第一篇：江蘇省高級人民法院民一庭婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會綜述

江蘇省高級人民法院民一庭婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會綜述（2005）

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發(fā)布時間：2008-8-8 閱讀：395次

2005年5月12日到13日，省法院民一庭在徐州召開了蘇北片婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會。徐州、鹽城、連云港、淮安、宿遷、南京、常州市中院民一庭庭長及部分基層人民法院民一庭庭長及部分審判骨干、省法院民一庭負(fù)責(zé)人和審判長參加了本次研討會。會議主要圍繞全省各地法院在審理婚姻家庭案件中所遇到的涉及當(dāng)事人民事行為能力認(rèn)定、彩禮、離婚、探望權(quán)、夫妻共同財產(chǎn)、夫妻共同債務(wù)等幾大類問題展開了討論。現(xiàn)將研討會討論情況綜述如下，供全省法院民一庭系統(tǒng)在實踐中參考。

一、關(guān)于民事行為能力

離婚訴訟中，當(dāng)事人及利害關(guān)系人提出一方當(dāng)事人患有精神疾病，人民法院認(rèn)為有必要認(rèn)定其是否為限制民事行為能力人的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序進(jìn)行認(rèn)定。但是，在審判實踐中，法官明顯感覺一方當(dāng)事人患有精神疾病，但當(dāng)事人及利害關(guān)系人均怠于履行義務(wù)，不申請人民法院對當(dāng)事人的民事行為能力進(jìn)行鑒定，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？

與會代表認(rèn)為，當(dāng)事人的民事行為能力決定了當(dāng)事人的訴訟能力。如果審理中明顯感覺一方當(dāng)事人的民事行為能力存在缺陷，人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人、利害關(guān)系人進(jìn)行釋明，詢問是否申請對當(dāng)事人的民事行為能力進(jìn)行鑒定。如果當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請確認(rèn)其民事行為能力，人民法院則應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序，先行認(rèn)定當(dāng)事人的民事行為能力。對于當(dāng)事人、利害關(guān)系人拒不申請的情形，與會代表形成兩種意見：

一種意見認(rèn)為，如果當(dāng)事人、利害關(guān)系人拒不申請，人民法院不宜進(jìn)行強(qiáng)制鑒定，應(yīng)當(dāng)依照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第7條的規(guī)定，對于曾進(jìn)行過司法精神病學(xué)鑒定或者醫(yī)院診斷的，可根據(jù)鑒定結(jié)論或者診斷結(jié)果確認(rèn)；未進(jìn)行過司法鑒定或醫(yī)院診斷的，可以參照當(dāng)事人單位或者住所地一般人公認(rèn)的當(dāng)事人精神狀態(tài)直接進(jìn)行認(rèn)定，但以利害關(guān)系人沒有異議為限。

另一種意見認(rèn)為，人民法院應(yīng)當(dāng)以司法精神病學(xué)鑒定為依據(jù)，依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序，先行對離婚案件當(dāng)事人是否具有完全民事行為能力進(jìn)行認(rèn)定。由于當(dāng)事人的民事行為能力涉及到當(dāng)事人的人權(quán)，出于對當(dāng)事人人權(quán)的尊重，人民法院不宜以一般人的普通評價、當(dāng)事人的訴訟意識表達(dá)程度、思維狀態(tài)等模糊標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)。

多數(shù)與會代表傾向于第一種意見。

二、關(guān)于彩禮

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（二）》（以下簡稱《解釋二》）第十條對彩禮問題進(jìn)行了比較明確的規(guī)定，但是實踐中仍然存在著許多具體問題：

一是彩禮的范圍。《解釋二》雖然明確規(guī)定了彩禮返還，但對彩禮范圍未予明確。除了金錢之外，實物是否也可納入彩禮的范圍？多數(shù)代表認(rèn)為，金錢與實物雖然表現(xiàn)形式不同，但性質(zhì)相同，均可以成為彩禮，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)氐木唧w情況以及客觀案情進(jìn)行認(rèn)定。如果當(dāng)?shù)赜胁识Y給付的習(xí)俗，且給付的金錢數(shù)額較大，或者給付的實物價值較高，均可以認(rèn)定為彩禮。至于達(dá)到多大的數(shù)額或者多高的價值，由人民法院結(jié)合各地的經(jīng)濟(jì)狀況等實際情況酌情確定。

二是返還彩禮訴訟當(dāng)事人的范圍。實際生活中，彩禮問題比較復(fù)雜。返還彩禮訴訟的當(dāng)事人如何列，誰為彩禮返還的義務(wù)人，實踐中爭議較大。

多數(shù)意見認(rèn)為，如果男女雙方未辦理結(jié)婚手續(xù)，一方當(dāng)事人提起彩禮返還之訴的，由于彩禮的給付人與收受人并不僅限于同居雙方，還可能包括同居雙方的父母或者其他近親屬；彩禮的用途上，既有可能是同居當(dāng)事人所用，也有可能為雙方家庭所用。因此，可以列直接給付人、收受人為案件當(dāng)事人，彩禮返還義務(wù)人為實際收受人，不僅限于男女當(dāng)事人。這樣既符合實際的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，也利于真正解決糾紛。如果男女雙方辦理結(jié)婚手續(xù)后，一方當(dāng)事人提起離婚訴訟，并在離婚訴訟中要求返還彩禮的，由于離婚案件審理過程中除非法律另有特別規(guī)定，一般不列第三人，故不應(yīng)列彩禮的實際給付人、收受人為當(dāng)事人。因彩禮的給付實際是以男女雙方為利益對象或者代表，故應(yīng)以婚姻當(dāng)事人為彩禮的返還義務(wù)人。一方以不是彩禮的實際給付人或者不是彩禮的實際收受人為抗辯，拒不返還彩禮的，人民法院不予采信。

少數(shù)意見認(rèn)為，離婚案件中不宜列男女雙方的父母或者其他近親屬等彩禮實際給付人、收受人為案件當(dāng)事人，在離婚訴訟中不處理彩禮返還問題，可以告知當(dāng)事人在離婚案件結(jié)束之后，就彩禮返還另行訴訟。

多數(shù)代表傾向于第一種意見。

三是返還尺度的掌握。代表們一致認(rèn)為，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人同居時間長短或者結(jié)婚時間長短、雙方的家庭狀況、財產(chǎn)用途去向、有無子女、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)條件等具體情況，酌情全部或者部分返還。

四是“生活困難”的認(rèn)定。《解釋二》規(guī)定“婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的”，應(yīng)當(dāng)返還彩禮。但對“生活困難”如何理解，實踐中有不同意見。實踐中如何把握“生活困難”標(biāo)準(zhǔn)，與會代表形成兩種意見：

一種意見認(rèn)為，《解釋二》規(guī)定的“生活困難”是一種相對困難，即因彩禮的給付使得給付人的生活與給付之前發(fā)生巨大變化，相對于原來的生活條件而言，生活變得相對困難的，即使雙方結(jié)婚后又離婚的，也應(yīng)當(dāng)返還彩禮。如果以絕對困難作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易造成對給付方的不公，使得當(dāng)事人的利益無法得到真正的保護(hù)。

另一種意見認(rèn)為，給付彩禮的目的是為了締結(jié)婚姻關(guān)系。男女雙方在締結(jié)婚姻關(guān)系之后，彩禮給付的目的已經(jīng)實現(xiàn)，原則上收受方已經(jīng)無須返還彩禮。如果以生活困難作為參考因素，所體現(xiàn)的是法律及審判實踐對生活確有困難的當(dāng)事人的幫助。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《解釋一》）第二十七條對《婚姻法》第四十二條規(guī)定的“一方生活困難”解釋為“依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏健保蕪牧⒎ū疽馍险f，《解釋二》第十條規(guī)定的“生活困難”，應(yīng)屬絕對困難，即以因彩禮的給付導(dǎo)致給付人無法維持當(dāng)?shù)刈罨镜纳钏綖榍疤帷＿@也與《解釋一》第二十七條精神相吻合。與會大多數(shù)代表同意這種意見。

五是離婚案件中一方起訴離婚，另一方提出返還彩禮的，是否作為反訴處理。大多數(shù)代表認(rèn)為，離婚案件屬于復(fù)合之訴，當(dāng)事人返還彩禮的請求，不作為反訴處理。但返還彩禮部分的訴訟費用應(yīng)由提出返還請求的當(dāng)事人預(yù)繳。

三、關(guān)于離婚

（一）關(guān)于騙取結(jié)婚證案件的處理

目前在實踐當(dāng)中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況：當(dāng)事人未按婚姻登記條例的規(guī)定，親自辦理結(jié)婚登記；或者當(dāng)事人由于未達(dá)到法定婚齡，而冒用他人名義登記或用虛假的姓名登記結(jié)婚，而民政部門由于審查不嚴(yán)給當(dāng)事人頒發(fā)了結(jié)婚證。

如果是前一種情況，當(dāng)事人如以登記程序違法而要求法院撤銷結(jié)婚登記或宣布登記無效的，該請求不屬于民事案件審查范圍，人民法院可告知當(dāng)事人通過行政途徑解決。如果當(dāng)事人拒絕通過行政途徑解決的，不影響人民法院對當(dāng)事人婚姻效力的認(rèn)定。

如果是后一種情況，則存在著登記主體與真實同居生活主體不一致的情況。對結(jié)婚證如何認(rèn)定與處理？民政部門認(rèn)為，只有符合婚姻法規(guī)定的可撤銷婚姻，民政部門才撤銷結(jié)婚登記，此外，如果因當(dāng)事人弄虛作假而騙取結(jié)婚證的，應(yīng)由法院處理。對此，代表們討論認(rèn)為，只要民政部門頒發(fā)了結(jié)婚證，應(yīng)推定登記婚合法有效。法院審理離婚案件，也應(yīng)當(dāng)以結(jié)婚證上登記主體為離婚當(dāng)事人。如果當(dāng)事人提出自己姓名被他人冒用而要求撤銷結(jié)婚證，或者以虛假名義登記結(jié)婚的雙方要求撤銷結(jié)婚證的，都不屬民事案件審查范圍。

人民法院在審理離婚案件中發(fā)現(xiàn)離婚的主體非結(jié)婚證上登記的主體時，不應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人為登記婚。而應(yīng)以真實同居主體之間是事實婚姻關(guān)系或同居關(guān)系作相應(yīng)處理。

（二）關(guān)于男女雙方起訴離婚前所達(dá)成的離婚協(xié)議中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的約定效力的認(rèn)定

與會代表一致認(rèn)為，離婚前男女雙方所達(dá)成的離婚協(xié)議中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的約定，是以雙方協(xié)議離婚為前提，一方或者雙方為了達(dá)到離婚的目的，可能在子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等方面作出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚的情況下，該協(xié)議沒有生效，對雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力，其中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的約定，不能當(dāng)然作為人民法院處理離婚案件的直接依據(jù)。但是，一般說來，這種協(xié)議有可能是男女雙方對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的底線，如果人民法院的判決遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出這種底線的話，可能會引起雙方矛盾激化，因此，人民法院在處理案件時不妨將之作為子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)處理的參考。

（三）關(guān)于解除同居關(guān)系所形成的債務(wù)的認(rèn)定

“有配偶者與他人同居”，為解除同居關(guān)系，當(dāng)事人以借款形式確定補(bǔ)償金的，類似的借款協(xié)議是否應(yīng)予支持？多數(shù)代表傾向認(rèn)為，由于這種同居關(guān)系是一種非法的人身關(guān)系，不受法律保護(hù)，因此，解除這種同居關(guān)系所承諾的補(bǔ)償，無論由哪一方作出，在性質(zhì)上均屬于不可強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)或債務(wù)，如果能夠查明這種借款是一方為解除這種非法同居關(guān)系，補(bǔ)償對方而出具的，則一方起訴要求其履行的，不應(yīng)支持。如果一方履行后又反悔，向人民法院主張返還的，也不予支持。但如果這種補(bǔ)償侵犯了合法配偶的權(quán)利，合法配偶向法院起訴要求返還的，人民法院應(yīng)予支持。

（四）關(guān)于禁止結(jié)婚的疾病如何掌握

《婚姻法》第十條第（三）項規(guī)定：“婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的”，婚姻關(guān)系無效。該條規(guī)定相當(dāng)原則，實踐中，哪些疾病屬于影響婚姻效力的疾病？遇到此類問題時人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？與會代表一致認(rèn)為，醫(yī)學(xué)是一門發(fā)展的科學(xué)，不同時期，“醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”范圍也不同。實踐中遇到具體問題難以判斷時，人民法院應(yīng)當(dāng)征詢醫(yī)學(xué)專家的意見，結(jié)合醫(yī)學(xué)專家對疾病的意見，對婚姻效力作出相應(yīng)認(rèn)定。

（五）關(guān)于事實婚姻的處理

最高人民法院1989年《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第6條規(guī)定，對于事實婚姻，調(diào)解不成的，一律判決準(zhǔn)予離婚。新婚姻法實施后，該條規(guī)定是否還適用，實踐中有不同認(rèn)識。對此，與會代表一致認(rèn)為，法律在不同歷史時期對事實婚姻態(tài)度是不同的。考慮到事實婚姻形成的具體情況比較復(fù)雜，總體上法律對事實婚姻是不承認(rèn)的，但是，為了保護(hù)婦女兒童的合法權(quán)益，法律有條件地承認(rèn)事實婚姻。但是，從《解釋一》第五條的規(guī)定來看，一方面法律對事實婚姻的認(rèn)定從寬，另一方面，如果符合事實婚姻構(gòu)成條件，則與合法登記的婚姻同等對待。因此，事實婚姻與合法登記的婚姻處理原則是相同的，可以調(diào)解或判決準(zhǔn)予離婚，也可以判決不準(zhǔn)離婚。

