第一篇：浙江省高級人民法院民一庭

浙江省高級人民法院民一庭

關(guān)于審理道路交通事故損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）

為妥善處理道路交通事故損害賠償糾紛案件，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國道路交通安全法》、《中華人民共和國保險(xiǎn)法》等法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省實(shí)際情況，制定本意見。

第一條賠償權(quán)利人同時(shí)起訴賠償義務(wù)人以及承保機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)（以下簡稱機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)）的保險(xiǎn)公司的，人民法院應(yīng)當(dāng)將賠償義務(wù)人和保險(xiǎn)公司列為共同被告。

承保機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)和商業(yè)險(xiǎn)為同一保險(xiǎn)公司，賠償權(quán)利人請求在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)和商業(yè)險(xiǎn)范圍內(nèi)一并賠付，且該保險(xiǎn)公司也明確同意的，人民法院可一并予以審理。

第二條賠償權(quán)利人僅起訴承保機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司的，人民法院應(yīng)向其釋明申請追加賠償義務(wù)人作為共同被告；經(jīng)釋明后賠償權(quán)利人仍不申請追加的，人民法院可依職權(quán)追加賠償義務(wù)人作為共同被告參加訴訟。

第三條賠償權(quán)利人僅起訴賠償義務(wù)人的，人民法院應(yīng)向其釋明可申請追加承保機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司作為共同被告，并通知保險(xiǎn)公司可申請作為共同被告參加訴訟；經(jīng)釋明后賠償權(quán)利人仍不申請追加，保險(xiǎn)公司也不申請參加訴訟的，人民法院不應(yīng)將保險(xiǎn)公司列為共同被告。

第四條機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)合同中有關(guān)糾紛解決方式的約定，對賠償權(quán)利人不具有當(dāng)然約束力，但賠償權(quán)利人自愿接受的除外。

第五條《侵權(quán)責(zé)任法》第四十九條規(guī)定的機(jī)動車所有人“承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，系與其過錯(cuò)相適應(yīng)的按份責(zé)任；證明機(jī)動車所有人過錯(cuò)的舉證責(zé)任應(yīng)由主張機(jī)動車所有人需承擔(dān)責(zé)任的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

機(jī)動車所有人知道或應(yīng)當(dāng)知道租用人或借用人不具備駕駛資格、酒后駕車或存在其他不利于安全駕車的事由，或者機(jī)動車存在安全隱患等情形的，應(yīng)認(rèn)定其具有過錯(cuò)。

第六條從事道路運(yùn)輸經(jīng)營的機(jī)動車發(fā)生道路交通事故致人損害，實(shí)際經(jīng)營人與名義經(jīng)營人不一致的，由實(shí)際經(jīng)營人和名義經(jīng)營人對超出機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

第七條機(jī)動車在承包期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由承包人承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)包人對損害的發(fā)生有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第八條未經(jīng)機(jī)動車所有人、管理人許可，擅自使用機(jī)動車發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機(jī)動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機(jī)動車所有人在管理上有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第九條為機(jī)動車使用人提供泊車、代駕等服務(wù)過程中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由提供服務(wù)方承擔(dān)賠償責(zé)任；接受服務(wù)方確有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十條機(jī)動車在質(zhì)押期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由質(zhì)押權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任；質(zhì)押人對損害的發(fā)生有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十一條機(jī)動車在維修業(yè)者管理期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由維修業(yè)者承擔(dān)賠償責(zé)任；機(jī)動車所有人對損害的發(fā)生有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十二條機(jī)動車駕駛受訓(xùn)人員在培訓(xùn)活動中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由培訓(xùn)單位承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十三條機(jī)動車陪練過程中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由駕駛?cè)顺袚?dān)賠償責(zé)任；陪練人有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但駕駛?cè)宋慈〉民{駛執(zhí)照的，由駕駛?cè)伺c陪練人對超出機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十四條同一道路交通事故中有數(shù)家保險(xiǎn)公司的，機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任的賠償數(shù)額，以數(shù)家保險(xiǎn)公司的責(zé)任限額總和為限，并由各保險(xiǎn)公司均等負(fù)擔(dān)；但其中無過錯(cuò)機(jī)動車方保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)無責(zé)任賠償限額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十五條屬于《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第二十二條第一款規(guī)定情形發(fā)生道路交通事故，造成受害人人身傷亡的，保險(xiǎn)公司應(yīng)在機(jī)動車強(qiáng)制保

險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)承擔(dān)墊付責(zé)任；保險(xiǎn)公司墊付后，可向賠償義務(wù)人追償。造成受害人財(cái)產(chǎn)損失的，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)墊付責(zé)任。

前款所稱“賠償義務(wù)人”是指道路交通事故中的致害人，被保險(xiǎn)人與致害人不是同一人的，對機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任，但被盜搶車輛除外。機(jī)動車已經(jīng)轉(zhuǎn)讓并交付但未辦理保險(xiǎn)變更手續(xù)的，受讓人視為被保險(xiǎn)人。

本條所稱“人身傷亡”是指道路交通事故導(dǎo)致受害人的人身損害，包括財(cái)產(chǎn)性損失和精神損害撫慰金；所稱“財(cái)產(chǎn)損失”是指道路交通事故導(dǎo)致受害人的車輛等實(shí)物財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的損失。

第十六條道路交通事故受害人對事故發(fā)生也有過失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)先行賠付。不足部分，可相應(yīng)減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

第十七條未參加機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)，發(fā)生道路交通事故致人損害的，由機(jī)動車所有人在相應(yīng)的機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)先行賠償；機(jī)動車所有人與使用人不是同一人的，對機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十八條機(jī)動車發(fā)生道路交通事故，造成本車無償搭乘者損害的，應(yīng)適當(dāng)減輕本車賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任，但本車駕駛?cè)擞兄卮筮^錯(cuò)的除外。無償搭乘者有過錯(cuò)的，應(yīng)相應(yīng)減輕本車賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

第十九條機(jī)動車維修費(fèi)用一般應(yīng)依據(jù)保險(xiǎn)公司出具的定損單確定。被保險(xiǎn)人主張依據(jù)維修發(fā)票賠償維修費(fèi)用的，應(yīng)證明其所主張維修費(fèi)用的真實(shí)性、必要性和合理性。人民法院可根據(jù)民事訴訟優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，確定機(jī)動車維修費(fèi)用。

第二十條已獲得機(jī)動車維修費(fèi)用等財(cái)產(chǎn)損失賠償?shù)馁r償權(quán)利人，又主張機(jī)動車貶值損失賠償?shù)模话悴挥柚С郑坏珜儆诖壑谢蛘哌\(yùn)輸中的新車受到損害等特殊情況的，可酌情予以賠償。

第二十一條機(jī)動車發(fā)生道路交通事故致人死亡，在合理時(shí)間內(nèi)確實(shí)無法確認(rèn)受害人的身份及其近親屬或法定代理人，道路交通事故社會救助基金管理機(jī)構(gòu)向人民法院起訴，請求賠償義務(wù)人、保險(xiǎn)公司支付受害人的道路交通事故損害賠償金的，人民法院可予以受理。

前款所稱“受害人的道路交通事故損害賠償金”，一般可參照城鎮(zhèn)人口賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；并先支付由道路交通事故社會救助基金管理機(jī)構(gòu)先行墊付的喪葬費(fèi)或搶救費(fèi)用，超出部分由道路交通事故社會救助基金管理機(jī)構(gòu)提存保管。

第二十二條本意見自2010年7月1日起施行。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，從其規(guī)定。

第二篇：知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全浙江省高級人民法院民三庭

浙江省高級人民法院民三庭《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)保全的實(shí)施意見》

來源: 浙江省高級人民法院

為規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)保全行為，充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省審判工作實(shí)際，制定以下意見：

第一條 申請人可以在起訴前申請證據(jù)保全，也可以在起訴時(shí)或者立案后申請證據(jù)保全，但一般不得遲于舉證期限屆滿前七日。申請人超出該期限提出申請 的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮需要保全證據(jù)的重要性、超期提出申請的原因等因素，確定是否予以準(zhǔn)許。

第二條 訴前證據(jù)保全的管轄法院為證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院。

訴前證據(jù)保全的級別管轄適用一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件訴訟級別管轄的規(guī)定。

第三條 人民法院采用證據(jù)保全措施一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人 申請，對可能涉及有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的案件，可以主動采取證據(jù)保全措施。

第四條 人民法院應(yīng)謹(jǐn)慎行使“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”的自由裁量權(quán)，既要充分考量知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)的不穩(wěn)定性和易毀性等特點(diǎn)，及時(shí)有效地采取保全措施，又要防止當(dāng)事人濫用證據(jù)保全程序、轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任、耗費(fèi)司法資源。第五條 當(dāng)事人申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)遞交書面申請。書面申請應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

（一）當(dāng)事人基本情況；

（二）申請保全證據(jù)的理由、內(nèi)容、范圍、所在地點(diǎn)；

（三）請求保全的證據(jù)能夠證明的對象；

（四）證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，且當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因等不能自行收集的具體說明。第六條 人民法院應(yīng)及時(shí)對證據(jù)保全申請的合法性進(jìn)行審查：

（一）申請人為適格主體。申請人一般為權(quán)利人或者利害關(guān)系人。特殊情況下，被訴侵權(quán)人也可以作為申請人。其中利害關(guān)系人包括知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人和知識產(chǎn)權(quán)許可合同的被許可人等。獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以 單獨(dú)向人民法院提出申請；排他實(shí)施許可合同的被許可人在權(quán)利人不申請的情況下，可以提出申請；普通實(shí)施許可合同的被許可人經(jīng)權(quán)利人明確授權(quán)的，可以提出申請。

（二）申請人提交了證明自己權(quán)利存在以及該權(quán)利遭受被申請人侵害的初步證據(jù)。證明權(quán)利存在的初步證據(jù)主要包括專利權(quán)證書、專利繳費(fèi)憑證、專利登記簿副本、商標(biāo)注冊證書、著作權(quán)登記證書、作品底稿、公開出版物等，利害關(guān)系人除需提供上述證據(jù)外，還應(yīng)提供實(shí)施許可合同、證明其合法繼承人身份的材料等。申請人提供的存在侵權(quán)事實(shí)的證人證言，一般不得單獨(dú)作為證明權(quán)利遭受侵害的初步證據(jù)。

