第一篇：《民商法論叢》第9卷編后感探討與研究

《民商法論叢》第9卷編后感

梁慧星 中國社會科學院法學研究所 研究員

本卷為第9卷(1997年第3號)。

[立法問題]欄編入編者寫的《中國統一合同法的起草》一文。統一合同法的起草始于1993年,迄今產生過四個草案。民商法論叢第4卷曾刊載由學者起草的中國統一合同法建議草案,即第一個草案。民商法論叢第7卷曾刊載介紹統一合同法草案第三稿的文章。1997年5月全國人大常委會法制工作委員會向全國發出統一合同法草案征求意見稿,即第四個草案。1997年10月在廈門大學召開的民法學經濟法學研究會上,對此征求意見稿進行過熱烈討論,提出了許多問題。在這次會上獲悉,統一合同法草案在1998年沒有通過的可能。《中國統一合同法的起草》一文介紹了起草的理由、立法方案所確定的指導思想和基本方針、各個草案的產生經過,并著重介紹了總則部分重要制度的修改情況,及1997年6月9日至18日在北京昌平召開的討論征求意見稿的專家研討會上的主要爭論。請讀者留意。

[專題研究]欄編入6篇論文:劉郁武先生的《信用證與買賣雙方義務若干問題的探討》,是作者基于仲裁實踐中的感受,單證不符情況下買賣雙方的義務問題致為復雜,因此廣泛參考借鑒國外的判例學說,研究此重要法律問題所取得的新成果;張民安先生的《公司少數股東的法律保護》,引用了豐富的立法、判例資料,研究了各國保護少數股東的方法和原則,對完善我國公司法對少數股東的保護提出了建議,值得一讀;王小能女士的《中國大陸、香港、臺灣三法域支票法律制度比較研究》,對三法域支票法律制度的價值取向、基本規定和制度作了周詳的比較,并提出自己的評價和修改建議,有重要理論和實踐意義;喻敏先生的《對侵權行為法中過錯問題的再思考》,是基于作者從事審判實務的經驗,對傳統過錯理論進行了尖銳的質疑和批判,并提出作者對過錯問題的嶄新思想,令人耳目一新;于敏先生的《我國現行法律規定與精神損害賠償》,結合近年法院認可人身傷害的精神損害賠償的判例,對我國侵權行為法有關損害賠償的規定作了新的解釋,值得注意;劉榮軍先生的《民事訴訟法律關系的再構筑》一文,對我國現在的民事訴訟法律關系理論進行了反思和批判,并參考國外民事訴訟理論,企圖重新構筑我國民事訴訟法律關系理論,富有創造性。

[法學思潮]欄刊載李金澤先生的《法律互異與沖突:文化因素透視》,作者指出法律是人類社會的一種制度文明,各國法律的互異與沖突,不僅源于各國主權者意志的沖突,也源于各國在文化上的互異與沖突,對作為文化因素的語言、宗教和哲學如何導致法律互異作了分析,并提出協調法律互異與沖突的若干原則。

[法學名著]欄刊載《合同法中的自由與強制》一文,系著名比較法學者康.茨威格特和海因.克茨所著《比較法總論》第2卷的第24章,是由孫憲忠先生翻譯的。

[域外法]欄刊載尤里.岡薩雷斯.羅丹爾的《墨西哥私法的法典編纂》一文,是由徐國棟先生翻譯的。徐國棟先生在中南政法學院主持一個研究項目,著重翻譯、介紹、研究中南美洲、亞洲各國的民法典,據說已經收集了20多個國家的民法典和法律文件,翻譯工作正在按預定計劃進行中。我國經濟要騰飛并趕超發達國家,我國企業當然要打入北美、歐洲和日本這些發達國家和地區的市場,同發達國家及它們的企業競爭,但是,要在這些市場上取得競爭的勝利談何容易!編者認為,下個世紀對中國具有戰略意義的市場,不是北美、歐洲和日本市場,而是中美洲、南美、東南亞、中東和非洲的次發達和不發達國家市場。因此,中國的民法學者有義務、有責任去研究這些地區主要國家的民商法律,愈早愈好。本論叢將連續刊載這方面的研究成果和譯介文章,請讀者留意。

[判解研究]欄刊載姚德年先生的《淺析懸賞廣告——對一則遺失物懸賞廣告糾紛案的分析》一文。該案判決載于最高人民法院公報1995年第2期(總第42期),本論叢第6卷曾刊載過一篇對該案二審判決的判例研究。姚

德年先生基于法社會學方法的研究,主張本案遺失物懸賞廣告應無效,批評二審法院判決,贊同一審法院判決,值得注意。

[碩士學位論文]編入4篇論文,它們是竺琳小姐的《民事詐欺制度研究》,于海通先生的《船舶抵押權法律效力問題研究》,張天民先生的《論信托財產上權利義務的沖突與衡平》,王敬毅小姐的《醫療過失責任研究》,均不乏理論意義和實踐價值。[資料]欄編入《歐共體理事會關于控制企業間集中的第4064/89號規則》,是由沈偉先生和李曉紅小姐合譯的。另一篇是《國際商會關于合同擔保最新規則》,文末附有國際商會合同擔保統一公約譯文,作者是西班牙的雅衛.伽瑪.德.勞斯廖斯先生,是由徐海燕女士翻譯的。

編完本卷,時值歲尾。回顧自撥亂反正、改革開放以來,國家強調民主和依法治國,經20年之努力,立法體系已初步建立。但是,人民對法律的信任度卻日見其低下。究其原因,端在法律的執行,嚴重存在裁判不公。細思之,導致裁判不公的因素有三:一曰地方保護主義,二曰行政干預,三曰司法腐敗。可謂中國法治之“三害”。“三害”不除,后果如何?可以斷言:一旦人民對法律的信任喪失殆盡,法律和法院的權威掃地之時,人民遇有紛爭將不再尋求社會正義于人民法院,必將轉而尋求幫助于草莽之間。其后果何堪設想!意大利黑手黨危害之烈至整個國家民族付出巨大慘重代價經數十年之整肅尚難以根除之慘痛教訓,不亦我中華民族之殷鑒乎?!

解決地方保護主義和行政干預問題,關鍵在提高法院的地位,確保司法獨立。從法院經費和法院干部任命與地方脫鉤入手,將不難獲得解決。再就是整個司法體制的改革。現行司法體制是從前蘇聯借鑒而來,本質上屬于計劃經濟體制經濟基礎之上層建筑。改革開放和建立社會主義市場經濟體制,致我國社會之經濟基礎已經發生了根本性變革。按照馬克思關于經濟基礎與上層建筑相互關系的理論,所謂“三害”橫行,正是反映舊經濟體制本質特征的現行司法體制,與現今之經濟基礎不相適應、相互矛盾、相互沖突日益尖銳化的集中表現。司法體制改革之不可回避,之勢在必行,難道還有什么不易理解嗎?!

法律是一個高度抽象化、概念化的行為規則體系。要切實發揮法律的規范功能,要將“紙上的”法律,真正變成社會中“活生生的”法律,有賴于關心法律,維護法律,執行法律,對法律之成長、發展和進步,擔負重要職責的“人”。即包括法官、律師和法學者的“法律人”職業團體。對這一法律職業團體來說,法律當然是一種職業。但是,這絕不是一般的職業!更不是通常所謂營業!這是一項高尚的、正義的、神圣的職業!要根絕司法腐敗,當然要從司法體制改革入手,但最終還賴于高素質的、崇尚法律正義的法律人職業團體之培育養成。法社會學創始人愛爾里希有一句名言:“法官的人格,是正義的最終保障”。我愿將此名言稍作變更,并獻給民商法論叢的讀者,尤其那些已經是或打算成為法官、律師和法學者的讀者:法律人的人格,是社會正義的最終保障!

愿與諸君共勉之。

出處:《法學》1998年第5期

第二篇：2014年第二屆比較民商法與判例研究 兩岸學術研討會

2014年第二屆比較民商法與判例研究 兩岸學術研討會 [復制鏈接] 居柔守弱

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2014年04月22日 13:37:26 比較民法與判例研究所 2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學術研討會

會 議 日 程

主辦單位：中國民法學研究會

上海市民法學研究會

上海財經大學法學院

協辦單位：《華東政法大學學報》編輯部

上海市法學會《東方法學》編輯部

邦信陽·中建中匯律師事務所

2014年4月26－27日·上海

2014年4月26日

學者集合、簽到

【外地學者8：00在上海財經大學豪生大酒店一樓集合，步行至會場】

【上海地區學者請到上海財經大學行政樓一樓簽到（8：15－8：30）】

開幕式

【8：30－9：00 上海財經大學行政樓一樓會議室】

主持人：

楊峰 上海財經大學法學院教授、副院長

致辭人：（每人5分鐘）

馬 洪 上海財經大學法學院教授、副院長

王 軼 中國人民大學法學院教授、中國民法學研究會秘書長

詹森林 臺灣大學法律學院教授

段 匡 復旦大學法學院教授

李秀清 華東政法大學法律學院教授、《華東政法大學學報》主編

上海市外國法與比較法研究會會長

朱曉喆 上海財經大學法學院教授、比較民法與判例研究所所長

基調演講：《判例與比較法——外國法對本國判例的影響》

【9：00－9：40】

演講人：詹森林 臺灣大學法律學院教授

主持評議人：王軼 中國人民大學法學院教授、中國民法學研究會秘書長

合影、休息

【9：40－10：00】

主題報告：比較民商法與本土問題意識

【10：00－12：00】（報告人每人20分鐘、評議人每人15分鐘）

主持人：

渠濤 中國社會科學院法學研究所研究員

1.《比較民商法研究與我國民商法發展》

報告人：龍衛球 北京航空航天大學法學院教授、院長

2.《我國不動產物權判定的規則》

報告人：高富平華東政法大學法律學院教授、財產法研究院院長

3.《違章建筑事實上處分權之理論建構》

報告人：張永健 臺灣中央研究院法律所副研究員

法實證研究資料中心副執行長

4.《臺灣最高法院法官造法案例之淺析——以違章建筑事實上處分權為例》

報告人：許政賢 臺灣政治大學法學院副教授

評議人：

張谷 浙江大學光華法學院教授

孫鵬 西南政法大學民商法學院教授

自由發言：10分鐘

午餐（12：00－13：30）

主題案例研討

（一）：“見義勇為的民法問題”

第一單元【13：30－14：50 上海財經大學行政樓一樓會議室】

（報告人每人20分鐘、評議人5分鐘）

主持人：

徐滌宇 中南財經政法大學法學院教授、常務副院長

梅夏英 對外經濟貿易大學法學院教授

1、《見義勇為與無因管理——從德國法及臺灣法規定評河南省南陽市中級人民法院(2004)南民一終字第75號判決》

報告人：吳從周 臺灣大學法學院副教授

評議人：朱慶育 中國政法大學民商經濟法學院教授

2、《法國法上的見義勇為》

報告人：葉名怡 西北政法大學民商法學院副教授

評議人：楊代雄 華東政法大學法律學院教授、民商法教研室主任

3、《意大利法中私人救助研究——兼談見義勇為的債法基礎建構》

報告人：肖俊 上海交大凱原法學院講師

評議人：劉家安 中國政法大學民商經濟法學院教授

自由研討：15分鐘

中場休息

【15：00－15：10】

第二單元【15：10－16：50 上海財經大學行政樓一樓會議室】

（報告人每人20分鐘、評議人5分鐘）

主持人：

彭誠信 上海交通大學凱原法學院教授

金可可 華東政法大學法律學院教授、科學研究院副院長

4、《論英美法上的見義勇為》

報告人：李昊 北京航空航天大學法學院副教授

評議人：高圣平中國人民大學法學院教授

5、《日本法上見義勇為的民事責任》

報告人：章程 臺灣政治大學法學院博士研究生

評議人：段匡 復旦大學法學院教授

6、《論民法上的救助行為》

報告人：李中原 蘇州大學王健法學院教授

評議人： 解亙 南京大學法學院副教授

7、《見義勇為行為中受益人補償義務的體系效應》

報告人：王雷 中國青年政治學院法學院講師 評議人：孟強 北京理工大學法學院副教授

自由研討：【16：50－17：30】（每人發言限5分鐘）

晚餐（18：00－20：00）

2014年4月27日

上午 分會場一（上海財經大學行政樓3樓會議室）

第一單元 主題案例研討

（二）：“提單與運輸合同請求權”

【8：30－10：05】（每人15分鐘，評議人每人5分鐘）

主持人：

傅鼎生 華東政法大學法律學院教授、《東方法學》主編

杜愛武 邦信陽·中建中匯律師事務所律師、高級合伙人

1、《提單上的請求權移轉與貨物物權變動》

報告人：莊加園 上海交通大學凱原法學院講師

2、《日本法上的提單效力問題簡評》

報告人：周江洪 浙江大學光華法學院教授

3、《載貨證券之效力及其與運送契約之關系》

報告人：葉啟洲 臺灣政治大學法律系副教授

4、《英美法和國際公約上的提單問題》

報告人：李宇 上海財經大學法學院講師

5、《實際承運人識別案例研究報告》

報告人：王羽中 邦信陽·中建中匯律師事務所律師、高級合伙人

評議人：

張家勇 四川大學法學院教授 朱虎 中國人民大學法學院副教授

自由研討：10分鐘

中場休息

【10：05－10：15】

第二單元 侵權責任的比較法透視

【10：15－11：45】（報告人每人15分鐘，評議人每人5分鐘）

主持人：

田士永 中國政法大學民商經濟法學院教授

冉昊 中國社會科學院法學研究所研究員

1.《被害人特殊體質對侵權責任之影響》

報告人：孫鵬 西南政法大學民商法學院教授

2.《意大利法中非財產性人身損害賠償制度及其對我國的啟示》

報告人：張禮洪 華東政法大學法律學院教授 歐洲法與羅馬法研究所所長

3.《論我國侵權法應擴大懲罰性賠償制度的適用》

報告人：白江 復旦大學法學院副教授

4.《論人格權之經濟利益與損害認定》

報告人：王怡蘋 臺北大學法律學系副教授

5.《論侵權法上的產品跟蹤觀察義務》

報告人：周友軍 北京航空航天大學法學院 副教授

評議人：

朱巖 中國人民大學法學院教授

耿卓 中南財經政法大學法學院副教授 申海恩 北京第二外國語大學副教授

自由研討：10分鐘

11：45轉主會場(一樓會議室)

