第一篇：歷史法學派述評

18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學派（Historische

Rechtsschule）。該學派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以后的發展中逐步演變成為資產階級的重要法學流派之一，并統治歐洲法學界長達近一個世紀。在19世紀，歷史法學派基本上代表了法學思想發展的主流。〔1〕

歷史法學派的先驅者是霍伯特（Hauboldt）和貝克曼（Beckmann），而歷史法學派的創始人則是胡果。胡果（Gustav

Hugo，1764

～1844）的主要著作是《作為實定法哲學的自然法》（1798）、《市民法教科書》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼羅馬法教科書》（1832）等。歷史法學派的核心人物是胡果的學生、德國著名私法學家薩維尼（F.C.von

Savigny，1779～1861），主要作品有《占有權論》（1803）、《論立法及法學的現代使命》（1814）、《中世紀羅馬法史》（1815～1831）和《現代羅馬法的體系》（1840～1849）等。繼胡果和薩維尼之后，歷史法學派的另一位主要代表是薩維尼的學生普赫塔（GeorgFriedrich puchta，1798～1846），其主要著作有《習慣法》（全2

卷，1828～1837）、《潘德克頓教科書》（1838）、《教會法入門》（1840）和《法理學教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、薩維尼和普赫塔外，歷史法學派的代表還有艾希霍恩（K.F.Eichhorn，1781～1854）、溫德海得、耶林、格林、祁克等。

一

胡果最先將歷史性的實用主義批判引入法學領域，他在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了的自然法思想。他在《作為實定法哲學的自然法》中認為，由于法學家從事的是文科研究，并不進行任何實驗，所以他們的一般性的思索對立法沒有價值。他指出，一定民族的各種法規、法律，不會顧及一般性的自然法，如同醫生在開處方時，總是具體情況具體分析而不會顧及醫學的一般原則一樣。因此，歷史主義的個別化的觀察方法與一般化的認識方法是對立的。

基于上述理由，胡果批判了啟蒙主義立法者對法發展的僭越。他指出，“將自己的意見提供給統治者的法學家，一般而言，并不比同時代的其他人賢明多少。”〔2〕他們試圖將法納入各種法律之中的努力，完全是荒謬的，法的本質之源是習慣法。從現存的歷史和比較觀察中，必然導致出將來應發生的事情。而與此相對，自然法并不是追求正確的、合目的的事物的標準。當然，在這一點上，胡果還不是站在民族精神的意識上，而只是站在由孟德斯鳩在繼承法國道德論過程中確立起來的經驗主義立場上對自然法理論進行了批判。〔3〕

系統論述歷史法學派之基本觀點的是薩維尼。他通過對法的產生、法的本質和法的基礎三個問題的闡述，表達了該學派的代表性理論。薩維尼認為，“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發展，不能通過正式理性的立法手段來創建。”〔4〕他指出：“一個民族的法律制度，象藝術和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現，不能從外部強加給他們”。“在任何地方，法律都是由內部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動。”〔5〕法律如同語言一樣，沒有絕對停息的時候，它同其他的民族意識一樣，總是在運動和發展中。“法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，當這一民族喪失其個性時，法便趨于消逝。”〔6〕

薩維尼認為，法的發展呈現幾個階段：第一階段，法直接存在于民族的共同意識之中，并表現為習慣法。第二階段，法表現在法學家的意識中，出現了學術法。此時，法具有兩重性質：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法學家手中一門特殊的科學。當然，能夠促使該階段法發展的法學家，必須是那種具有敏銳的歷史眼光，又有淵博知識的人，而這樣的法學家現在在德國還很少，所以，在德國還未具備開展統一立法的條件。第三階段就是編纂法典。但即使是到了此階段，也要謹慎立法。

對法的本質，薩維尼認為，法并不是立法者有意創制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現；只有“民族精神”或“民族共同意識”，才是實在法的真正創造者。在《現代羅馬法的體系》中，薩維尼指出，法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機聯系在一起的。在人類的早期階段，法就已經有了其固有的特征，就如同他們的語言、風俗和建筑有自己的特征一樣。“在所有每個人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神（Volksgeist），是產生實定法的土壤。因此，對各個人的意識而言，實定法并不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法。”〔7〕這種同一的法，反映的是一個民族的共同意識和信念。因此，立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣。立法者的任務只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發現了“民族意識”中已經存在的東西。

最后，薩維尼對法的基礎作了闡述。他指出，法的最好來源不是立法，而是習慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習慣法是最有生命力的，其地位遠遠超過立法；只有習慣法最容易達到法律規范的固定性和明確性。它是體現民族意識的最好的法律。

繼胡果、薩維尼之后，普赫塔在《習慣法》這部著作中運用費希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格爾的歷史哲學、辯證法的技巧，對從羅馬法主義的民族精神轉向專家支配的過程進行了分析。他繼承并發揮了薩維尼在《論立法與法學的現代使命》中提出法的發展三階段的學說，認為法的進化經歷了“樸素的時期”、“多樣性時期”（即經驗性的判例時期）和多樣性與學問性結合的“高層次統一性時期”（即學者性的法律家統治時

期）三個階段。而在這最后一個時期，只有學者性的法律家才能制定法律。普赫塔認為，作為民族的“機關”的這種法律家，在學說和判例中的法形成中占有特殊的地位。

在《潘德克頓教科書》中，普赫塔依據的是后期歷史法學派提倡的理性法理論的演繹方法，即不是從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而是從概念中演繹出教條式的命題和判例。這種方法雖被后來耶林批評為是“倒置法”，但卻為后期歷史法學派中“潘德克頓法學”的繁榮奠定了方法論基礎。〔8〕

二

隨著歷史法學派的發展，在該學派的內部也出現了分化，即盡管大家都強調法是民族精神的體現，法學研究的首要任務應是對歷史上的法律淵源的發掘和闡述，但在哪一種法體現了德意志民族的精神、哪一種法最為優越這一點上產生了分歧。因此，便形成了強調羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源的羅馬學派（Romanisten）和認為體現德意志民族精神的是德國歷史上的日耳曼習慣法（德意志法），強調應加強古代日耳曼法的研究的日耳曼學派（Germanistik）。

羅馬學派的代表人物，除了胡果、薩維尼和普赫塔外，還有溫德海得（B.Windscheid，1817～1892）和耶林等人。

該學派強調當前德國法學家的任務，是對德國歷史上的羅馬法窮根究底，進行深入的研究，發現其中內含的原理，區別其中哪些是有生命力的，哪些是已經死亡了的。胡果和薩維尼，都試圖在研究羅馬法的基礎上構造一門概念清楚、體系完整的民法學學科，正是在他們的努力下，羅馬學派開始向概念法學發展。

19世紀中葉以后，羅馬學派又分為兩派，一派以溫德海得等人為代表，在研究《學說匯纂》的基礎上，使概念法學發展得更為充分、更加系統化，從而形成了“潘德克頓法學”（pandektenwissenschaft）。另一派則以耶林為首，逐步意識到概念法學的弊端，主張對法不應當僅僅作歷史的、概念的研究，還必須從法的目的、技術、文化等角度來研究。

歷史法學派中的羅馬學派轉變為“潘德克頓法學”，是當時德國社會發展的必然結果：19世紀中葉以后，德國開始出現統一的趨勢，統治階級開始認識到，統一的德國對于其擠入帝國主義列強是必要的。為此，在德國出現了統一立法的趨勢。1848年以后，《德意志一般票據條例》開始在德意志關稅同盟的絕大多數盟國實施。60年代，《德意志一般商法典》在絕大部分德意志同盟成員國實行。其后制定民法典的呼聲也甚高。而在這些現象的背后，則體現了國家的意志。這無疑刺激了“潘德克頓法學”的成文法至上主義。

“潘德克頓法學”的體系，由專事研究《學說匯纂》的學者海塞（Heise）創立，而最有代表性的是溫德海得。

溫德海得既是“潘德克頓法學”的核心人物，也是后期歷史法學派的主要代表。溫德海得的代表作品有：《關于前提的羅馬法理論》（1850）、《條件成就的效力》（1851）以及《潘德克頓教科書》。溫德海得的理論主要集中在后者中。該書是德國“潘德克頓法學”的集大成。首先，該書在對所有“潘德克頓法學”文獻進行概括、整理和闡明內容的同時，站在客觀的立場上對其進行了公正的批判；其次，該書體系完整、理論結構嚴密，不僅在各項制度研究上運用了由概念的形式邏輯性操作構成的系統的法學方法，而且將其推廣到了整個私法學領域；第三，傳統的“潘德克頓法學”作品，或偏向于理論或偏向于實用，而本書則第一次將理論和實用結合在一起。它是對以往“德國普通法”理論的集大成，在理論界和實務界都具有極大的權威，不僅支配了整個德國的民法學，而且也深深地影響了1900年《德國民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被說成是“小溫德海得”。）。〔9〕

“潘德克頓法學”的特點，一是對概念的分析、闡述非常完善；二是注重構造法律的結構體系，尤其是溫德海得在《潘德克頓教科書》中確立的五編制民法學體系，成為1900年《德國民法典》（包括后來的日本和舊中國等的民法典）的淵源；三是以羅馬《學說匯纂》作為其理論體系和概念術語的歷史基礎。“潘德克頓法學”，顧名思義，它是《學說匯纂》（pandekten之音譯）的注釋學，這是近代德國民法學明顯區別于《法國民法典》的地方（后者以查士丁尼《法學階梯》為藍本）；四是在一定程度上具有脫離現實、從概念到概念、從條文到條文的傾向。

在溫德海得將“潘德克頓法學”發展至頂峰的同時，以耶林為首的“目的（利益）法學”（功利主義法學）也在羅馬學派內部形成。耶林的主要作品有《羅馬法的精神》（全4卷，1852～1863）、《為權利而斗爭》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。

在這三本書中，耶林對“潘德克頓法學”只注重概念、脫離社會現實利益（權利）斗爭、脫離社會法的目的的傾向進行了批判。在《羅馬法的精神》一書中，耶林首先分析了權利概念。薩維尼將權利定義為“意思的力”，耶林主張將權利定義為“在法律上受到保護的利益”。〔10〕在《法的目的》中，耶林又對人的目的和動機作了研究，這種目的或動機形成兩個大的系列即個人的和社會的。個人對社會行為的利己動機有兩種：報答（Lohn）和力（Zwang）；