（三）申請保全的證據(jù)內(nèi)容屬于由申請人承擔(dān)舉證責(zé)任的內(nèi)容；

（四）其他需要審查的事項(xiàng)。

第七條 人民法院應(yīng)及時(shí)對當(dāng)事人提出證據(jù)保全申請的必要性進(jìn)行審查，即申請保全的證據(jù)可能滅失或以后難以取得，且當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集。下列情形，人民法院對證據(jù)保全申請可以不予準(zhǔn)許：

（一）證據(jù)可由當(dāng)事人通過購買等方式自行取得；

（二）證據(jù)可由公證機(jī)關(guān)保全取得；

（三）有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供；

（四）其他不需要采取證據(jù)保全措施的。

第八條 人民法院應(yīng)對當(dāng)事人提出保全申請的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查：

（一）申請保全的證據(jù)的內(nèi)容所能證明的對象屬于訴訟請求涉及的范圍；

（二）申請保全的證據(jù)與被訴侵權(quán)行為的存在、狀態(tài)、規(guī)模及權(quán)利受損程度等待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性；

（三）其他需要審查的事項(xiàng)。

第九條 對于符合證據(jù)保全條件的申請，申請人將其作為調(diào)查取證申請?zhí)岢龅模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)告知申請人向法院提出證據(jù)保全申請。

第十條 人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人證據(jù)保全申請的，應(yīng)采用裁定書形式；不準(zhǔn)許當(dāng)事人證據(jù)保全申請的，應(yīng)當(dāng)以書面或者口頭通知形式告知申請人，并說明理由。采用口頭通知方式的，應(yīng)當(dāng)制作筆錄。

人民法院采取證據(jù)保全措施之前，應(yīng)當(dāng)向被申請人送達(dá)證據(jù)保全裁定書。人民法院保全的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)以裁定書載明的內(nèi)容為限。裁定書內(nèi)容應(yīng)盡量涵蓋訴訟請求可能涉及的證據(jù)材料。第十一條 人民法院采取的證據(jù)保全措施應(yīng)當(dāng)全面反映所保全證據(jù)的真實(shí)狀態(tài)，一般以不損害被保全證據(jù)的價(jià)值、不妨礙被保全證據(jù)作為財(cái)產(chǎn)的正常使用和流轉(zhuǎn)為前提，減少保全風(fēng)險(xiǎn)，避免因保全不當(dāng)給被申請人生產(chǎn)經(jīng)營活動造成損失。第十二條 人民法院可結(jié)合內(nèi)部職能部門分工情況，確定證據(jù)保全的審查和執(zhí)行的部門。

在非知識產(chǎn)權(quán)審判庭審查或執(zhí)行的情形下，知識產(chǎn)權(quán)審判庭應(yīng)當(dāng)與相關(guān)審查或執(zhí)行部門保持溝通或派員隨同，并應(yīng)充分考量知識產(chǎn)權(quán)案件證據(jù)的特殊性，確保知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全準(zhǔn)確、及時(shí)、有效。

第十三條 人民法院應(yīng)確保其在證據(jù)保全過程中的主導(dǎo)地位，對于技術(shù)性較強(qiáng)的保全措施可由人民法院保全人員指定案外專業(yè)人士進(jìn)行協(xié)助，禁止申請人自行操作。保全證據(jù)如確需被申請人操作的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)無異并記錄在案。

第十四條 人民法院應(yīng)依法保障申請人在證據(jù)保全執(zhí)行中享有的見證權(quán)和指認(rèn)權(quán)，被申請人享有的陳述權(quán)和異議權(quán)。在采取證據(jù)保全措施前，應(yīng)當(dāng)向雙方當(dāng)事人送達(dá)權(quán)利義務(wù)告 知書。

對于技術(shù)性較強(qiáng)的保全措施，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人聘請的專業(yè)人士參與。

申請人不宜到場參與證據(jù)保全的，人民法院可以要求申請人提供詳細(xì)的保全線索，明確保全的地點(diǎn)、對象、步驟以及需要注意的事項(xiàng)等。人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)將保全的證據(jù)交由申請人確認(rèn)。

第十五條 人民法院應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，及時(shí)采取有效的證據(jù)保全措施：

（一）查封或扣押生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的專用模具、專用機(jī)械設(shè)備等，并進(jìn)行拍照；

（二）查封或扣押被訴侵權(quán)產(chǎn)品的成品與半成品，并清點(diǎn)庫存數(shù)量；

（三）復(fù)制或扣押可反映生產(chǎn)或銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、金額以及利潤的財(cái)務(wù)帳冊或報(bào)表、生產(chǎn)記錄、倉儲記錄、銷售合同、報(bào)價(jià)單、銷售發(fā)票等；

（四）提取與被訴侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的宣傳資料、畫冊、產(chǎn)品目錄等；

（五）復(fù)制電腦及各種數(shù)據(jù)儲存器中涉嫌侵權(quán)的程序、圖紙、技術(shù)資料以及內(nèi)部管理資料、客戶資料等；

（六）封存、提取易變質(zhì)、不易保管的物品，應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行照相、錄像；

（七）其他需要采取的證據(jù)保全措施。

第十六條 人民法院能夠用復(fù)制、記錄、照相等方法進(jìn)行證據(jù)保全的，不應(yīng)采取查封、扣押等措施；能就地查封的，不應(yīng)采取異地扣押措施。對于采取查封、扣押等措施保全的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行勘驗(yàn)、質(zhì)證。

第十七條 對于查封保全的證據(jù)，一般由被申請人自行保管，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其不得擅自拆卸、變動以及相應(yīng)的法律后果。對于扣押保全的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的證物室妥善保管。采取查封、扣押等證據(jù)保全措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)向被申請人出具清單。

第十八條 證據(jù)保全應(yīng)制作筆錄，以完整反映保全過程。第十九條 申請人提出的保全要求可能涉及被申請人的商業(yè)秘密的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知申請人應(yīng)承擔(dān)的保密義務(wù)并采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧ＫＨ淖C據(jù)在法庭質(zhì)證前，應(yīng)當(dāng)予以封存。

第二十條 被申請人不配合保全的，人民法院可自行清點(diǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、查封扣押樣品，采用拍照、錄像等方式 記錄保全過程，并記錄在案。

第二十一條 被申請人持有對己不利的證據(jù)，無正當(dāng)理由拒不提供，或者偽造、毀滅被保全證據(jù)的，人民法院根據(jù)案件具體情形，既可以推定申請人關(guān)于該證據(jù)的主張成立，也可以降低相關(guān)事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，或者將舉證妨礙作為認(rèn)定損害賠償數(shù)額的考量因素。

人民法院應(yīng)在充分考量舉證妨礙的嚴(yán)重程度、被申請人的主觀過錯(cuò)、相關(guān)證據(jù)的重要性及對案件事實(shí)的證明力等因素的基礎(chǔ)上，確定舉證妨礙行為在事實(shí)認(rèn)定方面的法律后果。在下列情形中，人民法院不應(yīng)適用舉證妨礙規(guī)則直接推定申請人的相關(guān)主張成立：

（一）該主張明顯超出合理范圍；

（二）存在與該主張有明顯矛盾的證據(jù)或者事實(shí)。第二十二條 被申請人偽造重要證據(jù)、毀滅被保全的證據(jù)、或者以暴力、威脅等方法阻礙人民法院依法進(jìn)行證據(jù)保全的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第二十三條 對符合下列情形之一的，人民法院可以將被保全的證據(jù)退還被申請人：

（一）以調(diào)解或者和解撤訴方式結(jié)案的案件；

（二）不易移動的證據(jù)，且已經(jīng)采取照相、錄像等方法予以固定；

（三）易變質(zhì)、不易保管的證據(jù)，且已經(jīng)采取照相、錄像等方法予以固定。

第二十四條 申請證據(jù)保全，申請人應(yīng)當(dāng)按照《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定交納保全費(fèi)用。人民法院可以要求申請人提供被保全證據(jù)載體的銷售價(jià)格、申請人或者市場上同類產(chǎn)品的銷售價(jià)格作為實(shí)際保全證據(jù)載體的估值依據(jù)，并據(jù)此確定保全費(fèi)用。

第二十五條 人民法院在確定申請人提供擔(dān)保的必要性時(shí)，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)保全是否會給被申請人造成財(cái)產(chǎn)損失為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)考量申請人舉證的充分程度、權(quán)利的穩(wěn)定性及其訴訟請求得到支持的可能性。

第二十六條 證據(jù)保全具有下列情形的，申請人可以不提供擔(dān)保：

（一）采取照相、錄像、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法足以固定證據(jù)，不需要采取查封、扣押措施的；

（二）復(fù)制財(cái)務(wù)帳冊、銷售合同等；

（三）提取的被訴侵權(quán)產(chǎn)品樣品價(jià)值不大的；

（四）不會給被申請人造成經(jīng)營上損失的其他情形。第二十七條 證據(jù)保全具有下列情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求申請人提供擔(dān)保：

（一）查封、扣押對象為大型機(jī)械設(shè)備、建筑物、交通工具、貨物、鮮活商品、名貴物品等，保全措施有可能對這些證據(jù)造成直接損害或者妨礙其正常使用而造成損失的；

（二）被保全對象為即將交付的合同標(biāo)的，保全措施有可能造成被申請人因交付不能遭受損失的；

（三）其他可能給被申請人造成較大損失的情形。第二十八條 人民法院要求申請人提供相應(yīng)擔(dān)保的，可依個(gè)案情況采取保證、現(xiàn)金等方式。

第二十九條 證據(jù)保全的擔(dān)保金額應(yīng)當(dāng)以可能造成被申請人的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額為參考。

第三十條 對于認(rèn)定侵權(quán)成立的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決生效后將擔(dān)保金退還申請人。對于認(rèn)定侵權(quán)不成立的案件，申請人未要求退還擔(dān)保金的，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決生效之日起2年后將擔(dān)保金退還申請人；申請人要求退還擔(dān)保金的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知被申請人在訴訟時(shí)效的合理期限內(nèi)提起 損害賠償之訴。被申請人未起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保金退還申請人。

第三十一條 人民法院對于被保全的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行客觀公正的審查，既可以作出有利于申請人的事實(shí)認(rèn)定，也可以作出不利于申請人的事實(shí)認(rèn)定。申請人不得放棄對被保全的證據(jù)的使用。

第三十二條 申請人惡意申請證據(jù)保全，造成被申請人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