上午 分會場二（上海財經大學行政樓一樓會議室）

第一單元 合同法總論

【8：30－10：00】（報告人每人15分鐘，評議人每人5分鐘）

主持人：

屈茂輝 湖南大學法學院教授

黃卉 北京航空航天大學法學院 副教授

1、《合同解釋理論的一元模式》

報告人：葉金強 南京大學法學院教授

2、《違約金酌減規則論》

報告人：王洪亮 清華大學法學院教授

3、《“內容控制“與“行使控制”：公序良俗原則與誠實信用原則的區分》

報告人：于飛 中國政法大學民商經濟法學院教授

評議人：

韓強 華東政法大學法律學院教授、科研處副處長

汪洋 清華大學法學院博士后

自由研討：10分鐘

中場休息

【10：00－10：10】

第二單元 臺灣民商法的前沿問題 【10：10－11：40】（報告人每人15分鐘，評議人每人5分鐘）

主持人：

方新軍 蘇州大學王健法學院教授

董學立 南京財經大學法學院教授

1.《占有連鎖的存在與本質——任意規定與當事人意思》

報告人：游進發 臺北大學法律學系副教授

2.《論臺灣法上的保證——以最高法院相關判決為中心》

報告人：曾品杰 臺灣中正大學法學院財經法律學系教授、主任

3.《由保證債權訴訟時效中斷看保證人繼承人是否為保證人之問題——臺灣最高法院的觀點》

報告人：吳瑾瑜 臺灣政治大學法學院副教授兼民事法學中心主任

4.《加盟契約在臺灣司法判決帶來之民事爭議——從加盟契約之目的出發》

報告人：向明恩 臺北大學法律學系副教授

評議人：

戴孟勇 中國政法大學民商經濟法學院副教授

傅廣宇 對外經濟貿易大學法學院副教授

自由研討：20分鐘

閉幕式

【11：45－12：00】

主持人：周杰普 上海財經大學法學院黨總支書記

致辭人：

詹森林 臺灣大學法律學院教授

傅鼎生 華東政法大學法律學院教授、《東方法學》主編

第三篇：2014年第二屆比較民商法與判例研究會議簡報(第一至八期)

中國民法學研究會小型系列學術研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學術研討會

會議簡報 第一期

主辦單位 中國民法學研究會 上海市民法學研究會 上海財經大學法學院

協辦單位

《華東政法大學學報》編輯部 上海市法學會《東方法學》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務所

中國·上海

時間：2014年4月26日上午8:00-12:00 地點：上海財經大學行政樓一樓會議室

2014年4月26、27日，由中國民法學研究會、上海市民法學研究會、上海財經大學法學院主辦，《華東政法大學學報》編輯部、上海市法學會《東方法學》編輯部、邦信陽·中建中匯律師事務所協辦的“2014年第二屆比較民商法與判例研究兩岸學術研討會”在上海財經大學行政樓順利召開。海峽兩岸共約100名學者和律師、法官參與了本次研討會。研討會圍繞判例與比較法、比較民商法與本土問題意識、見義勇為的民法問題、提單與運輸合同請求權、侵權責任的比較法透視、合同法總論、臺灣民商法的前沿問題等多個主題進行了深入探討。

開幕式

主持人：

楊峰（上海財經大學法學院教授、副院長）致辭人：

馬洪（上海財經大學法學院教授、副院長）

王軼（中國人民大學法學院教授、中國民法學研究會秘書長）詹森林（臺灣大學法律學院教授）段匡（復旦大學法學院教授）

李秀清（華東政法大學法律學院教授、《華東政法大學學報》主編、上海市外國法與比較法研究會會長）

朱曉喆（上海財經大學法學院教授、比較民法與判例研究所所長）

研討會開幕式由上海財經大學法學院副院長楊峰教授主持。上海財經大學法學院副院長馬洪教授致辭歡迎各與會學者。中國民法學研究會秘書長、中國人民大學法學院王軼教授代表中國民法學研究會對主辦單位、協辦單位表示衷心感謝，并指出判例研究的比較法分析對于推動法治建設、理論建構具有重要意義。臺灣大學法律學院詹森林教授在致辭中指出臺灣民法本身即為比較法研究之成果，希望參會的臺灣學者所攜研究成果對本次會議有所助益。復旦大學法學院段匡教授代表上海市民法學研究會對各地民法學界精英表示熱烈歡迎，并希望民法學界同仁豐富法學界之成果。《華東政法大學學報》主編、華東政法大學法律學院李秀清教授代表學報對本次會議的主辦方表示感謝，并指明了學報所涉本次會議的策劃工作。最后，比較民法與判例研究所所長、上海財經大學法學院朱曉喆教授對不遠萬里與會的大陸學者、臺灣同胞及大力支持此次研討會舉辦的邦信陽?中建中匯律師事務所表示感謝，并特別感謝會議報告者的辛勞付出。

基調演講：《判例與比較法——外國法對本國判例的影響》

演講人詹森林（臺灣大學法律學院教授）：

今天會議以比較法為主，并且以案例為核心主題。一個法院通常適用自己國家的法律或判例法，后者是指判例法國家，但是法院也會適用外國法，分為兩個方面：一方面是有義務適用外國法，即所謂涉外民事法律案件，也即準據法的問題；另一方面是法院雖然沒有義務適用外國法，但它對此有興趣，因而在有些情形之下適用到了外國法。本報告以英美、歐陸法系做劃分，共三部分：

1、英國法院喜歡參考外國法，理由如下：（1）英國是判例法國家，比較不受拘束；（2）英國從前是海事強權的國家，與外國比較容易接觸；（3）英國使用的語言是國際通行語言。通過White v Jones案與Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd案對比可揭示英國法官在審理案件時就比較法成果之考察及最終或采或不采的雙重可能性。

2、德國法院多不理會外國法院之判例，但是經由參考德國學者之著述，實已間受外國法之影響。此外，在人格權的典型案例中也有采納外國法的情況。

3、臺灣“法院”也很少有顧慮外國法的情形。但在，一些案例中，如“最高法院85臺上字第616號”（涉及表見代理）以及涉及公司重整時，物上保證人責任是否得免除、懲罰性賠償金責任是否限于重大過失、消保法是否及于純粹經濟損失等問題時，臺灣地區“最高法院”參考并援用外國法。

根據上述各司法實踐的做法，可提出兩點結論：

1、比較法提供靈感并可擴張視野；

2、學者當研究國外學說案例，以為法院裁判提供借鑒，確保人民權益。評議人王軼（中國人民大學法學院教授、中國民法學研究會秘書長）：

詹森林教授對案例比較分析這個主題做了相當精彩的闡述。其闡述給我留下比較深印象的有兩點：

1、無論是運用文義解釋、體系解釋、歷史解釋還是目的解釋，這些法律解釋方法對相關法律規則的含義進行確定的時候，比較法都是一個不可忽視的權衡的因素。在運用目的性擴張、目的性限縮、類推適用這些法律漏洞的填補方法去進行漏洞填補的時候，比較法的因素更具有不可忽視的價值。

2、離開體系化思考，單純的法條比較，連法律的邏輯分析都不是；在體系化思考的背景下，進行的法條比較，也不是真正意義上的法律比較分析，充其量只是法律的邏輯分析；但是以案例為依托展開的法律比較分析，包含對利益沖突關系的具體化和類型化，在這種意義上展開的法律的比較分析，比較接近真正意義上的法律的比較分析。

主題報告：比較民商法與本土問題意識

主持人：

渠濤（中國社會科學院法學研究所研究員）報告人：

龍衛球（北京航空航天大學法學院教授、院長）：《比較民商法研究與我國民商法發展》 高富平（華東政法大學法律學院教授、財產法研究院院長）：《我國不動產物權判定的規則》 張永健（臺灣中央研究院法律所副研究員、法實證研究數據中心副執行長）：《違章建筑事實上處分權之理論建構》 許政賢（臺灣政治大學法學院副教授）：《臺灣最高法院法官造法案例之淺析——以違章建筑事實上處分權為例》 評議人：

張谷（浙江大學光華法學院教授）陳榮傳（臺北大學榮譽特聘教授）

（報告人每人20分鐘、評議人每人15分鐘）

龍衛球（北京航空航天大學法學院教授、院長）：

我國民商法的特點是立法先行、理論后進，而羅馬法是一個原生的過程，近代歐陸民商法的發展則以觀念和理論為先導，此種差異導致我國大陸地區民商法學理念上之貧乏，因此《物權法》、《侵權責任法》等均非成熟之工程，由此導致法律解釋論在大陸地區基礎尚不成熟。以日本、我國臺灣地區系比較法研究與立法一體化發展為例，目前我國學界當加大對比較法及判例研究，借助外來體系強化本國民商法之方法論。就中國大陸地區比較法之研究現狀來，羅馬法方面已出現一個很好的成規模的學者群、德國法方面的成績是顯目、日本法這塊也開展了許多國別研究的翻譯、英美法研究在商法這方面研究成果比較多，比較法研究是我們時代民商法發展的拐杖，希望學界對此多做貢獻。

高富平（華東政法大學法律學院教授、財產法研究院院長）：

由于目前《物權法》無法使我國土地資源有清晰之使用規范，且中國具有私人無法取得土地所有權的特色，故國外以土地為中心構建的規則不能適用中國大陸地區，對此，高教授提出對于不動產的判定，除了傳統民法“不可移動”之標準外，尚應引入“獨立性”標準。此標準有兩個要件：一是具有獨立的功能；二是可特定化，即能夠分開。

在中國，建筑物之所以能成為獨立的不動產，最主要的原因是建筑物吸附建設用地使用權這一規則。認為建設用地使用權被建筑物所有權所吸附，在權利人取得建筑物所有權后，建設用地使用權之獨立性即喪失。

張永健（臺灣中央研究院法律所副研究員）：

違章建筑的原始建造者可以原始取得所有權，其基礎是添附原則。根據我國臺灣地區“民法典”中物權法定原則的修改情況，修改之后的第757條容許習慣物權之存在，即習慣可創設物權。而事實上之處分權，可被判定為習慣創設之物權具有永久使用、收益、處分權，實則已將所有權之全部權能吸收，僅留下所有權這一空殼。違章建筑人似可依此而取得違章建筑之物權，就此產生的咨詢成本及公示問題或可通過房屋稅籍制度得以解決。對于在承認違章建筑所有權之同時，如何抑制違章建筑之建造，可通過對權利人課以更高的房屋稅的方式處理。

許政賢（臺灣政治大學法學院副教授）：

臺灣違章建筑情形的基本權利來源是初次建造。臺灣的違章建筑有個時代背景，它的裁判軌跡是：1、1950、60年代以前固守不動產物權登記制度；

2、直到1970年代中期，違章建筑出賣人行使所有權仍受限制；

3、臺灣“最高法院”自1978年起承認違章建筑事實上處分權之轉讓。創設出事實上處分權后，違章建筑的轉讓問題應當如何處理這一問題，臺灣“最高法院”幾十年來都在進行個案考量，因為法律沒有明確的規則。事實上，已登記之不動產不生事實上處分權問題，關于違章建筑事實上處分權的法官造法實則未闡明何謂事實上處分權，區別所有權與事實上處分權之理由未充分。張谷（浙江大學光華法學院教授）：

毫無疑問，《物權法》的核心是不動產法，不動產法調整是不動產物權，那么不動產物權的客體肯定是不動產，但是不動產的定義在中國并不清楚。高富平教授提出不動產須具備不可移動性和獨立性，我個人認為這個還不夠，因為不動產中最重要的土地，我們沒有搞清楚。不把中國法上土地的概念弄清楚，接下去《物權法》中許多不動產物權是不是真正的不動產物權，也是不清楚的。

對于建設用地使用權，應將其看成是一種類似于所有權的權利。在中國需要的登記的是建設用地，從這個意義上講建設用地使用權是類似于所有權的權利，應將其作為基礎性的權利來架構。

就比較法角度而言，這一時期的法學家所要從事的正是對國外制度理論的大量引進，雖然中國化為一非常重要之課題，但是其前提為通過比較法之方法對本國理念及固有之制度進行深刻研究。

陳榮傳（臺北大學榮譽特聘教授）：

首先，違章建筑是否為物權客體，及究為不動產物權抑或是動產物權之客體，對民事訴訟法上的專屬管轄是否適用具有重大意義：若違章建筑為不動產，須適用不動產所在地法；若為動產，則可適用被告所在地法。其次，臺灣“最高法院”為使違章建筑之受讓人取得權利，而創設事實上處分權之概念，在臺灣“民法”第757條增加習慣可創設物權種類之前，違反了物權法定原則。最后，對于違章建筑可有兩條思考路徑：

1、將違章建筑界定為動產，適用交付變動物權之規則；

2、將違章建筑界定為不動產，并區分可登記與不可登記之不動產，同受物權法定之限制，產生事實上之處分權，經由此種權利之不斷讓與，不動產所有權由此成為一個“被沒收”的所有權，如此，則權利架構難免留下遺憾。