社會動機也有兩種：義務的觀念和愛的觀念。〔11〕這一學說為強調個人利益和社會利益相結合的新功利主義法學出臺創造了條件：目的是法的創造者，而目的就是利益，利益又有個人的和社會的，兩者不可偏廢等等。這些思想，對以后的社會學法學的勃興也產生了重大影響。

三

歷史法學派中另一個學派日耳曼學派，其特點是埋頭于德國本民族法（日耳曼習慣法）史料的收集、整理和研究。其創始人是艾希霍恩，代表人物有米特麥爾（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、阿爾普萊希（W.Albrecht，現、反對編纂統一法典而否定該學派對世界法學發展的整體貢獻。

第四，即使是薩維尼，筆者認為也是應當肯定的。這里涉及的問題是：

一、薩維尼的作品《中世紀羅馬法史》和《現代羅馬法的體系》，對近代民法學的誕生所起的作用，是任何其他法學家的著作所不可替代的。

二、薩維尼提出的“法源自民族精神”的觀點，如同自然法學派認為法起源于人的理性一樣，是人類在認識法的形成方面作出的努力之一。它拓寬了人們的視野，促使人們在比較虛無的“人類理性”之外，去尋找法的起源的途徑。正是受了薩維尼這種歷史主義的、民俗學的法學研究的啟發，后人便進一步將社會學、文化學、經濟學的方法引入了法學之中，從而創立了法社會學、法文化學、法經濟學等，豐富了人類認識法這一社會現象的手段。薩維尼的觀點是人類試圖科學地認識法的起源的無數智慧鏈條中的一環，不能全盤否定。

三、至于薩維尼的政治立場，由于其出身貴族，加上他反對自然法學派和反對編纂法典等，人們往往將其視為是代表了大封建主的利益，是反動保守的。但從他的學術成果，以及他從政時表現來分析（1842年他擔任普魯士政府的司法大臣后，曾專心于改革貴族制度、擁護城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、確保出版自由、制定德意志普通票據條例和德意志普通商法典等），說19世紀40年代后的薩維尼是一名資產階級政治改革家和法學家也并不過分。

注釋：

〔1〕R.龐德著，曹士堂、楊知譯：《法律史解釋》，華夏出版社1989年版，“作者前言”。

〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker著、鈴木祿彌譯：《近世私法史》，創文社1978年版（日文），第470、471、483頁。

〔4〕〔5〕見《美國百科全書》第24卷（1978年英文版）第312

頁。引自張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學出版社1983年版，第369頁。

〔6〕見薩維尼：《論立法及法學的現代使命》第11頁。引自山田升著：《德國的歷史法學》，載尾高朝雄等編：《法哲學講座》第4

卷，有斐閣1957年版（日文），第44頁。

〔7〕薩維尼著，小橋一郎譯：《現代羅馬法的體系》第1卷，成文堂1993年版（日文），第42頁。

〔9〕奧田昌道：《溫德海得》，載伊藤正己編：《法學者——人與作品》，日本評論社1985年版（日文），第20頁。

〔10〕村上淳一：《耶林》，載伊藤正己編：《法學者——人與作品》，日本評論社1985年版（日文），第28頁。

〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the

World,p595。

〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版（日文），第174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73頁。

〔22〕見拙文：《十九世紀法國注釋法學派述評》，載《南京大學法律評論》1995年秋季號。

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第二篇：中國古代法的幾個基本問題述評

關于中國古代法的基本理論，古代學者和政治家有著不少的論述。綜合這些論述，或許能更接近地勾勒出我國古代法的真實，辨析出我國法治早期時代的一些歷史和特點。

一、法的產生—“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之”

先秦的學者認為，在國家和法律沒有產生之前，遠古的中國社會“天下之亂，若禽獸然”。商秧說，“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。是故有君臣之義，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免產生奸邪，于是，作為度量奸邪、禁絕奸邪的法制得以產生。墨子分析說，天下之所以亂，其原因在于沒有“政長”。于是選出天子，置立三公，劃分“萬國”，分立國君，置立政長。實際上是以地域劃分國家，建立國家機構，實施國家統治。

滿清入關前，還沒有真正意義上的法律。入關后，“人民既眾，情偽多端。每遇奏讞，輕重出入，（世祖）頗煩擬議”。世祖福臨命人制定了《大清律集解附例》。

從這些記述中可以看出，1、中國古代法律產生的根本原因是“民眾而奸邪生”、“人民既眾，情偽多端”。正是治理天下混亂的需要促成了法律的產生；

2、法律的制定和實施的動力來自于統治者，并且是統治者（圣人）建立不世功勛，基本安定天下之后。這些圣人憑借自己極大的權威和功業，為了鞏固和穩定統治，開始重視法制的作用，進而發政令、制法律，推行法制。

二、法的地位、作用—“以法治國，則舉措而已”

中國古代法律只是“主”、“上”統治天下、管理百姓的一種工具和手段。它是用來管別人的，服務于君主統治，服從于君主意志的。在齊國變法的管仲說，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民規矩繩墨也”；；“以法治國，則舉措而已”。法設之于官府，甚至不讓百姓知道。鄭國子產鑄鼎公布法律，引起包括孔子在內的不少人的反對。

中國古代知識分子也認識到，法有其缺點，不是萬能的。司馬遷說，“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣。可以行一時之計，而不可長用也，故曰嚴而少恩”。法同樣是一把雙刃劍，并不是單單憑法就可以解決所有問題的。在秦嬴政之前，商鞅、吳起變法，一方面使國家強盛，另一方面自己落了個悲慘的下場（法家思想之集大成者韓非的學說甚至還沒有被秦嬴政實施，就被讒言害死）。秦嬴政采用韓非的法律思想治國，征服了六國，建立了中央集權的統一國家。但是，因為過于依賴法制，苛刑峻法，很快就滅亡了。鑒于秦的教訓，漢初用黃老學說無為而治以休養生息。自漢武帝之后，德主刑輔成為歷代統治思想，法律站在了輔助性的地位上經久不變。

一切法都是經濟利益的反映。法律，就是利益的保護和分配，使矛盾和斗爭的統治者制定法律，體現了他們的經濟利益和其他利益。在法律中，他們享有種種特權，如“刑不上大夫，禮不下庶人”；可以贖金抵罪等等。而一旦實施中，觸及了他們的利益和意志，他們就利用手中的權勢和影響，加以制止和阻礙。于是出現“法之不行，自上亂之”的情形，結果施行法制者往往身敗名裂。

三、禮法關系—“相輔而行，不可缺一”

最初的“禮”，原是人們供奉鬼神的一種習俗。禮逐漸由祭祀儀式發展成調整人們社會關系的行為準則。隨著社會的發展，禮逐步完善詳備，成為兼容并包的龐大的體系。《漢書*禮樂志》敘述得較為詳細：“人性有男女之情，妒忌之別，為制婚姻之禮；有交接長幼之序，為制鄉飲之禮；有哀死思遠之情，為制喪祭之禮；有尊尊敬上之心，為制朝覲之禮。…

從治國的角度看，禮與法有著相似的起源、作用和地位。他們相輔相成，共同維護著統治者的利益和統治秩序。張岱年、魏長海說，荀子“既不同意只講禮治、德治，不講法治；也不同意只講法治，不講禮治、德治。荀況注重禮法的主張，兼采儒法兩家政治理論之長，糾正儒法兩家之短，這是從總結戰國時期的歷史經驗中獲得的。到清末宣統元年，江蘇提學使勞乃宣上書言，“且夫國之有刑，所以弼教，一國之民有不遵禮教者，以刑齊之。所謂禮防未然，刑禁已然，相輔而行，不可缺一者也”。

關于禮法關系，當代學者楊鶴皋有一段總結性的敘述：在戰國之前，法在內容上與“禮”相通，指對人們進行引導和禁止的條文規定；在使用上與“刑”同義，指表現為傷害體膚的懲罰規定和措施。戰國之后，隨著成文法的制定公布和變法的開展，禮與法日益對立，法與刑逐漸區分。在內容上，法將傳統道德、習慣以及個人的言論等排除在外，專指由君主和官府頒布的命令，從而有別于禮。需要補充的是，法與刑雖然形式上分開了，但他們仍然有著共同的目的和作用，仍然共同為統治秩序的維護而服務。

四、德法關系—“國之有刑，所以弼教”

秦朝滅亡的教訓，使得后代治國者不得不進行反思。漢初董仲舒認為, “王者承天意以從事，故務德教而省刑罰。刑罰不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。今廢先王之德教，獨用執法之吏治民，而欲德化被四海，故難成也。是故古之王者莫不以教化為大務，立大學以教于國，設庠序以化于邑。教化已明，習俗已成，天下嘗無一人之獄矣”。他重視儒教的傳統，開始強調德在治國方略中的主導地位,并逐漸被統治者所采納。劉向說得更為明白，“且教化，所恃以為治也，刑法所以助治也”。

到了唐代，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”逐漸成為治國的共識。唐太宗在總結歷史經驗的基礎上，提出了“為國之道，必須撫之以仁義，示之以威信”的主張，就是推行德治，施刑罰。比較正確地處理了德與法的關系。唐太宗認為，這兩者的完美結合，可以移風易俗，由亂至治。他諄諄告誡大臣們應“以仁為宗，以刑為助”。為避免重蹈亡秦和亡隋嚴刑峻法的覆轍，他認為必須廢除嚴刑苛法。因而，太宗時修訂的法律比隋朝時“削煩去蠹，變重為輕”。太宗雖然提倡德法兼用，但他也看到了在維護封建統治過程中刑罰的必不可少。（參見王德明:《唐太宗的“德治”思想》）。