申請人申請證據(jù)保全雖無惡意，但其訴訟主張最終并未得到法院生效裁判的支持，造成被申請人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第三十三條 損害賠償?shù)臄?shù)額，應(yīng)當(dāng)與因錯(cuò)誤申請證據(jù)保全給被申請人造成的財(cái)產(chǎn)損失相適應(yīng)，包括造成被申請人財(cái)產(chǎn)的直接損失和間接損失。直接損失包括被保全產(chǎn)品的價(jià)格和實(shí)際支出的相關(guān)費(fèi)用等；間接損失包括生產(chǎn)線在被查封期間的產(chǎn)能損失、因產(chǎn)品被保全導(dǎo)致被申請人向案外交易人支付的違約金損失等。

第三十四條 對電子證據(jù)進(jìn)行保全的，人民法院可以要求申請人提供存儲介質(zhì)，在保全前應(yīng)對存儲介質(zhì)進(jìn)行格式化等清潔性處理，并記入保全筆錄。第三十五條 人民法院在保全電子證據(jù)時(shí)應(yīng)注意保護(hù)現(xiàn)場：

（一）禁止非保全人員接觸電源、計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲設(shè)備等數(shù)字化設(shè)備；

（二）禁止被保全人員或其負(fù)責(zé)人借故離開，破壞保全環(huán)境；

（三）檢查計(jì)算機(jī)的網(wǎng)絡(luò)情況，確保系統(tǒng)在正常狀態(tài)，必要時(shí)可以切斷網(wǎng)絡(luò)連接，防止遠(yuǎn)程控制；

（四）終止正在實(shí)施的整理硬盤、格式化硬盤、批量復(fù)制信息、批量下載信息、殺毒等可能大量訪問存儲介質(zhì)的操作，防止正在運(yùn)行的系統(tǒng)或程序破壞數(shù)據(jù)。

第三十六條 人民法院在對電子證據(jù)進(jìn)行保全時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)保全可據(jù)以驗(yàn)證被保全證據(jù)可靠性的任何其他必要信息，如該電子信息的來源地、目的地、發(fā)送與接收時(shí)間、軟件運(yùn)行的環(huán)境、操作系統(tǒng)等，必要時(shí)可以根據(jù)需要扣押相關(guān)計(jì)算機(jī)主機(jī)、硬盤、服務(wù)器等存儲介質(zhì)。

第三十七條 電子證據(jù)應(yīng)至少復(fù)制兩份予以保存。復(fù)制后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢查復(fù)制件的質(zhì)量，防止復(fù)制不成功或感染病毒。檢查完成后，由雙方當(dāng)事人簽名確認(rèn)。

第三十八條 保全的電子證據(jù)應(yīng)妥善保管，避免使用塑料袋等易導(dǎo)致靜電消磁的包裝，遠(yuǎn)離高磁場、高溫、靜電、潮濕、灰塵等環(huán)境，避免擠壓和試劑腐蝕。

第三篇：上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答一

上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答

（一）問題1：一些夫妻離婚后，雙方均不愿履行撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)。由此產(chǎn)生一些問題：如，按照婚姻法有關(guān)規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養(yǎng)”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔(dān)監(jiān)護(hù)之責(zé)；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監(jiān)護(hù)人，只有父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的，才可變更由父母以外的其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。

答：對于第一個(gè)問題，我們認(rèn)為，由于祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，是建立在未成年人的父母“無力撫養(yǎng)”的基礎(chǔ)上的。因此，對于父母有能力撫養(yǎng)，而未盡到撫養(yǎng)義務(wù)的，祖父母、外祖父母當(dāng)然可以要求該未成年人的父母履行撫養(yǎng)義務(wù)。而且，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)，屬于不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第20條的規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，民法通則第十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖恚灰笞兏O(jiān)護(hù)關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖恚患纫蟪袚?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，分別審理。”本規(guī)定不僅明確了其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位，對于監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的行為可以起訴，要求其承擔(dān)民事任，而且更進(jìn)一步明確了各種情況下應(yīng)當(dāng)分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規(guī)定來解決。

對于第二個(gè)問題涉及的情況，我們認(rèn)為，雖然父母是子女的監(jiān)護(hù)人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們在理解相關(guān)規(guī)定的時(shí)候，不僅要對這些規(guī)定作文意解釋，從字面上理解，更應(yīng)當(dāng)對其作目的解釋，結(jié)合法律規(guī)定的目的來認(rèn)識和理解，而不應(yīng)僵化看待法律規(guī)定。法律這樣規(guī)定的目的是為了保護(hù)未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。父母與子女在利害關(guān)系上發(fā)生沖突時(shí)，父母如果繼續(xù)作為法定代理人，顯然不能實(shí)現(xiàn)法律要保護(hù)未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監(jiān)護(hù)人的順序規(guī)定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67條、第68條的規(guī)定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監(jiān)護(hù)人，而只是在涉及撫養(yǎng)問題的具體訴訟中，因?yàn)楦改概c未成年人存在直接的利害沖突，暫時(shí)否認(rèn)父母的監(jiān)護(hù)人和法定代理人資格。當(dāng)然，如果其他有監(jiān)護(hù)資格的人提出變更監(jiān)護(hù)關(guān)系要求的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的程序作出處理。

問題2：減免案件受理費(fèi)在法律文書中如何表述?閔行法院也提出，對于港幣的返還問題，在法律文書中如何表述? 答：對于案件受理費(fèi)的減、免問題，應(yīng)當(dāng)在裁決文書中寫明依照法律規(guī)定，應(yīng)該繳納的案件受理費(fèi)數(shù)額，然后，再寫明根據(jù)當(dāng)事人的申請，決定準(zhǔn)予減收數(shù)額，或者決定準(zhǔn)予免交。對于包括港幣在內(nèi)的外幣的返還問題，根據(jù)我國關(guān)于外匯管理的相關(guān)法律規(guī)定，要求返 還外幣，在現(xiàn)實(shí)中可能會導(dǎo)致一些當(dāng)事人不能履行。但是，鑒于外匯市場的匯率也是不斷變動的，在裁判文書中直接寫明兌換基準(zhǔn)日期不一定合適。因此，當(dāng)事人一方要求對方返還外幣，依法可予準(zhǔn)許的，可以直接寫明對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還外幣。不能返還外幣的折算問題，可以由執(zhí)行人員根據(jù)具體情況作出決定。

問題3：對于中國公民加入外國國籍并取了外國姓名，后又在我國參加訴訟的當(dāng)事人，法院在裁判文書中應(yīng)如何表述其姓名?

答：我們認(rèn)為，為了便于人民法院審理案件，同時(shí)也有利于人民法院裁判文書得到外國的承認(rèn)和執(zhí)行，對于有中文姓名但定居境外的當(dāng)事人，無論其是否具有中國國籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國使用的姓名。

對于無中文姓名的外籍當(dāng)事人，如果在訴訟中曾以該當(dāng)事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。

另外，對于外國國籍當(dāng)事人的住址等問題的表述，如有必要。也可參照前述辦法處理。

問題4：有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系，雙方以借款形式確定補(bǔ)償金的，是否支持? 答：我們認(rèn)為，這種同居關(guān)系是一種非法的人身關(guān)系，不受法律保護(hù)。因此，為解除這類同居關(guān)系所承諾的“補(bǔ)償”，無論由哪一方作出，在性質(zhì)上均屬于不可強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)或者債務(wù)。如果能夠查明這種“借款”是一方為解除這種非法同居關(guān)系，“補(bǔ)償”對方而出具的，則男一方起訴要求其履行的，不能支持。

問題5：勞動者出差后未歸還預(yù)支差旅費(fèi)余額，單位要求歸還的，屬勞動爭議還是其他民事糾紛? 答：如勞動者預(yù)支差旅費(fèi)是基于職務(wù)上的需要，出差費(fèi)用就應(yīng)由單位負(fù)擔(dān)，出差者僅需提供相關(guān)單據(jù)與單位結(jié)算。因此，這種關(guān)系與基予個(gè)人需要向單位借款的性質(zhì)是不同的，不應(yīng)按借款關(guān)系對待。實(shí)質(zhì)上它是雙方在履行勞動合同中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動合同履行中勞動者有給付勞動的義務(wù)(出差也是勞動的組成部分)，用人單位則有負(fù)擔(dān)因勞動而發(fā)生的費(fèi)用的義務(wù)(如供給出差費(fèi)用等)。故只要查明勞動者確實(shí)是預(yù)支差旅費(fèi)，雙方的糾紛系為結(jié)算因“公”出差費(fèi)用而發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)作為勞動爭議案件受理。

問題6：在撫育費(fèi)糾紛中，撫育費(fèi)的變更應(yīng)當(dāng)從何時(shí)起算，有幾種不同意見：(1)從判決生效當(dāng)月起；(2)從判決作出之月起或從案件受理次月起；(3)從變更條件具備之月起。希望統(tǒng)一實(shí)踐中的不同做法。

答：我們認(rèn)為，撫育費(fèi)的變更應(yīng)以發(fā)生了得請求變更撫育費(fèi)的事實(shí)為依據(jù)，而這一事實(shí)往往在當(dāng)事人起訴之前就已經(jīng)發(fā)生了。因此，只要確實(shí)具備了得變更撫育費(fèi)的事實(shí)，原則上就應(yīng)當(dāng)以該事實(shí)發(fā)生之月為變更撫育費(fèi)的起算點(diǎn)。當(dāng)然，處理具體案件時(shí)，還要考慮當(dāng)事人的訴請并結(jié)合其他相關(guān)因素作出合理的判斷。

問題7：在法院決定將反訴與本訴合并審理時(shí)，原告未授權(quán)其代理人對反訴事項(xiàng)進(jìn)行代理的，有的法院規(guī)定，原告代理人必須在辦理授權(quán)委托后才能對反訴問題進(jìn)行代理，有的則認(rèn)為應(yīng)由法院依職權(quán)予以處置，若合并審理，則原告代理人不需補(bǔ)辦手續(xù)。另外，被告提出反訴后，若原告未到庭，也未授權(quán)其訴訟代理人處置反訴事項(xiàng)，有的法院對反講部分的審理即作為缺席審理。希望統(tǒng)一做法。

答：我們認(rèn)為，被告提出反訴時(shí)，原告的本訴訴訟代理人無處置相應(yīng)事項(xiàng)權(quán)限的，法院應(yīng)當(dāng)征求原告是否補(bǔ)充授權(quán)的意見，合并審理的抉定不能替代原告授權(quán)與否的自由和權(quán)利。原告補(bǔ)充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置相關(guān)反訴事項(xiàng)的，則可以繼續(xù)審理；如經(jīng)過征詢原告意見，原告既不補(bǔ)充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置反訴事項(xiàng)，經(jīng)合法傳喚又不親自到庭參加反訴事項(xiàng)審理的，則可以依法對反訴部分缺席判決。