自由發言

渠濤（中國社會科學院法學研究所研究員）：

首先，建議今后的研討會均可就某一制度展開，比較各國不同立法例、學說及判例，由此促進中國民法之發展。

其次，臺灣說違章建筑這么多，是一個這么重要的問題，對于已經建造的，我們還要構想怎么把這個權利來讓與和處分。我想到的是法政策是不是出了問題？為什么有這么多違章建筑？我們為什么不從政策角度來說？如果登記費用特別高的話，別人就會去規避這個登記，可是規避登記多的話，會出現很多交易安全問題。我們應該設計一個更好的法律程序來提供方便。

白江（復旦大學法學院副教授）：

今天對于違章建筑，我個人覺得這不是一個非常嚴重的問題，事實上之處分權是否有必要仍有待考察。登記僅僅是一個公法上的問題，所以這個問題我覺得本質上來說是一個所有權。可能大陸法系物權法定與英美法系物權意定之設定自由，差異并非那么大。王鐵雄（上海海事大學副教授）：

我向高老師請教幾個問題，根據《物權法》，建設用地使用權和房屋所有權應該是一并轉移，如果適用建筑物所有權吸附建設用地使用權規則，那么房屋若被查封、強制執行怎么辦？《物權法》第30條規定合法建造的事實行為才能原始取得物權，但是車位并沒有建造的事實行為，那么車位所有權的產生實際上是不是根據法律行為而發生？臺灣違章建筑的建造者沒有對土地本權，但我們小產權房的建造者對其宅基地上的使用權雖然沒有處分，但本權，所以我們的小產權房和臺灣的違章建筑好像不是一回事。高富平（華東政法大學法律學院教授、財產法研究院院長）

我回應一下，我的觀點是只是在房屋所有權存續期間，建設用地使用權被房屋所有權吸附了，房屋滅失之后，建設用地使用權就復活了。對于車位、車庫，它還是隨著整個開發過程，因為建造而取得所有權，我想強調的是車位不能獨立使用，所以我認為它不能成為獨立的物權客體。

張永健（臺灣中央研究院法律所副研究員）：

應該說我們都有對于物權法理論的一些根本問題的不同理論基礎，我在一些已經發表的論文和即將發表的論文對這方面做了系統的處理。臺灣的違章建筑與中國大陸有沒有關聯，大陸的小產權房有很多獨立而廣泛的問題，不管大陸的不動產登記制度往哪里走，一旦小產權房處分后，事實上一定會發生產權易手，至少雙方當事人一定會覺得自己在做產權處理，那中國法院怎么處理？一種是說它就是一個契約而已，不能對抗第三人；那中國法院也可能認為是只有對人效力而沒有對世效力的一個交易的話，對于買受人來說會造成不公，所以它可能也會產生和臺灣差不多的理論建構情況。

（整理人:嚴歡蕾。以上提煉的發言內容未經發言人本人審閱）

中國民法學研究會小型系列學術研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學術研討會

會議簡報 第二期

主辦單位 中國民法學研究會 上海市民法學研究會 上海財經大學法學院

協辦單位

《華東政法大學學報》編輯部 上海市法學會《東方法學》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務所

時間：2014年4月26日，13：30—14:50 地點：上海財經大學行政樓一樓會議室

中國·上海

主題案例研討

（一）：“見義勇為的民法問題”第一單元 主持人：

徐滌宇（中南財經政法大學法學院教授、常務副院長）馬洪（上海財經大學法學院教授、副院長）報告人：吳從周（臺灣大學法學院副教授）：《見義勇為與無因管理——從德國法及臺灣法規定評河南省南陽市中級人民法院（2004）南民一終字第75號判決》

評議人：朱慶育（中國政法大學民商經濟法學院教授）報告人：葉名怡（西北政法大學民商法學院副教授）：《法國法上的見義勇為》 評議人：楊代雄（華東政法大學法律學院教授、民商法教研室主任）報告人：肖俊（上海交通大學凱原法學院講師）：《意大利法中私人救助制度——兼談見義勇為的債法基礎構建》

評議人：劉家安（中國政法大學民商經濟法學院教授）（報告人每人20分鐘、評議人5分鐘）

徐滌宇（中南財經政法大學法學院教授、常務副院長）： 第一位進行報告的是臺灣大學法學院吳從周副教授，他報告的題目是《見義勇為與無因管理——從德國法及臺灣法規定評河南省南陽市中級人民法院（2004）南民一終字第75號判決》

吳從周（臺灣大學法學院副教授）：

這個主題的報告從請求權基礎看來，可能適用有無因管理、公平原則、適當補償。公平原則在具有法律明文規定的時候，不宜作為請求權基礎。無因管理從立法目的來看，是法律規定的補償關系，是法律鼓勵善意救助的結果。這個制度本身就有衡平補償的目的。適用這個制度，本身就有一個衡平、補償的效果。

見義不勇為不構成侵權，因為找不到保護義務。刑法并未將其入罪，民法也不將其作為侵權行為。不勇為也不能適用交往義務。對于無因管理的性質，大多認為并非是法律行為，而是事實行為。無因管理所要求的意圖，并不是法律行為意義上的意思表示，而是一種自然的意思。因此無因管理是一種事實行為。臺灣法上并沒有特別的見義勇為的案型，德國法上也沒有。這可能是因為發生的案例并沒有到法院去主張。無因管理的風險是由本人承擔的。管理人基于單一管理行為管理復數本人的事務，可能產生連帶之債，可能主張的法律效果包括費用的償還等。尤其以費用償還請求權的法條使用最多。

有問題的是損害賠償。德國學說認為只要是管理風險所必須的人身、財產損害都要賠償。盡管張國林已經去世，德國法認為還是可以主張請求補償。但德國法類推第844、845條的規定，而非直接適用無因管理的規定。請求權人基于管理人被繼承人的地位要求補償。

朱慶育（中國政法大學民商經濟法學院教授）：

吳從周教授曾經當過法院的法官、又是學者，因此對于裁判文書很有心得。民法研究首先要對一個案件進行定性。我們討論問題要從請求權基礎出發。比如我們討論無因管理、見義勇為，很多所謂的區分其實意義不大，因為沒有涉及請求權基礎。這個案子在臺灣與德國的處理都會比較簡單，但是在中國大陸就會比較復雜。中國大陸的法官寫理由的時候，總是在堆疊理由，沒有具體的討論請求權基礎到底是哪一個法條。計算賠償數額到底依據哪個法條。法官、學者在處理這樣的問題時，沒有一個清晰的脈絡。另外，管理人是否要有行為能力呢？在管理人為未成年人的時候，管理人受到傷害的時候，對未成年人有所不利。能否類推適用責任能力，可以探討。

葉名怡（西北政法大學民商法學院副教授）： 法國法在見義勇為問題上的處理比較激進。不僅在刑法上有規定，在民法上也存在一般性的救助義務，不救助就要賠償。《法國刑法典》在第223-

6、223-7規定了有關見義勇為的三種犯罪行為。這三種罪行均規定只有在對救助人來說沒有危險的情況下，才有救助義務。在法國民法上，不救助會導致民事責任一點上，目前是毫無爭議的。過去的通說認為，刑法規定犯罪的意圖，是在于這種行為損害了公共利益，因此不救助并不導致民法上的賠償。但是法國最高法院在70年代的判例中認為，這二條法條不僅保護社會利益，也保護個人利益。不救助可以構成《法國民法典》第1382條意義上的侵權責任。

對于救助者對于被救者或第三人的傷害是否需要承擔責任這一問題，法國法的見解比較一致：除非重大過錯，否則過錯會被吸收。另一個問題就是，當救助者自身受到損害的時候，如何賠償。法國法是有法定義務，那么去管理是否構成無因管理呢？請求權基礎有三：

1、侵權行為。如果危險情勢是又被救助人自己造成的，救助人受傷，可以以侵權責任要求賠償；

2、準合同，即無因管理。法國法認為，在受到傷害的情況下，法院認為救助人已經超出了法定義務的范圍，構成無因管理，因此可以請求。

3、默示的救助契約。認為救助行為是一個默示的救助合同，直接適用合同法規定。合同的合意由法律直接推定。

最后的問題是救助沒有效果，是否可以索賠？即使救助沒有效果，造成自身受傷，索賠請求權不受影響。另外，法國有見義勇為救助基金，給救助人以補償。楊代雄（華東政法大學法律學院教授、民商法教研室主任）： 葉教授的論文介紹了法國法上的見義勇為。見義勇為只是一種生活事實。在學理上需要做的是將其放在傳統的民法框架內進行解釋。區別救助人、被救者、第三人三者之間的關系。葉老師的報告給人很大啟示：區分有救助義務與無救助義務的見義勇為。法國法對人的要求比較高一點。我有個小小的疑問：如果對救助行為人無危險，救助人就必須救助。那么救助人支出的必要費用是否可以要求賠償？請求權基礎何在？

肖俊（上海交通大學凱原法學院講師）：

意大利刑法典上593條規定了的救助義務，對于航海法等具有影響。但民法上并沒有強行性的救助義務規定。這一點與法國法不同。意大利的民法救助基礎比較散亂，因此有學者在1981年總結認為，救助義務可以追溯到《意大利憲法》第2條。

從90年代之后，法院逐漸認可私人救助中的利益的平衡。私人救助的概念也明晰起來，即私主體使他人或者財物擺脫當下或潛在危險狀態，避免對于身體的損害或者物的價值的滅失或者嚴重減損的行為。這種危險狀態下的救助可以援用緊急避險中的“急迫的救助”。

但是，緊急避險中的救助僅解決救助人的侵權責任問題，沒有解決對救助人受損的救助問題。對此，意大利學者類推適用無因管理。其擁有共同的基礎，構成要件也一致。但是，此種類推是否合適，仍需考慮如下問題。第一，刑法的救助義務是否使得救助行為違反了無因管理的自愿性？刑法的義務與民法的義務性質上有差異，效果上有所連接。第二，無因管理與人身救助的兼容性問題。意大利法早期認為無因管理為法律行為，但戰后判決認為，對人的保護法律認為是一種事實行為。第三，對于利害關系人意愿的違反問題。如果被救助人從事的事務違反公序良俗，救助人可以違反被救人的意圖。

基于上述論證，接下來討論救助人的請求權范圍問題。

1、必要且有效救助的費用返還請求權。學者認為需區分對人救助與對物的救助，對人的費用無法以財產價值衡量。

2、救助所受損害的補償請求權。

3、對引發危險狀況的人的損害賠償請求權，司法上予以承認，因果關系的基礎在于“危險環境的制造”。

4、對于救助人的報酬請求權，法院堅決反對。但是學說上有不同意見。

劉家安（中國政法大學民商經濟法學院教授）：

我感覺肖俊博士的論文有幾個印象深刻之處。他探討了刑法上的義務與民法上無因管理的要件的義務進行甄別。應當找到一個敏銳的角度來觀察，意大利法的無因管理制度承繼羅馬法上準契約規則的精神。從德國法上看，他更多的是一個事后的視角。因為它涉及了損害賠償的問題。但至少從以上三個報告下來，事實層面上的求同還差了一點。因為見義勇為還是沒有辦法找到它所對應的確切的事實上的東西。他還是一個相當寬泛的，影響面特別多的東西，不像“挖斷電纜案”的案例研討，針對純粹經濟損失的問題進行討論，問題比較集中。我個人覺得，存不存在一個針對見義勇為的救助制度，這就是一個基本問題。應當把核心問題關注在請求權基礎方面，在這個方面傳統民法上提供了完善的體系。

自由發言

馬洪（上海財經大學法學院教授、副院長）： 下面請各位學者自由提問。

張谷（浙江大學光華法學院教授）：

接著家安的話說，事實上見義勇為，我們不知道它說什么東西，我看到這個題目確實有一點感覺，見義勇為它確實不是一個法律術語，他是我們對現實生活中的一些現象的描述。我所提出的問題，就是剛剛家安和慶育已經提出過的問題，如果我們把問題聚焦到《民法通則》第109條，包括侵權法也有相關的規定，就是整個債法上請求權基礎的重要改變。實際上這種規定，從民法的變遷史來看，見義勇為在前蘇聯的民法上是可以合理解決的。唯獨對于社會主義的公共財產是解決不了的。因為憲法上有這樣一個公共財產的保護義務，所以出現見義勇為的時候，很難用傳統民法上的無因管理制度解決。《民法通則》第109條真正要解決的問題也是前蘇聯判例中出現的這種問題。

龍衛球（北京航空航天大學法學院教授、院長）：

見義勇為的立法，我個人建議，把它的定位不能限定在民法上，剛才肖俊博士也提到刑法角度的意大利的規范，我建議定在社會法上，見義勇為的義，實際上是一種社會道德。所以社會法要鼓勵這種行為的話，要給它一種鼓勵，比如說犧牲請求權。如果用私的關系進行解決，肯定達不到這種效果。在這里面很多受益人也處在很不好的處境之中。我個人感覺，我們國家要解決見義勇為的問題，一定要在社會法上解決。這是我們國家的短板。

渠濤（中國社會科學院法學所研究員）：

受益人不見得是受益的，我覺得這件事情非常復雜。因為見義勇為私法肯定是解決不了的，比如說在現階段交通事故中，死亡率和二次傷殘率特別高，因為救助不得力。交通事故以后是需要專業人士來救助的，并不是誰都可以救助的。我們很多人在交通事故完了之后馬上進行見義勇為，把受傷的人推到車上以后，這個人馬上殘了。所以意大利刑法的規定，我不知道基于什么背景，受到語言的能力所限，我沒有更多的研究。但這里面肯定會有一個免責。誰都救助的話，免責的問題怎么辦？中國碰瓷的情況比較多，怎么辦？

（整理人：蘇策。以上提煉的發言內容未經發言人本人審閱）

中國民法學研究會小型系列學術研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學術研討會

會議簡報 第三期

主辦單位 中國民法學研究會 上海市民法學研究會 上海財經大學法學院

協辦單位

《華東政法大學學報》編輯部 上海市法學會《東方法學》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務所