（六）關(guān)于離婚損害賠償?shù)奶幚?/p>

有同志提出，因重婚導(dǎo)致離婚，重婚一方已經(jīng)受到刑事處罰，另一方可否依照《婚姻法》第四十六條的規(guī)定要求重婚方給予離婚損害賠償。對此，與會代表意見基本一致。大家認(rèn)為，《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定，重婚導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償，這種損害賠償不以重婚方是否受到刑罰處罰為條件。一方因重婚給對方造成了巨大的精神傷害，另一方請求精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)支持。而如果不支持當(dāng)事人離婚損害賠償，那么，婚姻法四十六條的規(guī)定將變得無任何意義，故該類訴訟不適用最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事附帶民事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》的規(guī)定。

四、關(guān)于探望權(quán)

《婚姻法》第三十八條以及《解釋一》第二十四、二十五、二十六、三十二條對探望權(quán)作了相對具體的規(guī)定，但是實踐中仍然存在許多問題。

（一）人民法院對探望權(quán)的判決是否以當(dāng)事人明確提出請求為前提

與會代表形成兩種意見：

一種意見認(rèn)為，現(xiàn)代社會，子女是家庭的核心，子女的撫養(yǎng)權(quán)與探望權(quán)往往是男女雙方離婚時爭議的焦點，處理不當(dāng)易導(dǎo)致矛盾激化。因此，在處理離婚案件時，即使雙方當(dāng)事人均未主張?zhí)酵麢?quán)，法官也應(yīng)當(dāng)積極履行釋明義務(wù)，除非當(dāng)事人明確表示無須判明探望權(quán)，否則均應(yīng)當(dāng)在離婚判決時判明。

另一種意見認(rèn)為，法院的判決應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行，不能超出當(dāng)事人請求的范圍。在雙方當(dāng)事人均未主張?zhí)酵麢?quán)的情況下，法官應(yīng)當(dāng)就探望權(quán)問題向當(dāng)事人進(jìn)行釋明。如果當(dāng)事人在法院釋明后仍不主張?zhí)酵麢?quán)的，人民法院則不應(yīng)當(dāng)就探望權(quán)作出判決。當(dāng)事人在離婚后就探望權(quán)發(fā)生爭議的，可以依照《解釋一》第二十四條的規(guī)定，另行起訴。

多數(shù)代表傾向于第二種意見。

（二）人民法院對探望權(quán)的判決內(nèi)容宜粗還是宜細(xì)

實踐中常常會出現(xiàn)這樣的情形：人民法院對探望權(quán)的判決過于詳細(xì)具體，實際執(zhí)行時難于操作；但判決主文過于原則，執(zhí)行時當(dāng)事人又容易產(chǎn)生爭議。人民法院如何把握探望權(quán)判決內(nèi)容，與會代表形成不同意見：

一種意見認(rèn)為，依照法律規(guī)定，發(fā)生探望權(quán)糾紛時，首先應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商解決。人民法院審理期間，也應(yīng)當(dāng)讓雙方盡量化解糾紛，從更有利于子女健康成長的角度出發(fā)，組織雙方當(dāng)事人對探望時間、地點、方式等具體情況進(jìn)行協(xié)商。如果雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商，并能就探望細(xì)節(jié)達(dá)成一致意見的，人民法院可以不對探望細(xì)節(jié)作出判決。如果當(dāng)事人不能自愿協(xié)商，探望權(quán)判決主文的表述應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況決定。一般情況下，探望權(quán)的判決主文不宜過于詳細(xì)。但如果子女年紀(jì)較小，或者雙方當(dāng)事人對探望權(quán)爭議較大，或者雙方矛盾過于尖銳，判決主文宜詳細(xì)具體。但無論“細(xì)”還是“粗”，均應(yīng)以利于子女健康成長、便于雙方當(dāng)事人、易于執(zhí)行為基本原則。

另一種意見認(rèn)為，子女是家庭的核心。對子女的探望權(quán)，不僅涉及到男女雙方當(dāng)事人，還有涉及到男女雙方的大家庭，如果處理不當(dāng)，很有可能使男女雙方、甚至整個大家庭的矛盾升級。因此，人民法院對探望權(quán)的判決應(yīng)當(dāng)盡可能的詳細(xì)、具體，這樣更利于矛盾的解決。

多數(shù)代表傾向于第一種意見。

（三）關(guān)于探望權(quán)發(fā)生的費用負(fù)擔(dān)

審判實踐中往往會有一方當(dāng)事人要求對方當(dāng)事人承擔(dān)因探望子女發(fā)生的費用。對此，有兩種意見，一種意見認(rèn)為，撫養(yǎng)子女方對子女的付出，一般情況下遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對方當(dāng)事人，即使是因撫養(yǎng)子女方的原因，導(dǎo)致了探望方探望費用的增大，也不宜讓撫養(yǎng)子女方承擔(dān)對方因探望子女而發(fā)生的費用，否則，對撫養(yǎng)子女方不公平。另一種意見認(rèn)為，探望權(quán)費用產(chǎn)生的原因較多，有的是因撫養(yǎng)子女方拒不協(xié)助對方行使探望權(quán)，導(dǎo)致探望費用的增加，故法院對此問題不宜作出規(guī)定，由法官根據(jù)個案情況而定。多數(shù)代表同意第二種意見。

五、關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)

隨著社會生活的發(fā)展變化，家庭財產(chǎn)結(jié)構(gòu)也向多元化發(fā)展。《解釋二》對住房補(bǔ)貼、住房公積金、養(yǎng)老保險金、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等進(jìn)行了定性，財產(chǎn)的取得時間對財產(chǎn)性質(zhì)的影響也作了明確的規(guī)定，但是實踐中，如何對財產(chǎn)性質(zhì)進(jìn)行界定，如何分割夫妻共同財產(chǎn)，還存在許多具體問題。研討會中，與會代表就夫妻共同財產(chǎn)中的有關(guān)具體問題進(jìn)行了研討。

（一）關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)中涉及的違章建筑的處理

夫妻共同財產(chǎn)中的違章建筑是否進(jìn)行分割？如何分割？違章建筑所產(chǎn)生的收益如何處理？這些問題也是審判實踐中的難點。

與會代表對違章建筑的處理原則達(dá)成三點共識：第一，要防止通過人民法院的判決將違章建筑合法化的傾向；第二，除非行政機(jī)關(guān)已作出明確認(rèn)定，否則，人民法院不宜在判決書中認(rèn)定建筑物是否為違章建筑；第三，違章建筑的既得收益應(yīng)當(dāng)在離婚案件中作為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割。對于具體問題，與會代表意見不一。

一種意見認(rèn)為，對于違章建筑本身，如果行政部門明確認(rèn)定是違章建筑的，則不納入夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割；如果行政部門尚未明確為違章建筑，從利益平衡上來說，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處理，否則易導(dǎo)致雙方矛盾激化。對于預(yù)期收益，也應(yīng)當(dāng)從平衡雙方利益的角度進(jìn)行分割。

另一種意見認(rèn)為，合法財產(chǎn)方受法律保護(hù)，沒有依法辦理相應(yīng)手續(xù)的違章建筑不受法律保護(hù)。因此，無論行政主管部門是否已明確確認(rèn)為違章建筑，當(dāng)事人請求對違章建筑進(jìn)行分割的，人民法院均不予處理。如果離婚后，當(dāng)事人補(bǔ)辦了相應(yīng)合法手續(xù)，違章建筑成為合法建筑，當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定，另行提出分割主張。對于違章建筑已經(jīng)產(chǎn)生的既得收益，應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割。對于違章建筑可能產(chǎn)生的預(yù)期收益，人民法院不予處理，預(yù)期利益轉(zhuǎn)為現(xiàn)實利益后，當(dāng)事人可另行主張。

多數(shù)代表傾向于第二種意見。

（二）關(guān)于房屋權(quán)屬性質(zhì)的認(rèn)定

代表們普遍認(rèn)為，《婚姻法》確立的法定財產(chǎn)制是夫妻婚后所得共同制，除夫妻個人特有財產(chǎn)和夫妻另有約定外，夫妻雙方或者一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)，均為夫妻共同所有。因此，房屋所有權(quán)的取得時間，應(yīng)當(dāng)是界定該房屋為夫妻共同財產(chǎn)還是一方個人財產(chǎn)的根本依據(jù)。只要婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得所有權(quán)的房屋，無論是登記于一人名下還是雙方名下，原則上均為夫妻共同財產(chǎn)。但是，如果一方當(dāng)事人能夠舉出足夠的證據(jù)，證明房屋系其以婚前個人財產(chǎn)購買，且所有權(quán)登記于個人名下，只是婚后方領(lǐng)取權(quán)屬證書的，該房屋應(yīng)視為一方個人財產(chǎn)在形態(tài)上的轉(zhuǎn)化，仍應(yīng)認(rèn)定為一方個人財產(chǎn)。

（三）關(guān)于一方婚前以個人名義支付首期付款、辦理房貸，婚后以夫妻共同財產(chǎn)支付房貸的房屋性質(zhì)的認(rèn)定及處理 與會代表認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況分別進(jìn)行認(rèn)定。一方婚前以個人名義支付首期房款并辦理房貸，如果婚后取得房屋所有權(quán)，無論登記于一方還是雙方名下，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，離婚時作為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割；對于一方婚前支付的首期付款，可由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務(wù)，由雙方返還。如果所有權(quán)系婚前取得，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合產(chǎn)權(quán)登記情況進(jìn)行認(rèn)定。如果登記于雙方名下，則認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，處理原則同上；如果登記于一方名下，則認(rèn)定為一方個人財產(chǎn)，對于婚后以夫妻共同財產(chǎn)償還的貸款部分，由享有所有權(quán)的一方予以返還；不享有所有權(quán)一方要求分割房屋增值部分相應(yīng)收益的，人民法院應(yīng)予支持。

（四）關(guān)于一方婚前承租公房、婚后以個人財產(chǎn)購買，且登記于一方名下的房屋性質(zhì)的認(rèn)定

《解釋二》明確了一方婚前承租、婚后以夫妻共同財產(chǎn)購買并登記于一方名下的房改房為夫妻共同財產(chǎn)。但如果一方婚前承租、婚后以個人財產(chǎn)購買并登記于一方名下的房改房，性質(zhì)上如何認(rèn)定，解釋未作規(guī)定。實踐中應(yīng)當(dāng)如何處理？

代表們一致認(rèn)為，房改房的出售和價格都受國家房改政策的調(diào)整，夫妻雙方的工齡、職務(wù)、人口等因素均影響到房屋的價格，且一方購買房改房影響到另一方福利政策的再次享有，使得對方失去享受福利購房的可能性。因此，無論是從所有權(quán)取得時間上，還是從房屋的福利性質(zhì)上，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。只是在實際分割時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮出資方的利益。如果一方當(dāng)事人能夠舉出足夠的證據(jù)，證明該房改房的取得完全是利用個人的福利因素取得，與對方?jīng)]有任何關(guān)系，且沒有影響對方享受房改房福利政策的，可以認(rèn)定為一方個人財產(chǎn)。如果購買的房屋系不含福利性質(zhì)的商品房，則依照第（二）項所確定的原則進(jìn)行認(rèn)定。

（五）關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以一方名義在有限責(zé)任公司出資的處理

這個問題是司法實踐中的難點。以一方名義在有限責(zé)任公司的出資如何處理，解決的途徑有兩條：一是另一方承受公司股份，成為公司的股東；二是對公司股權(quán)折價補(bǔ)償。一方如何成為公司的股東，《公司法》第三十五條以及《解釋二》第十六條均有明確的規(guī)定，但該規(guī)定的前提是夫妻雙方就轉(zhuǎn)讓的份額和價款達(dá)成了一致意見。如果夫妻雙方離婚時無法就轉(zhuǎn)讓份額與價款達(dá)成一致意見，人民法院如何處理？與會代表形成兩種意見：

一種意見認(rèn)為，如果夫妻雙方無法達(dá)成一致意見，如條件許可，經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以啟動鑒定程序，確定股權(quán)價值，對另一方當(dāng)事人進(jìn)行折價補(bǔ)償。如果當(dāng)事人不申請鑒定，或者當(dāng)事人雖申請鑒定，但因涉及到公司其他股東等案外人的利益，鑒定無法進(jìn)行的，人民法院可告知當(dāng)事人就公司股權(quán)問題另行訴訟，離婚案件中不予處理。

另一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人無法達(dá)成一致意見時，如果當(dāng)事人申請且具備了鑒定條件，人民法院可以啟動鑒定程序，以確定股權(quán)價值，對另一方進(jìn)行折價補(bǔ)償。如果鑒定無法進(jìn)行的，可以由婚姻當(dāng)事人征求公司其他股東的意見，如果超過半數(shù)的股東同意轉(zhuǎn)讓，其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，股東的配偶可以依照公司法的規(guī)定，成為公司股東；如果過半數(shù)股東既不同意轉(zhuǎn)讓，又不購買該出資額的，視為同意股東配偶成為公司股東。因此，無論夫妻雙方是否達(dá)成一致意見，均參照《解釋二》第十六條的規(guī)定處理。

多數(shù)代表傾向于第二種意見。

六、關(guān)于夫妻雙方對共同財產(chǎn)的平等處理權(quán)