問題8：區(qū)分所有權(quán)建筑物中，對于侵占全體業(yè)主“公攤面積”部位的行為，受損害業(yè)主以相鄰糾紛為由起訴的，應(yīng)以何種案由來處理? 答：我們認(rèn)為，區(qū)分所有權(quán)房屋中公攤面積部位是由相關(guān)業(yè)主共同享有的，各業(yè)主之間是一種共有關(guān)系，而且，這種共有關(guān)系的內(nèi)容是共有人可以共同合理使用或利用公攤面積部位。因此，共有人中的成員，只要實(shí)施了不合理的使用、利用，或者是侵占公攤面積部位的行為，就是侵害了對公攤面積部位享有合法權(quán)利的其他共有人的利益，構(gòu)成侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一般侵權(quán)行為。因此，此類案件應(yīng)以與侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)行為相應(yīng)的案由加以處理。

問題9：授權(quán)委托書中僅授權(quán)代理人“代為簽署有關(guān)文書”，而無代為起訴的授權(quán)，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應(yīng)如何處理?如委托代理人主張起訴狀是由原告本人簽署，不能提供證實(shí)原告真實(shí)簽名的證據(jù)時(shí)，又應(yīng)如何處理? 答：我們認(rèn)為，授權(quán)他人代為起訴，必須有明確的授權(quán)。僅授權(quán)“代為簽署有關(guān)文書”的，顯然不包含代為起訴的授權(quán)，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。對于境外當(dāng)事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實(shí)性的，應(yīng)當(dāng)提供規(guī)定的公證、認(rèn)證文件，不能提供的，不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)要求其補(bǔ)辦，不能補(bǔ)辦的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

問題10：依據(jù)合同法第114條規(guī)定，約定的違約金過高或者過低的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)相應(yīng)予以減少或者增加。實(shí)踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第39條：“約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限”的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整；另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或過低。因此，違約金調(diào)整的尺度應(yīng)如何把握? 答：我們認(rèn)為，違約金是否過高或者過低，本來就是相對于一方違約給對方造成的損害而言的，故而，以違約給對方造成的損害為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或者過低，是解決此類問題的原則。而非違約方遭受的損害，往往也是就合同未履行部分而產(chǎn)生，最高人民法院在前述司法解釋中所稱的“一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限”的標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為這僅是在遵循前述原則的基礎(chǔ)上，對具體類型的糾紛中如何確定違約金標(biāo)準(zhǔn)的列舉。因此，如當(dāng)事人的損失能夠確定的，可以損失為基準(zhǔn)確定違約金是否過高或者過低；如當(dāng)事人的損失無法確定的，則以不超過合同未履行部分為準(zhǔn)，來確定違約金是否過高或者過低。

問題11：對于分期支付房屋租金的，訴訟時(shí)效應(yīng)從約定支付每一期租金之日起計(jì)算，還是應(yīng)當(dāng)從整個(gè)租賃合同終止時(shí)，再開始計(jì)算訴訟時(shí)效? 答：依據(jù)民法通則的規(guī)定，訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計(jì)算。約定分期支付租金的，每一期租金都有各自產(chǎn)生的時(shí)間，都是一筆獨(dú)立的債，債務(wù)人只要未在約定的時(shí)間內(nèi)履行該筆債務(wù)，即侵害了債權(quán)人關(guān)于該筆租金享有的權(quán)利，訴訟時(shí)效應(yīng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起計(jì)算，適用1年的訴訟時(shí)效。

問題12：在房屋租賃合同中，承租方不支付租金，出租方便斷電、斷煤(氣)、斷水，是否構(gòu)成先履行抗辯?承租方是否應(yīng)當(dāng)支付出租方斷電、斷煤(氣)、斷水期間的租金? 答：我們認(rèn)為，在租賃合同中，當(dāng)事人既可能約定先付租金后使用租賃物，也可能約定先使用租賃物，然后再付租金，因此，是否構(gòu)成先履行抗辯，須結(jié)合具體案件具體判斷。而且，出租方斷電、斷煤氣、斷水的行為在不同的情況下，也可能包含不同的意思，如以不讓承租方繼續(xù)使用房屋為目的而斷電、斷煤氣、斷水的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是要求解除合同；如以使承租方支付租金為目的的，則構(gòu)成對欠租部分的相應(yīng)抗辯。至于出租方采取前述行為后，承租方應(yīng)否支付相應(yīng)期間租金的問題，我們認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況來分析。當(dāng)斷電等行為尚未根本影響承租方使用房屋的，如以居住為目的的租賃合同，承租人在沒有電的情況下，如果只是使用起來不方便，但仍然能夠?qū)崿F(xiàn)居住目的的，則繼續(xù)使用房屋的承租方僅得相應(yīng)減少租金，而不能完全不支付；如斷電等行為從根本上影響了承租方對房屋的使用的，如以經(jīng)營餐飲為目的租賃房屋的，出租方采取前述行為，必將使承租方不能實(shí)現(xiàn)合同目的，此時(shí)，承租方就不必繼續(xù)支付該期間的租金。但是在后一種情形下，承租人如果在斷電期間仍然占用了房屋的，則應(yīng)結(jié)合出租方是否要解除臺同、是否已經(jīng)給予其合理的搬出期限等因素，綜合考慮是否應(yīng)給予出租方相應(yīng)的補(bǔ)償。

問題13：未成年人請求支付撫育費(fèi)的，是否應(yīng)當(dāng)受訴訟時(shí)效限制? 答：法律要求義務(wù)人向未成年人支付撫育費(fèi)的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護(hù)未成年人的生存權(quán)。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢地位的社會現(xiàn)實(shí)，有必要給予其特殊保護(hù)。因此，在其未具備完全行為能力以前，請求義務(wù)人支付撫育費(fèi)的，不受訴訟時(shí)效的限制；在其已經(jīng)具備完全民事行為能力后提出追索請求的，則應(yīng)當(dāng)受訴訟時(shí)效的限制。

問題14：探望糾紛的案由應(yīng)為“探望權(quán)”糾紛還是“探視權(quán)”糾紛?探望權(quán)的行使到何時(shí)為止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請求? 答：修改后的《婚姻法》明確規(guī)定了“探望權(quán)”，而沒有稱“探視權(quán)”，因此，以后關(guān)于探望問題的糾紛，案由應(yīng)統(tǒng)一為“探望權(quán)”糾紛。探望權(quán)的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時(shí)終止。

關(guān)于探望權(quán)的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規(guī)定行使探望權(quán)的主體，只是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而“探望權(quán)的規(guī)定是修改后婚姻法新增加的內(nèi)容，主張行使權(quán)利的主體范圍不宜過于擴(kuò)大化，故《解釋》對行使探望權(quán)的主體問題沒有采取將范圍擴(kuò)大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望 4 權(quán)。但考慮到我國的傳統(tǒng)習(xí)慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權(quán)時(shí)，探望該未成年人。

問題15：當(dāng)事人起訴要求離婚，經(jīng)審理查明該婚姻實(shí)際上屬于無效婚姻的，法院能否主動宣告該婚姻無效?在宣告婚姻無效時(shí)，法院對財(cái)產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述? 答：當(dāng)事人起訴的請求雖然是離婚，但法院查明的事實(shí)是該婚姻應(yīng)為無效婚姻的，法院應(yīng)宣告該婚姻無效，并對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。

問題16：在追加撫育費(fèi)、變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中，一方主張行使探望權(quán)的，可否作為反訴一并處理? 答：我們認(rèn)為，構(gòu)成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標(biāo)的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費(fèi)、變更撫養(yǎng)關(guān)系與行使探望權(quán)之間不存在吞并、抵消關(guān)系，二者的基礎(chǔ)法律事實(shí)、法律關(guān)系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個(gè)案件都是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，人民法院可以一并處理。

問題17：在商品房預(yù)售合同糾紛中，當(dāng)事人約定開發(fā)商違約應(yīng)當(dāng)按日向買方支付違約金的，違約金的訴訟時(shí)效如何計(jì)算。

答：訴訟時(shí)效應(yīng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益受到侵害時(shí)開始計(jì)算。違約行為一經(jīng)發(fā)生，其侵害了債權(quán)人合法權(quán)益的事實(shí)即已確定，而違約金無論按日計(jì)算還是按月計(jì)算，都只是對如何確定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)算方式的約定，并不是因?yàn)橛羞@種約定而重新產(chǎn)生了新的債務(wù)。違約金的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道違約行為發(fā)生之日起計(jì)算。當(dāng)然，在房屋預(yù)售合同糾紛中，還要充分考慮是否存在訴訟時(shí)效中斷、中止的事由。

問題18：按規(guī)定被判決不準(zhǔn)離婚(或申請撤訴、調(diào)解和好)的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理。那么被判決不準(zhǔn)離婚后當(dāng)事人未上訴的案件，該“六個(gè)月”的起算日期應(yīng)為判決宣告日還是判決生效日?如起訴時(shí)尚不滿六個(gè)月，但移送給承辦人時(shí)或者移送后不久即滿六個(gè)月的，是否繼續(xù)審理，如何計(jì)算審限? 答：我們認(rèn)為，“六個(gè)月”的起算日期應(yīng)當(dāng)自判決生效之日起算。因?yàn)樵谙鄳?yīng)的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請撤訴和調(diào)解和好”的事實(shí)尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實(shí)作 為計(jì)算“六個(gè)月”時(shí)段的起點(diǎn)。對于起訴時(shí)尚不滿六個(gè)月而立案時(shí)未注意到，移送時(shí)或移送后不久即滿六個(gè)月的情況，我們認(rèn)為，從嚴(yán)格執(zhí)法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。

問題19：精神損害賠償是在計(jì)算賠償總額(包括精神損失)后根據(jù)雙方過錯(cuò)比例確定?還是在計(jì)算其他物質(zhì)損失后由法官根據(jù)案件情況單獨(dú)酌定?如某案中物質(zhì)損失20，000元，原被告雙方當(dāng)事人過錯(cuò)比例為30％與’70％，精神損失以10，000元計(jì)，第一種方案的賠償總額即為(20，000+10，000)×70％，被告賠償為21，000元，按照第二種方案，即為 5 r'20，000元×’70％+精神損失，精神損失酌定為10，000元，即為24，000元。請問哪種方式妥當(dāng)? 答：精神損害賠償可以相對獨(dú)立于物質(zhì)損害賠償，并且本身就沒有一個(gè)客觀的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，因此，在受害人一方有過錯(cuò)的情況下，可以視其過錯(cuò)程度等因素，將其提出的精神損害賠償數(shù)額酌情降低，不必計(jì)入總額后再按比例確定。