到元代官修《宋史》時，這種思想仍是正統。《宋史*刑法》

第三篇：新精神分析學派

新精神分析學派

作者：佚名 心理文章來源：lansin 點擊數：191 更新時間：2007-7-7

新精神分析學派（Neopsychoanalytic School）從精神分析運動中分離出來的一個心理學流派，又稱精神分析文化學派或社會學派。G。科里認為，這一學派的主要代表人物有七位：C。榮格、A。阿德勒、H。S。沙利文、K。霍妮、E。弗羅姆、E。埃里克森和W。賴克。他們均受到過S。弗洛伊德的影響，但反對弗洛伊德學說中的本能論，拋棄了里比多概念和人格結構說，發展了弗洛伊德學說中的某些基本概念，創導了有關人格理論和心理治療方面的一些新概念，從而在某些方面超越了弗洛伊德。在這七位心理學家中間，前五位提出了與弗洛伊德正統精神分析觀點直接相違的理論。雖然他們中大多數人都接受這樣一種觀點，即早期的童年經歷對一個人現時的心理活動和發展起著重要的作用，但他們都反對這樣一種觀點，即人格是對早先經歷的固戀，并由早先經歷所決定。雖然他們也承認無意識因素的存在，但并不過分強調無意識因素與人格的關系，但認為文化、社會條件和人際關系在形成人格方面具有決定性意義。由于這五位心理學家在與正統的精神分析發生基本分歧，背離了正統的精神分析路線，因此經過普遍的同意，被逐出弗洛伊德的精神分析體系。而另外兩位心理學家E。埃里克森和W。賴克，雖然也被史家列為新精神分析學派的成員，但他們基本上仍被認為是正統精神分析學派中的“圈內”人物。下面簡要介紹前五位心理學家的觀點。

榮格對弗洛伊德發生興趣是在他讀了被譽為名著的《夢的解釋》之后，為此他根據實踐體會寫成《早發性癡呆心理學》一書。他與弗洛伊德的摯友關系保持了7年之久，后來因為對里比多能量的解釋不同，遂發生分歧，以致決裂。弗洛伊德認為里比多主要是由性和攻擊性能量構成的。他把由被壓抑的性欲和攻擊性的奮爭所產生的能量看作為人格的內驅力，而榮格覺得這種觀點太狹隘，相反，他認為里比多是問題產生時就被集中運用到這些問題上的普遍的生物的生命能量，它從本質上講不是性欲和攻擊，而是一種能用于延續個人心理生長的創造性生命力。在體現文化學派或社會學派的觀點方面，榮格強調意圖和目標的作用。在他看來，人們不僅受到他們對未來所要追求的東西的影響，而且也受到他們對未來所要追求的東西的影響，這可以從他劃分的發展階段上看出：（1）童年期，即從出生到青春期。這一階段為早期，里比多能量用于學習行走，交談和其他各種生存所必需的技能上。5歲以后，里比多越來越多地指向性活動，在青春期達到預峰。（2）成人早期。即從青春期到40歲左右。在這一階段中，里比多能量指向職業、結婚、撫養孩子、社交等方面。這階段的個體具有開朗、精力充沛、感情易沖動和激昂豪放的特點。（3）中年期，即大約40歲到晚年。這是一個最重要的發展階段，是從一個精力充沛的、外傾的和注重生物功能的人轉變到具有更成熟的文化、哲理和高尚價值觀的個體。這階段應當滿足的需要不再囿于職業、配偶等，而是尋求繼續生活的根本意義。上述三個發展階段圍繞的一個核心問題是，個體在自己的發展過程中不斷追求著生活目標。榮格認為，生活目標是精神的和諧。個體一旦了解自己精神的不同部分，把各個組成部分提示出來，那就會萌發一種對它們進行整合的趨向。這種趨向稱作“超越功能”，它是一種對人格的統一、完善和整合的永恒追求。換句話說，個體只有熟知自己的全部精神結構，并用超越功能進行完美的協調，才能達到自身展現。由此可見，榮格關注人性的樂觀和創造的一面，把注意力集中在為完善而奮斗，為目的和意義而生活的作用上。

阿德勒的個體心理學與弗洛伊德的學說在諸如性的因素、人格、無意識、夢、快樂與痛苦等一系列重大問題上都存有分歧。個體心理學的核心是強調社會因素決定人格。在阿德勒看來，個人的精神生活總有一個不斷追求的總目標，這個總目標就是追求優越。人對優越的渴望導源于人的自卑感。一切人在開始比自己強的人相比感到極其無能，從而產生自卑感。有些人患有器官疾病，或視力不濟，事消化功能差，或天生心臟有毛病，或肢體殘疾，這些生理缺陷由于環境給予的壓力在個人生活中產生了不少問題，從而產生自卑感。這種自卑的情感激起個體追求補償的力量，正是這種補償成了個體追求優越的基本動力。由于人與人之間有著不同的背景和條件，因此個體在追求優越的過程中逐漸形成自己的風格，那就是生活風格。這種生活風格的差異主要受家庭環境和家庭氣氛的影響。家庭環境指影響每一家庭成員的社會事實，包括出生順序，雙親還是單親家庭等。家庭氣氛指家庭成員之間的情緒關系的性質，如追求優越時的主動和被動，建設性和破壞性等。而且，個體在追求優越的過程中，開始是為個人目的去奮爭的，后來由于社會文化因素的影響，使個體與別人交往時產生情感和自居作用的潛能得以發揮，從而產生社會興趣。這種社會興趣不僅指個體對所愛者和朋友的直接一致的感情，而且包括了對現在和未來的全人類感情。社會興趣可以有不同的表現形式：一是平時，甚至在困難時可能有不同的表現形式，一是平時，甚至在困難時與別人合作和幫助別人的準備狀況；二是在對待別人時保持了多予少取的傾向，三是對別人的思想、感情和經驗的一種設身處地的理解能力。當個體帶著社會興趣去追求優越時，完美社會的現實作為首要動機取代了個體的完美化。正如科里所概括的那樣。在阿德勒看來，個體基本上是因社會刺激而被激發起來的，行為是有意圖并指向目標的；個體為克服自卑感的需要所推動，并為追求優越所牽制。因此，個體試圖通過補償，也即通過發展一種目的在于尋求成功的獨特的帶有社會興趣的生活風格，來克服這些基本的失助感。

沙利文一生經歷了兩次世界大戰，親眼目睹了經濟危機席卷資本主義國家，深刻體驗了戰爭的殘酷和社會的**，面對由這些因素造成的精神病發病率的大大增高，作為一名精神病醫生，他在醫療實踐中體會到弗洛伊德本能論和泛性說的不切實際，轉而注意社會和文化因素的作用，形成他的精神分析的人際關系說。沙利文認為，一個人的人格乃是一個人在人際關系的交互作用中發展起來的一種日趨完善的相對持久的模型或完形。在這種模型或完形中，有兩種基本的傾向或需要：一是對滿足的追求，一是對安全的追求。前者為生物方面的，后者為心理方面的。人從幼年時，在與環境的交互作用中，便不斷為滿足這兩種需要而努力，從而形成一種心理組織，稱之為自我系統。在自我系統中包含著各種功能和次功能。動能是有自我意識的功能，他們可以在個體涉及自身生存的重要時刻，探究人際關系間的重要意義，執行防御機制的功能，緩解情緒上的困難，防止焦慮的發生。沙利文還特別重視人格發展中的認知因素，認為兒童隨著年齡的增長，逐漸具備在文化環境中應付各種符號化的能力，從而先后獲得三種人際經驗模式，未分化模式，不完善反應模式和綜合模式。未分化模式是指個體在人際情境中不能區分自己追求的生理滿足和心理安全與別人追求的生理滿足和心理安全，往往認為別人的追求跟自己的追求不一樣，或者相反，認為自己的追求跟別人的追求一樣，這說明個體在人際情境中尚未形成自我系統。不完善反應模式是指個體在自我系統形成后，把自我系統作為對人際關系的知覺和概念的一個過濾器或參照系，使其帶有一種明顯的防御性質。當外界事物或評價與自相符合時，就會產生焦慮，對自我產生不正確的評價，陷自我于矛盾之中。這時自我系統就會出來干預，把這種不相符合的現象歸咎于他人或事物，認為是別人不理解他或嫉妒他，或認為是外界事物妨礙了他，這就是不完善反應模式，綜合模式是指自我系統中的各種動能和次動能綜合發揮作用，這些作用有積極的如升華，也有消極的如分裂和情動性反應錯亂，目的是為了獲得安全感。例如，當個體經常遇到否定或譴責，就會因其生理需要和心理安全受到社會環境的壓力而產生焦慮。為了減輕焦慮，他就會發揮動能的功能，或調節自己的自我系統去迎合他人的評價，或企圖回避導致焦慮的人際情境，或對他人的評價作出歪曲的反應，等等。

霍妮從更廣泛的社會聯系中來探討人格的形成和精神神經病的病因問題。她認為，弗洛伊德論及文化與神經癥之間的關系僅為一種量的關系，這是錯誤的。兩者之間應該是一種質的關系，是文化傾向的性質與個人沖突的性質之間的關系。一個人出生以后，就面臨一個充滿敵意的世界。如果家庭環境不順遂，父母對待兒童不公平，或由于父母本人的身心不健康，都會使兒童的情緒受到壓抑，形成基本焦慮，結果導致病態人格。與基本焦慮相對立的是基本安全，只有個人尋求安全的需要才是人格發展的動力。個體為了克服焦慮，就會在行為中采取種種防御策略。這些策略久而久之就變成了人格的固定部分，也即精神神經病需要。霍妮列舉了十種精神神經病需要：（1）愛和稱贊的需要；（2）同伴的需要；（3）限制自己生活于狹窄范圍內的需要；（4）權力的需要；（5）剝削別人的需要；（6）社會承認和特權的需要；（7）個人羨慕的需要；（8）個人野心的需要；（9）自足和獨立的需要；（10）完善的需要。這十種需要又被歸為三類：即趨向接近人的類型，對人們采取屈從態度（“如果你愛我，你就不會傷害我”）；趨向反對人的類型，對人們采取攻擊態度（“如果我有權力，我就不會受到傷害”）；趨向脫離人的類型，對人們采取退避態度（“如果我避開，什么都傷害不了我”）。霍妮認為，這三種類型，在正常人身上也有表現，但他們根據客觀情況靈活應用。然而，在有嚴重焦慮的個體身上，三種類型同時發生，只能使他陷入沖突之中，加深了已有的焦慮。這就是所謂的基本沖突。為了解決這種基本沖突，個體可以不自覺地把以上三種類型中的兩種壓抑入無意識，只讓剩下的一種占支配地位。但是，這種壓抑并未真正解決問題，于是個體便在無意識中創造了一個理想化的意象或自我，以求獲得一種綜合性的解決瞎種理想 化的自我意象包括著想象的成分，以一種色彩美化一切，使一切矛盾化為和諧。實際上，這是一個人把本誤碼發揮金如土自已潛能力量的自我變為專門追求理想化實現，使理想的自我與真正的自我之間產生矛盾。這便是導致精神神經病的主因。