時間：2014年4月26日，15：10－16：50

地點：上海財經大學行政樓一樓會議室

中國·上海

主題案例研討

（一）：“見義勇為的民法問題”第二單元 主持人：

彭誠信（上海交通大學凱原法學院教授）

金可可（華東政法大學法律學院教授、科學研究院副院長）報告人：李昊（北京航空航天大學法學院副教授）：《論英美法上的見義勇為》 評議人：孫鵬（西南政法大學民商法學院教授）報告人：章程（臺灣政治大學法學院博士研究生）：《日本法上見義勇為的民事責任》 評議人：段匡（復旦大學法學院教授）

報告人：李中原（蘇州大學王健法學院教授）：《論民法上的救助義務》 評議人：解亙（南京大學法學院副教授）

報告人：王雷（中國青年政治學院法學院講師）：《見義勇為行為中受益人補償義務的體系效應》

評議人：孟強（北京理工大學法學院副教授）（報告人每人20分鐘、評議人5分鐘）

金可可（華東政法大學法律學院教授、科學研究院副院長）： 第一位發言的人是北京航空航天大學的李昊教授，他的題目是《論英美法上的見義勇為制度》。

李昊（北京航空航天大學法學院副教授）：

在英美法當中和我國法上的見義勇為類似的概念是“好撒瑪利亞人”。“好撒瑪利亞人”本身是來自于圣經，這個大家都非常清楚。對“好撒瑪利亞人”的討論經常出現在侵權法當中，有時稱為“救助案件”。一般來說，從侵權法的視角之下，關于“好撒瑪利亞人”主要涉及三個問題。第一，是否存在救助義務？特別是人們是否應對未提供救助行為承擔損害賠償責任？第二，當好撒瑪利亞人在救助中受到傷害，他是否能夠獲得賠償？第三，在救助者使得被救助者情況惡化時，救助者是否承擔責任？這里只要涉及的是免責的問題，也成為英美的好撒瑪利亞人法所討論的主要問題。存在大棒模式和胡蘿卜模式，英美法處于兩種模式之間。

孫鵬（西南政法大學民商法學院教授）：

如果他人處于危難需要救助，如果他人事物需要管理，李昊教授告訴我們有兩個辦法，一個是用大棒模式去救助，二是用胡蘿卜去救助。李昊教授在他的發言的最后部分告訴我們，英美法上的“好撒瑪利亞人”介于大棒和蘿卜之間，時而偏向大棒，時而偏向蘿卜，既不是大棒，也不是蘿卜，究竟是個什么東西，不得而知。但是在聽到李昊教授精確地講述之后，我沒有看到英美法上的大棒，也沒有看到英美法上的蘿卜。因為在英美法上，原則上沒有賦予一般救助義務，同時這個好撒瑪利亞人在實施救助之后，對被救助人原則上沒有任何請求權。既沒有大棒，又沒有蘿卜，那英美法上好撒瑪利亞人的制度，究竟是個什么制度呢？以后我還會向李昊教授請教。

章程（臺灣政治大學法學院博士研究生）：

我直接從我國法上的狀況開始講起。光看《民法通則》的話，我國《民法通則》是留下了“羅生門”，到底是規范競合、請求權競合還是請求權統和，他把請求權規范捏到一起。是不是要從整個法秩序，而不單單是從私法的角度去考慮。我們現在看看司法實踐上的情況是怎么樣，直到2010年，北大法意上一共查出了11個案例。93條和109條共用。說明109條可能不是93條的特別法。見義勇為在比較法上對應的東西非常難找，可能對應無因管理，也可能是無償行為。第二個問題是，它到底是在公法定位還是在私法定位。非常抱歉的告訴大家，關于見義勇為的案件在日本110幾年來一個案件都沒有，因為緊急危害的客體包括財產和人身，還有名譽。一般的效果是一般過失阻卻違法。緊急無因管理的求償權是從一般無因管理來的，分為多數說和少數說。為什么日本法上的一個案例都沒有呢？因為日本法上有非常強的公法上的救濟。所以在救助義務方面，我們談救助義務是指民法上的救助義務，但其實它也有公法上的救助義務。純粹公法上的救助義務就像消防法上的救助義務，它是公法上的救助義務。

金可可（華東政法大學法律學院教授、科學研究院副院長）：

強調見義勇為人的損害要社會化承擔，與德國法形成印證，社會保險的范疇，為社會做事，整個社會承擔，在公法上的義務在無因管理上的構成有非常精彩的論述。

段匡（復旦大學法學院教授）：

第一，剛剛張谷老師也已經說過了，在民法通則立法的時候，當時有這樣一個環境，北大魏振瀛老師是將109條和93條相比的，二者有相似性與可代替性。盡管《民法通則》第109條規定了受益人適當補償，但按魏老師的想法，在訴訟上不宜將受益人作為被告人。第二，回到日本法上，剛剛劉家安老師已經說過了，就是委任的關系，日本學者四宮和夫專門有一篇論文《委任事務管理》，委任是基于他人的委任意思來管理，而無因管理是沒有委任的意思，必要費用的求償對價為善管義務。緊急事務無因管理是牽涉到身體上的危害時，對善管義務的解釋，首先是我有能力管，沒能力管的話不提倡見義勇為，冒險行為不是法律所提倡的。

彭誠信（上海交通大學凱原法學院教授）：

下面請蘇州大學法學院的李中原教授來報告。大家歡迎。李中原（蘇州大學王健法學院教授）：

我是想做一個得出結論的研究，我認為將見義勇為稱為“救助行為”比較好。假定一個人苦苦哀求你救，或者你是基于社會道德救助，這是見義勇為嗎？這不是見義勇為，只是無奈之舉，但是只要實施，中國還是將它納入救助行為。我把它分為兩個方面。第一，應不應該救？第二，救了能不能得到報酬？這就是兩大主題。在第一個問題當中，又有兩個問題，一為要不要救，二為救了以后，我可不可以中途放棄。英美法上認為沒有救助義務，但是美國大概有五個州以上，或者剛剛李昊教授講到現在已經有10個州，有見死不救罪的刑事立法。這個顯然是受到歐洲大陸的影響。美國學者認為，制定這樣的法律是受于家屬的壓力，但是立法之后，法院從來沒有按照這個法來判，幾乎所有的大陸法系國家，都規定了見死不救罪。那么，在民法當中怎么看呢？在刑法中已經規定犯罪了，在民法當中也是以此來證成的。我國民事裁判是或可借鑒德國法上“違背善良風俗”規則。對于第二個問題，英美法認為你是多管閑事，且英美觀點是堅持不給予報酬。如果肯定報酬，會對私人自由產生不利影響。承認救助人的報償訴權在法政策上更為可取。救助行為的報償范圍應當限定在救助人支出的費用、遭受的損失以及相應的勞務報酬，如果報償對被救助人構成的負擔過重，則具體報償數額可以酌情減免。

解亙（南京大學法學院副教授）：

李中原教授的報告，在我看來基本上是從實證的角度來談的，從價值判斷來談的，這樣的話就幾乎無從反駁了。我要再補充說一點，就是中止的問題，在進行中止的時候，基本上適用侵權法的規定，那么在該繼續的時候中止了，是不是還適用無因管理的規定。最后，該見義勇為的時候沒有救助，應當將具體的見義勇為予以類型化規定，我感覺這個是比較有意思的，同時以司法解釋予以具體化，這樣也是比價巧妙地，我比較贊同。如果通過立法來規定的話，這樣會亂套的。

王雷（中國青年政治學院法學院講師）： 在這個主題之下，我想跟各位老師匯報如下問題，見義勇為的法律性質是什么？見義勇為之后救助者的請求權基礎是什么？《侵權責任法》第23條存在的規范漏洞是什么？見義勇為行為對傳統無因管理制度提供哪些發展契機？

對第一個問題我的基本判斷是，見義勇為行為屬于情誼行為，但是當產生了損害、產生了必要費用的支付時，就轉化為情誼無因管理行為。

第二個問題，根據歷史解釋的結論，受益人根據《侵權責任法》第23條第2句承擔的是居于補充地位的適當補償義務，這也是救助者的請求權規范基礎。即使被救助人沒有受益的情況下，也存在適當補償。受益人適當補償義務也不考慮其是否存在過錯。

第三個問題，《侵權責任法》第23條的適用范圍存在不足性，沒有涉及到搶險救災型的見義勇為。23條第2句在利益衡量因素上具有不足性。適當補償的“適當”有很大的不確定性，利益衡量因素未能被揭示。如果適當補償不足以彌補救助人的損失時，應該怎么辦？該條也未予以解答。

第四個問題，傳統無因管理制度主要涉及管理人和被管理人之間的內部利益沖突，一旦構成無因管理，對管理人所遭受的不利益，立法者采取全有或全無的調整策略，未能充分關注侵害制止型見義勇為行為中的外部利益沖突。見義勇為中救助者所涉及的他人事務具有“多重主觀歸屬性”。基于見義勇為的行政協助性質，在受益人適當補償義務不足以彌補救助者損害之時，應當通過行政補償、社會救助等對救助者的損害進行兜底救濟。

孟強（北京理工大學法學院副教授）： 我就這個論文引發的一些思考，談談自己的看法。首先見義勇為是公法私法交織的話題，如果國家壟斷救助的義務可以解決問題，不能將希望全寄托于公法，還需建立民法中糾紛解決機制。其次民法上梳理清楚管理人與被管理人的義務存在困難，應當引入公法上救濟，綜合解決機制，實現實質正義。

自由發言

張永健（臺灣中央研究院法律所副研究員、法實證研究資料中心副執行長）：

這個問題其實，我除了看過一遍波斯納寫過的一篇論文之外，我其實沒有想過。剛剛聽各位的發言，我也有一些疑問。基于救助法和法政策的目的，似乎不提倡更多的人去救助。但是好像我們現在要鼓勵更多的有效果的救助，那么要怎么樣達到它？存在內部成本和內部利益、外部成本和外部利益的衡量。

游進發（臺北大學法律學系副教授）：

羅馬法上存在一個準契約，立法者將無因管理和見義勇為的關系拉近。我認為，無因管理其實是一種侵權行為。

李秀清（華東政法大學法律學院教授、《華東政法大學學報》主編、上海市外國法與比較法研究會會長）：

我非常贊同這樣一個發言的方法。同時我也有兩個不滿足：首先，對于《華東政法大學學報》的稿件編輯工作，比如見義勇為用英文怎么翻譯。其次，本次討論不應僅局限于民法范圍內，應當有刑法和行政法學者參加進來一起討論。謝謝各位。

李昊（北京航空航天大學法學院副教授）：

用英語翻譯見義勇為可以用rescue.它比我們的見義勇為可能要寬泛一點。王雷（中國青年政治學院法學院講師）：

關于見義勇為這一概念，我在曾經發表于《法學家》的論文中將其翻譯為Brave Act of Righteousness，編輯沒提出異議，后來作為精選文章翻譯為英文時，外文編輯也沒有提出質疑。

章程（臺灣政治大學法學院博士研究生）： 我對李秀清教授的問題回應一下。行政法上并沒有規定行政上的補償義務。同時社會補償救助對此應當對此起到作用。

蔣云蔚（復旦大學法學院副教授）：

我和美國的一位教授關于這個主題有過一定的交流，談兩點體會。第一，規定了大棒是否有效果？盡管美國有的州規定了救助義務，但是根據實證結果來看，有沒有的效果是一樣的。如果要規定大棒，應該規定怎樣的大棒？第二，法律要解決的是見義勇為的法律后果問題。

葉名怡（西北政法大學民商法學院副教授）：

第一，渠濤教授提出有的救助對救助人是有害的。但是我認為，對于當下中國大陸社會最引人注目的問題不是救助行為導致救助人受損，而是無人施救，可能當下我們更需要解決的是這個問題。第二，正如很多臺灣學者談到的，救助是義務還是權利的問題。實際上，從侵權法來說，救助如果沒有導致損害，救助人也沒過錯，那么，就不存在侵權責任。此外，緊急救助中，即使造成損害，疏于注意，也被法律消除了。

盧勤忠（華東政法大學教授、《華東政法大學學報》副主編、中國法學會刑法學研究會理事）: 我從刑法的角度對李秀清教授的問題作出回應。從刑法上看，不作為義務的來源分為四個方面：法律規定、職務、先前行為和合同行為。見到危險不救，一般道德上義務不構成不作為。但是當存在特定關系的時候，則由刑法加以調整。例如叔叔租房，侄子帶女朋友進來，叔叔知道其經常帶女朋友進來，住在隔壁，侄子對女孩實施暴力行為，叔叔在隔壁未對女孩施救，構成強奸罪的共犯。

渠濤（中國社會科學院法學所研究員）： 考慮到交通事故中二次受傷的情況很多，同時公權力也不能時時刻刻站在自己的身后為自己保駕護航，所以對于突發事件當中，應當尋求專業人士的處理。中國現階段誠信缺失現象比價嚴重，見義勇為的救助需要民法和刑法的過渡機制。

黃卉（北京航空航天大學法學院副教授）：

我們本次議題討論的范圍比較廣，比較分散，建議應該集中一點來進行討論。當很多人處于事故發生地時，已經有人在救助了，那么其它看到的人是否還存在救助義務？

麻國安（上海財經大學法學院教授、法治研究中心副主任）：

我同樣在刑法視角上進行說明，在刑法上，叔叔開車，侄子在車后將女孩強奸，叔叔構成強奸罪共犯；路人幫忙追小偷，小偷被撞死，按見義勇為處理。我基本贊同河南法院的判決結果。

冉昊（中國社會科學院法學所研究員）：

我為臺灣學者介紹大陸見義勇為的現狀：存在一個見義勇為基金會，見義勇為基金會隸屬民政部門，對兩種行為進行獎勵補償，其一是搶險救災行為；其二是見義勇為行為。見義勇為之人可以去見義勇為基金會領取補償。