問題20：根據(jù)最高法院的司法解釋，刑事案件被害人不得在刑事案件附帶民事訴訟中提出精神損害賠償，或在刑事案件審結(jié)后單獨(dú)提起精神損害賠償。如被害人在刑事案件審結(jié)后單獨(dú)提起物質(zhì)損害賠償?shù)拿袷略V訟，同時(shí)請求精神賠償?shù)模瑢褓r償請求是否受理并處理? 答：我們認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的精神，刑事案件被害人在刑事案件審結(jié)后另行請求精神損害賠償?shù)模宦刹挥枋芾怼?/p>

問題21：勞動者未按期領(lǐng)取工資等，用人單位確認(rèn)拖欠工資并寫下欠條的，后勞動者訴至法院，是作為勞動爭議還是作為一般債務(wù)案件? 答：我們認(rèn)為，對于這類案件，目前仍然要作為勞動爭議案件處理須首先經(jīng)過勞動仲裁裁決，然后才能進(jìn)入訴訟程序。

問題22：由于一些當(dāng)事人對法律規(guī)定知之甚少，以致超過法定期限申請執(zhí)行的情況時(shí)有發(fā)生，特別是一些未委托律師代理訴訟的老年人，認(rèn)為法院在作出判決或調(diào)解書后，會依照職權(quán)對生效的法律文書予以執(zhí)行，一般不主動向法院申請執(zhí)行。而當(dāng)他們的權(quán)益未得到實(shí)現(xiàn)而向法院咨詢時(shí)，才得知已超過法定申請執(zhí)行的期限，從而影響了權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。為此，該院建議在含有執(zhí)行內(nèi)容的法律文書的尾部，寫明申請人申請執(zhí)行的有效期限。

答：我們認(rèn)為，雖然不能說未告知當(dāng)事人申請執(zhí)行的期限就是程序上的錯(cuò)誤，但是，一些當(dāng)事人對法律知識了解較少，也是現(xiàn)階段的客觀現(xiàn)實(shí)，不能不考慮，否則的話，即使審判的各個(gè)環(huán)節(jié)都沒有問題，最后仍然可能難以取得良好的效果。為此，我們建議各法院的法官們在審理案件終結(jié)時(shí)，盡量把工作做得細(xì)致一些，對于沒有律師代理的老年人等社會弱勢群體給予一定的關(guān)注，采取口頭告知，或者由各法院自行制作一份申請執(zhí)行期限告知書，把幾種可能的執(zhí)行期限都寫上，由辦案法官根據(jù)個(gè)案的情況，把與本案有關(guān)的期限加以明示，使當(dāng)事人能夠確實(shí)了解執(zhí)行期限，也使審判工作取得圓滿的結(jié)局。

問題23：在物業(yè)管理糾紛中，如何判斷物業(yè)管理企業(yè)履行服務(wù)是否存在瑕疵? 答：不同物業(yè)小區(qū)在檔次、設(shè)施、結(jié)構(gòu)、區(qū)位等方面往往千差萬別，以致物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容也會各不相同，要把每個(gè)物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)都細(xì)致、明確地羅列出來，事實(shí)上也是不可能的。因此，我們認(rèn)為，在沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的情況下，為了高效、及時(shí)解決此類糾紛，可以由法官結(jié)合特定小區(qū)物業(yè)的檔次、收費(fèi)數(shù)額等因素，酌情判斷物業(yè)企業(yè)的服務(wù)是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及業(yè)主抗辯權(quán)可以成立的范圍。

問題24：在建筑裝潢合同、相鄰糾紛等標(biāo)的額較小的案件中，審計(jì)和鑒定的費(fèi)用往往超過標(biāo)的額，對此類案件是否一定要以審計(jì)、鑒定結(jié)論作為依據(jù)? 6 答：我們認(rèn)為，在審理此類寨件時(shí)，既要合理運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，又不能忽視便于當(dāng)事人訴訟的基本訴訟原則，還要注意盡量提高訴訟效率。因此，對于建筑裝潢、相鄰糾紛、物業(yè)管理以及其他一些爭議標(biāo)的額在10，000元以下的小額糾紛，一般情況下，如果經(jīng)過查看現(xiàn)場或者查看被損壞的財(cái)物，以普通人的判斷就能認(rèn)識到損害是客觀存在的，并且能夠大致判斷損害的范圍、程度的，法官也可以不經(jīng)過鑒定、評估而直接酌情作出判斷。但是，法官在作出此類判斷之前，應(yīng)當(dāng)公開其酌情的理由以及作出判斷的過程。

問題25：在合同糾紛中，原告根據(jù)合同約定要求被告支付違約金，被告主張違約金過高，要求法院予以調(diào)整的，被告的這種主張是反訴還是反駁? 答：我們認(rèn)為，被告提出變更違約金的主張，僅僅是為了抵消原告的一部分請求，除此以外并沒有提出更加積極的、要求原告向自己為一定行為或者給付的主張。因此，被告的這種主張不構(gòu)成反訴，而僅僅是一種抗辯，應(yīng)當(dāng)在訴訟中一并處理。

問題26：解除合同糾紛，合同被解除的效力從何時(shí)起算? 答：根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除分約定解除(合同法第93條第l款)及單方解除。單方解除的條件是法定的，當(dāng)法定解除合同條件成就時(shí)，享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人可直接行使解除權(quán)，終止合同，事先未必征得對方當(dāng)事人的同意。合同法第96條規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方當(dāng)事人時(shí)解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。因此，法院對這類案件的審理，無論是一審還是二審，都只是確認(rèn)當(dāng)事人解除合同的效力，不存在法院自行決定合同解除以及確定合同解除效力時(shí)間點(diǎn)的問題。在當(dāng)事人已經(jīng)行使解除權(quán)要求解除合同的情況下，法院如否認(rèn)其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算問題。如確認(rèn)其有權(quán)解除合同的。則解除的效力應(yīng)自解除通知到達(dá)對方當(dāng)事人時(shí)起算。

實(shí)踐中，存在當(dāng)事人未通知對方當(dāng)事人徑向法院起訴要求解除合同的情況，我們認(rèn)為，如人民法院審理后確認(rèn)當(dāng)事人行使解除權(quán)正當(dāng)?shù)模鹪V書副本送達(dá)對方當(dāng)事人之日視為解除通知到達(dá)之日，合同自該日起解除。在租賃合同糾紛中，合同經(jīng)通知解除后，承租人實(shí)際遷讓前占用房屋期間的使用費(fèi)一般可比照原租金支付標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

問題27：當(dāng)事人未明示請求確認(rèn)合同解除，僅要求返還錢款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：當(dāng)事人提出的返還錢款請求，既可能基于所有物返還請求權(quán)，也可能基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)等提出，但無論基于何種基礎(chǔ)，總之均須有請求權(quán)基礎(chǔ)。因此，對于當(dāng)事人未明確其請求權(quán)基礎(chǔ)的，可以先向當(dāng)事人釋明，要求其進(jìn)一步明確，如果當(dāng)事人確實(shí)不能明確的，則可以根據(jù)當(dāng)事人舉證情況、當(dāng)事人的意思表示等因素綜合判斷，確定其請求權(quán)基礎(chǔ)。至于是否需要在裁判主文中增加確認(rèn)解除合同的判決問題，如果在裁判文書本院認(rèn)為部分已經(jīng)分析清楚當(dāng)事人提出返還錢款主張的基礎(chǔ)，且雙方當(dāng)事人對合同解除均無異議的，就不必再在判決主文中重復(fù)了。

問題28：如何判斷法院審理的內(nèi)容是否超越當(dāng)事人訴訟請求的范圍?對當(dāng)事人基于對法律適用認(rèn)識錯(cuò)誤提出的主張，包括請求基礎(chǔ)、請求數(shù)額等問題，法院是否可以主動適用正確的法律或者標(biāo)準(zhǔn)作出裁判? 答：是否超越當(dāng)事人訴請的范圍，是一個(gè)根據(jù)具體案件來判斷的問題，很難給出更明確的標(biāo)準(zhǔn)。但是，尊重當(dāng)事人的訴請范圍，也不是說法院的判決必須與當(dāng)事人的訴請主張一模一樣，在當(dāng)事人的訴請范圍比較寬泛時(shí)，只要在這個(gè)寬泛范圍內(nèi)支持或者駁回其請求的內(nèi)容，就不能被認(rèn)為是超越當(dāng)事人訴請范圍。如當(dāng)事人主張賠償10，000元，法院僅支持了2000元，這雖然與當(dāng)事人的訴請不同，但不能認(rèn)為超越了其訴請范圍，這應(yīng)當(dāng)是不會存在爭議的。如果當(dāng)事人的一個(gè)主張包含著其他主張，則裁判的結(jié)果是僅支持其被包含的某個(gè)主張，同樣也不是超越當(dāng)事人的訴請范圍。

至于第二個(gè)問題，關(guān)鍵涉及如何解釋當(dāng)事人的意思所包含的內(nèi)容問題。如果能夠查明當(dāng)事人確實(shí)是因?yàn)殄e(cuò)誤認(rèn)識而主張錯(cuò)誤的，也可以確認(rèn)。但是，由于這樣做涉及解釋當(dāng)事人意思問題，故應(yīng)在判決書中對解釋的過程、理由等給予充分說明，以便當(dāng)事人各方以及二審法院了解該情況。

問題29：對探望權(quán)問題未經(jīng)法院裁判，一方要求中止探望權(quán)的，是否受理? 答：根據(jù)婚姻法及最高人民法院司法解釋的規(guī)定，對于要求行使探望權(quán)的，可以立案受理。中止探望權(quán)是否可以單獨(dú)起訴并未明確，我們認(rèn)為目前暫時(shí)以不單獨(dú)受理為宜。問題30：相鄰雙方就相鄰問題達(dá)成合意后，一方反悔的，如何處理? 答：我們認(rèn)為，不動產(chǎn)的相鄰雙方可以就相鄰問題作出約定，但是，由于我國目前并無關(guān)于人役權(quán)和地役權(quán)的法律規(guī)定，因此，即使當(dāng)事人雙方的約定是以設(shè)立人役權(quán)和地役權(quán)為內(nèi)容和目的的，也不能產(chǎn)生物權(quán)的效力，而只能產(chǎn)生合同效力。當(dāng)事人一方違反約定的，另外一方只能根據(jù)協(xié)議約定要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行約定等責(zé)任。