弗羅姆反對弗洛伊德的本能說和泛性論，強調束整個社會經濟制度和文化對人的精神的決定性作用。弗羅姆的《逃避自由》一書，可以看作是背離正統精神分析路線的代表作，其中心思想是：人因為與自然界和其他人逐漸隔離，所以產生寂寞和孤獨之感。人從早期的進化過程中，通過本身的特殊化即個性化過程，向著與動物不同的方向發展，逐漸獲得了自我知覺、推理和想象的能力。從這個意義上來說，人要比動物有著更多的自由。但是，同時也意味著人與大自然的其余部分日益。人們獲得的自由越多，隨之而來的不安全也就越大。在弗羅姆看來，從社會發展的過程來考察現代人的性格形成也是如此。人類從原始社會，經過中世紀封建社會，直到資本主義社會，獲得了更多的自由，但由于面臨現代社會中剝削與競爭的冷酷現實和病態的社會現象，湮沒了人們彼此合作與互相翔的愛的本性，反而產生孤獨、恐懼和迷惘之感，逃避自由。現代人面臨的最根本的矛盾是：生與死的矛盾；人的長遠想象與人的短暫生命的矛盾；人雖超越了自由，但深藏著“孤獨感”和“分離感”。為了克服這些矛盾，人渴望獲得下述幾種心理需要：（１）關屬性需要，包括與別人的關聯和自戀。健康的人通過廣泛的愛，包括親子之愛，男女的愛戀之之情，對自己的愛，以及與他人的團結友愛，以滿足心理上關屬性的需要；不健康的人則順從別人或以強力支配別人，將安全依賴于別人的不同表現形式，結果產生非理性的自戀。（２）超越性需要，包括創造性和破壞性。健康的人在超越動物、擺脫被動性和偶然性的過程中，進入了有目的的和自由的領域，變成自己生命的創造者，包括活動和關懷，對自己的創制口懷有深切的愛；不健康的人不僅不能創造生命，而且破壞生命，把毀滅生命也看作是一種超越。（３）根植性需要，包括母愛和親緣關系。健康的人渴望不與自然分離，不與母親、血親和大地分離，因為這是省略的源泉，扎根的所在；不健康的人只愛少數人，只對少數人產生友誼，他們盡力保持和延長親子關系以致大力依附于家庭等，歪曲了根植性的本來含義。（４）同一感需要，包括獨立性和順從性。健康的人知道自己是什么樣的人，是干什么的，是與別人有所區別的，從而保持自己的獨立性，同時為了與集體取得一致甚至不惜放棄所愛，以致甘冒生命危險；不健康的人對一切都采取遵奉態度，盲目順從，在集體中湮沒了自己的個性，因而達不到自我的充分實現。（５）傾向性構架需要，包括理性和非理性。健康的人通過自己的理性與客觀現實相接觸，全面地解釋生活，客觀地把握世界；不健康的人則用不健康的方法建造構架，不管它是真是假，以主觀代替客觀，把幻想當作現實，結果失去了與客觀世界的接觸，生活于想象之中。由此可見，弗羅姆把解決矛盾的期望寄托于人本主義的實現。

第四篇：改革開放30年中國產業政策法研究述評

關鍵詞: 基本概況/基本理論/評析

內容提要: 產業政策和反壟斷法是國家干預 經濟 的兩種武器。其中產業政策是我國政府最常用的武器，國內學者大多從經濟學角度研究產業政策。試圖從經濟法學的角度闡述改革開放30年我國學者對產業政策法的研究成果，力圖梳理加以系統化，同時指出研究中存在的問題，以期望更高更深層次的研究成果的發表和出版。尤其2008年世界性 金融 危機的爆發，研究產業政策法治化以及產業政策法基本內容的問題具有一定的現實意義和實踐意義。加緊對產業政策法研究，對理論和實踐工作具有一定的指導意義。

一、研究基本概況 現代 意義上的產業政策不是產生在西歐發達國家，而是產生在二戰后的支離破碎的日本，并因日本國運用產業政策，促進了產業結構改造升級，擴大了產業規模，提高了生產效率，進而縮短了 工業 化 發展 的時間，實現了工業化，產業政策因而出名，繼而被東南亞各國仿效而重視起來。1970年日本通產省代表在經濟合作與發展組織（oecd）大會上正式提出了現代意義上的“產業政策”。1985年，東南亞各國、大洋洲、中美洲、北美、中國 及日本的50多位學者，匯集東京召開了第15屆太平洋貿易開發會議。此次會議的議題即為環太平洋區域經濟成長及產業政策問題。這次會議的召開，標志著產業政策這一概念正式由東方走向世界。自此產業政策成為世界性的重點研究課題。國外學者從經濟學、政治 學等不同視角對這一問題進行了深入探討，著作和 論文 頗多。但是從法學視角進行研究的論文并不多。國內學者針對產業政策大多數也是從經濟學角度入手，主要研究產業政策的發展演變和特征，經濟績效等方面，著作頗多，碩果累累。我國產業政策的提法比較遲，產業政策術語正式出現在1986年頒布的《國民經濟和社會發展的第七個五年計劃》里，而第一部正式產業政策是于1989年3月頒布的《國務院關于當前產業政策要點的決定》，第二部重要的產業政策是1994年3月25日國務院通過的《90年代國家產業政策綱要》。因而我國法學界從法學視角對產業政策的研究，起步晚，最早見于期刊的論文是起于1987年的楊佳泰在《國外法學》發表的《日本的中小 企業 產業結構改善法》，介紹日本中小企業改善法的背景，啟示等等。經過30年研究，截至2009年11月初大約有50幾篇，主要集中在產業政策法的概念、特點和 法律 地位等方面，其中專著有1本，張雪楳博士于2005年出版的《產業結構法研究》；編書1本，為2008年姜昕、楊臨宏主編的《產業政策法》。除此以外，在經濟法學的教材里，會有一章零星的內容。總的說來，30年來我國法學學者對產業政策法的各個方面的問題展開了一定的研究，為產業政策法的系統化奠定了一定的理論基礎。

二、產業政策法的基本理論研究

（一）產業政策法的概念 產業政策法也可稱為產業調節法[1]，產業法[2]。盡管稱謂不一，但對其概念有著統一的認識。即是調整國家產業政策制定和實施過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。簡單地說，產業政策法是規范和保障產業政策的制定和實施的法律規范的總稱。雖然其包含內容基本趨于一致，但是學者們關于產業政策法的稱謂上發生較大爭執。有的學者主要糾結于政策與法的關系上，認為政策和法是不相容的，反對產業政策法的提法。有學者指出無論是產業法與產業調控法，從字面意思來說，都超過了產業政策法所調整的產業政策的制定和實施范圍，而變成產業經濟的調整范圍。而產業經濟范圍不僅包括產業政策，還包括產業結構、產業組織、產業技術、產業布局等內容。也就意味著可能除了產業政策以外的產業結構、產業組織、產業技術、產業布局等內容里面可能包含其他經濟或行政內容。即變成了產業經濟法。有學者提到產業法時特意指的是次廣義的產業法即俗稱產業政策法的產業法，而不是廣義的產業法（指以區別與對產業經濟調整的產業法）[3]。有學者指出產業政策法的提法不僅有將產業政策上升為法律的意愿，也有規范和保障產業政策制定和實施的意愿。

（二）產業政策法的特征和基本原則 關于產業政策法的特征，大多數學者都有所涉及，但是描述各有不同。有的學者認為其特征包括綜合性（其調整對象、調整方法都具有顯著的綜合性特征）、指導性（它應屬于整個宏觀調控法中的核心法）、協調性（協調國家市場調節機制與國家協調機制的重要法律之一，可以協調局部利益與整體利益、當前利益與長遠利益、個人利益與社會公共利益、經濟發展與環境資源部分等各種關系）、靈活性（根據一定時期和一定發展階段的經濟與社會發展的整體目標確立不同的產業政策并使之法律化[4]）。有的認為具有綜合性（調整對象的綜合性、調整方法的綜合性，運用經濟、行政、法律手段制定和推行，涉及領域廣泛，涵蓋三大產業）、協調性（協調與其相關法律制度的配套實施）、表現形式靈活性（產業政策具有階段性，產業政策法表現了很強靈活性，大多以行政法規為其表現形式）、規范的選擇性（這種規范以選擇性規范為主，禁止性規范的條款極少）[5]。有的學者認為具有綜合性（調整對象綜合性和實施手段的綜合性）、針對性（往往針對特定產業而制定，并不是所有產業，體現國家的政策意圖，為了扶持或調整某個產業）、階段性（產業政策法隨著扶持或調整的 歷史 任務完成，而廢止）[6]。有學者認為具有綜合性（調整對象和調整方法的綜合性）、協調性（具有協調市場機制和國家機制調節的重要法律，具有協調功能）、政策性與靈活性（根據一定時期發展階段的經濟和社會發展的整體目標確定不同產業政策法）[7]。有學者提出政策性（以國家產業政策為其內容）、社會本位性（維護社會公共利益）、綜合系統性（內容的多方面性，程序的綜合系統性等等，即包括事前協商程序、實施中的保障制度、事后監督、檢查評價制度）[8]，等等諸多不一特征。有學者認為基本原則應包括：（1）充分發揮市場機制的基礎性作用原則。認為產業政策立法建立在市場機制的基礎上才是成功的，這是產業政策法遵循的首要原則。（2）當前與長遠相結合的原則。（3）立足本國國情與適應國際化要求相結合的原則。要按照國際標準規范、調整產業結構，積極參與國際分工，盡早納入到世界經濟軌道[7]；有學者認為應該是“決策原則、平衡原則、調解原則”[9]。有學者認為是“市場導向原則；依法調解原則；合理調節原則；效率調節原則”等[10]。

