的執行法律。

3、加強對用人單位勞動用工的指導和管理；需要進一步推進國家要求的全面推進勞動合同制度實施三年行動計劃，依法加強對用工單位的指導與管理，規范用人單位的勞動用工行為，比如建立職工名冊、健全勞動合同制度，實現勞動合同管理的科學化和規范化。要結合勞動用工備案制度建設，組織開展勞動用工摸底調查，建立完善勞動用工的數據庫，及時分析勞動合同的實施情況；加強對用人單位的動態管理；

4、加大勞動保障監察和勞動爭議的處理力度。特別是在社會保險拖欠或者未足額繳納上。建議加強工商、稅務、勞動監察之間的聯動。重點對區域內的企業進行專項檢查，加大對用人單位違法情況的處罰力度；進一步加強勞動爭議的處理力度。進一步簡化勞動仲裁辦案的程序、切實提高勞動爭議處理的效率，實現勞動爭議快立、快審、快結，維護勞動關系和社會和諧穩定；

5、積極推進勞動關系協調隊伍建設。要以勞動合同法推進為契機，合理配備勞動關系工作人員。建議勞動仲裁部門可以學習浦東勞動仲裁院聘請兼職仲裁員的做法。積極開展勞動關系協調員的資格證書的培訓工作，將勞動爭議消滅在萌芽狀態。大力搭建勞動關系的信息平臺，實現管理和服務齊頭并進，發揮它在勞動關系中的基礎作用。