劉家安（中國政法大學民商經濟法學院教授）：

廣義上見義勇為的情景涉及的法律問題很多很復雜，比如價值判斷和請求權基礎的設計。我們應當回歸法教義學分析，不能空洞泛泛的探討。

張家勇（四川大學法學院教授）： 山東省一個案例：工廠挖了個水坑，小孩捉蝌蚪，調進水坑，民工救被淹死，法院按照無因管理來處理。與河南省的那個案例對比分析案例的疑難所在。法官以類似無因管理處理，最后又提出公平原則。法官對于這樣的案件也不是十分確定。法官對被救助人所面臨的境況進行考量，得出一個具有社會效應的判決，而不是像學者一樣從純粹的學理上分析對錯。我們談見義勇為不可太理想化，偏遠農村不具備找專業人員解決的條件。

彭誠信（上海交通大學凱原法學院教授）：

各位老師、各位同學，在嚴格意義上見義勇為可能不是一個法律術語，但是圍繞一個議題進行比較法上討論，本身就是非常有意義的。

（整理人：蘇策。以上提煉的發言內容未經發言人本人審閱）

中國民法學研究會小型系列學術研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學術研討會

會議簡報 第四期

主辦單位 中國民法學研究會 上海市民法學研究會 上海財經大學法學院

協辦單位

《華東政法大學學報》編輯部 上海市法學會《東方法學》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務所

時間：2014年4月27日上午8：30－10：05 地點：上海財經大學行政樓三樓會議室（分會場一）

中國·上海

主題案例研討

（二）：“提單與運輸合同請求權”第一單元

主持人：

傅鼎生（華東政法大學法律學院教授、《東方法學》主編）

杜愛武（邦信陽·中建中匯律師事務所律師、高級合伙人）報告人：

莊加園（上海交通大學凱原法學院講師）：《提單上的請求權移轉與貨物物權變動》

周江洪（浙江大學光華法學院教授）：《日本法上的提單效力問題簡評》

葉啟洲（臺灣政治大學法律系副教授）：《載貨證券之效力及其與運送契約之關系》

李宇（上海財經大學法學院講師）：《英美法和國際公約上的提單問題》

王羽中（邦信陽·中建中匯律師事務所律師、高級合伙人）：《實際承運人識別案例研究報告》

評議人：

張家勇（四川大學法學院教授）

朱虎（中國人民大學法學院副教授）（每人15分鐘，評議人每人5分鐘）

傅鼎生（華東政法大學法律學院教授、《東方法學》主編）：

提單中涉及到的法律關系以及圍繞提單需進一步深入討論的問題，主要涉及到債權和物權兩個方面。在債權方面，存在的問題是提單與原來的運輸合同的關系如何？對于這一問題，目前學界存在不同的看法，但各種觀點基本上都承認提單關系建立后，原來運輸合同上的債權債務關系仍然存在，在此認識的基礎上，通說認為，提單是一種證權證券而非設權證券，既然提單不是設權證券，那么提單關系建立后，兩種債權關系是如何形成的？提單是否為文義證券？是表明合同內容的證券亦或是表明提單本身內容的證券？在法律實務中，涉及到的提單關系建立后債權債務關系如何，如承運人對提單持有人是否有抗辯權？這種抗辯權是否可以切斷？提單持有人和其前手的抗辯權效力是否一樣？提單持有人的抗辯權是否有優于其前手的效力？涉及物權方面的問題是，提單究竟是一種物權憑證亦或其僅是擬制占有的一種表征？通過上述一系列問題的提出，我們認識到提單的研究涉及到民法上重大的理論問題，有深入探討的必要和研究價值。提單使用的國際化為從比較法角度研究提單的問題提供了可能性。下面請第一位報告人莊加園老師，他報告的題目是《提單上的請求權移轉與貨物物權變動》。

莊加園（上海交通大學凱原法學院講師）：

“怡誠航運公司與日本郵船株式會社海上貨物運輸合同糾紛案”涉及到的核心問題為提單上表征的是什么權利以及提單上的權利與海上運輸合同的權利關系如何。

從海上貨物運輸合同中貨物交付請求權的主體視角出發，可以認為，提單的轉讓僅引起提單上記載的提取貨物的權利移轉于受讓人，未引起海上貨物運輸合同當事人地位變動。根據德國法規定，提單持有人所能主張的請求權來自于海上運輸合同，提單的簽發并未創設一項新的貨物交付請求權。德國通說認為，托運人和承運人之間的證券簽發合同被理解為一個為第三人利益的合同，它使得第三人獲得給付請求權，而沒有獲得貨物的物權。就托運人向承運人主張損害賠償的請求權基礎而言，提單簽發后，隨著貨物交付請求權、要求運輸到目的地的請求權及一些次給付請求權等權利的移轉，收貨人可以向承運人主張損害賠償請求權，那托運人向承運人主張權利的基礎何在？根據德國法規定，雖然主權利移轉，但托運人作為海上運輸合同當事人，仍有權利向承運人主張損害賠償的可能性。最后，德國關于提單物權效力的不同學說觀點，這里需要關注的主要問題是：賦予提單多大的流通效力以及提單取得物權效力與貨物實際占有之間的關系。

周江洪（浙江大學光華法學院教授）：

首先，從日本法上看，提單的交付并不代表物權發生變動，只是一種代替占有轉移的方法而已。日本關于提單的規定主要是準用“提貨單（貨物引換證）”的規則和國際海上貨物運輸法的規定。提單不是物權證券，關于物權效力的法律構成，日本法上有（相對）代表說、絕對說、物權效力否定說。隨著近年來技術的發展，提單往往晚于貨物到達，但是，支持物權效力否定說的學者仍為少數。

其次，關于提單的債權效力方面的問題。

1、明確了提單債權效力的概念，進而從判例與學說兩個角度進行分析，特別是對落合誠一教授所主張的性質拋卻說所選擇的處理問題角度的獨特性進行了肯定。從日本法上看，提單交付與物權變動無直接關聯。

2、對于提單和提單項下的貨物善意取得的問題，根據落合誠一教授的觀點，善意取得證券上的權利，其結果雖可取得貨物的占有，而非所有權的取得。

3、關于提單涉及的債權效力問題，日本判例認為提單是非設權證券，但在學界仍有不同看法。

4、關于提單與運輸合同的關系，日本判例堅持要因說，但尚有爭議。

5、關于提單所表征的債權的來源，日本通說認為，提單表征的債權是運輸合同上貨物交付請求權的證券化，但主張設權證券性學說主張債權依提單的發行、交付行為而產生。

最后，認為本案中涉及到的提單問題，并不涉及提單債權效力問題，因為提單債權效力是指承運人與證券持有人之間的債權債務關系，而本案屬于托運人與承運人之間的法律關系；本案亦不涉及提單物權效力，因為提單物權效力指證券的交付具有等同于貨物占有移轉的效力，而本案涉及的糾紛與貨物是否移轉占有并無關系。

葉啟洲（臺灣政治大學法律系副教授）：

在臺灣“海商法”上，將提單稱為“載貨證券”，從臺灣法上看，載貨證券具有物權憑證的性質，僅指其具有占有憑證的性質，而不能等同于所有權證券的性質。對于提單在提單項下物權變動中的作用，臺灣學界存在的不同學說觀點，在臺灣的判例中采用的代表說（相對說）。在本次討論的案例中，并不涉及善意取得的問題，但是依據臺灣“民法”及“票據法”上的規定，提單和提單項下的貨物是確有發生善意取得的問題，此外，在簽發一式多份載貨證券的情形下，也可能發生善意取得。

關于提單是什么性質的證券，依臺灣多數學說見解，認為載貨證券是證權證券。關于提單與運輸合同的關系上，提單是基于運輸合同而簽發，并作為運輸合同的證明，根據臺灣“海商法”的規定，提單持有人與承運人之間的權利義務關系依提單為準。關于提單交貨請求權是否排除或阻斷了運輸合同請求權的問題，臺灣最高法院判決的見解是，提單持有人的交貨請求權，雖然并不使托運人基于運送契約的請求權消滅，但提單持有人取得提單上權利之后，將使得運送契約上的請求權處于休止狀態，以避免運送人受雙重請求的危險。關于運輸合同的抗辯事由是否可對抗提單持有人的問題，基于提單的文義性，承運人與提單持有人之間的權利義務，應依提單之記載，故不得以運輸合同上抗辯事由來對抗提單持有人。

王羽中（邦信陽·中建中匯律師事務所律師、高級合伙人）：

本次報告是關于 “實際承運人識別案例研究報告”，在海上貨物運輸法領域，如何正確識別承運人是困擾貨物索賠方的國際性難題。《漢堡規則》首次引入實際承運人制度，在維護托運人權益方面有重大意義。與此同時，如何識別承運人，也成為實踐中的難題。

首先，實際承運人識別困難的原因在于主體眾多及涉外因素的介入，導致事實及證據的認定困難。其次，對我國司法實踐中關于實際承運人識別的一些案例涉及到識別實際承運人的典型問題進行了分析。通過分析上述案例，可以得出我國實務中識別實際承運人的三項理論標準，另外，我國《海商法》對實際承運人定義的規定過于籠統，需要進一步明確實際承運人的識別標準。最后，從比較法角度來看，我國可以借鑒美國《1999年海上貨物運輸法》關于“履行承運人”概念的規定以及《鹿特丹規則》中的“實際履約人”概念的規定對實際承運人識別的思路。

張家勇（四川大學法學院教授）：

對報告中涉及到的幾個問題談一下自己的看法。首先，在分析提單與運輸合同的關系時，不能輕易地將貨物運輸合同作為第三人利益合同，應該區別不同的情況，只有在收貨人與托運人非同一人時，前述結論才可以成立。其次，我國《合同法》的規定并未賦予貨物運輸關系中的第三人獨立的請求權，那么對于收貨人是否享有類似托運人的違約損害賠償請求權存在疑問。再次，不應將提單具有的物權關系等同于作為物權憑證混為一談，最后，應當區分記名提單與指示提單兩種不同的類別。關于提單是證權性證券還是設權性證券，應該具體問題具體分析，不能一概而論。

朱虎（中國人民大學法學院副教授）：

在分析提單與運輸合同的關系時，究竟是適用要因說亦或是文義說，其實是涉及到托運人、承運人以及收貨人之間的一種利益關系的協調。在討論的案例中，最重要的問題是托運人的請求權基礎從何而來，莊加園老師所區分的法律關系的概括移轉與單個權利的轉讓的做法值得肯定，提單簽發后，雖然有部分權利移轉，但是托運人仍可以基于運輸合同主張違約等其它請求權。此外，承運人基于運輸合同對交貨請求權的抗辯是否可以對抗除托運人之外的提單持有人也是一個值得討論的問題。最后，強調提單僅僅是占有憑證而非物權憑證。

自由發言

杜愛武（邦信陽·中建中匯律師事務所律師、高級合伙人）： 在研究提單的問題時，也需要關注提單本身存在的局限。在法律實務中，提單作為一種貿易工具，其本身存在的局限性，這就導致了提單糾紛的產生。如貨物早于提單到達目的地、提單樣式多樣性導致承運人識別上的困難、提單偽造成本低容易有欺詐現象產生、行業慣性中存在的多份提單的簽發以及關于提單糾紛的解決國際上各國法律規定不統一及管轄權規定的差異等因素。

張谷（浙江大學光華法學院教授）：

首先認為我國《證券法》上缺失對提單這種證券權利義務的相關規定，對提單的法律規定有待完善。對于提單究竟為何種性質的證券，應依據該證券上所表征的權利之產生是以什么為標準，肯定提單為證權證券，也是一種有價證券。另外，對提單問題的研究應該區分記名提單與不記名提單不同類別的情況。我國《合同法》未規定真正利益第三人契約，這是一個非常重要的民法上的問題。最后，提單作為一種證券，只是將權利證券化，不可能是將運輸合同項下當事人的地位或義務證券化。

（整理人：苗鑫。以上提煉的發言內容未經發言人本人審閱）

中國民法學研究會小型系列學術研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學術研討會

會議簡報 第五期

主辦單位 中國民法學研究會 上海市民法學研究會 上海財經大學法學院

協辦單位

《華東政法大學學報》編輯部 上海市法學會《東方法學》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務所

時間：2014年4月27日上午10：15－11：45 地點：上海財經大學行政樓三樓會議室（分會場一）

中國·上海

第二單元 侵權責任的比較法透視

主持人：

田士永（中國政法大學民商經濟法學院教授）冉昊（中國社會科學院法學研究所研究員）報告人：

孫鵬（西南政法大學民商法學院教授）：《被害人特殊體質對侵權責任之影響》 張禮洪（華東政法大學法律學院教授、歐洲法與羅馬法研究所所長）：《意大利法中非財產性人身損害賠償制度及其對我國的啟示》

白江（復旦大學法學院副教授）：《論我國侵權法應擴大懲罰性賠償制度的適用》 王怡蘋（臺北大學法律學系副教授）：《論人格權之經濟利益與損害認定》 周友軍（北京航空航天大學法學院副教授）：《論侵權法上的產品跟蹤觀察義務》 評議人：

耿卓（中南財經政法大學法學院副教授）

申海恩（北京第二外國語大學副教授）（報告人每人15分鐘，評議人每人5分鐘）田士永（中國政法大學民商經濟法學院教授）：

第一位報告人的是西南政法大學民商法學院孫鵬教授，報告題目為：《被害人特殊體質對侵權責任之影響》

孫鵬（西南政法大學民商法學院教授）：

本文探討的是侵權責任和被害人特殊體質相結合時，引發的損害如何承擔的問題。這個問題在比較法上存在著巨大的分歧：以英美、德國為代表的國家奉行“蛋殼腦袋”規則，其遵守的邏輯是無論受害人如何脆弱，加害人都不能因此減輕其責任。然而在日本判例中，卻有截然相反的規定。在我國司法判例對此問題未盡統一，但主流觀點是依據受害人的特殊體質，酌情減輕加害人的責任。最近，最高人民法院發布指導案例的觀點是應回歸到英美法確立的“蛋殼腦袋”規則。