（三）產業政策法的體系和法律地位 根據產業政策的基本內容，產業政策法已形成獨立的法律體系，其主要包含四部分：產業結構法（或稱產業結構政策法）、產業組織法（產業組織政策法）、產業技術政策法（或稱產業技術法）、產業布局法（區域協調法）。除了以上四方面內容，其中產業結構政策法和產業組織政策法是產業政策法的兩個最重要、最基本的方面。有學者認為除了以上四方面內容還包括產業環境保護法[11]，或者還應當包含產業國際競爭力促進法、產業環境保護法[1]。也有個別學者認為產業政策法體系僅僅包括產業結構法和產業組織法，在產業結構法里面又包含有產業扶持政策法、產業調整法、產業技術政策法；產業組織政策法包含中小企業政策法和企業兼并聯合政策法[12]。關于產業政策法法律地位的研究，一直存在著以下兩種對立的觀點。一種觀點認為具有自己相對獨立的體系，大部分學者認為產業政策法是經濟法體系中獨立的部門法，屬于宏觀調控法的重要組成部分，它著眼于公共利益，維護社會整體利益、長遠利益，符合經濟法屬于社會本位法的范疇。在維護社會整體利益的同時，也表現了國家對宏觀經濟（產業結構、產業技術、產業組織、產業布局）的規范和保障其健康，充分體現了宏觀調控法的本質。其作用體現在通過促進產業結構優化、升級、產業組織規模化，產業區域布局合理化，達到產業資源優化配置，最終實現國家產業和經濟的可持續發展。另一種觀點認為不屬于獨立的法律體系。他們認為，產業政策法屬于計劃法的重要組成部分。它以國民經濟和社會發展計劃為基礎，尤其產業結構政策主要體現在計劃法中，歸為計劃法為最好[13]，不能自成體系。

（四）產業政策的法治化問題 對于產業政策與產業政策法的區別，法學界目前有模糊兩者界限的趨勢，認為產業政策法是政策與法律相互交叉而形成的一種法律。即“在產業政策法中，政策是內容，法律是形式，或者說產業政策獲得了法律的表現形式，進而具有法律的一般性質，如規范性和約束性，或者說政策本身就具有法律性質，在這里，政策和法律融為一體。”[14]。或者認為“產業政策法是產業政策的法律化，產業政策與產業政策法是融為一體的。”[15]很多學者不再嚴格區分兩者。在著作中或論文中等同使用。但是絕大多數學者認為產業政策與產業政策法是有區別的，兩者不能混淆。其中李昌麒教授在《政府干預市場的邊界——以和諧產業發展的法治要求為例》指出，產業政策作為一項宏觀經濟政策由于受主體管理能力、執行能力、信息傳導強弱影響，以及外部不經濟等因素，不可避免地存在失靈，產業政策也會因政府缺陷而失靈，如果“因只強調政府干預，或淡化干預政府。這種‘政策之治’而非‘法律之治’所帶來的直接惡果就是，造就了大量不透明和不公平的臨時與短期的規則，為政府設租與尋租提供了可能，更為我國經濟體制的深化與行進制造了障礙。”[16]所以產業調節必須從政策之治邁向法律之治。即產業政策與產業政策法有所不同，兩者不能模糊其界限。“產業政策一旦上升為法，就不再是政府意志，而是國家意志，全民意志。即使是政府有關規定或行為與法相抵觸，也必須以法律為準，服從法律的要求。”[17]史際春教授也指出產業政策法有別于產業政策，并嚴肅地提出產業政策“只有以某種立法表現出來的調整政府的產業組織和產業管理活動的規范，才是產業政策法。其理由之一是產業政策是規范和保障國家產業政策的法，其基本方面可歸為經濟法范疇。如果政府推行產業政策的行為不受法治約束，就會變成行政專權，”[18]并引用博登海默的一句話“不對公共行政在為追求其目的而采取任何被政府官員認為是便利的手段方面的權力加以限制，那么這種做法便是同法律背道而馳，因為這將淪為純粹的統治”[19]。關于我國產業政策的法治化現狀，大多數學者認為，首先，我國產業政策的法律化程度不高。表現為產業政策法效力層次低[20]，缺少綜合性產業政策基本法，直接影響產業政策法實施的效果。大都以“行政法規”和“部門規章”的形式存在，甚至名稱上不能體現產業政策法的權威性，如“通知”、“意見”。另外，產業政策立法缺乏法律責任的理念，即不能規范政府和部門行使權利，又不能給予相對人明確的威懾作用。其次，產業政策法的法律體系不完善。表現為產業結構法律制度不完善，產業結構高度化進程緩慢；產業組織法律制度不完善，規模經濟效益差；產業技術法律制度不完善，技術產業程度低；產業布局法不完善，地區差異不斷擴大；產業可持續發展立法滯后，環境問題日益嚴重[15]。第三，產業政策法與其他支援型政策協調型差（如財政政策、稅收政策、金融政策等）。有人還提出產業政策涉及面太廣這個缺憾[16]。認為“產業政策的有效領域主要是國家需要加快發展和企業不愿自覺進入的基礎設施、支柱產業、高新技術產業和公共領域。如果政策在每個產業、每個領域都制定產業政策，產業政策涉及的面太廣、太多、太濫，政策就會失去重點，就可能導致一個總體上失效的產業政策。”[17] 關于產業政策如何實現法治化。認為可以在以下四個方面完善立法，實現產業政策的法治化目標：1.制定程序的法治化。包括制定的主體、實施主體、監督主體的確定化[18]，產業政策適用范圍的確定性。2.制定主體行為權利和義務的法律化。通過法律使產業政策的主體權利和義務明確。3.產業政策實施手段的合法化。作為產業政策的實施手段有經濟手段、行政手段、法律手段等多種手段，需要通過法律加以明確，使之出師有名。4.責權利相結合。產業政策的法治化，也意味著享受權利的同時，不盡義務，會有相應的法律責任加以制裁或懲罰，盡了義務，應享受應有的權利或獎勵等等。個別學者還研究了產業政策法的立法模式，主要有兩種：一種為傾斜性產業政策立法，二是競爭性產業政策立法模式。前者以日本為代表，后者以美國為代表。傾斜性產業政策立法模式重視產業結構的法律調整，多見于后發國家。它往往在法律中規定，國家要集中必要的資源、資金和技術力量，實行傾斜性投入和扶持，以加快本國主導產業的超長發展，力求最小的成本、最快的速度，達到縮短發達國家差距或增強國際競爭優勢的目的。競爭型產業政策立法模式傾向于產業組織的法律調整，集中于調整經濟與防止壟斷方面，多見于一些先進國家。它強調要充分發揮市場的作用，為各類產業創造一種公平競爭的政策環境，使產業結構的調整順應市場需求結構發展的趨勢，讓企業在市場機制作用下自覺地進行生產要素的優化組合和更新換代，盡可能地不采取強制性的行政手段[19]。

（五）關于產業政策法與競爭法或反壟斷法關系問題 目前關于產業政策法與反壟斷法或競爭法關系的研究論著并不多。在學術上主要還是局限于分別著述的狀態。例如關于產業政策法的研究主要局限于其稱謂、特征、基本內涵、立法模式、制度體系、保障措施等。即使在論述中涉及到產業政策法與反壟斷法的關系，也只是點到為止，并未進行深刻揭示。有的學者甚至將反壟斷法納入產業組織法的范疇，有些甚至將反壟斷法納入到產業政策法中的產業組織法中，如果兩者不在同一界位上，而反壟斷法從屬于產業政策法，那么他們之間就沒有什么沖突和協調性關系，而只是低層次的反壟斷法服從于高層次的產業政策法問題，根本不存在沖突和協調。另外有些學者認為兩者的關系是同屬于經濟法體系中的同一層次的部門法。但是學者很少專門論述產業政策法與反壟斷法的關系，僅有一篇是王斐民博士的論文《論產業政策法和競爭法在轉型國家的沖突和協調》，他綜合運用了經濟學、政治學、法學等多學科的知識，特別是借鑒了產業和組織經濟學對國家行為的分析框架，指出“發展國家觀”是協調產業政策法和競爭法之間沖突的理論基礎；邁向回應型法是兩法協調路徑的可能選擇。轉型期中國產業政策法和競爭法沖突的協調機制是“競爭的管制和管制的競爭”，并對兩法協調的一般性制度設計進行了一定探討[20]。另幾篇 文獻 來自cnki優秀碩士論文數據庫。有人認為競爭法與產業政策法沖突根源在于生產力的發展。從本質上說，競爭法與產業政策法的沖突也就是效益與公平的沖突，二者始終是經濟發展過程中一對不可回避的矛盾。他認為在我國競爭法與產業政策法的協調中，一方面，競爭法應當對戰略性產業和特殊部門的壟斷予以豁免，對縱向卡特爾采取寬容的態度，并根據經濟發展的需要只對會產生較大影響的企業并購行為實行控制；另一方面，產業政策法應當明確規定戰略性產業的范圍，放松對競爭性產業的管制，同等看待市場主體，改變我國的審批管制習慣，加強行業管制。產業政策法畢竟是限制競爭的，所以必須限制在合理和必要的范圍內，發展會產生對競爭的破壞，無論何種立法取向，競爭法與產業政策法的沖突最終都將會反映于法律適用過程中[21]。有人認為，中國經濟背景下產業法與競爭法可形成功能組合，并設計了一般性、序列性、層次性、漸進性制度結構。首先是進一步放開國內競爭市場，放棄目前盛行的管制與審批制度，為更多的市場主體進行投資營造良好的環境。其次是打破市場罐頭的壟斷結構，放松管制。最后提出對國有寡頭的公司治理建設[22]。

第五篇：薩維尼的歷史與政治：從歷史法學派形成機理角度的考察(中)

薩維尼的歷史與政治：從歷史法學派形成機理角度的考察（中）

而赫爾德和薩維尼代表的則是另外一種歷史哲學觀念。赫爾德反對啟蒙哲學的世界主義，即超驗永恒、普世的“理性”標準，認為理性將戰勝民族性的歷史、習俗和偏見。德國的浪漫主義則以所謂的“民族精神”對抗這種虛無的理性，赫爾德則認為，世界上的所有民族都有自己獨特的、不可替代的生活方式，超民族、超歷史的價值并不存在。他以“歷史”反對理性，歷史并不是“理性的”，相反，理性則是“歷史”的。

按照赫爾德的觀點，民族精神是一個民族凝聚的核心，是一個民族區別于其他民族最隱秘的精神部分。而且，與斯賓格勒和湯因比的文明發展觀一樣，民族精神也有生命周期。赫爾德本人雖然是進化論者，但是他并沒有給歷史預定一個目的。因為民族精神是形成于民族的日常生活中的，是社會生活的產物。當赫爾德把民族命運交給民族精神時，當薩維尼把法律的命運交給民族精神時，他們其實是把民族、法律的命運交給了歷史的行動者-無數歷史和現實中的個人。薩維尼針對的是人類社會最為基本的建制-法律，在這一個領域中，民族精神將拒絕任何烏托邦，拒絕任何現在的藍圖，一切都由行動者來決定，社會的建制最后是由民眾的社會交往實踐決定的。傳統和歷史在法律中并不是僅僅作為現代法律進步的一個注腳，相反，傳統和歷史并沒有隨著時間而灰飛煙滅，它們被保留到了現代法律中。