《婚姻法》第十七條第二款規(guī)定：夫妻對共同財產(chǎn)有平等處理權(quán)。《解釋一》第十七條對此作了進(jìn)一步明確。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有決定權(quán)，這是一種當(dāng)然代理權(quán)，第三人可以將此認(rèn)定為夫妻雙方共同意思表示；對于非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)所作出的重要處理決定，雙方須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，取得一致意見。除非他人有理由相信是夫妻共同意思表示，否則該行為是無效的。但是實踐中遇到這樣的問題：夫妻雙方共有的房屋，只登記于一方名下，登記一方未經(jīng)另一方同意將房屋出售與第三人，夫妻另一方起訴要求確認(rèn)房屋買賣合同無效。該房屋買賣合同效力如何認(rèn)定，與會代表形成兩種觀點：

一種觀點認(rèn)為，房屋雖然只登記于一方名下，但屬于夫妻共同財產(chǎn)。夫妻雙方對共同財產(chǎn)享有平等處理權(quán)，一方當(dāng)事人未經(jīng)另一方同意，擅自處分房屋，屬于無權(quán)處分，另一方不予追認(rèn)的，房屋買賣合同無效。

另一種觀點認(rèn)為，從物權(quán)理論角度出發(fā)，買受人沒有義務(wù)審查出讓人是否結(jié)婚、房屋是否為夫妻共同財產(chǎn)的義務(wù)，依照所有權(quán)登記的公示公信力，第三人有理由相信權(quán)屬證書登記人有權(quán)處分房屋，且從保護(hù)交易安全出發(fā)，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定房屋買賣合同有效。如果第三人已取得物權(quán)，應(yīng)予保護(hù)；如果第三人未取得物權(quán)，可向出售人主張違約賠償。

還有一種觀點認(rèn)為，如果夫妻雙方僅此一套房屋且用于居住，應(yīng)認(rèn)定合同無效。如非此種情形，同意第二種意見。

七、關(guān)于夫妻共同債務(wù)

《解釋二》第二十四條規(guī)定“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)，應(yīng)作為共同債務(wù)處理”。根據(jù)該條規(guī)定，判斷夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是看債務(wù)是否于婚姻關(guān)系存續(xù)期間形成。實踐中，一些當(dāng)事人在離婚訴訟時，往往提供親戚朋友出具的債務(wù)“白條”，要求作為夫妻共同債務(wù)由對方共同償還。甚至有些當(dāng)事人為準(zhǔn)備離婚，事先與虛假的債權(quán)人進(jìn)行債務(wù)訴訟，以生效裁判文書已確定的債務(wù)為依據(jù)，在離婚案件中主張權(quán)利。這樣的債務(wù)如何認(rèn)定，實踐中難以把握。因此，與會代表認(rèn)為，如何有效防止虛假債務(wù)，是目前亟須解決的問題。

討論中，有觀點提出，《解釋二》第二十四條是從夫妻債務(wù)的外部關(guān)系而言，從保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益、維護(hù)交易安全的角度所作的規(guī)定。也就是說，只要是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方所欠債務(wù)應(yīng)作為夫妻共同債務(wù)處理，債權(quán)人有權(quán)要求夫妻雙方共同償還。但在夫妻關(guān)系內(nèi)部，如果舉債方要求配偶共同償還債務(wù)，必須要舉證證明這筆債務(wù)是基于雙方共同的意思表示對外所借，或者該債務(wù)是用于共同生活。如果舉債方無法證明，則配偶不應(yīng)承擔(dān)還款義務(wù)。因此，即使夫妻雙方共同對外償還了債務(wù)，夫妻一方在向另一方追償時，也應(yīng)當(dāng)由舉債方承擔(dān)債務(wù)的發(fā)生系基于雙方共同的意思表示，或者債務(wù)系用于共同生活的舉證責(zé)任。

多數(shù)與會代表傾向于這種觀點。

與夫妻共同債務(wù)認(rèn)定相關(guān)的另一問題是，夫妻中的一方因承擔(dān)侵權(quán)賠償而產(chǎn)生的債務(wù)，是作為夫妻共同債務(wù)還是個人債務(wù)？對此，與會代表形成不同意見：

一種意見認(rèn)為，《解釋二》第二十四條是針對財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中形成的債務(wù)作出的規(guī)定，對一方因承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任形成的債務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定，司法解釋沒有明確。對此，債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，根據(jù)不同情況作出認(rèn)定。如果債權(quán)人能證明侵權(quán)人債務(wù)的形成與家庭共同生活有關(guān)，則債務(wù)人的配偶應(yīng)共同償還，比如從事交通運輸，因自己有過錯而致交通事故引起的賠償。但如果侵權(quán)債務(wù)的形成純屬侵權(quán)人個人行為，則其配偶無義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，如因打架斗毆或其他犯罪行為形成的侵權(quán)之債。

另一種意見認(rèn)為，將侵權(quán)之債的形成是否與家庭生活有關(guān)的舉證責(zé)任賦于債權(quán)人，對債權(quán)人而言舉證困難，不利于對債權(quán)人利益的保護(hù)。且由于夫妻財產(chǎn)共同（約定財產(chǎn)制除外），如判定由一方承擔(dān)，客觀上債權(quán)也無法實現(xiàn)。因此，對婚姻關(guān)系期間，因一方侵權(quán)行為所生之債，應(yīng)認(rèn)定為共同債務(wù)，夫妻雙方對外應(yīng)共同償還。夫妻一方承擔(dān)共同償還之責(zé)后，可向?qū)Ψ阶穬敗４藭r，應(yīng)由實施侵權(quán)行為的一方舉證證明債務(wù)的形成與家庭共同生活有關(guān)。如果侵權(quán)一方無法舉證證明，則由侵權(quán)人承擔(dān)返還責(zé)任。

多數(shù)代表同意第二種意見。

八、關(guān)于親子鑒定

與會代表在親子鑒定問題上取得了基本一致的意見。代表們認(rèn)為，親子鑒定應(yīng)當(dāng)以雙方自愿為原則。申請親子鑒定的一方應(yīng)當(dāng)完成相當(dāng)?shù)淖C明義務(wù)。在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其主張相適應(yīng)的證明責(zé)任。只有在申請人完成了行為意義上的舉證責(zé)任，足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，才能夠請求進(jìn)行親子鑒定。在司法實踐中，正確掌握申請親子鑒定一方的證明責(zé)任，合理及時把握行為意義上舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的時機(jī)，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。既不能過分強(qiáng)調(diào)申請一方的證明責(zé)任，也不能輕視或忽略申請一方的證明責(zé)任。總之，要避免親子鑒定的隨意化。在親子鑒定中對于舉證妨礙的認(rèn)定條件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。如果被申請人拒絕做親子鑒定，導(dǎo)致親子關(guān)系無法確認(rèn)的，在同時具備以下條件時，應(yīng)當(dāng)推定對其不利的事實成立：

1、提出申請的一方應(yīng)當(dāng)是亟待撫養(yǎng)和教育的非婚生子女或與非婚生子女共同生活的父母一方；

2、提出申請的一方已經(jīng)完成了與其請求相當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任；

3、被申請人提不出足以推翻親子關(guān)系存在的證據(jù)；

4、被申請人拒絕做親子鑒定。

第二篇：江蘇高院民一庭婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會綜述（本站推薦）

江蘇高院民一庭婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會綜述

【編者按】2005年5月，省法院民一庭在徐州召開了婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會，會上，代表們對實務(wù)中的熱點、難點問題進(jìn)行了充分的交流，現(xiàn)將代表們的研討意見全文刊登，供全省法院參考，歡迎大家提供反饋意見。

婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會綜述

2005年5月12日到13日，省法院民一庭在徐州召開了蘇北片婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會。徐州、鹽城、連云港、淮安、宿遷、南京、常州市中院民一庭庭長及部分基層人民法院民一庭庭長及部分審判骨干、省法院民一庭負(fù)責(zé)人和審判長參加了本次研討會。會議主要圍繞全省各地法院在審理婚姻家庭案件中所遇到的涉及當(dāng)事人民事行為能力認(rèn)定、彩禮、離婚、探望權(quán)、夫妻共同財產(chǎn)、夫妻共同債務(wù)等幾大類問題展開了討論。現(xiàn)將研討會討論情況綜述如下，供全省法院民一庭系統(tǒng)在實踐中參考。

一、關(guān)于民事行為能力

離婚訴訟中，當(dāng)事人及利害關(guān)系人提出一方當(dāng)事人患有精神疾病，人民法院認(rèn)為有必要認(rèn)定其是否為限制民事行為能力人的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序進(jìn)行認(rèn)定。但是，在審判實踐中，法官明顯感覺一方當(dāng)事人患有精神疾病，但當(dāng)事人及利害關(guān)系人均怠于履行義務(wù)，不申請人民法院對當(dāng)事人的民事行為能力進(jìn)行鑒定，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？

與會代表認(rèn)為，當(dāng)事人的民事行為能力決定了當(dāng)事人的訴訟能力。如果審理中明顯感覺一方當(dāng)事人的民事行為能力存在缺陷，人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人、利害關(guān)系人進(jìn)行釋明，詢問是否申請對當(dāng)事人的民事行為能力進(jìn)行鑒定。如果當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請確認(rèn)其民事行為能力，人民法院則應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序，先行認(rèn)定當(dāng)事人的民事行為能力。對于當(dāng)事人、利害關(guān)系人拒不申請的情形，與會代表形成兩種意見：

一種意見認(rèn)為，如果當(dāng)事人、利害關(guān)系人拒不申請，人民法院不宜進(jìn)行強(qiáng)制鑒定，應(yīng)當(dāng)依照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第7條的規(guī)定，對于曾進(jìn)行過司法精神病學(xué)鑒定或者醫(yī)院診斷的，可根據(jù)鑒定結(jié)論或者診斷結(jié)果確認(rèn)；未進(jìn)行過司法鑒定或醫(yī)院診斷的，可以參照當(dāng)事人單位或者住所地一般人公認(rèn)的當(dāng)事人精神狀態(tài)直接進(jìn)行認(rèn)定，但以利害關(guān)系人沒有異議為限。

另一種意見認(rèn)為，人民法院應(yīng)當(dāng)以司法精神病學(xué)鑒定為依據(jù)，依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序，先行對離婚案件當(dāng)事人是否具有完全民事行為能力進(jìn)行認(rèn)定。由于當(dāng)事人的民事行為能力涉及到當(dāng)事人的人權(quán)，出于對當(dāng)事人人權(quán)的尊重，人民法院不宜以一般人的普通評價、當(dāng)事人的訴訟意識表達(dá)程度、思維狀態(tài)等模糊標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)。

多數(shù)與會代表傾向于第一種意見。

二、關(guān)于彩禮

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（二）》（以下簡稱《解釋二》）第十條對彩禮問題進(jìn)行了比較明確的規(guī)定，但是實踐中仍然存在著許多具體問題：

一是彩禮的范圍。《解釋二》雖然明確規(guī)定了彩禮返還，但對彩禮范圍未予明確。除了金錢之外，實物是否也可納入彩禮的范圍？多數(shù)代表認(rèn)為，金錢與實物雖然表現(xiàn)形式不同，但性質(zhì)相同，均可以成為彩禮，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)氐木唧w情況以及客觀案情進(jìn)行認(rèn)定。如果當(dāng)?shù)赜胁识Y給付的習(xí)俗，且給付的金錢數(shù)額較大，或者給付的實物價值較高，均可以認(rèn)定為彩禮。至于達(dá)到多大的數(shù)額或者多高的價值，由人民法院結(jié)合各地的經(jīng)濟(jì)狀況等實際情況酌情確定。

二是返還彩禮訴訟當(dāng)事人的范圍。實際生活中，彩禮問題比較復(fù)雜。返還彩禮訴訟的當(dāng)事人如何列，誰為彩禮返還的義務(wù)人，實踐中爭議較大。

多數(shù)意見認(rèn)為，如果男女雙方未辦理結(jié)婚手續(xù)，一方當(dāng)事人提起彩禮返還之訴的，由于彩禮的給付人與收受人并不僅限于同居雙方，還可能包括同居雙方的父母或者其他近親屬；彩禮的用途上，既有可能是同居當(dāng)事人所用，也有可能為雙方家庭所用。因此，可以列直接給付人、收受人為案件當(dāng)事人，彩禮返還義務(wù)人為實際收受人，不僅限于男女當(dāng)事人。這樣既符合實際的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，也利于真正解決糾紛。如果男女雙方辦理結(jié)婚手續(xù)后，一方當(dāng)事人提起離婚訴訟，并在離婚訴訟中要求返還彩禮的，由于離婚案件審理過程中除非法律另有特別規(guī)定，一般不列第三人，故不應(yīng)列彩禮的實際給付人、收受人為當(dāng)事人。因彩禮的給付實際是以男女雙方為利益對象或者代表，故應(yīng)以婚姻當(dāng)事人為彩禮的返還義務(wù)人。一方以不是彩禮的實際給付人或者不是彩禮的實際收受人為抗辯，拒不返還彩禮的，人民法院不予采信。

少數(shù)意見認(rèn)為，離婚案件中不宜列男女雙方的父母或者其他近親屬等彩禮實際給付人、收受人為案件當(dāng)事人，在離婚訴訟中不處理彩禮返還問題，可以告知當(dāng)事人在離婚案件結(jié)束之后，就彩禮返還另行訴訟。

多數(shù)代表傾向于第一種意見。

三是返還尺度的掌握。代表們一致認(rèn)為，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人同居時間長短或者結(jié)婚時間長短、雙方的家庭狀況、財產(chǎn)用途去向、有無子女、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)條件等具體情況，酌情全部或者部分返還。