問題31：業(yè)主違反“業(yè)主公約”、“裝修守則”或違章搭建的，物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主委員會誰有權(quán)作為原告起訴? 答：業(yè)主之間就裝修、搭建等事宜達(dá)成的公約，是以各個(gè)業(yè)主為主體達(dá)成的協(xié)議，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由業(yè)主承受，物業(yè)管理企業(yè)的職責(zé)只是根據(jù)物業(yè)服務(wù)協(xié)議和業(yè)主委員會的授權(quán)，為物業(yè)的正常使用提供服務(wù)，其本身并不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，故一般不能直接對業(yè)主的違約行為提起訴訟。而業(yè)主委員會作為維護(hù)業(yè)主公共利益的機(jī)構(gòu)，對于個(gè)別業(yè)主違反相關(guān)約定。侵害全體業(yè)主公共利益的行為，可以提起民事訴訟，追究違約方的違約責(zé)任，或者要求其排除妨害。

問題32：相鄰房屋安裝的防盜鐵柵欄，是否都構(gòu)成相鄰損害防免關(guān)系中的安全隱患? 答：對于這一問題，上海市高級人民法院曾專門發(fā)文明確過，對于相鄰防盜窗的安裝問題，不能一概而論。首先，要看防盜窗的安裝是否確實(shí)有給相鄰方造成被盜等危險(xiǎn)情況的存在，如不存在這種危險(xiǎn)，就不存在排除危險(xiǎn)或者相鄰妨害的問題；其次，對于存在給相鄰方造成不但情況的，也要根據(jù)實(shí)際情況，不能簡單的一拆了之，還要看有沒有其他補(bǔ)救措施，我們并不主張一概判決拆除。當(dāng)然，對確實(shí)給相鄰方構(gòu)成妨害，又無其他補(bǔ)救措施的，則應(yīng)支持相鄰方的合法訴請。

問題33：雨水打在雨篷上發(fā)出的聲響是否構(gòu)成對相鄰方生活的侵?jǐn)_? 8 答：我們認(rèn)為，一般而言，下雨滴水只是一種暫時(shí)的自然現(xiàn)象，不構(gòu)成對相鄰方的侵?jǐn)_。當(dāng)然，對此問題也不要絕對化，在具體個(gè)案中可能還要根據(jù)雨篷的安裝是否符合相關(guān)規(guī)定等等因素來確定。

問題34：售后公房登記的所有權(quán)人未經(jīng)其他共同居住人同意，將售后公房出售的行為是否有效? 答：不動產(chǎn)上的權(quán)利以登記為公示要件，買受人沒有義務(wù)去查明買賣的房屋是否還有其他未經(jīng)登記的用益權(quán)利人。因此，買受人與登記的房屋所有權(quán)人達(dá)成買賣房屋協(xié)議，又無違反國家禁止性法律法規(guī)情況的，應(yīng)確認(rèn)該協(xié)議有效。至于售后公房其他未經(jīng)登記的同住人的權(quán)益，應(yīng)由出售人負(fù)責(zé)解決。

問題35：在工程施工合同糾紛案件中，原告(承包方)以勞動爭議為基礎(chǔ)起訴，要求工程發(fā)包方支付工資(欠款)，經(jīng)法院再三向其釋明后，仍堅(jiān)持主張不改變案由及原來訴訟主張的，如何處理? 答：我們認(rèn)為，在訴訟中法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)明顯不符合法律規(guī)定的，如果已經(jīng)開庭審理的，可以以其主張?jiān)诜缮喜荒艹闪橛膳袥Q駁回起訴；如果尚未開庭審理，已經(jīng)有確實(shí)、充分的理由確定其主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不當(dāng)?shù)模瑒t可以裁定駁回起訴。由于上述駁回起訴僅限于當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不正確，因而在法律上其訴請不能成立的情況，所以，當(dāng)事人再以正確的請求權(quán)基礎(chǔ)提出主張時(shí)，不發(fā)生根據(jù)“一事不再理”原則不受理其訴訟的問題。

問題36：在二手房交易中，當(dāng)事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否可以作為民事案件受理? 答：我們認(rèn)為，對二手房買賣糾紛，如果當(dāng)事人以賣方違約為由，要求賣方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實(shí)際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷人的，法院可以告知該當(dāng)事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件的受理范圍，法院也無權(quán)作出此類民事判決，故該請求判決繼續(xù)履行的主張屬于依照法律規(guī)定法院不能強(qiáng)制當(dāng)事人繼續(xù)履行的事項(xiàng)。當(dāng)事人堅(jiān)持遷移戶口主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。

問題37：在醫(yī)療糾紛中，當(dāng)事人對是否構(gòu)成醫(yī)療事故存在爭議，經(jīng)法院委托區(qū)醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論不服。法院經(jīng)再次委托上海市醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人仍不服，要求向中華全國醫(yī)學(xué)會申請鑒定。對此情況是否準(zhǔn)許? 答：我們認(rèn)為，一般醫(yī)療糾紛如果不存在醫(yī)學(xué)論證上的重大、疑難問題，且也不是在全國范圍內(nèi)有重大影響的情況，在上海市醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定結(jié)論后，即不允許再向中華全國醫(yī)學(xué)會申請鑒定。否則，在當(dāng)事人不能提出充分理由反駁鑒定結(jié)論科學(xué)性的情況下，民事訴訟將因當(dāng)事人之間的“鑒定大戰(zhàn)”而無限拖延下去，而且，重復(fù)鑒定也只會浪費(fèi)包括司法資源在內(nèi)的更多社會資源，不值得提倡。

問題38：繼子女在與繼母共同生活期間，對繼母在生活等方面都給予了關(guān)懷。在自己的生父去世后，繼續(xù)對繼母在各方面進(jìn)行了照料，并在繼母死后還出錢為其購買了墓穴。對于這種情況，可否認(rèn)定繼子女與其繼母之間已經(jīng)形成了扶養(yǎng)關(guān)系，并且可以繼承繼母的財(cái)產(chǎn)? 答：扶養(yǎng)關(guān)系形成與否，要從當(dāng)事人之間是否形成了扶養(yǎng)與接受扶養(yǎng)的事實(shí)來判斷，其表現(xiàn)是扶養(yǎng)人對被扶養(yǎng)人盡到了主要扶養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國繼承法>若干問題的意見)第30條規(guī)定，盡到主要扶養(yǎng)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是扶養(yǎng)人為被扶養(yǎng)人的生活提供了主要經(jīng)濟(jì)來源，或在勞務(wù)等方面給予了主要扶助。認(rèn)定繼子女與繼母之間是否形成扶養(yǎng)關(guān)系，也要以此為依據(jù)。但是，也要認(rèn)識到，主要扶養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)容也是相對的，可能會因?yàn)楸环鲳B(yǎng)人自身經(jīng)濟(jì)和健康條件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同樣認(rèn)定形成扶養(yǎng)關(guān)系的，繼父母子女相互可以繼承的財(cái)產(chǎn)份額也可根據(jù)相互間扶養(yǎng)協(xié)議權(quán)利義務(wù)享受承擔(dān)的不同而有所調(diào)整，具體數(shù)額的大小，只能根據(jù)具體情況來判斷。

問題39：公有住房在限制交易期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓，在超過限制交易期后訴至法院的，如何認(rèn)定轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力?如轉(zhuǎn)讓雙方約定待限制期后再辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，該約定的效力如何? 答：售后公房的轉(zhuǎn)讓，根據(jù)過去的規(guī)定是有期限限制的，但是，這種限制現(xiàn)在已經(jīng)不復(fù)存在了，因此，只要當(dāng)事人訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議的意思表不是真實(shí)的，可以確認(rèn)其合同有效，以避免當(dāng)事人違背誠實(shí)信用，濫用合同無效制度，隨意撕毀合同。

對于當(dāng)事人約定在經(jīng)過限制交易期限后辦理有關(guān)手續(xù)的約定，屬于對合同的履行附加了一定期限的行為。因?yàn)橄拗平灰灼谙奘枪潭ǖ模彩窃谟喠⒑贤瑫r(shí)就可以明確知道該期限屆至日期的，故而該約定屬于附期限而非附條件。而民事法律行為是可以附期限的，因此，該合同條款屬于合法有效的合同條款。

問題40：商品房的買受人在人住房屋后，認(rèn)為相鄰建筑物對其采光構(gòu)成影響，而該建筑物已經(jīng)全部銷售完畢的，買受人是否還可以對該相鄰建筑物的原開發(fā)商提起相鄰妨害之訴? 答：相鄰妨害訴訟的當(dāng)事人，必須是相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人、利用人，而不能是對不動產(chǎn)不存在任何占有、利用關(guān)系的其他人。買受人以相鄰妨害為由對建筑物原開發(fā)商提起訴訟的，屬于被告不適格。但是，如果買受人認(rèn)為開發(fā)商的建造房屋行為本身，對自己房屋的采光構(gòu)成影響的，可以以開發(fā)商的建造行為構(gòu)成一般侵權(quán)為由，對其提起侵權(quán)之訴。至于該請求在實(shí)體法上能否成立，則要經(jīng)過審理才能判斷。審判人員在審理此類案件時(shí)，可以對該情況予以釋明。如經(jīng)釋明后，原告仍堅(jiān)持其原訴請理由的，可以裁定駁回起訴。

問題41：夫妻一方以婚前存款等財(cái)產(chǎn)在婚后購置的房屋或者其他財(cái)產(chǎn)，是否屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)? 答：婚前財(cái)產(chǎn)在婚后的形式轉(zhuǎn)化，不影響該財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后購置的房屋，仍然屬于購置方的婚前財(cái)產(chǎn)，如果對方?jīng)]有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財(cái)產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)化，也不影響其作為婚前財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。另外，婚前財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的孳息，如婚前存款的利息等財(cái)產(chǎn)，也屬于婚前財(cái)產(chǎn)。