這樣，在社會建制方面，薩維尼就明確反對了啟蒙思想家忽略國家和民族本身，在國家和民族之外依據抽象的自然規則來構建社會的烏托邦觀念。因為國家與社會都有自己獨特的個性和精神，國家只能是民族國家，就象法律只能是民族的法律一樣。這種從歷史的角度關照下的國家與法律，基本上就擺脫了自然法的糾纏，在國家和法律的建制中，用切實的行動代替了虛幻的空想。按照美國政治哲學家施特勞斯的說法，歷史主義本身就是自然法遭遇到危機的產物。[42]實際上，梅因的《古代法》在很大程度上也是用歷史真實來反抗社會契約論的一種努力。這或許是薩維尼以及歷史法學派留下的偉大的政治遺產：用歷史而不是空想（Schwaermerei）-如康德對浪漫主義的態度，[43]用行動而不是思想來建構國家與法律。對于無論是文化、經濟還是政治都亟需統一的德國，這無疑是一條現實的道路。畢竟，國家和法律都是用于人類社會的行動體系，而不是思想體系。

對于法律而言，歷史法學派的一個重要后果就是，認為法律沒有“好/壞”、“優/劣”之分，法律都是從歷史產生的，是對民族生活的描述，因而不存在所謂的進步與落后的問題。借用尼采的話說，法律是“超善惡”的。法律是歷史的范疇，超越歷史之外并沒有真理。法律也沒有一個固定的發展方向，也沒有目標，不存在永恒有效的法律，而只有當下的、發揮實際效用的法律。尼采曾用“主人道德”和“奴隸道德”這一對范疇來說明現代與古代：主人道德是建立在對古人和傳統深深敬畏的基礎上的，全部的法律也是建立在這兩種敬畏的基礎上的。而現代的概念則信仰進步與未來。[44]按照這種觀點，歷史法學派體現的是“主人道德”，是古典的表現；而在施特勞斯看來，這種法律中的歷史主義恰恰是法律的現代性的表現：在法律中已經不存在永恒的正義和善惡了，一切都是相對的、變動的。施特勞斯就把這種歷史觀念視為現代性的思潮之一。[45]歷史法學派雖然動搖了對普遍性和抽象性規則的信心，其目的在于要使人們重新在法律中獲得家園的感覺，而一旦鮮活的、生動的民族精神以凝固在法典形式中時，其結果卻可能是使人無家可歸。[46]這也許是歷史主義法學派與法典化要求之間內在的悖論，也是歷史法學派的主張最終與普通法系分道揚鑣的原因，而在普通法國家，反而一些人利用歷史法學派的觀點反對法典化。

三、從Volksgeist到Nationalgeist：薩維尼的歷史與政治

歷史法學派的提出法律是一種民族精神的觀點，與當時德國的整個思潮一起，從民族主義的角度看，構成了文化民族主義（Cultural nationalism）的一部分。[47]在這里，我將運用赫爾德提出的另外一個概念，即?國家精神?（Nationalgeist）“，[48]把歷史法學派放在當時的德國的文化民族主義思潮中，以說明歷史法學派對德國的作用。

對民族精神的強調的一個直接后果就是形成“民族文化主義”。這一概念借用了是卡爾。多伊奇的概念。他把民族分為文化民族和政治民族。所謂文化民族是因文化整合、文化標識而顯形、推崇文化的非軍事擴張、非暴力的民族；政治民族即組成近代意義國家的民族。民族成了政治民族（state－nation）。[49]借用這一對范式，我將表明，在德國當時，這種文化民族主義會必然過渡到所謂的政治民族主義。

德國文化民族主義產生

德國文化民族主義產生的根源是由當時德國的社會背景決定的，直接催生它的因素則是德國與法國的關系。

17到18世紀之交的德國與歐洲強國法國和英國相比，經濟、政治和文化都很落后。英法逐漸走上了產業革命的道路，而德國還保留著農奴制。資產階級的力量非常弱小。更重要的是，此時的德國仍處于四分五裂之中。國內小邦林立、諸侯割據、戰亂綿延、關卡林立、貨幣不一，嚴重阻礙了資本主義生產關系的發展和自由政制的建立。這是幾乎每一本關于德國近代史的著作都會強調的內容。這里我主要是從文化的角度來分析。

自16世紀開始，德國文化就受到法國文化很大的影響。雖然早在宗教改革時期，路德就已創立了德意志自己的民族語言，但德語一直被看作是粗俗的語言，整個德意志通行的是法語。法國宮廷文化也逐漸成為歐洲貴族上流社會共同傾慕的典范。整個德意志不僅學習和使用法語，同時也傾羨和模仿優越的法國生活方式。就連腓特烈大帝也完全醉心于法國文化，而對德國文化嗤之以鼻。這對德國的知識分子而言，無疑是一種恥辱，會喚起一種強烈的自卑感和精神的無家可歸感。1794年，當赫爾德到達法國后，他看到了先進的法國的一切，內心涌起一種混雜著嫉妒、自卑、贊賞、憤恨以及與之對抗的民族自卑感的痛苦情感。[50]

但是，1806年，拿破侖結束了“德意志民族的神圣羅馬帝國”的統治。這對奉自己為羅馬帝國正統傳人的德意志人來說，不啻為一滅頂之災：國家、民族存在的神圣性和合法性已經當然無存，昔日帝國的榮耀灰飛煙滅，供后人扼腕憑吊、追憶神往的成了歷史遺跡，只能在斷壁殘垣、故紙舊跡中尋找，德國破碎了。與法國的戰爭中，德意志屢戰屢敗，國家權力也極其軟弱蒼白：“再沒有什么比普魯士在1795年開始的與法蘭西的戰爭中更軟弱、卑劣和賣國的了。1795年，普魯士單獨和法國訂立了巴塞爾和約，在北部和南部德意志之間劃了一道分界線。后來，耶拿、奧爾斯塔特和弗里德蘭之敗。”[51]對法戰爭喚醒了德意志人沉睡的民族意識和民族自尊，隨著法國的宣戰，德意志民族精神逐漸高漲。

這種感情思想領域內的體現，就是文化民族主義的興起。拿破侖戰爭后，以費希特、洪堡等人批評了“文化的德意志從哪里開始，政治的德意志就從哪里結束”的思想，提出了從文化上統一德意志的主張。事實上，狂飆突進運動和浪漫主義就是“反對法國人、反對法國革命和反對革命精神的思想武器”。[52]因此，德國人致力于從德意志的“民族精神”的諸種具體體現形式中去尋求遙遠的輝煌。

正是在這種背景下，德國文化領域出現了全面的歷史主義運動。人們堅信，從歷史中可以發現民族的特性，民族的輝煌。在遙遠的過去找尋到現在德意志強大的本源、動力和牢固的社會基礎。赫爾德指出，遠在塔西佗筆下的日耳曼人那里就存在著現在的德意志民族的特性。于是，一批知識分子開始研究德意志民族的祖先-日耳曼人，他們搜集日耳曼人的民歌，研究日耳曼人的史詩。[53]而神圣羅馬帝國是德國人最為向往的黃金時代。在這里，他們發現了驍勇的薩克森奧托、英明的薩利安亨利以及偉大的霍亨斯陶芬的腓特烈，他們發現的是一個民族輝煌的世紀。面對卷帙浩繁的民族歷史的記錄，普魯士的改革家組織起“德意志歷史學會”，整理和編纂民族整體的歷史。他們發現，德意志中世紀的文化史上有一段“輝煌的”時期，特別是12－13世紀的德意志文化的“古典主義”時期，各種類型的詩歌、建筑以及與其相聯系的藝術都取得了輝煌的成就；英雄史詩中的高地德語，羅馬式和哥特式的教堂建筑中的審美原則和技術規則、雕刻和繪畫中的現實主義因素、修道院文化中的理性推理方法和研究自然的興趣，以及各個文化領域內保留的古希臘和羅馬的影響等，集中起來被認為是中世紀德意志歷史上的古典文化現象。[54]這種現象彌漫在整個文化領域。這種強調“歷史”正統性和優越性頗有點類似于“祖上也闊過”的心理。事實上，在德國近代的思想中，一股潛流就是以“文化”（Kultur）來反對西歐的物質文化（Zivilization），[55]這種思想質素在很多方面都表現得淋漓盡致：比如康德－黑格爾式的自由主義，尤其是康德的心性自由與英法的經驗主義自由，狂飆突進運動以及浪漫主義感性化和“個性”對抗理性和分析等等。在“文化科學”和“自然科學”的這一學科區分中也可以發現這一思想的端倪。而在現實政治中，普魯士的改革也強調以Kultur和Bildung（（教育）來推進改革，洪堡的教育改革就是一個例子。

Volksgeist如何改造為Nationalgeist

德國民族與歐洲其他民族也不一樣，它缺少作為民族的兩大支柱：共同的地域和共同的經濟生活。同時，民族的另外兩大支柱：共同語言和表現于文化上的共同心理素質卻畸形地膨化發展。在世界近代史和現代史上，德意志民族一直是人們所關注的中心，近現代德意志發生的一切事件，都可以從這里找到原因。[56]在法國大革命以后，德國的一個重要任務是要建立民族國家：“法國大革命使德意志人敏銳地意識到了國家。”[57]在這種背景下，文化民族主義逐漸被改造成政治上的民族主義，服務于建立“一個國家、一個民族、一部憲法、一個家、一種愛”（費希特語）的政治目標。而這一目的要實現，就必須動員全德意志人，在當時的情況下，通過發掘歷史，重塑德國民族的自信心是德國統一的最現實、也是最

有效的途徑。在這種背景下，“民族精神”逐漸成為帝國統一的“浮士德動力”，被改造成為一種“國家精神”。普魯士施泰因、哈登貝格改革，以及1871年德意志的最后統一借助的也是這種力量。造成德國文化民族主義向政治民族主義過渡的直接原因是1815年反對拿破侖的解放戰爭。國家主義逐漸同民族主義結合起來了，形成了民族國家學說。康德的世界和平成了民族國家，世界公民轉化到德國公民。