四是“生活困難”的認(rèn)定。《解釋二》規(guī)定“婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的”，應(yīng)當(dāng)返還彩禮。但對“生活困難”如何理解，實踐中有不同意見。實踐中如何把握“生活困難”標(biāo)準(zhǔn)，與會代表形成兩種意見： 一種意見認(rèn)為，《解釋二》規(guī)定的“生活困難”是一種相對困難，即因彩禮的給付使得給付人的生活與給付之前發(fā)生巨大變化，相對于原來的生活條件而言，生活變得相對困難的，即使雙方結(jié)婚后又離婚的，也應(yīng)當(dāng)返還彩禮。如果以絕對困難作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易造成對給付方的不公，使得當(dāng)事人的利益無法得到真正的保護(hù)。

另一種意見認(rèn)為，給付彩禮的目的是為了締結(jié)婚姻關(guān)系。男女雙方在締結(jié)婚姻關(guān)系之后，彩禮給付的目的已經(jīng)實現(xiàn)，原則上收受方已經(jīng)無須返還彩禮。如果以生活困難作為參考因素，所體現(xiàn)的是法律及審判實踐對生活確有困難的當(dāng)事人的幫助。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《解釋一》）第二十七條對《婚姻法》第四十二條規(guī)定的“一方生活困難”解釋為“依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏健保蕪牧⒎ū疽馍险f，《解釋二》第十條規(guī)定的“生活困難”，應(yīng)屬絕對困難，即以因彩禮的給付導(dǎo)致給付人無法維持當(dāng)?shù)刈罨镜纳钏綖榍疤帷＿@也與《解釋一》第二十七條精神相吻合。與會大多數(shù)代表同意這種意見。

五是離婚案件中一方起訴離婚，另一方提出返還彩禮的，是否作為反訴處理。大多數(shù)代表認(rèn)為，離婚案件屬于復(fù)合之訴，當(dāng)事人返還彩禮的請求，不作為反訴處理。但返還彩禮部分的訴訟費用應(yīng)由提出返還請求的當(dāng)事人預(yù)繳。

三、關(guān)于離婚

（一）關(guān)于騙取結(jié)婚證案件的處理

目前在實踐當(dāng)中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況：當(dāng)事人未按婚姻登記條例的規(guī)定，親自辦理結(jié)婚登記；或者當(dāng)事人由于未達(dá)到法定婚齡，而冒用他人名義登記或用虛假的姓名登記結(jié)婚，而民政部門由于審查不嚴(yán)給當(dāng)事人頒發(fā)了結(jié)婚證。

如果是前一種情況，當(dāng)事人如以登記程序違法而要求法院撤銷結(jié)婚登記或宣布登記無效的，該請求不屬于民事案件審查范圍，人民法院可告知當(dāng)事人通過行政途徑解決。如果當(dāng)事人拒絕通過行政途徑解決的，不影響人民法院對當(dāng)事人婚姻效力的認(rèn)定。

如果是后一種情況，則存在著登記主體與真實同居生活主體不一致的情況。對結(jié)婚證如何認(rèn)定與處理？民政部門認(rèn)為，只有符合婚姻法規(guī)定的可撤銷婚姻，民政部門才撤銷結(jié)婚登記，此外，如果因當(dāng)事人弄虛作假而騙取結(jié)婚證的，應(yīng)由法院處理。對此，代表們討論認(rèn)為，只要民政部門頒發(fā)了結(jié)婚證，應(yīng)推定登記婚合法有效。法院審理離婚案件，也應(yīng)當(dāng)以結(jié)婚證上登記主體為離婚當(dāng)事人。如果當(dāng)事人提出自己姓名被他人冒用而要求撤銷結(jié)婚證，或者以虛假名義登記結(jié)婚的雙方要求撤銷結(jié)婚證的，都不屬民事案件審查范圍。人民法院在審理離婚案件中發(fā)現(xiàn)離婚的主體非結(jié)婚證上登記的主體時，不應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人為登記婚。而應(yīng)以真實同居主體之間是事實婚姻關(guān)系或同居關(guān)系作相應(yīng)處理。

（二）關(guān)于男女雙方起訴離婚前所達(dá)成的離婚協(xié)議中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的約定效力的認(rèn)定

與會代表一致認(rèn)為，離婚前男女雙方所達(dá)成的離婚協(xié)議中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的約定，是以雙方協(xié)議離婚為前提，一方或者雙方為了達(dá)到離婚的目的，可能在子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等方面作出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚的情況下，該協(xié)議沒有生效，對雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力，其中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的約定，不能當(dāng)然作為人民法院處理離婚案件的直接依據(jù)。但是，一般說來，這種協(xié)議有可能是男女雙方對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的底線，如果人民法院的判決遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出這種底線的話，可能會引起雙方矛盾激化，因此，人民法院在處理案件時不妨將之作為子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)處理的參考。

（三）關(guān)于解除同居關(guān)系所形成的債務(wù)的認(rèn)定

“有配偶者與他人同居”，為解除同居關(guān)系，當(dāng)事人以借款形式確定補(bǔ)償金的，類似的借款協(xié)議是否應(yīng)予支持？多數(shù)代表傾向認(rèn)為，由于這種同居關(guān)系是一種非法的人身關(guān)系，不受法律保護(hù)，因此，解除這種同居關(guān)系所承諾的補(bǔ)償，無論由哪一方作出，在性質(zhì)上均屬于不可強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)或債務(wù)，如果能夠查明這種借款是一方為解除這種非法同居關(guān)系，補(bǔ)償對方而出具的，則一方起訴要求其履行的，不應(yīng)支持。如果一方履行后又反悔，向人民法院主張返還的，也不予支持。但如果這種補(bǔ)償侵犯了合法配偶的權(quán)利，合法配偶向法院起訴要求返還的，人民法院應(yīng)予支持。

（四）關(guān)于禁止結(jié)婚的疾病如何掌握

《婚姻法》第十條第（三）項規(guī)定：“婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的”，婚姻關(guān)系無效。該條規(guī)定相當(dāng)原則，實踐中，哪些疾病屬于影響婚姻效力的疾病？遇到此類問題時人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？與會代表一致認(rèn)為，醫(yī)學(xué)是一門發(fā)展的科學(xué)，不同時期，“醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”范圍也不同。實踐中遇到具體問題難以判斷時，人民法院應(yīng)當(dāng)征詢醫(yī)學(xué)專家的意見，結(jié)合醫(yī)學(xué)專家對疾病的意見，對婚姻效力作出相應(yīng)認(rèn)定。

（五）關(guān)于事實婚姻的處理 最高人民法院1989年《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第6條規(guī)定，對于事實婚姻，調(diào)解不成的，一律判決準(zhǔn)予離婚。新婚姻法實施后，該條規(guī)定是否還適用，實踐中有不同認(rèn)識。對此，與會代表一致認(rèn)為，法律在不同歷史時期對事實婚姻態(tài)度是不同的。考慮到事實婚姻形成的具體情況比較復(fù)雜，總體上法律對事實婚姻是不承認(rèn)的，但是，為了保護(hù)婦女兒童的合法權(quán)益，法律有條件地承認(rèn)事實婚姻。但是，從《解釋一》第五條的規(guī)定來看，一方面法律對事實婚姻的認(rèn)定從寬，另一方面，如果符合事實婚姻構(gòu)成條件，則與合法登記的婚姻同等對待。因此，事實婚姻與合法登記的婚姻處理原則是相同的，可以調(diào)解或判決準(zhǔn)予離婚，也可以判決不準(zhǔn)離婚。

（六）關(guān)于離婚損害賠償?shù)奶幚?/p>

有同志提出，因重婚導(dǎo)致離婚，重婚一方已經(jīng)受到刑事處罰，另一方可否依照《婚姻法》第四十六條的規(guī)定要求重婚方給予離婚損害賠償。對此，與會代表意見基本一致。大家認(rèn)為，《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定，重婚導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償，這種損害賠償不以重婚方是否受到刑罰處罰為條件。一方因重婚給對方造成了巨大的精神傷害，另一方請求精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)支持。而如果不支持當(dāng)事人離婚損害賠償，那么，婚姻法四十六條的規(guī)定將變得無任何意義，故該類訴訟不適用最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事附帶民事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》的規(guī)定。

四、關(guān)于探望權(quán)

《婚姻法》第三十八條以及《解釋一》第二十四、二十五、二十六、三十二條對探望權(quán)作了相對具體的規(guī)定，但是實踐中仍然存在許多問題。

（一）人民法院對探望權(quán)的判決是否以當(dāng)事人明確提出請求為前提

與會代表形成兩種意見：

一種意見認(rèn)為，現(xiàn)代社會，子女是家庭的核心，子女的撫養(yǎng)權(quán)與探望權(quán)往往是男女雙方離婚時爭議的焦點，處理不當(dāng)易導(dǎo)致矛盾激化。因此，在處理離婚案件時，即使雙方當(dāng)事人均未主張?zhí)酵麢?quán)，法官也應(yīng)當(dāng)積極履行釋明義務(wù)，除非當(dāng)事人明確表示無須判明探望權(quán)，否則均應(yīng)當(dāng)在離婚判決時判明。

另一種意見認(rèn)為，法院的判決應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行，不能超出當(dāng)事人請求的范圍。在雙方當(dāng)事人均未主張?zhí)酵麢?quán)的情況下，法官應(yīng)當(dāng)就探望權(quán)問題向當(dāng)事人進(jìn)行釋明。如果當(dāng)事人在法院釋明后仍不主張?zhí)酵麢?quán)的，人民法院則不應(yīng)當(dāng)就探望權(quán)作出判決。當(dāng)事人在離婚后就探望權(quán)發(fā)生爭議的，可以依照《解釋一》第二十四條的規(guī)定，另行起訴

多數(shù)代表傾向于第二種意見。

（二）人民法院對探望權(quán)的判決內(nèi)容宜粗還是宜細(xì)

實踐中常常會出現(xiàn)這樣的情形：人民法院對探望權(quán)的判決過于詳細(xì)具體，實際執(zhí)行時難于操作；但判決主文過于原則，執(zhí)行時當(dāng)事人又容易產(chǎn)生爭議。人民法院如何把握探望權(quán)判決內(nèi)容，與會代表形成不同意見：

一種意見認(rèn)為，依照法律規(guī)定，發(fā)生探望權(quán)糾紛時，首先應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商解決。人民法院審理期間，也應(yīng)當(dāng)讓雙方盡量化解糾紛，從更有利于子女健康成長的角度出發(fā)，組織雙方當(dāng)事人對探望時間、地點、方式等具體情況進(jìn)行協(xié)商。如果雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商，并能就探望細(xì)節(jié)達(dá)成一致意見的，人民法院可以不對探望細(xì)節(jié)作出判決。如果當(dāng)事人不能自愿協(xié)商，探望權(quán)判決主文的表述應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況決定。一般情況下，探望權(quán)的判決主文不宜過于詳細(xì)。但如果子女年紀(jì)較小，或者雙方當(dāng)事人對探望權(quán)爭議較大，或者雙方矛盾過于尖銳，判決主文宜詳細(xì)具體。但無論“細(xì)”還是“粗”，均應(yīng)以利于子女健康成長、便于雙方當(dāng)事人、易于執(zhí)行為基本原則。

另一種意見認(rèn)為，子女是家庭的核心。對子女的探望權(quán)，不僅涉及到男女雙方當(dāng)事人，還有涉及到男女雙方的大家庭，如果處理不當(dāng)，很有可能使男女雙方、甚至整個大家庭的矛盾升級。因此，人民法院對探望權(quán)的判決應(yīng)當(dāng)盡可能的詳細(xì)、具體，這樣更利于矛盾的解決。

多數(shù)代表傾向于第一種意見。

（三）關(guān)于探望權(quán)發(fā)生的費用負(fù)擔(dān)

審判實踐中往往會有一方當(dāng)事人要求對方當(dāng)事人承擔(dān)因探望子女發(fā)生的費用。對此，有兩種意見，一種意見認(rèn)為，撫養(yǎng)子女方對子女的付出，一般情況下遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對方當(dāng)事人，即使是因撫養(yǎng)子女方的原因，導(dǎo)致了探望方探望費用的增大，也不宜讓撫養(yǎng)子女方承擔(dān)對方因探望子女而發(fā)生的費用，否則，對撫養(yǎng)子女方不公平。另一種意見認(rèn)為，探望權(quán)費用產(chǎn)生的原因較多，有的是因撫養(yǎng)子女方拒不協(xié)助對方行使探望權(quán)，導(dǎo)致探望費用的增加，故法院對此問題不宜作出規(guī)定，由法官根據(jù)個案情況而定。多數(shù)代表同意第二種意見。

五、關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)

隨著社會生活的發(fā)展變化，家庭財產(chǎn)結(jié)構(gòu)也向多元化發(fā)展。《解釋二》對住房補(bǔ)貼、住房公積金、養(yǎng)老保險金、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等進(jìn)行了定性，財產(chǎn)的取得時間對財產(chǎn)性質(zhì)的影響也作了明確的規(guī)定，但是實踐中，如何對財產(chǎn)性質(zhì)進(jìn)行界定，如何分割夫妻共同財產(chǎn)，還存在許多具體問題。研討會中，與會代表就

夫妻共同財產(chǎn)中的有關(guān)具體問題進(jìn)行了研討。

（一）關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)中涉及的違章建筑的處理

夫妻共同財產(chǎn)中的違章建筑是否進(jìn)行分割？如何分割？違章建筑所產(chǎn)生的收益如何處理？這些問題也是審判實踐中的難點。

與會代表對違章建筑的處理原則達(dá)成三點共識：第一，要防止通過人民法院的判決將違章建筑合法化的傾向；第二，除非行政機(jī)關(guān)已作出明確認(rèn)定，否則，人民法院不宜在判決書中認(rèn)定建筑物是否為違章建筑；第三，違章建筑的既得收益應(yīng)當(dāng)在離婚案件中作為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割。對于具體問題，與會代表意見不一。