問題42：用人單位在自己制定的工作規(guī)則中規(guī)定，職工盜竊單位物品的，按照被盜竊物品價(jià)格的幾十倍甚至上百倍的罰款等對職工違紀(jì)行為進(jìn)行處罰，這些規(guī)定是否都有效? 答：依照《中華人民共和國行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，只有依照法律規(guī)定有權(quán)實(shí)施罰款、拘留等行政處罰措施的機(jī)關(guān)，才能依法定程序和權(quán)限，對違法者采取罰款等強(qiáng)制措施。而勞動法上的用人單位不是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，無權(quán)對職工的違法行為進(jìn)行罰款。

但是，用人單位以減少違紀(jì)職工工資的給付、降低違紀(jì)職工的待遇、免除職務(wù)，甚至終止勞動合同等勞動法許可范圍內(nèi)的措施，對違紀(jì)者作出內(nèi)部紀(jì)律處罰，是為了維持單位對職工進(jìn)行正常管理所必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。因此，用人單位的規(guī)定是否有效也不能一概而論，關(guān)鍵要看單位對于違紀(jì)職工的處罰規(guī)定，是否在勞動法許可的范圍內(nèi)，以及其處罰與職工的違紀(jì)的程度是否大致相當(dāng)。如扣發(fā)違紀(jì)職工工資的，也還應(yīng)當(dāng)為其保留符合本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的工資，作為生活的保障。如果職工違紀(jì)情況嚴(yán)重而被終止勞動合同的，則不如此保留。

此外，有些用人單位的工作規(guī)則對職工違紀(jì)行為規(guī)定的罰款措施，雖然字面上是“罰款”，但實(shí)際上卻屬于在勞動法允許的范圍內(nèi)，采取的與違紀(jì)者的違紀(jì)行為相適應(yīng)的相當(dāng)于違約金的處罰措施的，此類規(guī)定應(yīng)有效，用人單位可以依此對違紀(jì)者進(jìn)行處罰。

至于勞動者的違紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)承受什么樣的處罰，才是與其行為比較適應(yīng)的，應(yīng)由審理案件的法官根據(jù)用人單位勞動規(guī)則本身的具體規(guī)定、勞動者違紀(jì)行為的性質(zhì)、嚴(yán)重程度、危害程度等因素綜合判定，如果用人單位的處罰明顯不合理、公平的，可以酌情變更。

問題43：目前社會上存在的由勞動和社會保障部門認(rèn)定的，如以“×幫服務(wù)社”或“幫×服務(wù)社”為名稱的“非正規(guī)就業(yè)勞動組織”，當(dāng)其某成員以該組織名義起訴，而其他成員反對的，還是否可以該組織作為訴訟當(dāng)事人? 答：該組織作為原告時(shí)。必須經(jīng)全體成員中的多數(shù)同意，否則，不能以該組織名義參加訴訟。其成員以其名義進(jìn)行訴訟，包括以加蓋其公章等形式參加訴訟，而多數(shù)成員都表示反對的，應(yīng)當(dāng)駁回。

問題44：公司董事會決定對公司產(chǎn)品銷售作出特殊貢獻(xiàn)的銷售人員，按銷售額的比例獎(jiǎng)勵(lì)給該人員。因該公司未雇傭其他雇傭人員，公司的股東之一郎直接負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品的銷售。現(xiàn)該股東向公司主張銷售額的獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)。該爭議屬于股權(quán)商事糾紛還是民事糾紛? 答：該爭議的焦點(diǎn)是付出勞動的人員，是否可以向承諾的公司主張支付銷售獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)，而不是對某人是否可以享有股權(quán)及股東利益而產(chǎn)生的糾紛。而只要付出了公司要求的勞動，無論身份如何，就是可以要求相應(yīng)的報(bào)酬的。因此，我們認(rèn)為該糾紛屬于民事糾紛，而不是涉及股東權(quán)益的商事糾紛。

第四篇：浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來勞動爭議糾紛案件增幅較大，出現(xiàn)了一些新情況、新問題。為正確審理此類案件，省高院民一庭經(jīng)與省勞動仲裁院聯(lián)合調(diào)研，并廣泛征求意見，就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時(shí)參考。

一、如果確系不可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е挛春炗啎鎰趧雍贤瑒趧诱吣芊褚笥萌藛挝恢Ц抖豆べY？簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務(wù)，但確系不可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е挛春炗啎鎰趧雍贤瑒趧诱咭虼酥鲝埗豆べY的，可不予支持。下列情形一般可認(rèn)定為“不可歸責(zé)于用人單位的原因”：

用人單位有充分證據(jù)證明勞動者拒絕簽訂或者利用主管人事等職權(quán)故意不簽訂勞動合同的；工傷職工在停工留薪期內(nèi)的，女職工在產(chǎn)假期內(nèi)或哺乳假內(nèi)的，職工患病或非因工負(fù)傷在病假期內(nèi)的，因其他客觀原因?qū)е掠萌藛挝粺o法及時(shí)與勞動者簽訂勞動合同的。

二、用人單位超過一個(gè)月未與勞動者訂立書面勞動合同，但在一年內(nèi)又補(bǔ)訂了勞動合同的，是否應(yīng)該向勞動者支付二倍工資？

用人單位超過一個(gè)月未與勞動者簽訂書面勞動合同，后在一年內(nèi)又與勞動者補(bǔ)訂了勞動合同，用人單位應(yīng)向勞動者支付用工之日起滿一個(gè)月的次日至補(bǔ)訂勞動合同的前一日期間的二倍工資。實(shí)際補(bǔ)訂日期，應(yīng)根據(jù)補(bǔ)訂的勞動合同落款日期及其他情形綜合認(rèn)定。

三、未訂立書面勞動合同的，二倍工資的最長支付期限是多少？

依據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款和《勞動合同法實(shí)施條例》第七條的規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。因此，未訂立書面勞動合同情形下二倍工資的支付最長不超過11個(gè)月。勞動者請求用人單位支付一年屆滿后的二倍工資的，不予支持。

四、二倍工資的仲裁時(shí)效應(yīng)該如何理解？

《勞動合同法》第八十二條所稱的“二倍工資”中加付的一倍工資并不屬于勞動報(bào)酬，勞動者申請仲裁的時(shí)效為一年。用人單位自用工之日起超過一個(gè)月未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資的，仲裁時(shí)效應(yīng)從用人單位與其補(bǔ)訂勞動合同之日或者視為雙方已訂立無固定期限勞動合同之日起計(jì)算。

五、勞動合同期滿，但因特殊情形延續(xù)導(dǎo)致勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動者能否請求與用人單位訂立無固定期限勞動合同？

勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續(xù)延，因此達(dá)到勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同：從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。

六、勞動合同期滿后，依照《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定雙方合同關(guān)系依法延續(xù)，勞動者能否請求用人單位支付延續(xù)期間未簽訂勞動合同的二倍工資？

按照《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定勞動合同關(guān)系依法延續(xù)的，在延續(xù)期間雙方未訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資，不予支持。

七、勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位超過一個(gè)月不與勞動者訂立書面勞動合同的法律后果是什么？

簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務(wù)，用人單位應(yīng)該規(guī)范用工。勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資的，應(yīng)予支持。用人單位超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。

八、對保安、門衛(wèi)、倉庫保管員等特殊崗位勞動者主張加班工資的，加班事實(shí)應(yīng)如何把握？

對于全天24小時(shí)吃住在單位的保安、傳達(dá)室門衛(wèi)、倉庫保管員等人員，其工作性質(zhì)具有特殊性。如確因工作所需和單位要求，不能睡眠休息的，應(yīng)認(rèn)定為工作時(shí)間；如工作場所中同時(shí)提供了住宿或休息設(shè)施的，應(yīng)合理扣除可以睡眠休息的時(shí)間，即勞動者正常上班以外的時(shí)間不應(yīng)計(jì)算為工作時(shí)間，對超出標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間上班的，用人單位應(yīng)支付加班工資。審判實(shí)踐中，可以綜合考慮以下因素：用人單位是否就該崗位向勞動行政部門申請辦理過綜合計(jì)算工時(shí)工作制、不定時(shí)工作制的審批手續(xù)（應(yīng)注意審批的有效期和審批人數(shù)）；用人單位是否在工作場所內(nèi)為勞動者配備必要的休息設(shè)施；用人單位的工作制度或規(guī)章制度中對勞動者具體工作內(nèi)容、工作強(qiáng)度的要求（以判斷勞動者按照該制度工作是否將導(dǎo)致事實(shí)上無法休息）；用人單位安排值班的人數(shù)（即考慮同一時(shí)段勞動者是否有輪換休息的可能性）。

九、實(shí)行計(jì)件工資制的加班工資如何認(rèn)定？

用人單位實(shí)行計(jì)件工資制，勞動者主張加班工資的，認(rèn)定加班事實(shí)應(yīng)主要審查計(jì)件工資勞動定額是否合理。勞動合同對計(jì)件工資勞動定額有約定的按照約定的定額審查，無約定的按行業(yè)規(guī)定審查。對勞動定額明顯不合理或無行業(yè)規(guī)定的，按標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)折算定額后再計(jì)算加班工資。

十、用人單位一次性向勞動者支付了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)時(shí)，用人單位能否向勞動者主張違約金？

《勞動合同法》第二十三條僅規(guī)定了用人單位“在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的補(bǔ)償方式。用人單位如果在解除或終止勞動合同時(shí)，一次性向勞動者支付了競業(yè)限制補(bǔ)償金的，勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)時(shí)，用人單位可以向勞動者主張違約金。

十一、勞動者不愿意繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，并書面承諾放棄參加社會保險(xiǎn)的法律后果是什么？

勞動者不愿意繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，并書面承諾放棄參加社會保險(xiǎn)的，該書面承諾無效。勞動者可以此為由解除勞動合同，但要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。

十二、用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求撤銷解除勞動合同的決定，繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)如何處理？如果在一審宣判前，原勞動合同期限已經(jīng)屆滿的，則一般不支持勞動者關(guān)于繼續(xù)履行勞動合同的請求。對勞動者主張停發(fā)工資日至勞動合同屆滿日期間的工資損失，應(yīng)按勞動者被停發(fā)工資前十二個(gè)月的平均工資確定。

如果在一審宣判時(shí)，原勞動合同期限尚未屆滿的，則對勞動者主張繼續(xù)履行勞動合同的請求予以支持。對停發(fā)工

資日以后的工資損失，應(yīng)按勞動者被停發(fā)工資前十二個(gè)月的平均工資確定。

十三、用人單位未及時(shí)、足額支付勞動報(bào)酬或未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，能否作為勞動者單方解除勞動合同的理由？