可見18世紀德國的歷史主義并不單純是某種學術主張或者研究興趣，而是隱含了深刻的政治，甚至本身就是政治在學術上的體現。它的產生，不僅為法國大革命以后德國文化民族主義的蓬勃發展奠定了基礎，而且也極大地削弱了奧匈帝國的統治，是近代德國民族主義的最初表達。

事實上，德國各學科中的歷史主義也致力于這一目標。即使是蘭克的歷史學，也是以政治史為主干，以民族為其討論的范圍，宣揚民族主義和國家權力觀，1841年他還被任命為普魯士的國家史官。尼布爾治史的目的之一也是為了使“青年一代生機勃勃，使其能肩負復興德意志的重任，并為他們提供古代世界的模樣。”[58]而在當時的經濟學界，也興起了以弗里得里希。李斯特為代表的、被后人稱之為“浪漫主義”的經濟學中的“歷史學派”，該學派與英法為代表的古典國民經濟學相反，不強調自由競爭以及國際貿易自由，但是其理由與英法保守主義和人道主義的動機不同，也不同于空想社會主義的純粹技術性動機，而強調民族的獨立性以及經濟政策中民族目標的優先權。他們強調民族文化的特性、歷史發展的連續性，否認普遍適用的經濟模式。李斯特在經濟學中引入了民族性觀念，以反對當時的國際自由貿易；為了反對世界主義，他提出個人的幸福緊密依賴于民族的政治權利。這一學派興起的原因在于，1840年的德意志可以購進在國外需要降價的工業產品，交換其更為廉價的農產品，但是不能建立自己的民族工業。這無疑將剝奪民族最優秀的精力。[59]在法學中就是歷史法學派的興起。

對民族精神向國家精神的過渡，一個恰當的例子是關于語言觀的變化。在赫爾德和洪堡那里是中性化的語言，現在也被政治化了。雖然赫爾德也承認，一個人講一種外語將導致一種非自然的生活，疏遠其個性的自發的、本能的源泉。而費希特在《對德意志民族的演講》（1807－1808年）中用了大量的篇幅討論語言和政治之間的內在的和復雜的關系。他認為，外國語詞在一種語言中單獨出現，通過污染政治道德源泉，可以造成巨大的損害。尤其是當涉及政治和社會生活的語詞被引入時。他以humanity、popularity和liberality為例說明。法國人本身是條頓人，但是他們放棄了德國語言而采取了新拉丁文，正如費希特所言，法國人現在感受到的是“社會關系的輕浮觀念、自暴自棄的觀念和無感情的放縱觀念。”如果法國不這樣作的話，他們將不會這樣墮落。在《愛國主義及其對立面》中，他認為，普魯士人和德國人分離是完全人為的，而德國人與其他民族的分離則是完全基于自然。通過一種共有的語言，通過一種聯系德國人共有的民族特性，他們可以脫離其他民族。講一種語言的事實可以顛覆所有的政治安排，建立新的政治。[60]在實踐中德國也提倡使用本民族語言。這在德國上層社會和王室普遍使用法語的18世紀是非常可貴的一種民族情感的表達方式。早在1687年，啟蒙運動之父托馬修斯就勇敢地首次在大學課堂上使用德語講課。后來的沃爾夫不僅主張用德語講課，而且提倡用德語思維和創作。在文學領域，許多人都以講德語為榮。[61]

從“民族精神”到“國家精神”的過渡是通過民族和國家這兩個中介完成的。民族和國家必須要相伴而生。國家沒有民族（volk）是空洞的，是沒有靈魂的人工制品，一個民族沒有國家也是空洞的，是一種沒有實體的、空洞的幻想。只有民族和國家緊密結合在一起才形成一種國家（Reich）。而且國家必須以民族精神為基礎，否則便不能生存。[62]民族精神作為民族的集體身份的標志，是使民族凝聚在一起的力量，也是民族得以把個人整合在一起并超越個人的依據；而民族的利益訴求使國家成為必要。一個國家存在的必要性也在于，“國家精神”是獨一無二的，而且，民族精神必須要由國家精神來呵護和維持，國家將成為一個新的組織代替民族在人們生活中的作用。文化民族主義可以起到加強對民族起源與民族家園的認同、提供和維系本民族的價值體系、整合民族內部以及對外的關系，確保個體對民族的忠誠，滿足人的心靈需要，確定人的歸屬。而國家也必須以自然的歷史發展而來的民族有機體作為自己存在的基礎，實質上也就是以民族精神、民族特性作為自己的基礎，只有體現這個民族有機體特性與精神的國家才能夠存在并延續下去。

這一過渡最后得以完成，除了“民族精神” 的獨特性外，還有一個很重要的環節就是民族和國家同時都是有機體。德國的浪漫主義和以后的各種歷史學派都反對社會契約論者提出的抽象國家、沒有歷史的國家，是機械的、抽象的、認為的，國家實際上是一個有機體，一個巨人，是活的個體，是許多個人的總和。每個人都與國家聯系在一起，就象人體的手足與整體聯系在一起一樣。國家和民族一樣，是自然生長而成的一種有機體，不是人為的一種創造。有機國家有他的精神，即國家精神就象個人有獨特的個性一樣。國家民族國家（Volkstaat）。赫爾德常常把民族類比為自然界的植物或動物，常常使用“民族植物”、“民族動物”等詞匯來表達一個民族所具有的自然特性。

在向政治民族轉化的過程中，在民族精神向國家精神的轉化過程中，民族精神這一中性的質素逐漸演化為一種意識形態，成為國家建立的合法性來源之一。民族是國家的民族，國家是民族的國家。

按照人類學的觀點，民族其實只是一種“想像共同體”（imagined community），是一種文化的制造物，并不是一個實在的組織。它本質上是一種現代的想像形式，是人類意識在步入現代性（modernity）過程當中的一次深刻變化。這種想像必須具備認識論（epistemological）條件，即中世紀是以后人對世界認識方式的根本性變化；以及社會－結構的先決條件，即資本主義、印刷科技等。[63]它是通過共同性，這種共同體包括符號性的文化－精神體系，也包括共同的地域、經濟生活等物質性體系。歷史法學派等夸大了民族的精神性，將之視為民族的核心。

事實上，“民族”（Natio）在古典拉丁語中的意思是“出生、出身”。西塞羅曾經將其擬人化為生殖女神娜蒂奧。后來演化為“出身所屬”的意思，進而有因出生歸屬的人種集團、同鄉集團社會以及更廣泛的族源、人口等意思。在古典年代，natio沒有任何政治含義。[64]而在國家政權的建設（state－building）中，國家就必然要制造出一個“民族”來，甚至編造民族出身高貴神圣、歷史輝煌燦爛的神話，以激發民族自尊心和自豪感，促進成員對民族的忠誠，堅信本族群集團的優越性及使命感。

對于薩維尼，傳統的觀點都認為他是保守主義者。如博登海默認為“薩維尼是一個憎恨法國大革命平等理性主義的保守貴族，”：“一個反對法蘭西世界主義理論的日耳曼民族主義者。”[65]茨威格特和克茨也認為，在薩維尼這個有保守傾向的，具有傳統等級意識的貴族看來，《法國民法典》因其所具有平等激情和反歷史的理念而離徑叛道，因而當然是極力反對以它作為起草德國民法典的楷模的。[66]在歷史學界，薩維尼應用到法律上、蘭克及其弟弟應用到政治上的歷史主義觀點，“是那個世代用以對抗反動和革命這兩個從相反方向襲來的危險的最堅強的堡壘。”[67]

實際上薩維尼的保守是受到現實制約的。我們在前文所述的背景下考證薩維尼與蒂博的爭論。薩維尼首先并不反對制定民法典，但是當時的德國是無法制定一部統一的民法典的，因為在近代民法典的制定常常是資產階級革命勝利后鞏固政權的策略之一。從時間上看，是先有了統一的國家，然后才有了統一的、適用于全國的法典。在18世紀到19世紀，德國進行了大規模的法典編撰（Gesetzeskodifikationen）工作，如1756年的《巴法利亞馬克西米安法典》（Codex Maximilianeus Bavaricus）；1794年生效的《普魯士邦法》；1811年生效的《奧地利民法典》。[68]實際上，即使薩維尼不反對制定德國民法典，德國民法典很大可能也不會被制定出來。因為正如拉倫茲所說，德國民法典實際上是1871年德意志帝國成立的政治上的一個結果。在德國民法典制定以前，德國法律處于四分五裂的狀態，除了上述的法律外，還有許多邦法（Landesgesetze）。如1863年的《薩克森王國法典》；在萊茵河左岸適用的以及巴登（Baden），適用的是法國民法典；另外一些地區適用的是古老的城邦法（Stadtrecht），如在盧貝克（Luebeck）和部分石勒蘇益格－何爾斯泰因地區適用的是盧貝克法；一些地區適用各不相同的習慣法或者“普通法”（Gemeine Recht）。有的地方單獨適用普通法，但是在大多數地方，普通法只是起輔助作用。[69]可見德國當時的法律要統一的話，就必須有一個中央權力；中央權力如果不存在，法律的統一就不可能。德國在統一前制定了一部憲法，但是基本上沒有發揮任何作用。德國民法典最后于1896年（德國統一后25年）制定出來，并不完全如薩維尼所說的一樣是因為立法科學的不成熟；蒂博想通過制定民法典促進德國統一的目的之所以無法實現，也是因為政治原因，當時的德國不具備法國那樣的政治條件。在這次論戰中，薩維尼對法國民法典作了相對尖刻的評價，一個可能的原因是法國在占領區推行法國文化，推行法國民法典。