一種意見認(rèn)為，對于違章建筑本身，如果行政部門明確認(rèn)定是違章建筑的，則不納入夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割；如果行政部門尚未明確為違章建筑，從利益平衡上來說，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處理，否則易導(dǎo)致雙方矛盾激化。

對于預(yù)期收益，也應(yīng)當(dāng)從平衡雙方利益的角度進(jìn)行分割。另一種意見認(rèn)為，合法財產(chǎn)方受法律保護(hù)，沒有依法辦理相應(yīng)手續(xù)的違章建筑不受法律保護(hù)。因此，無論行政主管部門是否已明確確認(rèn)為違章建筑，當(dāng)事人請求對違章建筑進(jìn)行分割的，人民法院均不予處理。如果離婚后，當(dāng)事人補(bǔ)辦了相應(yīng)合法手續(xù)，違章建筑成為合法建筑，當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定，另行提出分割主張。對于違章建筑已經(jīng)產(chǎn)生的既得收益，應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割。對于違章建筑可能產(chǎn)生的預(yù)期收益，人民法院不予處理，預(yù)期利益轉(zhuǎn)為現(xiàn)實利益后，當(dāng)事人可另行主張。

多數(shù)代表傾向于第二種意見。

（二）關(guān)于房屋權(quán)屬性質(zhì)的認(rèn)定

代表們普遍認(rèn)為，《婚姻法》確立的法定財產(chǎn)制是夫妻婚后所得共同制，除夫妻個人特有財產(chǎn)和夫妻另有約定外，夫妻雙方或者一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)，均為夫妻共同所有。因此，房屋所有權(quán)的取得時間，應(yīng)當(dāng)是界定該房屋為夫妻共同財產(chǎn)還是一方個人財產(chǎn)的根本依據(jù)。只要婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得所有權(quán)的房屋，無論是登記于一人名下還是雙方名下，原則上均為夫妻共同財產(chǎn)。但是，如果一方當(dāng)事人能夠舉出足夠的證據(jù)，證明房屋系其以婚前個人財產(chǎn)購買，且所有權(quán)登記于個人名下，只是婚后方領(lǐng)取權(quán)屬證書的，該房屋應(yīng)視為一方個人財產(chǎn)在形態(tài)上的轉(zhuǎn)化，仍應(yīng)認(rèn)定為一方個人財產(chǎn)。

（三）關(guān)于一方婚前以個人名義支付首期付款、辦理房貸，婚后以夫妻共同財產(chǎn)支付房貸的房屋性質(zhì)的認(rèn)定及處理與會代表認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況分別進(jìn)行認(rèn)定。

一方婚前以個人名義支付首期房款并辦理房貸，如果婚后取得房屋所有權(quán)，無論登記于一方還是雙方名下，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，離婚時作為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割；對于一方婚前支付的首期付款，可由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務(wù)，由雙方返還。如果所有權(quán)系婚前取得，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合產(chǎn)權(quán)登記情況進(jìn)行認(rèn)定。如果登記于雙方名下，則認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，處理原則同上；如果登記于一方名下，則認(rèn)定為一方個人財產(chǎn)，對于婚后以夫妻共同財產(chǎn)償還的貸款部分，由享有所有權(quán)的一方予以返還；不享有所有權(quán)一方要求分割房屋增值部分相應(yīng)收益的，人民法院應(yīng)予支持。

（四）關(guān)于一方婚前承租公房、婚后以個人財產(chǎn)購買，且登記于一方名下的房屋性質(zhì)的認(rèn)定

《解釋二》明確了一方婚前承租、婚后以夫妻共同財產(chǎn)購買并登記于一方名下的房改房為夫妻共同財產(chǎn)。但如果一方婚前承租、婚后以個人財產(chǎn)購買并登記于一方名下的房改房，性質(zhì)上如何認(rèn)定，解釋未作規(guī)定。實踐中應(yīng)當(dāng)如何處理？

代表們一致認(rèn)為，房改房的出售和價格都受國家房改政策的調(diào)整，夫妻雙方的工齡、職務(wù)、人口等因素均影響到房屋的價格，且一方購買房改房影響到另一方福利政策的再次享有，使得對方失去享受福利購房的可能性。因此，無論是從所有權(quán)取得時間上，還是從房屋的福利性質(zhì)上，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。只是在實際分割時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮出資方的利益。如果一方當(dāng)事人能夠舉出足夠的證據(jù)，證明該房改房的取得完全是利用個人的福利因素取得，與對方?jīng)]有任何關(guān)系，且沒有影響對方享受房改房福利政策的，可以認(rèn)定為一方個人財產(chǎn)。如果購買的房屋系不含福利性質(zhì)的商品房，則依照第（二）項所確定的原則進(jìn)行認(rèn)定。

（五）關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以一方名義在有限責(zé)任公司出資的處理

這個問題是司法實踐中的難點。以一方名義在有限責(zé)任公司的出資如何處理，解決的途徑有兩條：一是另一方承受公司股份，成為公司的股東；二是對公司股權(quán)折價補(bǔ)償。一方如何成為公司的股東，《公司法》第三十五條以及《解釋二》第十六條均有明確的規(guī)定，但該規(guī)定的前提是夫妻雙方就轉(zhuǎn)讓的份額和價款達(dá)成了一致意見。如果夫妻雙方離婚時無法就轉(zhuǎn)讓份額與價款達(dá)成一致意見，人民法院如何處理？與會代表形成兩種意見：

一種意見認(rèn)為，如果夫妻雙方無法達(dá)成一致意見，如條件許可，經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以啟動鑒定程序，確定股權(quán)價值，對另一方當(dāng)事人進(jìn)行折價補(bǔ)償。如果當(dāng)事人不申請鑒定，或者當(dāng)事人雖申請鑒定，但因涉及到公司其他股東等案外人的利益，鑒定無法進(jìn)行的，人民法院可告知當(dāng)事人就公司股權(quán)問題另行訴訟，離婚案件中不予處理。

另一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人無法達(dá)成一致意見時，如果當(dāng)事人申請且具備了鑒定條件，人民法院可以啟動鑒定程序，以確定股權(quán)價值，對另一方進(jìn)行折價補(bǔ)償。如果鑒定無法進(jìn)行的，可以由婚姻當(dāng)事人征求公司其他股東的意見，如果超過半數(shù)的股東同意轉(zhuǎn)讓，其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，股東的配偶可以依照公司法的規(guī)定，成為公司股東；如果過半數(shù)股東既不同意轉(zhuǎn)讓，又不購買該出資額的，視為同意股東配偶成為公司股東。因此，無論夫妻雙方是否達(dá)成一致意見，均參照《解釋二》第十六條的規(guī)定處理。

多數(shù)代表傾向于第二種意見。

六、關(guān)于夫妻雙方對共同財產(chǎn)的平等處理權(quán)

《婚姻法》第十七條第二款規(guī)定：夫妻對共同財產(chǎn)有平等處理權(quán)。《解釋一》第十七條對此作了進(jìn)一步明確。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有決定權(quán)，這是一種當(dāng)然代理權(quán)，第三人可以將此認(rèn)定為夫妻雙方共同意思表示；對于非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)所作出的重要處理決定，雙方須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，取得一致意見。除非他人有理由相信是夫妻共同意思表示，否則該行為是無效的。但是實踐中遇到這樣的問題：夫妻雙方共有的房屋，只登記于一方名下，登記一方未經(jīng)另一方同意將房屋出售與第三人，夫妻另一方起訴要求確認(rèn)房屋買賣合同無效。該房屋買賣合同效力如何認(rèn)定，與會代表形成兩種觀點：

一種觀點認(rèn)為，房屋雖然只登記于一方名下，但屬于夫妻共同財產(chǎn)。夫妻雙方對共同財產(chǎn)享有平等處理權(quán)，一方當(dāng)事人未經(jīng)另一方同意，擅自處分房屋，屬于無權(quán)處分，另一方不予追認(rèn)的，房屋買賣合同無效。

另一種觀點認(rèn)為，從物權(quán)理論角度出發(fā)，買受人沒有義務(wù)審查出讓人是否結(jié)婚、房屋是否為夫妻共同財產(chǎn)的義務(wù)，依照所有權(quán)登記的公示公信力，第三人有理由相信權(quán)屬證書登記人有權(quán)處分房屋，且從保護(hù)交易安全出發(fā)，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定房屋買賣合同有效。如果第三人已取得物權(quán)，應(yīng)予保護(hù)；如果第三人未取得物權(quán)，可向出售人主張違約賠償。

還有一種觀點認(rèn)為，如果夫妻雙方僅此一套房屋且用于居住，應(yīng)認(rèn)定合同無效。如非此種情形，同意第二種意見。

七、關(guān)于夫妻共同債務(wù)

《解釋二》第二十四條規(guī)定“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)，應(yīng)作為共同債務(wù)處理”。根據(jù)該條規(guī)定，判斷夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是看債務(wù)是否于婚姻關(guān)系存續(xù)期間形成。實踐中，一些當(dāng)事人在離婚訴訟時，往往提供親戚朋友出具的債務(wù)“白條”，要求作為夫妻共同債務(wù)由對方共同償還。甚至有些當(dāng)事人為準(zhǔn)備離婚，事先與虛假的債權(quán)人進(jìn)行債務(wù)訴訟，以生效裁判文書已確定的債務(wù)為依據(jù)，在離婚案件中主張權(quán)利。這樣的債務(wù)如何認(rèn)定，實踐中難以把握。因此，與會代表認(rèn)為，如何有效防止虛假債務(wù)，是目前亟須解決的問題。

討論中，有觀點提出，《解釋二》第二十四條是從夫妻債務(wù)的外部關(guān)系而言，從保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益、維護(hù)交易安全的角度所作的規(guī)定。也就是說，只要是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方所欠債務(wù)應(yīng)作為夫妻共同債務(wù)處理，債權(quán)人有權(quán)要求夫妻雙方共同償還。但在夫妻關(guān)系內(nèi)部，如果舉債方要求配偶共同償還債務(wù)，必須要舉證證明這筆債務(wù)是基于雙方共同的意思表示對外所借，或者該債務(wù)是用于共同生活。如果舉債方無法證明，則配偶不應(yīng)承擔(dān)還款義務(wù)。因此，即使夫妻雙方共同對外償還了債務(wù)，夫妻一方在向另一方追償時，也應(yīng)當(dāng)由舉債方承擔(dān)債務(wù)的發(fā)生系基于雙方共同的意思表示，或者債務(wù)系用于共同生活的舉證責(zé)任。多數(shù)與會代表傾向于這種觀點。

與夫妻共同債務(wù)認(rèn)定相關(guān)的另一問題是，夫妻中的一方因承擔(dān)侵權(quán)賠償而產(chǎn)生的債務(wù)，是作為夫妻共同債務(wù)還是個人債務(wù)？對此，與會代表形成不同意見：

一種意見認(rèn)為，《解釋二》第二十四條是針對財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中形成的債務(wù)作出的規(guī)定，對一方因承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任形成的債務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定，司法解釋沒有明確。對此，債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，根據(jù)不同情況作出認(rèn)定。如果債權(quán)人能證明侵權(quán)人債務(wù)的形成與家庭共同生活有關(guān)，則債務(wù)人的配偶應(yīng)共同償還，比如從事交通運輸，因自己有過錯而致交通事故引起的賠償。但如果侵權(quán)債務(wù)的形成純屬侵權(quán)人個人行為，則其配偶無義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，如因打架斗毆或其他犯罪行為形成的侵權(quán)之債。

另一種意見認(rèn)為，將侵權(quán)之債的形成是否與家庭生活有關(guān)的舉證責(zé)任賦于債權(quán)人，對債權(quán)人而言舉證困難，不利于對債權(quán)人利益的保護(hù)。且由于夫妻財產(chǎn)共同（約定財產(chǎn)制除外），如判定由一方承擔(dān)，客觀上債權(quán)也無法實現(xiàn)。因此，對婚姻關(guān)系期間，因一方侵權(quán)行為所生之債，應(yīng)認(rèn)定為共同債務(wù)，夫妻雙方對外應(yīng)共同償還。夫妻一方承擔(dān)共同償還之責(zé)后，可向?qū)Ψ阶穬敗４藭r，應(yīng)由實施侵權(quán)行為的一方舉證證明債務(wù)的形成與家庭共同生活有關(guān)。如果侵權(quán)一方無法舉證證明，則由侵權(quán)人承擔(dān)返還責(zé)任。

多數(shù)代表同意第二種意見。

八、關(guān)于親子鑒定

與會代表在親子鑒定問題上取得了基本一致的意見。代表們認(rèn)為，親子鑒定應(yīng)當(dāng)以雙方自愿為原則。申請親子鑒定的一方應(yīng)當(dāng)完成相當(dāng)?shù)淖C明義務(wù)。在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其主張相適應(yīng)的證明責(zé)任。只有在申請人完成了行為意義上的舉證責(zé)任，足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，才能夠請求進(jìn)行親子鑒定。在司法實踐中，正確掌握申請親子鑒定一方的證明責(zé)任，合理及時把握行為意義上舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的時機(jī)，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。既不能過分強(qiáng)調(diào)申請一方的證明責(zé)任，也不能輕視或忽略申請一方的證明責(zé)任。總之，要避免親子鑒定的隨意化。在親子鑒定中對于舉證妨礙的認(rèn)定條件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。如果被申請人拒絕做親子鑒定，導(dǎo)致親子關(guān)系無法確認(rèn)的，在同時具備以下條件時，應(yīng)當(dāng)推定對其不利的事實成立：

1、提出申請的一方應(yīng)當(dāng)是亟待撫養(yǎng)和教育的非婚生子女或與非婚生子女共同生活的父母一方；

2、提出申請的一方已經(jīng)完成了與其請求相當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任；