用人單位因過錯(cuò)未及時(shí)、足額支付勞動報(bào)酬或未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，可以作為勞動者解除勞動合同的理由。但用人單位有證據(jù)證明確因客觀原因?qū)е掠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，或確因經(jīng)營困難、具有合理理由或經(jīng)勞動者認(rèn)可，或欠繳、緩繳社會保險(xiǎn)費(fèi)已經(jīng)征繳部門審批，勞動者以用人單位未“及時(shí)、足額”支付勞動報(bào)酬或未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)為由解除勞動合同，要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。

十四、用人單位與勞動者就工傷待遇、加班工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等達(dá)成和解或經(jīng)調(diào)解組織調(diào)解后，勞動者能否再以數(shù)額過低要求用人單位補(bǔ)足差額？

用人單位與勞動者協(xié)商或經(jīng)調(diào)解組織調(diào)解，就工傷待遇、加班工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等達(dá)成和解或調(diào)解協(xié)議后，勞動者以數(shù)額過低要求用人單位補(bǔ)足差額的，不予支持。但勞動者有證據(jù)證明協(xié)議簽訂存在受脅迫、欺詐而違背自己真實(shí)意思表示，或協(xié)議內(nèi)容顯失公平等情形的除外。

十五、因第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷的，采用何種賠償模式？

《社會保險(xiǎn)法》實(shí)施后，因第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷的，仍繼續(xù)適用浙政發(fā)（2009）50號通知的規(guī)定。職工因勞動關(guān)系以外的第三人侵權(quán)造成人身損害，同時(shí)構(gòu)成工傷的，依法享受工傷保險(xiǎn)待遇。如職工獲得侵權(quán)賠償，用人單位承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任相對應(yīng)項(xiàng)目中應(yīng)扣除第三人支付的下列五項(xiàng)費(fèi)用：醫(yī)療費(fèi)，殘疾輔助器具費(fèi)，工傷職工在停工留薪期間發(fā)生的護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)。

十六、《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條規(guī)定的工傷職工在停工留薪期內(nèi)“原工資福利待遇不變”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是什么？工傷職工在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，其中“原工資”按照工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個(gè)月的平均月工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等，但不包括加班工資。

十七、職工在同一用人單位多次發(fā)生工傷并形成多個(gè)傷

殘等級的，應(yīng)該如何確定一次性工傷保險(xiǎn)待遇的等級標(biāo)準(zhǔn)？職工在同一用人單位多次發(fā)生工傷，形成多個(gè)傷殘等級，在與用人單位解除或終止勞動關(guān)系時(shí)，應(yīng)按最高傷殘等級確定勞動者應(yīng)當(dāng)享受的工傷保險(xiǎn)待遇。

第五篇：浙江省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見(試行)》

浙江省高級人民法院民一庭

關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）

為妥善審理醫(yī)療糾紛案件，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國合同法》及相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省審判實(shí)際，制定本意見。

第一條醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療活動中應(yīng)盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療技術(shù)水平相應(yīng)的注意義務(wù)，未盡到該注意義務(wù)造成患者損害的，應(yīng)認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)。

認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無違反注意義務(wù)，應(yīng)主要依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和診療操作規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)，并適當(dāng)考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員的知識、技能等相應(yīng)專業(yè)、資質(zhì)及地區(qū)差異等因素。

第二條 下列情形中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等必要情況，以合理方式告知患者、患者的近親屬或被明確授予相應(yīng)權(quán)利的人：

（一）對患者實(shí)施手術(shù)的；

（二）對患者施行特殊檢查或特殊治療的；

（三）對患者施行實(shí)驗(yàn)性臨床檢查和治療的；

（四）對患者施行其他可能產(chǎn)生嚴(yán)重不良后果的診斷、治療活動的；

（五）存在多種治療方案且有較大風(fēng)險(xiǎn)的。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)未告知的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其違反告知義務(wù)，但確因情況緊急等客觀原因無法告知的除外。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反告知義務(wù)，給患者造成人身損害的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第三條 患者一方因醫(yī)療行為而遭受損害，有權(quán)提起侵權(quán)責(zé)任之訴或違約責(zé)任之訴。患者一方主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，案由為“醫(yī)療損害賠償糾紛”；患者一方主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任的，案由為“醫(yī)療服務(wù)合同糾紛”。

患者一方對侵權(quán)責(zé)任之訴與違約責(zé)任之訴未做出明確選擇的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明并要求其予以明確。釋明后患者一方仍未明確選擇的，應(yīng)根據(jù)最有利于糾紛解決的原則依職權(quán)確定其請求權(quán)基礎(chǔ)；但確因當(dāng)事人不明確請求權(quán)基礎(chǔ)而導(dǎo)致案件無法處理的，可裁定駁回起訴。

浙江省高院關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）1

第四條患者在兩個(gè)以上醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診后，以各醫(yī)療機(jī)構(gòu)為共同被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許；患者一方僅起訴部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，人民法院可以據(jù)情追加患者就診的其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)為共同被告。

第五條 患者因交通事故或其他傷害而就醫(yī)后，患者一方以醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為有過錯(cuò)，并使患者遭受損害為由請求賠償?shù)模嗣穹ㄔ阂话銘?yīng)將醫(yī)療機(jī)構(gòu)和其他侵權(quán)人作為共同被告；各被告依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第六條 患者一方以醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)提供的預(yù)防接種或計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)行為有過錯(cuò)，并使患者遭受損害為由起訴請求賠償?shù)模嗣穹ㄔ嚎砂凑蔗t(yī)療損害賠償糾紛予以受理；但對患者一方起訴請求醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)承擔(dān)給付預(yù)防接種異常反應(yīng)或計(jì)劃生育并發(fā)癥相關(guān)待遇的，人民法院不作為民事案件受理。

第七條 患者一方起訴請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)舉證證明患者到該醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)（包括隱名就醫(yī)）、就醫(yī)后發(fā)生損害的事實(shí)，并提供醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為有過錯(cuò)的初步證據(jù)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)為其醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系、沒有過錯(cuò)的，應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)。

第八條 患者就醫(yī)后死亡，醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)為死亡原因不明，要求患者一方協(xié)助進(jìn)行尸檢，但因患者一方的原因未行尸檢，導(dǎo)致無法查明死亡原因，并致使無法認(rèn)定醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系或有無過錯(cuò)的，患者一方應(yīng)承擔(dān)不利的訴訟后果。

第九條 患者一方根據(jù)醫(yī)療服務(wù)合同請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)違約賠償責(zé)任的，應(yīng)舉證證明下列事實(shí)：

（一）雙方存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系；

（二）醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反醫(yī)療合同的約定或法律、法規(guī)、規(guī)章和診療操作規(guī)范規(guī)定，或者未履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)；

（三）患者一方所遭受的損害與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違約行為之間存在因果關(guān)系。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)就其提出抗辯的事由或事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

第十條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交由其持有的所有涉案病歷資料等證據(jù)材料；拒不提供的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的訴訟后果。

第十一條當(dāng)事人對病歷資料及其他鑒定所需證據(jù)材料的真實(shí)性、完整性有異議的，應(yīng)當(dāng)明確提出異議內(nèi)容，并說明理由。

一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不同意、不配合共同封存或啟封病歷資料、現(xiàn)場實(shí)物等證據(jù)材料的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的訴訟后果。

第十二條涉案病歷資料存在下列瑕疵的，人民法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況做出處理：

（一）當(dāng)事人以偽造、篡改、銷毀或其他不當(dāng)方式改變病歷資料的內(nèi)容，致使無法認(rèn)定醫(yī)療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系及有無過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的訴訟后果；

（二）病歷資料內(nèi)容存在明顯矛盾或錯(cuò)誤，制作方不能做出合理解釋的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的訴訟后果；

（三）病歷書寫僅存在錯(cuò)別字、未按病歷規(guī)范格式書寫等形式瑕疵的，不影響對病歷資料真實(shí)性的認(rèn)定。

第十三條因涉及醫(yī)藥專業(yè)性問題，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)決定，委托醫(yī)學(xué)會或其他司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)配合鑒定，無正當(dāng)理由拒不配合的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的訴訟后果。

第十四條 人民法院委托進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定，應(yīng)要求鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定結(jié)論中對涉案醫(yī)療行為有無過錯(cuò)、醫(yī)療過失行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療損害后果中的責(zé)任程度，一并做出明確認(rèn)定；患者構(gòu)成傷殘的，應(yīng)同時(shí)做出傷殘等級認(rèn)定。

第十五條當(dāng)事人對醫(yī)療損害鑒定所涉證據(jù)材料有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)先行組織舉證、質(zhì)證，并進(jìn)行審查確認(rèn)。

第十六條 人民法院可視情要求醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)舉行聽證會，審判人員可以視情列席聽證會，并可以就有關(guān)問題向鑒定專家詢問。

第十七條鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。鑒定人無正當(dāng)理由拒不出庭且拒作書面答復(fù)，或結(jié)合質(zhì)詢、答復(fù)仍不能排除對鑒定結(jié)論的合理懷疑的，人民法院對鑒定結(jié)論可不予采信。

對鑒定結(jié)論，當(dāng)事人可以申請具有專門知識的人員進(jìn)行輔助質(zhì)證，包括對鑒定人進(jìn)行詢問等。

第十八條 當(dāng)事人對醫(yī)療損害鑒定結(jié)論不服申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條的規(guī)定，審查決定是否予以準(zhǔn)許。

第十九條 患者一方請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)根據(jù)醫(yī)療損害后果、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療損害后果中的責(zé)任程度及醫(yī)療損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系，并結(jié)合醫(yī)療科學(xué)發(fā)展水平、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、醫(yī)療條件及患者個(gè)體差異等因素，確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的損害賠償責(zé)任。

第二十條 患者一方請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)確屬違約，且雙方當(dāng)事人對于違約責(zé)任有明確約定的，從其約定。雙方當(dāng)事人未明確約定相應(yīng)責(zé)任的，可依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》，并參照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的相應(yīng)責(zé)任。

第二十一條 醫(yī)患雙方經(jīng)衛(wèi)生行政部門、人民調(diào)解委員會等具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)。當(dāng)事人可以依法申請有管轄權(quán)的人民法院確認(rèn)其效力；非因法定事由，不得請求撤銷、解除、變更協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效。

第二十二條 對因同一醫(yī)療行為發(fā)生新的損害后果，人民法院生效裁判未曾處理，或醫(yī)患雙方原達(dá)成的協(xié)議未曾約定的，患者一方可依法另行起訴。

第二十三條 本意見自2010年7月1日起施行。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，從其規(guī)定。