比較法上，圍繞被害人特殊體質影響侵權責任承擔問題，圍繞那些爭點展開，一、損害了公平分配；

二、受害人尤其是特殊體質的受害人的行為自由；

三、因果關系。總體上要維持“蛋殼腦袋”規則。最高法院的指導案例在總體上是有正當性的，但其也是應當有界限，第一個界限是加害人不知道被害人特殊體質，而被害人自己知道時，被害人應有更多的注意義務，另外，當受害人心里極其脆弱時，受到傷害之后，不能調節自己，最后導致損害朝著不可遏制的程度蔓延，這時也可以認定受害人有過錯，適用損失相抵。最后一個限制性方面是，當加害人毫無倫理上的可非難性、可指責性，承擔無過錯責任時，承擔無過錯責任對加害人來說本身是一種不幸，這時可以考慮根據加害人行為和受害人體質在損害發生的事實上的原因力來分擔損失。

張禮洪（華東政法大學法律學院教授、歐洲法與羅馬法研究所所長）：

意大利法中關于人身損害的分類可分為財產損害和非財產損害兩類。本文撰寫的目的在于通過介紹和分析意大利法上關于非財產性人身損害賠償制度，對我國關于損害賠償的立法規定提供借鑒。在意大利不同的歷史時期，學界對人身損害的非財產損害的具體內容的不同的認識和理解。其中，非財產損害領域出現的“生存性損害的理論”格外引人注目，即在傳統的精神損害和生物學上的損害之外，非財產損害還包括生存性損害，如受教育機會或職業發展機會的喪失。我國關于損害賠償的立法規定可以引入非財產損害的概念，將精神損害賠償作為其中的一種，明確規定犯罪行為應承擔精神損害賠償。而且應當明確規定“因侵權行為造成被侵權人精神痛苦達到一般人所認為的不可容忍的程度，被侵權人才有權要求精神損害賠償”。最后，意大利法中的生物學上之損害制度具有重要的借鑒價值，采用這一制度，可以減少我國司法實踐中出現的同命不同價的不公平處理方式。

白江（復旦大學法學院副教授）：

我國在近幾年頒布或修正的法律中雖然都有涉及對懲罰性賠償的規定，但總體來說，我國對該制度的引入是非常謹慎和有限的。從侵權法理論、比較法學的視角和我國社會經濟發展的實際需要出發，我國有必要擴大該制度在侵權法中的適用。懲罰性賠償制度具有賠償、制裁、威懾和預防、進行社會控制和矯正等多種功能，可以實現對被侵權人真正的損害填補和全部賠償。從國外的司法實際和理論研究中的最新發展來看，懲罰性賠償還具有補償受害人所受到的道德損害和在人身傷亡案例中提供一種更充分的事前賠償兩種特殊功能，除此之外，該制度具有的其它多種社會調整功能對我國社會的治理具有重要借鑒意義。我國在擴大懲罰性賠償制度的適用時，首先應當擴大其在我國的適用范圍，更進一步的問題是，懲罰性賠償的數額如何確定和限制。

王怡蘋（臺北大學法律學系副教授）：

通過對臺灣司法審判實踐中典型的人格權經濟利益糾紛案例的分析，可以得出以下結論，雖然“法院”肯定人格權受侵害得請求財產上之損害賠償，但于個案認定上卻未能判賠財產上之損害，因為原告無法證明該侵權行為阻礙其他締約可能性。但是在比較法上，德國法在認定人格權范疇中所具有的經濟利益時，類推授權金來認定損害賠償額。此點雖然與臺灣的規定不盡相符，但適用前者較能填補受害人之財產損害，再者，以類推授權金方式認定損害賠償時，無須考慮受害人是否有同意利用之可能性。德國通說認為人格權之精神利益與經濟利益均不得讓與他人，僅就經濟利益部分，權利人得同意他人利用。當事人死亡后，其人格權的繼承問題，德國法院實務中依精神利益與經濟利益分別處理，前者應依已逝世權利人于世人記憶中淡去之事件決定，后者則類推適用藝術著作權法中的規定。但是由于臺灣“著作權法”采二元論立法，與德國的規定不盡相符，所以臺灣如果對人格權保護期間類推適用著作權法，還須通過完善立法，才能解決此項問題。

周友軍（北京航空航天大學法學院副教授）：

本文主要圍繞我國《侵權責任法》第46條的規定，討論了我國法上關于違反產品跟蹤觀察義務的責任制度。我國雖然確立了該制度，但卻不完整，僅明確規定了警示、召回義務。認清產品跟蹤觀察義務的性質具有重要意義。

從比較法上看，德國產品跟蹤觀察義務是通過司法實踐逐步發展起來，屬于交往安全義務的次類型。美國法上，法院也認可產品跟蹤觀察義務，違反該義務要承擔過失侵權責任。產品跟蹤觀察義務的主體是生產者，產品跟蹤觀察義務的內容確定應采個案認定、綜合判斷以及期待可能性原則。我國《侵權責任法》第46條只明確了反應義務，而未明確生產者負有狹義的產品跟蹤觀察義務，可以說是立法上的不足。關于反應義務，警示和召回是其中最重要的內容，特別是關于召回的制度，我國《侵權責任法》沒有明確何種條件下生產者負有召回的義務。對此問題，可以抽象地回答，即如果警示不足以防免危險，則生產者負有召回的義務。最后，關于產品跟蹤觀察義務是否可以擴張適用于對他人附屬產品上，筆者認為可以借鑒德國法的經驗適當擴展該義務的對象，以符合該制度的設立目的。

冉昊（中國社會科學院法學研究所研究員）： 下面請兩位評議人作點評

申海恩（北京第二外國語大學副教授）：

在此針對兩位報告人的報告內容，提出幾點疑問，首先是對孫鵬教授的“被害人特殊體質對侵權責任之影響”的報告，疑問有三點，一是文章中未能對被害人的特殊體質的具體范圍作出說明；二是在加害人故意侵害具有特殊體質的被害人，而受害人知悉自己的特殊體質，加害人不知悉時，受害人是否也要有一定的自我保護的注意義務？在比較法上，歐洲大陸法中有的法律規定，只有在加害人知悉并且故意侵害具有特殊體質的被害人時，加害人才承擔全責的賠償；三是文章中關于侵權類型化，第二種情形與第四種情形的結論或有矛盾。對于張禮洪教授的報告，所講的精神損害賠償的案例，如果受害人的妻子可以同時主張精神上的損害和生存上的損害，是否有過多獲益的嫌疑？另外，通過生物性損害賠償引發出對同命不同價的啟發，張教授未做詳細介紹，對此，認為這里主要關系到損害賠償計算的問題。

耿卓（中南財經政法大學法學院副教授）：

對于白江教授的報告中所涉及的懲罰性賠償制度是爭議比較大的賠償制度，首先它是一種特殊的賠償制度，白教授在講到填補損害時，提到完全性賠償這一概念，這一概念在使用的一致性問題上可能還值得考慮。關于懲罰性賠償功能的多元化，認為這一制度承擔如此多的功能是否會造成承受過重的后果。另外，認為懲罰性賠償采用列舉式的規定較概括式更合適一些，概括式的規定可能又泛化的嫌疑。

對于王怡蘋教授的報告，認為人格權之經濟利益可能跟人格權本身沒有關系，這樣的表述方式可再斟酌，認為經濟利益只是人格權部分要素上的問題。不同類型的人格要素，產生的效果不一樣。在王教授談到的借鑒德國法上關于類推授權金來認定損害賠償額的規定，在現實生活中，也可能存在授權可能性比較小的案例。在解決人格權經濟利益賠償問題上，如何找到合理的請求權基礎才是關鍵。針對周友軍教授的報告，產品跟蹤觀察義務是一個非獨立的義務，是一個過程性的、中間義務。另外，對生產者的責任、產品責任及違反跟蹤觀察義務三者的關系，需要進一步甄別。

（整理人：苗鑫。以上提煉的發言內容未經發言人本人審閱）

中國民法學研究會小型系列學術研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學術研討會

會議簡報 第六期

主辦單位 中國民法學研究會 上海市民法學研究會 上海財經大學法學院

協辦單位

《華東政法大學學報》編輯部 上海市法學會《東方法學》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務所

時間：2014年4月27日上午8：30－10：05 地點：上海財經大學行政樓一樓會議室（分會場二）

中國·上海

第一單元 合同法總論

主持人：

黃卉（北京航空航天大學法學院副教授）報告人：

葉金強（南京大學法學院教授）：《合同解釋理論的一元模式》 王洪亮（清華大學法學院教授）：《違約金酌減規則論》 于飛（中國政法大學民商經濟法學院教授）：《“內容控制“與“行使控制”：公序良俗原則與誠實信用原則的區分》

評議人：

韓強（華東政法大學法律學院教授、科研處副處長）汪洋（清華大學法學院博士后）

（每人15分鐘，評議人每人5分鐘）

葉金強（南京大學法學院教授）：

在合同解釋的方法上，傳統大陸法系區分意思主義與表示主義，英美法系區分主觀主義與客觀主義。但是無論是意思主義還是表示主義，主觀主義與客觀主義，都是在雙方當事人中過于側重一方當事人的地位和立場，往返于對立的二元之間，一直在走極端。文本主義與語境主義也有以上的缺點。我們應該建構一種理性人一元式的合同解釋模式。民法既然假設人是理性人，那么，我們就應該以一個理性人的標準去解釋合同。在理性人的建構中，我們應該考慮合同法的基本價值，其中主要是私的自治和信賴保護。就具體文本而言，CISG、PICC、DCFG都在用理性人標準，但各有不同。在適用理性人標準的時候，要注意當事人語境的重構與合同意義的獲取。此種一元模式可以統合具體的法律解釋方法，看似復雜，實則簡單，具有優越性，在具體的案件中可以結合案情，做進一步的分析。

黃卉（北京航空航天大學法學院副教授）：

葉教授的理論建構非常精彩，希望將來能有實踐應用的報告。

王洪亮（清華大學法學院教授）：

合同法中規定了當事人在合同違約金顯失公平的情況下要求人民法院進行調整的權利。我們在實踐中適用約定違約金比較普遍，這與我們的損害賠償法有關聯。損害賠償法的范圍比較模糊。當事人要求對方實際履行的時候，約定違約金就會起到很好的效果。違約金的約定本質上是一種合同。合同本質上是自由的，法律本可以不做規定。德國法上有過探討，基爾克認為德國債法對于債權人保護太多，應當基于社會的思想，法院應當有權酌減違約金。所以違約金的歷史就是限制與反限制的歷史。《合同法》第114條規定的是懲罰性違約金。只有將第114條規定的違約金解釋為懲罰性違約金，才有法院酌減的問題。賠償性違約金的原理就是賠償全部損害，不存在所謂的酌減的問題。這里的違約金不是損害賠償金，是要求債務人履行合同的壓力，對價關系是違約金的支付與合同不履行的壓力。在考慮違約金是否過當的時候，應當綜合考慮債權人的所有利益，當事人的目的不在于損害賠償的數額，而在于壓力迫使對方履行。這一類型的案件中，約定的違約金就會比實際損害數額高很多。這種案型中不能認為顯失公平。酌減的時候，要保證損害賠償的最低限額，沒有損害也要考慮到債權人的無形損害。從新中國立法史上來看，民法貫徹“不以懲罰為目的”的原則，比較保守，但是這里的違約金主要功能在于迫使對方履行，懲罰只是附帶的意思，不是主流。

于飛（中國政法大學民商經濟法學院教授）：

公序良俗原則與誠實信用原則均為民法基本原則，均覆蓋民法全領域，均為私法自治的限制。公序良俗原則往往與“內容控制”聯系在一起，對法律行為的內容進行調整。內容控制是對法律行為的內容進行審查，實質符合現行有效的法秩序。這主要是通過合同無效而實現的。誠實信用原則往往與權利的行使聯系在一起，對權利的行使做出控制。誠實信用進行“行使控制”的對象，并非法律行為內容。被否定的并不是法律行為的效力并非被否定，被否定的是權利的某個具體行使行為，賦予對方當事人救濟的可能即可。在適用范圍上，誠信原則適用于“特別關聯”領域，而善良風俗在適用范圍上沒有限制。“特別關聯”并不局限于債法。在保護對象上，誠實信用原則保護的是具體的個人，善良風俗原則不僅可以保護劣勢一方當事人，還可以保護第三人或者一般社會主體。在設立標準上，誠信標準高于公序良俗標準，背俗都背信，背信未必背俗。在法律效果上，背俗的效果是法律行為無效，背信可以維持法律行為的效力或部分維持法律行為的效力。另外，在格式條款中，誠信原則也可以進行“內容控制”，這是因為在格式領域，雙方的合意度較為欠缺的緣故。

黃卉（北京航空航天大學法學院副教授）：

歡迎大家進行開放性的思考，歡迎大家貼近法律實踐的研究。

韓強（華東政法大學法律學院教授、科研處副處長）：

葉金強教授很有苦心，試圖構造一個合同解釋的體系，但是這個體系比較復雜，可以進一步探討。我覺得用一個統一的體系去解釋合同，是不是本質上就是一個不可能完成的任務呢？王洪亮教授的觀點與主流觀點有差異。于飛教授雖然區分了二個原則分別處于內容控制與行使控制，但是這個區分只能是大致的區分，具體問題還要具體分析。