3、被申請人提不出足以推翻親子關(guān)系存在的證據(jù)；

4、被申請人拒絕做親子鑒定。

（執(zhí)筆人：夏正芳、劉悅梅）

第三篇：上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答一

上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答

（一）問題1：一些夫妻離婚后，雙方均不愿履行撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)。由此產(chǎn)生一些問題：如，按照婚姻法有關(guān)規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養(yǎng)”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔(dān)監(jiān)護(hù)之責(zé)；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監(jiān)護(hù)人，只有父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的，才可變更由父母以外的其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。

答：對于第一個問題，我們認(rèn)為，由于祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，是建立在未成年人的父母“無力撫養(yǎng)”的基礎(chǔ)上的。因此，對于父母有能力撫養(yǎng)，而未盡到撫養(yǎng)義務(wù)的，祖父母、外祖父母當(dāng)然可以要求該未成年人的父母履行撫養(yǎng)義務(wù)。而且，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)，屬于不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第20條的規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，民法通則第十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖恚灰笞兏O(jiān)護(hù)關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖恚患纫蟪袚?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，分別審理。”本規(guī)定不僅明確了其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位，對于監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的行為可以起訴，要求其承擔(dān)民事任，而且更進(jìn)一步明確了各種情況下應(yīng)當(dāng)分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規(guī)定來解決。

對于第二個問題涉及的情況，我們認(rèn)為，雖然父母是子女的監(jiān)護(hù)人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們在理解相關(guān)規(guī)定的時候，不僅要對這些規(guī)定作文意解釋，從字面上理解，更應(yīng)當(dāng)對其作目的解釋，結(jié)合法律規(guī)定的目的來認(rèn)識和理解，而不應(yīng)僵化看待法律規(guī)定。法律這樣規(guī)定的目的是為了保護(hù)未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實現(xiàn)其權(quán)利。父母與子女在利害關(guān)系上發(fā)生沖突時，父母如果繼續(xù)作為法定代理人，顯然不能實現(xiàn)法律要保護(hù)未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監(jiān)護(hù)人的順序規(guī)定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67條、第68條的規(guī)定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監(jiān)護(hù)人，而只是在涉及撫養(yǎng)問題的具體訴訟中，因為父母與未成年人存在直接的利害沖突，暫時否認(rèn)父母的監(jiān)護(hù)人和法定代理人資格。當(dāng)然，如果其他有監(jiān)護(hù)資格的人提出變更監(jiān)護(hù)關(guān)系要求的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的程序作出處理。

問題2：減免案件受理費在法律文書中如何表述?閔行法院也提出，對于港幣的返還問題，在法律文書中如何表述? 答：對于案件受理費的減、免問題，應(yīng)當(dāng)在裁決文書中寫明依照法律規(guī)定，應(yīng)該繳納的案件受理費數(shù)額，然后，再寫明根據(jù)當(dāng)事人的申請，決定準(zhǔn)予減收數(shù)額，或者決定準(zhǔn)予免交。對于包括港幣在內(nèi)的外幣的返還問題，根據(jù)我國關(guān)于外匯管理的相關(guān)法律規(guī)定，要求返 還外幣，在現(xiàn)實中可能會導(dǎo)致一些當(dāng)事人不能履行。但是，鑒于外匯市場的匯率也是不斷變動的，在裁判文書中直接寫明兌換基準(zhǔn)日期不一定合適。因此，當(dāng)事人一方要求對方返還外幣，依法可予準(zhǔn)許的，可以直接寫明對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還外幣。不能返還外幣的折算問題，可以由執(zhí)行人員根據(jù)具體情況作出決定。

問題3：對于中國公民加入外國國籍并取了外國姓名，后又在我國參加訴訟的當(dāng)事人，法院在裁判文書中應(yīng)如何表述其姓名?

答：我們認(rèn)為，為了便于人民法院審理案件，同時也有利于人民法院裁判文書得到外國的承認(rèn)和執(zhí)行，對于有中文姓名但定居境外的當(dāng)事人，無論其是否具有中國國籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國使用的姓名。

對于無中文姓名的外籍當(dāng)事人，如果在訴訟中曾以該當(dāng)事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。

另外，對于外國國籍當(dāng)事人的住址等問題的表述，如有必要。也可參照前述辦法處理。

問題4：有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系，雙方以借款形式確定補(bǔ)償金的，是否支持? 答：我們認(rèn)為，這種同居關(guān)系是一種非法的人身關(guān)系，不受法律保護(hù)。因此，為解除這類同居關(guān)系所承諾的“補(bǔ)償”，無論由哪一方作出，在性質(zhì)上均屬于不可強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)或者債務(wù)。如果能夠查明這種“借款”是一方為解除這種非法同居關(guān)系，“補(bǔ)償”對方而出具的，則男一方起訴要求其履行的，不能支持。

問題5：勞動者出差后未歸還預(yù)支差旅費余額，單位要求歸還的，屬勞動爭議還是其他民事糾紛? 答：如勞動者預(yù)支差旅費是基于職務(wù)上的需要，出差費用就應(yīng)由單位負(fù)擔(dān)，出差者僅需提供相關(guān)單據(jù)與單位結(jié)算。因此，這種關(guān)系與基予個人需要向單位借款的性質(zhì)是不同的，不應(yīng)按借款關(guān)系對待。實質(zhì)上它是雙方在履行勞動合同中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動合同履行中勞動者有給付勞動的義務(wù)(出差也是勞動的組成部分)，用人單位則有負(fù)擔(dān)因勞動而發(fā)生的費用的義務(wù)(如供給出差費用等)。故只要查明勞動者確實是預(yù)支差旅費，雙方的糾紛系為結(jié)算因“公”出差費用而發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)作為勞動爭議案件受理。

問題6：在撫育費糾紛中，撫育費的變更應(yīng)當(dāng)從何時起算，有幾種不同意見：(1)從判決生效當(dāng)月起；(2)從判決作出之月起或從案件受理次月起；(3)從變更條件具備之月起。希望統(tǒng)一實踐中的不同做法。

答：我們認(rèn)為，撫育費的變更應(yīng)以發(fā)生了得請求變更撫育費的事實為依據(jù)，而這一事實往往在當(dāng)事人起訴之前就已經(jīng)發(fā)生了。因此，只要確實具備了得變更撫育費的事實，原則上就應(yīng)當(dāng)以該事實發(fā)生之月為變更撫育費的起算點。當(dāng)然，處理具體案件時，還要考慮當(dāng)事人的訴請并結(jié)合其他相關(guān)因素作出合理的判斷。

問題7：在法院決定將反訴與本訴合并審理時，原告未授權(quán)其代理人對反訴事項進(jìn)行代理的，有的法院規(guī)定，原告代理人必須在辦理授權(quán)委托后才能對反訴問題進(jìn)行代理，有的則認(rèn)為應(yīng)由法院依職權(quán)予以處置，若合并審理，則原告代理人不需補(bǔ)辦手續(xù)。另外，被告提出反訴后，若原告未到庭，也未授權(quán)其訴訟代理人處置反訴事項，有的法院對反講部分的審理即作為缺席審理。希望統(tǒng)一做法。

答：我們認(rèn)為，被告提出反訴時，原告的本訴訴訟代理人無處置相應(yīng)事項權(quán)限的，法院應(yīng)當(dāng)征求原告是否補(bǔ)充授權(quán)的意見，合并審理的抉定不能替代原告授權(quán)與否的自由和權(quán)利。原告補(bǔ)充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置相關(guān)反訴事項的，則可以繼續(xù)審理；如經(jīng)過征詢原告意見，原告既不補(bǔ)充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置反訴事項，經(jīng)合法傳喚又不親自到庭參加反訴事項審理的，則可以依法對反訴部分缺席判決。

問題8：區(qū)分所有權(quán)建筑物中，對于侵占全體業(yè)主“公攤面積”部位的行為，受損害業(yè)主以相鄰糾紛為由起訴的，應(yīng)以何種案由來處理? 答：我們認(rèn)為，區(qū)分所有權(quán)房屋中公攤面積部位是由相關(guān)業(yè)主共同享有的，各業(yè)主之間是一種共有關(guān)系，而且，這種共有關(guān)系的內(nèi)容是共有人可以共同合理使用或利用公攤面積部位。因此，共有人中的成員，只要實施了不合理的使用、利用，或者是侵占公攤面積部位的行為，就是侵害了對公攤面積部位享有合法權(quán)利的其他共有人的利益，構(gòu)成侵害財產(chǎn)權(quán)利的一般侵權(quán)行為。因此，此類案件應(yīng)以與侵害財產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)行為相應(yīng)的案由加以處理。

問題9：授權(quán)委托書中僅授權(quán)代理人“代為簽署有關(guān)文書”，而無代為起訴的授權(quán)，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應(yīng)如何處理?如委托代理人主張起訴狀是由原告本人簽署，不能提供證實原告真實簽名的證據(jù)時，又應(yīng)如何處理? 答：我們認(rèn)為，授權(quán)他人代為起訴，必須有明確的授權(quán)。僅授權(quán)“代為簽署有關(guān)文書”的，顯然不包含代為起訴的授權(quán)，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。對于境外當(dāng)事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實性的，應(yīng)當(dāng)提供規(guī)定的公證、認(rèn)證文件，不能提供的，不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)要求其補(bǔ)辦，不能補(bǔ)辦的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

問題10：依據(jù)合同法第114條規(guī)定，約定的違約金過高或者過低的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)相應(yīng)予以減少或者增加。實踐中，一種觀點認(rèn)為，應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第39條：“約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整；另外一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或過低。因此，違約金調(diào)整的尺度應(yīng)如何把握? 答：我們認(rèn)為，違約金是否過高或者過低，本來就是相對于一方違約給對方造成的損害而言的，故而，以違約給對方造成的損害為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或者過低，是解決此類問題的原則。而非違約方遭受的損害，往往也是就合同未履行部分而產(chǎn)生，最高人民法院在前述司法解釋中所稱的“一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為這僅是在遵循前述原則的基礎(chǔ)上，對具體類型的糾紛中如何確定違約金標(biāo)準(zhǔn)的列舉。因此，如當(dāng)事人的損失能夠確定的，可以損失為基準(zhǔn)確定違約金是否過高或者過低；如當(dāng)事人的損失無法確定的，則以不超過合同未履行部分為準(zhǔn)，來確定違約金是否過高或者過低。

問題11：對于分期支付房屋租金的，訴訟時效應(yīng)從約定支付每一期租金之日起計算，還是應(yīng)當(dāng)從整個租賃合同終止時，再開始計算訴訟時效? 答：依據(jù)民法通則的規(guī)定，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計算。約定分期支付租金的，每一期租金都有各自產(chǎn)生的時間，都是一筆獨立的債，債務(wù)人只要未在約定的時間內(nèi)履行該筆債務(wù)，即侵害了債權(quán)人關(guān)于該筆租金享有的權(quán)利，訴訟時效應(yīng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起計算，適用1年的訴訟時效。

問題12：在房屋租賃合同中，承租方不支付租金，出租方便斷電、斷煤(氣)、斷水，是否構(gòu)成先履行抗辯?承租方是否應(yīng)當(dāng)支付出租方斷電、斷煤(氣)、斷水期間的租金? 答：我們認(rèn)為，在租賃合同中，當(dāng)事人既可能約定先付租金后使用租賃物，也可能約定先使用租賃物，然后再付租金，因此，是否構(gòu)成先履行抗辯，須結(jié)合具體案件具體判斷。而且，出租方斷電、斷煤氣、斷水的行為在不同的情況下，也可能包含不同的意思，如以不讓承租方繼續(xù)使用房屋為目的而斷電、斷煤氣、斷水的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是要求解除合同；如以使承租方支付租金為目的的，則構(gòu)成對欠租部分的相應(yīng)抗辯。至于出租方采取前述行為后，承租方應(yīng)否支付相應(yīng)期間租金的問題，我們認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況來分析。當(dāng)斷電等行為尚未根本影響承租方使用房屋的，如以居住為目的的租賃合同，承租人在沒有電的情況下，如果只是使用起來不方便，但仍然能夠?qū)崿F(xiàn)居住目的的，則繼續(xù)使用房屋的承租方僅得相應(yīng)減少租金，而不能完全不支付；如斷電等行為從根本上影響了承租方對房屋的使用的，如以經(jīng)營餐飲為目的租賃房屋的，出租方采取前述行為，必將使承租方不能實現(xiàn)合同目的，此時，承租方就不必繼續(xù)支付該期間的租金。但是在后一種情形下，承租人如果在斷電期間仍然占用了房屋的，則應(yīng)結(jié)合出租方是否要解除臺同、是否已經(jīng)給予其合理的搬出期限等因素，綜合考慮是否應(yīng)給予出租方相應(yīng)的補(bǔ)償。

問題13：未成年人請求支付撫育費的，是否應(yīng)當(dāng)受訴訟時效限制? 答：法律要求義務(wù)人向未成年人支付撫育費的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護(hù)未成年人的生存權(quán)。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢地位的社會現(xiàn)實，有必要給予其特殊保護(hù)。因此，在其未具備完全行為能力以前，請求義務(wù)人支付撫育費的，不受訴訟時效的限制；在其已經(jīng)具備完全民事行為能力后提出追索請求的，則應(yīng)當(dāng)受訴訟時效的限制。

問題14：探望糾紛的案由應(yīng)為“探望權(quán)”糾紛還是“探視權(quán)”糾紛?探望權(quán)的行使到何時為止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請求? 答：修改后的《婚姻法》明確規(guī)定了“探望權(quán)”，而沒有稱“探視權(quán)”，因此，以后關(guān)于探望問題的糾紛，案由應(yīng)統(tǒng)一為“探望權(quán)”糾紛。探望權(quán)的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時終止。