從Volksgeist到Nationalgeist轉化中的國家主義與集權主義傾向

從薩維尼對法律的見解中，都可以看出德國思想中的這樣一種暗流：即賦予民族一個獨特的“民族精神”或者“民族性”，并且把它實體化，是民族本身具有的一種特定質素。民族精神最后解決的實際上是個人的歸屬的合法性問題。對于人類社會而言，個人的生存是沒有多大價值的，他必須被統合在民族中，才具有意義，個人的聚集并不是產生了一個沒有精神的、松散的群體，民族并不是個人的總和，民族本身也具有神秘的精神，如同個人一樣。這種觀念將民族視為一個一個有機體，既然是有機體，民族也象自然界其他的生命有機體一樣具有一定的變化的法則，決定民族的生命周期和生命形式的就是內在于有機體內部的民族精神。民族精神是一個民族有機體的中心和根本，民族精神的存在使得每一個民族有機體成為一個單獨的存在，一種獨特的個體。這種特性凸現在一個民族的民族文化上。凱利指出：“休漠和柏克思想中通過對歷史和傳統的重視而暗含的某種歷史神秘主義的因素，在近代德國哲學和政治思想中得到了明確的體現，被早期理性主義者賦予個人的理性在德國思想家那里漸漸地被轉移到作為一種歷史產物的民族和國家身上。”[70]如費希特就極力宣揚強權主義和國家至上的思想，主張“國家就是一切”、“國家至高無上”的極端國家崇拜思想。這種思想在黑格爾那里達到了頂峰。黑格爾的歷史觀念來自于歷史，在黑格爾那里，國家不僅是歷史的一部分，而且是歷史生活的本質和核心，即整體。國家中存在最高的、最完善的實在。是“世界精神”代表和化身：[71]“正是在國家中，黑格爾以敏銳的現實感找到了人類歷史中最強有力的、最有效的、最全面的力量。”[72]黑格爾的這種國家觀與其歷史觀一脈相承，與浪漫主義思想中的有機體國家觀念很相似。正是他的這種國家觀和歷史觀，使他能夠成為普魯士官方的哲學家。

伯林指出，赫爾德本人強烈反對帝國主義與民族主義。他不主張政治上的民族主義，導致侵略和民族自豪感。[73] 但是，后來赫爾德等人的這種觀念確實被法西斯主義運用了，將進一步改造為種族優越論和國家集權論：

法西斯主義者所理解和創造的國家，其自身是一種精神道德的事實，因為它是民族國家的政治、司法和經濟組織的一種具體的存在，而且這樣一種組織的起源和發展都是這一精神的體現。國家是內外安全的保護者，但是它在數百年間，通過語言、風俗和信仰而獲得的發展的過程中，同時又是民族精神的守護者和傳遞者，國家也不僅僅是存在于祭壇的一種有生命的現實，它同時也與過去特別是未來密切相連，從而超越了個人生命短暫的限制，代表著民族永恒的精神，國家表達它們自己的方式可能會變化，但使它們必須采取這些方式的力量確實永存的。正是國家教育公民懂得公民道德，為他們賦予一種使命感和使他們團結一致……它引導人們從原始的部落生活發展到人類力量最高的表達形式，即帝國。[74]

這些文字對于德國的歷史主義來說，也許多少有些親切和似曾相識，雖然他們不會想到，這種光復歷史的信念在一個民族國家建立后會造成如此大的惡果。事實上，宣揚民族精神的費希特就已經將國家視為民族精神的保護人了。對于強調法律中的歷史主義的薩維尼來說，也只是在強調只有符合民族精神的法律，才能夠順利地適用，才能夠與民族生生不息的傳統相融合，甚至薩維尼還反對立法上的國家主義：法律完全是“由沉潛于內、默然無聲而孜矻的偉力，而非法律制定者（a law－giver）的專斷意志所孕就的。”[75]而且，法律經過了兩個發展階段：開始存在于人們的習俗和信仰中，然后經過法學家而成形。但是這里就出現了一個問題：誰來發現這種民族精神呢？法學家是代表誰來發現法律的？有權宣布“法律”的主體是誰？在薩維尼的文字中，似乎法律是被“發現”（finding）的，而不是被“制定”（making）的味道，但是這與普通法的傳統依然是判若云泥，普通法并不是成文法，因此可以說它能夠隨著民族精神的成長而成長，但是一旦法典被制定出來了，民族精神是不是就一成不變了呢？而且，法典在全國統一的適用必然會抹殺和夷平法律的地方性區別，前文所引的默澤爾所說的“地方性理由”在國家統一的法制體系中的合法性將蕩然無存。可見，在薩維尼的理論和德國當時的制定民法典任務（薩維尼也贊同制定統一的德國民法典）之間存在著一個巨大的悖論，可以引申出國家主義。這種悖論在我們討論薩維尼的“歷史”中更為尖銳和劇烈。

四、薩維尼的反歷史主義的傾向及其解釋

“法學上的叛徒”：薩維尼的法律史中的“歷史”

薩維尼的法律史研究的主要是羅馬法史。這一點是受了德國著名的歷史學家尼布爾（Barthold Georg Niebuhr）研究的影響。薩維尼曾說，尼布爾的《羅馬史》鼓舞了他。[76]

1803年他出版了享譽歐洲的成名作品：《論占有》（Das Recht des Besitezs），1815的《中世紀羅馬法史》以及晚年的巨作《現代羅馬法體系》。而且，薩維尼要研究的羅馬法并不是經過中世紀注釋法學派和評論法學派加工后的羅馬法，也不是經過實踐改造過的羅馬法，而是《國法大全》（corpus juris civilis）中的原典羅馬法，他的著作從來不引用日爾曼人的歷史文獻和地方習慣。[77]從史學觀點看，薩維尼這部偉大的羅馬法學史的重要意義在于它強調的兩種觀點。首先，這部著作強調了從最早期時代到近代國家的建立（16世紀）這段時期羅馬法律史的連續性；其次，薩維尼強烈的反駁了當時流行的觀點，即認為法律是和民族史毫無聯系的任意創造出來的東西。薩維尼的總命題是羅馬法甚至在蠻族入侵那樣的**中仍未完全被摧毀，法律還是在人民的風俗和訴訟中繼續存在。[78]

對薩維尼的這種觀點，美國學者巴克這樣評價到：

“畢竟，在經過羅馬法的繼受之后，德國法既包括羅馬法，也包括日爾曼法。為什么學術上不能同時和諧地研究兩者的歷史呢？但是這樣做存在著固有的困難……如果法律是民族精神的表達，德國法一定是德國人民族精神的表達；如此一來，對德國的羅馬法該說些什么呢？難道它不是外來的嗎？在德國人獲得了它的遺產后，難道它不應當被清除嗎？羅馬派采取了法律的民族史觀（national－historical view），這使他們在邏輯上有些站不住腳；他們越多的依附沒有被中世紀后期注釋法學派通過增益改動、后來也沒有為德國現代實用法律匯編（usus medernus）增加的羅馬法，就越站不住腳。純粹的羅馬法應該是已經死去的羅馬人的心靈的表達，而不是德國人心靈的表達。薩維尼可能會辯解說，德國人的天性決定了他們要吸收和運用羅馬法，他的追隨者也可能辯解說，羅馬法，至少在私法領域，是為整個人類設計的，超越了國家的邊界；但是薩維尼的邊界是危險的，是為特殊性的辯解（special pleading）；他的追隨者的辯解則與他們所屬的歷史法學派的基本原則相抵觸。”[79]

凱利也指出，德國已經繼受了羅馬法，那么在德意志的法律中能否分離出來羅馬法的大量因素？這一制度似乎推翻了他的公理：“人們容易看到，這一切距離最初關于研究，以及確定伴隨民族有機成長和根植于民族精神的原則的浪漫主義的觀念有多么遙遠。……[80]對于歷史法學派而言，如果真的象薩維尼宣稱的那樣，要研究的問題是法律的民族精神，那么歷史法學派的真正任務是要研究日爾曼法，何以會研究羅馬法呢？雖然德國全面繼受了羅馬法，但是，正如赫爾德所說，日爾曼人自塔西佗記載依賴就有了自己的獨特風俗，[81]何以追溯到羅馬法呢？耶林因此說薩維尼是法學上的”叛徒“。事實上，真正能夠堅持薩維尼觀點的人不是薩維尼，而是以愛希霍恩和基爾克為代表的日爾曼法學派。[82]這里問題就出現了：薩維尼何以會在歷史主義法學派的旗號下，行反歷史法學派觀點之實？

薩維尼反歷史主義觀念的解釋：神圣羅馬帝國

對薩維尼的這種作法，一種可能的解釋是，羅馬法本身具有的品質讓薩維尼癡迷。陳愛娥指出，事實上薩維尼之所以關心羅馬法，并不是因為它的實用性，毋寧是它古典式的清晰莊嚴與優美。他研究羅馬法的各階段，視其為歐洲文化基本秩序的反映。它贊賞古典時期羅馬法學家的卓越典范，不僅認為他們的作品有重大的歷史貢獻，甚至認定他們表達了超越歷史局限的法律真理，因此才能逾千年仍被肯定、適用。對于薩維尼而言，羅馬法根本就是歐洲文化世界的法制。[83]如果這種解釋成立的話，那么也與薩維尼一再堅持的歷史主義觀點矛盾：因為羅馬法同時也影響了歐洲其他國家的法制。薩維尼可能會認為羅馬法與德意志的法更具有親合性，德國對羅馬法的繼受也較其他國家更為全面和徹底。但這種解釋實在比較牽強，甚至背離了薩維尼對羅馬法的歷史考證的結果，因為薩維尼考證的結果是，羅馬法在中世紀也并沒有湮滅，而是以各種形式存在于歐洲各國。

最可能的原因還是政治上與文化上的，與薩維尼在反對法國民法典時流露的愛國主義情緒一樣，薩維尼對羅馬法的偏愛的真正原因在于德意志和羅馬帝國的神秘的聯系。所以薩維尼拒絕中世紀以及后來德國發展了的羅馬法，而堅持要回到古典的羅馬法。

羅馬帝國在歐洲的正統地位淵源久長。奧古斯丁著名的《反異教徒的上帝之城》的前10卷都在辯解異教徒有關羅馬帝國的觀點，認為在基督教成為國教之前，羅馬帝國就受到了高盧人洗劫等災難，并進一步劃分了世俗的權力（civitas terrena）與神圣的權力（civitas divina）開始分離，上帝之城和地上之城形成了涇渭分明的鴻溝，并從這一理論出發，認為羅馬帝國最終也會煙消云散。但此后，基督教徒則認為，在歐洲，羅馬教會代表著正統，羅馬帝國是地上之城，羅馬教會則是上帝之國在地上的體現。[84]因此，在羅馬帝國衰亡后，正統的歐洲理念也并不認為羅馬帝國就消失了。如果不是發生了18世紀法國大革命那樣的事件，就不會有人想到羅馬帝國的脈系應該終止了。這是歐洲的傳統理想和道德觀念。