汪洋（清華大學法學院博士后）：

葉教授的文章，給人帶來了新的思考。合同的內容除了允諾之外，其實還有非允諾的內容，是一種類似默示條款的地位。合同解釋，不僅僅是合同的內容確定，更是權利義務的調整。于飛老師對于原則的類型化與規范化的研究很有貢獻，但是感覺還是有很多反例可以舉出。王洪亮教授的論文值得深入理解。王老師突出了違約金的懲罰功能，這在中國現行法中是否妥適還可以再探討。

自由發言

黃卉（北京航空航天大學法學院副教授）：

請李中原教授提問。

李中原（蘇州大學王健法學院教授）：

于飛老師的研究讓我想起徐國棟教授關于主觀誠信與客觀誠信的區分。你的研究與徐教授的研究有什么異同？

吳從周（臺灣大學法學院副教授）：

請問葉金強教授，合同解釋時，各種解釋方法出現矛盾的時候，在一元模式下的順序是怎樣的？請問王洪亮教授，關于賠償金過高或過低的案件，大陸的法學界有沒有做合同類型化的工作？工程履約保證金大陸有沒有特別立法規定？請問于飛教授，誠實信用原則還有一種補充功能。在情勢變更的案件中，如果請求法院變更，實際上就是之前的法律行為無效了，這是不是內容控制了？

詹森林（臺灣大學法律學院教授）： 我在英國看到一家商店的牌子上寫“three for two”，怎樣解釋？大陸合同法規定，違約金既可以增加又可以減少，實踐中有沒有判例增加的？違約金過高，支付了之后不能要求要回來？“醫死人概不負責”之類的告示，是適用公序良俗原則，還是誠實信用原則？

張永健（臺灣中央研究院法律所副研究員、法實證研究數據中心副執行長）：

請教王老師，是否要區分商事合同與民事合同，在商事合同中是否要更加尊重行業規則？在計算損害賠償中，有公式法與定額法。這二種方法各有利弊，是否要區分民商事合同進行區分？如果當事人沒有約定違約金，是否在商事合同中要尊重當事人的約定？

黃卉（北京航空航天大學法學院副教授）：

請三位報告人回答問題。

葉金強（南京大學法學院教授）：

韓強教授的問題針對適用性。我覺得我的一元標準并不復雜，這個判斷內在于意識之中，我只是把它發掘出來。Three for two我的理解是三本賣二元。

詹森林（臺灣大學法律學院教授）：

實際上是三本付二本的錢，價格按照二本最貴的付。

葉金強（南京大學法學院教授）：

可以考慮交易習慣。其他的問題也可以考慮交易習慣與公共政策。吳從周教授的順序問題，是一個框架內的問題，是在框架內進行解釋，是可以超越的。

王洪亮（清華大學法學院教授）：

在類型上，30%的過高過低標準限定于商品房買賣。增加賠償金的情況是有判例的。對于工程履約保證金，中國大陸的法律沒有特別規定。大陸法律沒有民商分立的體例，因此對于商事合同沒有特別的處理，但是合同法分則有商事合同的特別規定。對于懲罰性這個概念，是歷史上形成的。其實這個制度的功能不在于懲罰，主要在于壓力，促使債務人實際履行。

于飛（中國政法大學民商經濟法學院教授）：

誠實信用與公序良俗受到時代區分的限制。在格式條款的領域二個原則的區分與其他領域可以不同。在格式條款領域，合意嚴重不足，可以就公序良俗進行控制。我比較的是客觀誠信與公序良俗的區別，與徐國棟老師不同。醫死人不負責這種條款，按照大陸的合同法，是無效的。理由是因為違反了誠信而違法。因為背信肯定背俗。背信與背俗這二者都構成，也沒什么問題。

（整理人：劉驍一。以上提煉的發言內容未經發言人本人審閱）

中國民法學研究會小型系列學術研討會之八：

2014年第二屆比較民商法與判例研究

兩岸學術研討會

會議簡報 第七期

主辦單位 中國民法學研究會 上海市民法學研究會 上海財經大學法學院

協辦單位

《華東政法大學學報》編輯部 上海市法學會《東方法學》編輯部 邦信陽·中建中匯律師事務所

中國·上海

時間：2014年4月27日上午10：10－12：00 地點：上海財經大學行政樓一樓會議室（分會場二）

第二單元 臺灣民商法的前沿問題

主持人：

方新軍（蘇州大學王健法學院教授）董學立（南京財經大學法學院教授）

報告人：

游進發（臺北大學法律學系副教授）：《占有連鎖的存在與本質——任意規定與當事人意思》 曾品杰（臺灣中正大學法學院財經法律學系教授、主任）： 《論臺灣法上的保證——以最高法院相關判決為中心》

吳瑾瑜（臺灣政治大學法學院副教授兼民事法學中心主任）： 《由保證債權訴訟時效中斷看保證人繼承人是否為保證人之問題——臺灣最高法院的觀點》 向明恩（臺北大學法律學系副教授）：《加盟契約在臺灣司法判決帶來之民事爭議——從加盟契約之目的出發》

評議人：

戴孟勇（中國政法大學民商經濟法學院副教授）傅廣宇（對外經濟貿易大學法學院副教授）（報告人每人15分鐘，評議人每人5分鐘）游進發（臺北大學法律學系副教授）：

盡管臺灣“民法”第767條未明文規定占有連鎖，但在農育權和地上權的規定中已有所體現。地上權法中并沒有第三人不得占有使用土地的限制。根據民法的意思自治原則，在設定與約定使用方法內，如果各方當事人都同意，地上權人得使第三人占有土地。在不動產役權法中，沒有限制不動產地役權人移轉供役地的法律。這就表明法律允許成立連鎖占有。從債法上看，借用合同中不得移轉占有。保管合同中保管物也不可交付給第三人。倉儲合同類似于保管合同，倉儲物不可以交給第三人，不存在占有連鎖。在租賃合同中，根據臺灣“民法”第433條，可以存在占有連鎖。在違法轉租的情況下，學者與“最高法院”的見解不一。我認為違法轉租的本質就是違約，不需要用到無權占有制度。

占有連鎖的本質在于所有人的同意。中間人能否移轉占有與第三人，要看所有人的意思。這是一個意思自治的問題。只要所有人允許，作為任意性規定，在法律上自然不應有障礙。如果當事人不允許中間人進行轉租之類，這只是一個違約而已，不需要進行二次評價了。

方新軍（蘇州大學王健法學院教授）：

游進發教授的分析方法非常值得大陸學習。

曾品杰（臺灣中正大學法學院財經法律學系教授、主任）：

立法上確認了一般保證，司法上通過判例承認了連帶保證契約等。臺灣的一般保證契約，在1999年之后進行了修正，將很多任意規定提升為強制性規定。除了先訴抗辯權可以用契約排除，臺灣“民法”現在的保證契約基本上就是強行法化了。臺灣立法上，對保證人的利益保護比較重視，認為從屬性是保證契約是核心內容，補充性當事人可以約定排除。臺灣的人事保證具有補充性與從屬性，其責任為有限責任，以受雇人當年收入金額為限。理由是根據立法上限制人事保證的適用范圍，希望減輕保證人的經濟負擔。人事保證是有限責任，這是臺灣的特色。這個規定原則上是任意法，實務中有很多排除損害賠償上限的約定，具體簽合同時當事人之間也力求具體明確。連帶保證不具有補充性，但仍具有從屬性。司法實務上，連帶保證人仍然可以主張主債務人可得主張的抗辯。我贊同這種觀點。在臺灣的工程合同中，工程企業會被要求繳納履約保證金。工程企業往往找銀行要求擔保，但是銀行面臨付款的請求時又會主張保證契約的從屬性與先訴抗辯權。后來，在臺灣法上，履約金保證既沒有補充性，也沒有從屬性，具有獨立性。縱觀法律變化的過程，銀行業界的實踐對于法律的變化影響較大。

董學立（南京財經大學法學院教授）：

壓軸報告應該最精彩，有請。

吳瑾瑜（臺灣政治大學法學院副教授兼民事法學中心主任）：

連帶保證法律未設明文，但是司法實踐中都予以承認。學說認為連帶保證都具有從屬性。就字面上看，連帶保證債務就是連帶債務與保證債務的綜合。在時效制度上，大陸的法律側重連帶，認為二個債務的訴訟時效不影響，臺灣的觀點側重保證，認為二個債務的訴訟時效相互影響。兩岸規定同中有異。在臺灣有一個典型案例：主債務人無力償還債務，債權人勝訴，申請債權憑證，后來保證人去世。保證人去世之后債權人4次申請法院換發債務憑證。很久之后債權人才發現保證人早已去世，才以保證人的繼承人為對象要求法院換發債權憑證。保證人的繼承人認為保證人死后，債權人一直沒有以繼承人為對象提出請求，因此債權人的債權已經過了訴訟時效。本案的主要爭點在于，將已經去世的人列為債權憑證的換發人，效力是否及于繼承人？臺灣“最高法院”于2010年形成判例，認為保證人的身份因死亡而消滅。理由在于繼承人承擔保證義務，為突如其來的義務，對于繼承人并不公平。而且債權人主要衡量的是保證人的資力，不是繼承人的資力。

向明恩（臺北大學法律學系副教授）：

加盟是加盟者支付一定的對價，取得經營的權利，是一種共生共贏的商業模式。從經濟的觀點來看，加盟是一種獨特的商業模式。加盟業主為了整體的利益，維持與執行品牌的標準化與單一化。在法律上，加盟是一種持續性的契約，在經濟上是一種共生關系，強調水平方向的整合。民國102年新北市“法院”判決認為，加盟合同不是典型合同。這一點我贊同。加盟不是典型合同，是一個混合合同。在這個契約中，最重要的是分析契約的目的和契約的本質。混合契約的類推適用不應該簡簡單單地類推相似的典型合同，而是應該結合加盟契約的目的來進行裁判。

戴孟勇（中國政法大學民商經濟法學院副教授）：

大陸的學者與臺灣學者在研究的過程中有差異。臺灣學者不僅僅以學說為依據，也會依據法院判決進行梳理。臺灣學者很少批評法院判決，體現了對法院的尊重。大陸學者的論文偏重與用域外的法律進行理論的建構。這樣的論文容易產生思想的交流。我還是偏向與以法院的判決為素材，做法教義學上的分析。所以臺灣的學者給我很多啟示。完美的法律并不需要一個完美的開始，需要不斷地進行修正。我有一些疑問：人事保證，如果要突破一年工資的賠償上限，要適用消費者保護法的規定。這種類推適用或者適用消費者法，理由是什么？如何判斷保證人是否有資力？

傅廣宇（對外經濟貿易大學法學院副教授）：

游教授論文的論證的思路很好，有歸納的痕跡。我覺得也可以用演繹式的論證方法。向教授的這篇論文，重心在于論證加盟契約的方法。她的論文的目的在于用傳統的方式構建一個加盟契約的框架。在她的PPT里，沒有直接運用法經濟學的著作，而是間接引用了受到法經濟學影響的德國學者的觀點。論文可以更加大膽一點。

吳從周（臺灣大學法學院副教授）：

請教保證的問題。是否是要區分有無專屬性的債務，再討論是否債務繼承的問題？對于法律的適用，在法律設有明文的情況下，是否可以因為立法者在其他法律中表示的傾向而將明文棄而不用？既然實務中多用連帶保證，那么司法上是不是應該考慮現在法律上的保護傾向是否正確？

金可可（華東政法大學法律學院教授、科學研究院副院長）：

按照德國法，在轉租解除或終止的情況下，對于占有連鎖的是否成立如何認識？加盟契約是否具有任意終止權？終止之后損害賠償怎么辦？

游進發（臺北大學法律學系副教授）：

我的論文反過來寫也行，但是反過來寫會有重復。非法轉租不能成立占有連鎖。這時應該用解除契約。制度因為是否解除契約取決于當事人的意思，這個辦法更尊重當事人的意思。

曾品杰（臺灣中正大學法學院財經法律學系教授、主任）：

人事擔保損害賠償的上限類推消費者法的理由在于，消費者法的一方是企業，一方是個人，在人事擔保的情況與之類似，都是大企業與個人之間的利益分配。在代償能力問題上，要看事故發生時的資力。一般認為可以是保證人的年薪的五倍到八倍，超過就是無效。

吳瑾瑜（臺灣政治大學法學院副教授兼民事法學中心主任）：

對于保證人繼承人的不知情問題，繼承法在修正。很多保證人的繼承人是未成年人，居住在鄉村。突如其來的債務導致他們的地位很悲慘。關于吳從周教授的問題，我在會后再進行回應。

閉幕式

主持人：

周杰普（上海財經大學法學院黨總支書記）

致辭人：

詹森林（臺灣大學法律學院教授）傅鼎生（華東政法大學法律學院教授、《東方法學》主編）

詹森林（臺灣大學法律學院教授）：

經過這幾天的活動，我想大家都應該獲益良多。大陸與臺灣地區的法律比較，已經從過去的單純的法條的、立法的比較深化到判例的、司法的比較。這個報告中大家認真的態度，表現了大家對于學術的不懈追求。希望兩岸的學術交流不懈持續下去。這次的交流能夠成功，首先要感謝朱曉喆所長與上海財經大學的團隊。還有中國民法學研究會與上海市民法學會。還要感謝三個協辦單位。希望通過這次會議，能夠幫助提升司法實踐的水平。謝謝大家。

傅鼎生（華東政法大學法律學院教授、《東方法學》主編）：

我受上海市民法學研究會會長王全弟的委托，代表上海市民法學研究會在這個閉幕式上發言。本次研討會具有如下特點：第一，兩岸合作，主辦多重。既有學會，又有大學、編輯部、律所。第二，研討對象廣泛，研討方式靈活。內容也很豐富。第三，本次會議緊扣主題，針對性強，值得學習。第四，成果豐富。我代表上海市民法學研究會向遠道而來的臺灣地區學者、上海財大、上海財大法學院和志愿者們表示感謝。雖然會議結束了，但是我們的友誼還將繼續。