關(guān)于探望權(quán)的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規(guī)定行使探望權(quán)的主體，只是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而“探望權(quán)的規(guī)定是修改后婚姻法新增加的內(nèi)容，主張行使權(quán)利的主體范圍不宜過于擴(kuò)大化，故《解釋》對行使探望權(quán)的主體問題沒有采取將范圍擴(kuò)大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望 4 權(quán)。但考慮到我國的傳統(tǒng)習(xí)慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權(quán)時，探望該未成年人。

問題15：當(dāng)事人起訴要求離婚，經(jīng)審理查明該婚姻實際上屬于無效婚姻的，法院能否主動宣告該婚姻無效?在宣告婚姻無效時，法院對財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述? 答：當(dāng)事人起訴的請求雖然是離婚，但法院查明的事實是該婚姻應(yīng)為無效婚姻的，法院應(yīng)宣告該婚姻無效，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。

問題16：在追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中，一方主張行使探望權(quán)的，可否作為反訴一并處理? 答：我們認(rèn)為，構(gòu)成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標(biāo)的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系與行使探望權(quán)之間不存在吞并、抵消關(guān)系，二者的基礎(chǔ)法律事實、法律關(guān)系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個案件都是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，人民法院可以一并處理。

問題17：在商品房預(yù)售合同糾紛中，當(dāng)事人約定開發(fā)商違約應(yīng)當(dāng)按日向買方支付違約金的，違約金的訴訟時效如何計算。

答：訴訟時效應(yīng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益受到侵害時開始計算。違約行為一經(jīng)發(fā)生，其侵害了債權(quán)人合法權(quán)益的事實即已確定，而違約金無論按日計算還是按月計算，都只是對如何確定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)或計算方式的約定，并不是因為有這種約定而重新產(chǎn)生了新的債務(wù)。違約金的訴訟時效應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道違約行為發(fā)生之日起計算。當(dāng)然，在房屋預(yù)售合同糾紛中，還要充分考慮是否存在訴訟時效中斷、中止的事由。

問題18：按規(guī)定被判決不準(zhǔn)離婚(或申請撤訴、調(diào)解和好)的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。那么被判決不準(zhǔn)離婚后當(dāng)事人未上訴的案件，該“六個月”的起算日期應(yīng)為判決宣告日還是判決生效日?如起訴時尚不滿六個月，但移送給承辦人時或者移送后不久即滿六個月的，是否繼續(xù)審理，如何計算審限? 答：我們認(rèn)為，“六個月”的起算日期應(yīng)當(dāng)自判決生效之日起算。因為在相應(yīng)的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請撤訴和調(diào)解和好”的事實尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實作 為計算“六個月”時段的起點。對于起訴時尚不滿六個月而立案時未注意到，移送時或移送后不久即滿六個月的情況，我們認(rèn)為，從嚴(yán)格執(zhí)法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。

問題19：精神損害賠償是在計算賠償總額(包括精神損失)后根據(jù)雙方過錯比例確定?還是在計算其他物質(zhì)損失后由法官根據(jù)案件情況單獨酌定?如某案中物質(zhì)損失20，000元，原被告雙方當(dāng)事人過錯比例為30％與’70％，精神損失以10，000元計，第一種方案的賠償總額即為(20，000+10，000)×70％，被告賠償為21，000元，按照第二種方案，即為 5 r'20，000元×’70％+精神損失，精神損失酌定為10，000元，即為24，000元。請問哪種方式妥當(dāng)? 答：精神損害賠償可以相對獨立于物質(zhì)損害賠償，并且本身就沒有一個客觀的計算標(biāo)準(zhǔn)，因此，在受害人一方有過錯的情況下，可以視其過錯程度等因素，將其提出的精神損害賠償數(shù)額酌情降低，不必計入總額后再按比例確定。

問題20：根據(jù)最高法院的司法解釋，刑事案件被害人不得在刑事案件附帶民事訴訟中提出精神損害賠償，或在刑事案件審結(jié)后單獨提起精神損害賠償。如被害人在刑事案件審結(jié)后單獨提起物質(zhì)損害賠償?shù)拿袷略V訟，同時請求精神賠償?shù)模瑢褓r償請求是否受理并處理? 答：我們認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的精神，刑事案件被害人在刑事案件審結(jié)后另行請求精神損害賠償?shù)模宦刹挥枋芾怼?/p>

問題21：勞動者未按期領(lǐng)取工資等，用人單位確認(rèn)拖欠工資并寫下欠條的，后勞動者訴至法院，是作為勞動爭議還是作為一般債務(wù)案件? 答：我們認(rèn)為，對于這類案件，目前仍然要作為勞動爭議案件處理須首先經(jīng)過勞動仲裁裁決，然后才能進(jìn)入訴訟程序。

問題22：由于一些當(dāng)事人對法律規(guī)定知之甚少，以致超過法定期限申請執(zhí)行的情況時有發(fā)生，特別是一些未委托律師代理訴訟的老年人，認(rèn)為法院在作出判決或調(diào)解書后，會依照職權(quán)對生效的法律文書予以執(zhí)行，一般不主動向法院申請執(zhí)行。而當(dāng)他們的權(quán)益未得到實現(xiàn)而向法院咨詢時，才得知已超過法定申請執(zhí)行的期限，從而影響了權(quán)利的實現(xiàn)。為此，該院建議在含有執(zhí)行內(nèi)容的法律文書的尾部，寫明申請人申請執(zhí)行的有效期限。

答：我們認(rèn)為，雖然不能說未告知當(dāng)事人申請執(zhí)行的期限就是程序上的錯誤，但是，一些當(dāng)事人對法律知識了解較少，也是現(xiàn)階段的客觀現(xiàn)實，不能不考慮，否則的話，即使審判的各個環(huán)節(jié)都沒有問題，最后仍然可能難以取得良好的效果。為此，我們建議各法院的法官們在審理案件終結(jié)時，盡量把工作做得細(xì)致一些，對于沒有律師代理的老年人等社會弱勢群體給予一定的關(guān)注，采取口頭告知，或者由各法院自行制作一份申請執(zhí)行期限告知書，把幾種可能的執(zhí)行期限都寫上，由辦案法官根據(jù)個案的情況，把與本案有關(guān)的期限加以明示，使當(dāng)事人能夠確實了解執(zhí)行期限，也使審判工作取得圓滿的結(jié)局。

問題23：在物業(yè)管理糾紛中，如何判斷物業(yè)管理企業(yè)履行服務(wù)是否存在瑕疵? 答：不同物業(yè)小區(qū)在檔次、設(shè)施、結(jié)構(gòu)、區(qū)位等方面往往千差萬別，以致物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容也會各不相同，要把每個物業(yè)服務(wù)項目的標(biāo)準(zhǔn)都細(xì)致、明確地羅列出來，事實上也是不可能的。因此，我們認(rèn)為，在沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的情況下，為了高效、及時解決此類糾紛，可以由法官結(jié)合特定小區(qū)物業(yè)的檔次、收費數(shù)額等因素，酌情判斷物業(yè)企業(yè)的服務(wù)是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及業(yè)主抗辯權(quán)可以成立的范圍。

問題24：在建筑裝潢合同、相鄰糾紛等標(biāo)的額較小的案件中，審計和鑒定的費用往往超過標(biāo)的額，對此類案件是否一定要以審計、鑒定結(jié)論作為依據(jù)? 6 答：我們認(rèn)為，在審理此類寨件時，既要合理運用證據(jù)規(guī)則，又不能忽視便于當(dāng)事人訴訟的基本訴訟原則，還要注意盡量提高訴訟效率。因此，對于建筑裝潢、相鄰糾紛、物業(yè)管理以及其他一些爭議標(biāo)的額在10，000元以下的小額糾紛，一般情況下，如果經(jīng)過查看現(xiàn)場或者查看被損壞的財物，以普通人的判斷就能認(rèn)識到損害是客觀存在的，并且能夠大致判斷損害的范圍、程度的，法官也可以不經(jīng)過鑒定、評估而直接酌情作出判斷。但是，法官在作出此類判斷之前，應(yīng)當(dāng)公開其酌情的理由以及作出判斷的過程。

問題25：在合同糾紛中，原告根據(jù)合同約定要求被告支付違約金，被告主張違約金過高，要求法院予以調(diào)整的，被告的這種主張是反訴還是反駁? 答：我們認(rèn)為，被告提出變更違約金的主張，僅僅是為了抵消原告的一部分請求，除此以外并沒有提出更加積極的、要求原告向自己為一定行為或者給付的主張。因此，被告的這種主張不構(gòu)成反訴，而僅僅是一種抗辯，應(yīng)當(dāng)在訴訟中一并處理。

問題26：解除合同糾紛，合同被解除的效力從何時起算? 答：根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除分約定解除(合同法第93條第l款)及單方解除。單方解除的條件是法定的，當(dāng)法定解除合同條件成就時，享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人可直接行使解除權(quán)，終止合同，事先未必征得對方當(dāng)事人的同意。合同法第96條規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方當(dāng)事人時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。因此，法院對這類案件的審理，無論是一審還是二審，都只是確認(rèn)當(dāng)事人解除合同的效力，不存在法院自行決定合同解除以及確定合同解除效力時間點的問題。在當(dāng)事人已經(jīng)行使解除權(quán)要求解除合同的情況下，法院如否認(rèn)其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算問題。如確認(rèn)其有權(quán)解除合同的。則解除的效力應(yīng)自解除通知到達(dá)對方當(dāng)事人時起算。

實踐中，存在當(dāng)事人未通知對方當(dāng)事人徑向法院起訴要求解除合同的情況，我們認(rèn)為，如人民法院審理后確認(rèn)當(dāng)事人行使解除權(quán)正當(dāng)?shù)模鹪V書副本送達(dá)對方當(dāng)事人之日視為解除通知到達(dá)之日，合同自該日起解除。在租賃合同糾紛中，合同經(jīng)通知解除后，承租人實際遷讓前占用房屋期間的使用費一般可比照原租金支付標(biāo)準(zhǔn)計算。

問題27：當(dāng)事人未明示請求確認(rèn)合同解除，僅要求返還錢款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：當(dāng)事人提出的返還錢款請求，既可能基于所有物返還請求權(quán)，也可能基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)等提出，但無論基于何種基礎(chǔ)，總之均須有請求權(quán)基礎(chǔ)。因此，對于當(dāng)事人未明確其請求權(quán)基礎(chǔ)的，可以先向當(dāng)事人釋明，要求其進(jìn)一步明確，如果當(dāng)事人確實不能明確的，則可以根據(jù)當(dāng)事人舉證情況、當(dāng)事人的意思表示等因素綜合判斷，確定其請求權(quán)基礎(chǔ)。至于是否需要在裁判主文中增加確認(rèn)解除合同的判決問題，如果在裁判文書本院認(rèn)為部分已經(jīng)分析清楚當(dāng)事人提出返還錢款主張的基礎(chǔ)，且雙方當(dāng)事人對合同解除均無異議的，就不必再在判決主文中重復(fù)了。

問題28：如何判斷法院審理的內(nèi)容是否超越當(dāng)事人訴訟請求的范圍?對當(dāng)事人基于對法律適用認(rèn)識錯誤提出的主張，包括請求基礎(chǔ)、請求數(shù)額等問題，法院是否可以主動適用正確的法律或者標(biāo)準(zhǔn)作出裁判? 答：是否超越當(dāng)事人訴請的范圍，是一個根據(jù)具體案件來判斷的問題，很難給出更明確的標(biāo)準(zhǔn)。但是，尊重當(dāng)事人的訴請范圍，也不是說法院的判決必須與當(dāng)事人的訴請主張一模一樣，在當(dāng)事人的訴請范圍比較寬泛時，只要在這個寬泛范圍內(nèi)支持或者駁回其請求的內(nèi)容，就不能被認(rèn)為是超越當(dāng)事人訴請范圍。如當(dāng)事人主張賠償10，000元，法院僅支持了2000元，這雖然與當(dāng)事人的訴請不同，但不能認(rèn)為超越了其訴請范圍，這應(yīng)當(dāng)是不會存在爭議的。如果當(dāng)事人的一個主張包含著其他主張，則裁判的結(jié)果是僅支持其被包含的某個主張，同樣也不是超越當(dāng)事人的訴請范圍。

至于第二個問題，關(guān)鍵涉及如何解釋當(dāng)事人的意思所包含的內(nèi)容問題。如果能夠查明當(dāng)事人確實是因為錯誤認(rèn)識而主張錯誤的，也可以確認(rèn)。但是，由于這樣做涉及解釋當(dāng)事人意思問題，故應(yīng)在判決書中對解釋的過程、理由等給予充分說明，以便當(dāng)事人各方以及二審法院了解該情況。

問題29：對探望權(quán)問題未經(jīng)法院裁判，一方要求中止探望權(quán)的，是否受理? 答：根據(jù)婚姻法及最高人民法院司法解釋的規(guī)定，對于要求行使探望權(quán)的，可以立案受理。中止探望權(quán)是否可以單獨起訴并未明確，我們認(rèn)為目前暫時以不單獨受理為宜。問題30：相鄰雙方就相鄰問題達(dá)成合意后，一方反悔的，如何處理? 答：我們認(rèn)為，不動產(chǎn)的相鄰雙方可以就相鄰問題作出約定，但是，由于我國目前并無關(guān)于人役權(quán)和地役權(quán)的法律規(guī)定，因此，即使當(dāng)事人雙方的約定是以設(shè)立人役權(quán)和地役權(quán)為內(nèi)容和目的的，也不能產(chǎn)生物權(quán)的效力，而只能產(chǎn)生合同效力。當(dāng)事人一方違反約定的，另外一方只能根據(jù)協(xié)議約定要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行約定等責(zé)任。