周杰普（上海財經大學法學院黨總支書記）：

感謝兩岸學者們的參與。希望將來這樣的研討能夠持續進行。感謝各方主辦單位，感謝各方協辦單位。特別感謝上海財經大學法學院的工作團隊。歡迎大家再來上海財經大學！本次會議閉幕！

（整理人：劉驍一。以上提煉的發言內容未經發言人本人審閱）

第四篇：《反思備課 — 教案反思與研究》學后感

《反思備課 — 教案反思與研究》學后感

今年十月份已來，本人有幸在網上學習了《反思備課 — 教案反思與研究》課程，學習完后有以下心得：

教案反思與研究是指教師圍繞著教案的設計、實施而展開的一系列反思活動的總稱，這種活動包含教師對教案的自我回顧、評價及進一步調整，旨在積累教學經驗，進行自我完善，提高教案設計水品，進而增強教學能力。這里的“研究”更多地指針對教案進行的 “再研究”。

簡單地說，教學反思就是研究自己如何教，自己如何學。教學反思符合辯證唯物主義“實踐——認識——再實踐——再認識”的認識論原理。教學反思不是一般意義上的“回顧”，而是反省、思考、探索和解決自己在教學過程中各個方面存在的問題，具有研究性質。如果說備課、上課等教學環節是元研究的話，那么教學反思就是次研究。

二、教案反思的幾個階段

（一）教案反思的一般環節

1.具體經驗階段 2.觀察分析階段 3.重新概括階段 4.積極驗證階段

（二）教案反思的三個階段

1.課前的教案反思，旨在再次明確目標，確定教學起點 2.課中的教案反思，旨在調控課堂教學，提高教學效益 3.課后的教學反思，旨在提升經驗，凝煉智慧形成規律

三、教案反思與研究的作用

1.課堂反思可關注課堂教學的有效性、時效性 2.課后反思可凝煉自己的教學特色和教學風格 3.教案反思可加速教師自己專業化進程得發展 第三節：教案反思、教學反思與教師專業化成長

一、教師專業化成長的基本規律 1.教師的成長具有其內部的特定規律 2.外在理論內化與物化的過程是關鍵 3.案例知識與策略知識是成長的重要內容

二、教學反思助推教師專業成長

在教師的職業生涯中，教學反思的作用不可估量： 1.教學反思是教師成長的必要田間和有效途徑 2.教學反思為教師的成長提供可能和內在動力

3.教學反思可促進教師專業理想、專業技能、專業情感得到提升和創新

三、教學反思在教學反思中的特殊作用 1.深入學生，與學生換為，反思教學設計、實施中存在的問題和取得的成就

2.在與同行的教案中反思自我

3.在于專家、名師的針對性交流中反思自我

4.在教案的課后反思中質疑教科書，提高自己對教科書的評判意識核能力 勤于反思、善于總結、樂于實踐、勇于超越 “勤于反思”指要經常反思自己的教學，在不斷反思中不斷改進教學，不斷提高教學質量，提升教學水準，使自己的教學從“必然王國”走向“自由王國”。

“善于總結”指要不斷總結自己的教學經驗，讓經驗提升至理性高度，反過來指導自己的教學實踐，使自己的教學得以跨躍式的發展，向優秀教師過渡。

“樂于實踐”指要搶研究課上，多開拓實踐研究的方向，不怕挫折、不怕失敗，敢于迎著困難上，長期堅持，必會有豐碩的成果，必能獲得成功的喜悅！

“勇于超越”指要不斷地反省自我，大膽地不斷超越自我，要積小勝為大勝，積小成為大成，相信在不斷超越自我的過程中，必能獲得專業發展的大豐收！

總之，寫教學反思，貴在及時、貴在堅持。一有所得，及時記下，有話則長，無話則短，以寫促思，以思促教。長期積累，必有收獲。

第五篇：英語教學與研究模擬卷1及答案

華東師范大學網絡教育學院

《英語教學研究》

模擬卷（1）

(考試時間120分鐘)（請將答案寫在答題紙上）

一、單項選擇題(本大題共16小題，每小題1分，共16分。)

在每小題列出的四個選項中 只有一個選項是符合題目要求的，請選出正確的選項。

1． 聽說法的理論基礎是________。

A.完形心理學 A.句型

A.樂趣

A.學習

B.官能心理學 B.對話

B.志趣

B.習得

C.社會心理學 D.行為主義心理學

C.語音

D.單詞

2． 視聽法以______為基本教學單位。3． 對學習活動本身產生的興趣稱為_______。

C.直接興趣 C.操練

D.間接興趣

D.理解

4． 用英語教歷史、生物等學科，而使學生掌握英語的方法是一種語言________的過程。5． 一個學生在運用外語進行交際時知道如何開場，在出現冷場時知道如何改變話題，這種能力稱為_______。A.語言能力

B.應對能力

B.想象力

C.社會語言能力

D.話語能力 C.觀察力

D.創造力

6.________ 是智力發展的門戶，是心理活動對一定事物的指向和集中。

A.注意力

7.閱讀教學的總任務包括①引導學生從事以理解內容、獲取信息為目的的閱讀活動；②擴大學生的語法知識和詞匯量；③訓練學生的閱讀技巧。泛讀的任務重點依次為______。

A.①②③ B.①③②

C.②③①

D.③②①

8.下列方框中的句型操練屬于_________。

A.機械性操練 C.交際性操練

B.意義性操練 D.非控制性操練

book

This is a

pen

.watch

9． 在英語詞匯教學中，采用_________來揭示詞義，形象具體，有利于記憶。

A.集中記憶法 A.實驗法 B.適當循環

B.談話法

C.直觀法

C.問卷法

D.及時復習

D.查閱書面材料

10．在下列方法中_________不屬于調查法。

11.閱讀不是一字不漏地對文字符號進行處理的過程，而是采用_______、選擇、驗證等一系列認知策略對信息進行重新加工。

A.解碼

B.辨認

C.預測

D.分析

12.語言材料的________要優于其它感官收到的信息記憶。

A.聽覺記憶 B.視覺記憶

C.動覺記憶

B.指導寫作技巧 D.認真批改作業

D.觸覺記憶

13.激發學生的寫作動機要求教師________。

A.巧妙設計交際情景

C.抓好句型操練

14.實驗法是_________的一種外語教育研究方法。

A.從經驗升華到理論

C.綜合性

B.記錄學生外語學習行為 D.揭示因果關系

15.對個體或小集體的各個方面的事實進行集中、詳細的觀察、調查、測試和研究，對其發生、發展變化過程進行客觀分析，并在了解過去和現在的基礎上做出某種預測的研究方法稱為________。A.調查法 B.個案研究法

C.統計研究法

D.檔案研究法

16.中國學生在與英美人士交談時往往會問“How old are you?”, 從而造成對方不悅。這是我們在外語教學中不重視________的結果。A.思想教育

B.所學語言國家的文化教育 D.情景情意相結合

C.語言知識教育

二、多項選擇題(本大題共10小題，每小題2 分，共20分。)

在每小題列出的五個選項中有二至五個選項是符合題目要求的，請選出正確的選項。

17.功能法主張外語教學的目的是培養學生的交際能力，并強調_______。

A.語言形式

B.以學生為中心

C.反復模仿，強化操練

D.話語是教學的基本單位

E.不苛求學生的語言錯誤

18．在情景(情意)、結構、規則、交際法中，情意是指_______。

A.情景

D.意念

B.情感

E.情緒

C.意志

19．中、高階段的英語課文教學的目的以__________為主。

A.提高學生綜合運用語言的能力 E.培養學生描述課文大意的能力

Tutor: Listen.Do not speak.A: It’s a small car, so it will be cheap.B: The smaller the car, the cheaper it will be.Now you do the same.Ready?

B.訓練學生獨立的閱讀能力

D.培養學生初步的閱讀能力

C.訓練學生粗讀、跳讀和細讀的能力

20.在NEW CONCEPT ENGLISH一書的練習中有如下一類練習：

Tutor:(1)Tape: It’s an old film, so it will be interesting.(2)Student: The older the film...(3)Tape: The older the film, the more interesting it will be.在上述練習中，步驟⑴⑵和⑶從心理學的角度看分別代表_______。

A.暗示

D.強化

B.刺激

E.反饋

C.反應

21.學生在外語學習中產生錯誤的主要因素是母語的干擾、_______。

A.過度概括

D.講解不當

B.應用規則

E.聯想和類比

C.文化因素

22.句型操練的目的在于_______。

A.掌握語言結構

D.為交際作準備

A.可操作性

D.抽象性 A.討論

D.觀察

B.養成語言習慣

E.提高學生的興趣 B.方向性 E.原則性 B.計劃

E.思考

C.簡化語法

23.和教學目標相比，教學目的更具有_______。

C.可測量性

24.外語教育研究的過程包括________。

C.行動

25.外語泛讀材料的選擇要注意________。

A.語言的真實地道

B.詞匯限定在課內所學的范圍內 D.難度適當

C.選擇經典文學作品

E.題材與體裁的多樣化 A.預測

D.檢驗

26.聽的策略訓練主要包括________。

B.記憶

E.修正

C.選擇

三、填空題(本大題共10個空格，每個空格1分，共10分。)27.外語教育學的理論模式的核心，是中觀的外語教育學的理論與應用研究。它包含了辯證 統一的六個重要因素：課程論、_____________、教學論、評價理論、科研理論和環境。

28．交際能力是通過運用語言形式規則和_______________________實現的。

29． 功能法認為掌握外語的過程是由常出語言錯誤的_________________ 逐步向不出錯誤的_____________________過渡的過程。

30．學習外語的效果是學生的智力認識活動和積極學習的______________共同起作用的結 果。

31．聽是一個主動積極地對__________________的心理語言學過程。

32．電化設備應根據教學目的要求、教學內容和教學方法的需要納入教學過程，電化設備的 運用應成為教學過程的______________。

33.外語詞匯學習的目的是把詞匯變成有意義的刺激，使其與_________________聯系起來。34．外語教育科學研究的目的是在前輩已有的研究成果的基礎上發現其________________，認識_________________，從而解決他們沒有解決的問題，進一步推動外語教育的理論與實踐的發展。

四、判斷說明題(本大題共6小題，每小題4分，共24分。)判斷下列各題正誤，正者在括號內打“√”，誤者在括號內打“X”，均需說明理由。（）35．控制性練習包括機械練習和意義練習兩大類。

（）36．根據中學外語教學原則，我們在處理外語與母語關系時，應完全用英語教學，而排

除在課內使用母語。

（）37.只有系統地揭示外語教育規律的研究才能稱得上是外語教育科學研究。（）38．培養學生說的能力必須注意以大量的聽為基礎。

（）39.為了提高外語教學質量應在每堂課上都采用最現代化的電化教具如電腦、錄像等。（）40.語言學習與語言習得是掌握語言的兩種不同的過程。

五、論述題（本大題共2小題，每小題15分，共30分）

41.盡管有人經常批評語法翻譯法，但教師中使用此法的人還不少，請解釋這一現象。42.利用下列材料設計一堂能體現“視聽法”特點的英語課教案。教案要求包括如下內容： 1）視聽法的主要特征

2）教學步驟 3）語言點操練的內容

注：“現在完成時”是本課主要操練的句型。

An Exciting Trip I have just received a letter from my brother, Tim.He is in Australia.He has been there for six months.Tim is an engineer.He is working for a big firm and he has already visited a great number of different places in Australia.He has just bought an Australian car and has gone to Alice Springs, a small town in the centre of Australia.He will soon visit Darwin.From there, he will fly to Perth.My brother has never been abroad before, so he is finding this trip very exciting.參考答案

一、單項選擇題(16%)1.D

18.B, C

19.A, D

20.B, C, D 21.A, C, D

22.A, B, D 2.B 3.C

4.B

5.B

6.A

7.B

8.A

9.C

10.A 11.C 12.B 13.A 14.D 15.B 16.B

二、多項選擇題（20%）17.D, E

三、填空題(10%)27．學習論 28．使用規則

29．不完善的中繼語言，完善語言 30．情意因素 31．信息進行認知加工 32．有機組成部分 33．一定的概念

34．沒有發現的問題，其沒有認識的規律

四、判斷說明題(24%)35.× 控制性練習即機械練習，意義練習為半控制性練習。36.× 可適當使用母語，發揮母語的正遷移作用。

37.× 只要對揭示外語教育客觀規律在理論上或實踐上有點滴貢獻的，均視為外語教育科學研究。

38.√ 根據第二語言習得理論，閱讀理解，特別是聽力理解，在語言習得中是最重要的，流利的說與寫的能力是在聽讀理解的基礎上自然而然地產生的。39.× 應根據教學目的選擇電化手段。

40.√ 語言的掌握包括有意識的學習和無意識的習得兩個不同的方面，兩者相互聯系，相互作用，學習與習得協調作用，學習才能達到最佳效果。

五、論述題(30%)41.答題要點：

出現這一現象與語言環境、考試評價和教師的水平有關。

一是我國缺少理想的外語學習環境，學生很少有機會直接用外語進行交際，而更多的是通過掌握語法規則來培養理解和運用外語的能力，這恰恰是語法翻譯法的長處。

二是目前的英語考試中，語法仍是一個重要的組成部分，語法翻譯法自然仍受到歡迎。三是許多教師尚無法完全用英語授課，在大量使用母語的情況下語法翻譯法就成了他們的首選方法。23.B, D, E 24.B, C, D, E 25.A, D, E 26.A, C, D, E

42．答題要點：

（1）簡述視聽法的主要特征

（2）教學步驟結合操練內容（即現在完成時的句型）