問題31：業(yè)主違反“業(yè)主公約”、“裝修守則”或違章搭建的，物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主委員會誰有權(quán)作為原告起訴? 答：業(yè)主之間就裝修、搭建等事宜達(dá)成的公約，是以各個業(yè)主為主體達(dá)成的協(xié)議，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由業(yè)主承受，物業(yè)管理企業(yè)的職責(zé)只是根據(jù)物業(yè)服務(wù)協(xié)議和業(yè)主委員會的授權(quán)，為物業(yè)的正常使用提供服務(wù)，其本身并不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，故一般不能直接對業(yè)主的違約行為提起訴訟。而業(yè)主委員會作為維護(hù)業(yè)主公共利益的機(jī)構(gòu)，對于個別業(yè)主違反相關(guān)約定。侵害全體業(yè)主公共利益的行為，可以提起民事訴訟，追究違約方的違約責(zé)任，或者要求其排除妨害。

問題32：相鄰房屋安裝的防盜鐵柵欄，是否都構(gòu)成相鄰損害防免關(guān)系中的安全隱患? 答：對于這一問題，上海市高級人民法院曾專門發(fā)文明確過，對于相鄰防盜窗的安裝問題，不能一概而論。首先，要看防盜窗的安裝是否確實有給相鄰方造成被盜等危險情況的存在，如不存在這種危險，就不存在排除危險或者相鄰妨害的問題；其次，對于存在給相鄰方造成不但情況的，也要根據(jù)實際情況，不能簡單的一拆了之，還要看有沒有其他補(bǔ)救措施，我們并不主張一概判決拆除。當(dāng)然，對確實給相鄰方構(gòu)成妨害，又無其他補(bǔ)救措施的，則應(yīng)支持相鄰方的合法訴請。

問題33：雨水打在雨篷上發(fā)出的聲響是否構(gòu)成對相鄰方生活的侵?jǐn)_? 8 答：我們認(rèn)為，一般而言，下雨滴水只是一種暫時的自然現(xiàn)象，不構(gòu)成對相鄰方的侵?jǐn)_。當(dāng)然，對此問題也不要絕對化，在具體個案中可能還要根據(jù)雨篷的安裝是否符合相關(guān)規(guī)定等等因素來確定。

問題34：售后公房登記的所有權(quán)人未經(jīng)其他共同居住人同意，將售后公房出售的行為是否有效? 答：不動產(chǎn)上的權(quán)利以登記為公示要件，買受人沒有義務(wù)去查明買賣的房屋是否還有其他未經(jīng)登記的用益權(quán)利人。因此，買受人與登記的房屋所有權(quán)人達(dá)成買賣房屋協(xié)議，又無違反國家禁止性法律法規(guī)情況的，應(yīng)確認(rèn)該協(xié)議有效。至于售后公房其他未經(jīng)登記的同住人的權(quán)益，應(yīng)由出售人負(fù)責(zé)解決。

問題35：在工程施工合同糾紛案件中，原告(承包方)以勞動爭議為基礎(chǔ)起訴，要求工程發(fā)包方支付工資(欠款)，經(jīng)法院再三向其釋明后，仍堅持主張不改變案由及原來訴訟主張的，如何處理? 答：我們認(rèn)為，在訴訟中法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)明顯不符合法律規(guī)定的，如果已經(jīng)開庭審理的，可以以其主張在法律上不能成立為由判決駁回起訴；如果尚未開庭審理，已經(jīng)有確實、充分的理由確定其主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不當(dāng)?shù)模瑒t可以裁定駁回起訴。由于上述駁回起訴僅限于當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不正確，因而在法律上其訴請不能成立的情況，所以，當(dāng)事人再以正確的請求權(quán)基礎(chǔ)提出主張時，不發(fā)生根據(jù)“一事不再理”原則不受理其訴訟的問題。

問題36：在二手房交易中，當(dāng)事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否可以作為民事案件受理? 答：我們認(rèn)為，對二手房買賣糾紛，如果當(dāng)事人以賣方違約為由，要求賣方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷人的，法院可以告知該當(dāng)事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件的受理范圍，法院也無權(quán)作出此類民事判決，故該請求判決繼續(xù)履行的主張屬于依照法律規(guī)定法院不能強(qiáng)制當(dāng)事人繼續(xù)履行的事項。當(dāng)事人堅持遷移戶口主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。

問題37：在醫(yī)療糾紛中，當(dāng)事人對是否構(gòu)成醫(yī)療事故存在爭議，經(jīng)法院委托區(qū)醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論不服。法院經(jīng)再次委托上海市醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人仍不服，要求向中華全國醫(yī)學(xué)會申請鑒定。對此情況是否準(zhǔn)許? 答：我們認(rèn)為，一般醫(yī)療糾紛如果不存在醫(yī)學(xué)論證上的重大、疑難問題，且也不是在全國范圍內(nèi)有重大影響的情況，在上海市醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定結(jié)論后，即不允許再向中華全國醫(yī)學(xué)會申請鑒定。否則，在當(dāng)事人不能提出充分理由反駁鑒定結(jié)論科學(xué)性的情況下，民事訴訟將因當(dāng)事人之間的“鑒定大戰(zhàn)”而無限拖延下去，而且，重復(fù)鑒定也只會浪費包括司法資源在內(nèi)的更多社會資源，不值得提倡。

問題38：繼子女在與繼母共同生活期間，對繼母在生活等方面都給予了關(guān)懷。在自己的生父去世后，繼續(xù)對繼母在各方面進(jìn)行了照料，并在繼母死后還出錢為其購買了墓穴。對于這種情況，可否認(rèn)定繼子女與其繼母之間已經(jīng)形成了扶養(yǎng)關(guān)系，并且可以繼承繼母的財產(chǎn)? 答：扶養(yǎng)關(guān)系形成與否，要從當(dāng)事人之間是否形成了扶養(yǎng)與接受扶養(yǎng)的事實來判斷，其表現(xiàn)是扶養(yǎng)人對被扶養(yǎng)人盡到了主要扶養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國繼承法>若干問題的意見)第30條規(guī)定，盡到主要扶養(yǎng)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是扶養(yǎng)人為被扶養(yǎng)人的生活提供了主要經(jīng)濟(jì)來源，或在勞務(wù)等方面給予了主要扶助。認(rèn)定繼子女與繼母之間是否形成扶養(yǎng)關(guān)系，也要以此為依據(jù)。但是，也要認(rèn)識到，主要扶養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)容也是相對的，可能會因為被扶養(yǎng)人自身經(jīng)濟(jì)和健康條件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同樣認(rèn)定形成扶養(yǎng)關(guān)系的，繼父母子女相互可以繼承的財產(chǎn)份額也可根據(jù)相互間扶養(yǎng)協(xié)議權(quán)利義務(wù)享受承擔(dān)的不同而有所調(diào)整，具體數(shù)額的大小，只能根據(jù)具體情況來判斷。

問題39：公有住房在限制交易期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓，在超過限制交易期后訴至法院的，如何認(rèn)定轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力?如轉(zhuǎn)讓雙方約定待限制期后再辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，該約定的效力如何? 答：售后公房的轉(zhuǎn)讓，根據(jù)過去的規(guī)定是有期限限制的，但是，這種限制現(xiàn)在已經(jīng)不復(fù)存在了，因此，只要當(dāng)事人訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議的意思表不是真實的，可以確認(rèn)其合同有效，以避免當(dāng)事人違背誠實信用，濫用合同無效制度，隨意撕毀合同。

對于當(dāng)事人約定在經(jīng)過限制交易期限后辦理有關(guān)手續(xù)的約定，屬于對合同的履行附加了一定期限的行為。因為限制交易期限是固定的，也是在訂立合同時就可以明確知道該期限屆至日期的，故而該約定屬于附期限而非附條件。而民事法律行為是可以附期限的，因此，該合同條款屬于合法有效的合同條款。

問題40：商品房的買受人在人住房屋后，認(rèn)為相鄰建筑物對其采光構(gòu)成影響，而該建筑物已經(jīng)全部銷售完畢的，買受人是否還可以對該相鄰建筑物的原開發(fā)商提起相鄰妨害之訴? 答：相鄰妨害訴訟的當(dāng)事人，必須是相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人、利用人，而不能是對不動產(chǎn)不存在任何占有、利用關(guān)系的其他人。買受人以相鄰妨害為由對建筑物原開發(fā)商提起訴訟的，屬于被告不適格。但是，如果買受人認(rèn)為開發(fā)商的建造房屋行為本身，對自己房屋的采光構(gòu)成影響的，可以以開發(fā)商的建造行為構(gòu)成一般侵權(quán)為由，對其提起侵權(quán)之訴。至于該請求在實體法上能否成立，則要經(jīng)過審理才能判斷。審判人員在審理此類案件時，可以對該情況予以釋明。如經(jīng)釋明后，原告仍堅持其原訴請理由的，可以裁定駁回起訴。

問題41：夫妻一方以婚前存款等財產(chǎn)在婚后購置的房屋或者其他財產(chǎn)，是否屬于夫妻共同財產(chǎn)? 答：婚前財產(chǎn)在婚后的形式轉(zhuǎn)化，不影響該財產(chǎn)的性質(zhì)。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后購置的房屋，仍然屬于購置方的婚前財產(chǎn)，如果對方?jīng)]有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)化，也不影響其作為婚前財產(chǎn)的性質(zhì)。另外，婚前財產(chǎn)產(chǎn)生的孳息，如婚前存款的利息等財產(chǎn)，也屬于婚前財產(chǎn)。

問題42：用人單位在自己制定的工作規(guī)則中規(guī)定，職工盜竊單位物品的，按照被盜竊物品價格的幾十倍甚至上百倍的罰款等對職工違紀(jì)行為進(jìn)行處罰，這些規(guī)定是否都有效? 答：依照《中華人民共和國行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，只有依照法律規(guī)定有權(quán)實施罰款、拘留等行政處罰措施的機(jī)關(guān)，才能依法定程序和權(quán)限，對違法者采取罰款等強(qiáng)制措施。而勞動法上的用人單位不是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，無權(quán)對職工的違法行為進(jìn)行罰款。

但是，用人單位以減少違紀(jì)職工工資的給付、降低違紀(jì)職工的待遇、免除職務(wù)，甚至終止勞動合同等勞動法許可范圍內(nèi)的措施，對違紀(jì)者作出內(nèi)部紀(jì)律處罰，是為了維持單位對職工進(jìn)行正常管理所必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。因此，用人單位的規(guī)定是否有效也不能一概而論，關(guān)鍵要看單位對于違紀(jì)職工的處罰規(guī)定，是否在勞動法許可的范圍內(nèi)，以及其處罰與職工的違紀(jì)的程度是否大致相當(dāng)。如扣發(fā)違紀(jì)職工工資的，也還應(yīng)當(dāng)為其保留符合本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的工資，作為生活的保障。如果職工違紀(jì)情況嚴(yán)重而被終止勞動合同的，則不如此保留。

此外，有些用人單位的工作規(guī)則對職工違紀(jì)行為規(guī)定的罰款措施，雖然字面上是“罰款”，但實際上卻屬于在勞動法允許的范圍內(nèi)，采取的與違紀(jì)者的違紀(jì)行為相適應(yīng)的相當(dāng)于違約金的處罰措施的，此類規(guī)定應(yīng)有效，用人單位可以依此對違紀(jì)者進(jìn)行處罰。

至于勞動者的違紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)承受什么樣的處罰，才是與其行為比較適應(yīng)的，應(yīng)由審理案件的法官根據(jù)用人單位勞動規(guī)則本身的具體規(guī)定、勞動者違紀(jì)行為的性質(zhì)、嚴(yán)重程度、危害程度等因素綜合判定，如果用人單位的處罰明顯不合理、公平的，可以酌情變更。

問題43：目前社會上存在的由勞動和社會保障部門認(rèn)定的，如以“×幫服務(wù)社”或“幫×服務(wù)社”為名稱的“非正規(guī)就業(yè)勞動組織”，當(dāng)其某成員以該組織名義起訴，而其他成員反對的，還是否可以該組織作為訴訟當(dāng)事人? 答：該組織作為原告時。必須經(jīng)全體成員中的多數(shù)同意，否則，不能以該組織名義參加訴訟。其成員以其名義進(jìn)行訴訟，包括以加蓋其公章等形式參加訴訟，而多數(shù)成員都表示反對的，應(yīng)當(dāng)駁回。

問題44：公司董事會決定對公司產(chǎn)品銷售作出特殊貢獻(xiàn)的銷售人員，按銷售額的比例獎勵給該人員。因該公司未雇傭其他雇傭人員，公司的股東之一郎直接負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品的銷售。現(xiàn)該股東向公司主張銷售額的獎勵費。該爭議屬于股權(quán)商事糾紛還是民事糾紛? 答：該爭議的焦點是付出勞動的人員，是否可以向承諾的公司主張支付銷售獎勵費，而不是對某人是否可以享有股權(quán)及股東利益而產(chǎn)生的糾紛。而只要付出了公司要求的勞動，無論身份如何，就是可以要求相應(yīng)的報酬的。因此，我們認(rèn)為該糾紛屬于民事糾紛，而不是涉及股東權(quán)益的商事糾紛。

第四篇：浙江省高級人民法院民一庭

浙江省高級人民法院民一庭

關(guān)于審理道路交通事故損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）

為妥善處理道路交通事故損害賠償糾紛案件，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國道路交通安全法》、《中華人民共和國保險法》等法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

第一條賠償權(quán)利人同時起訴賠償義務(wù)人以及承保機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險（以下簡稱機(jī)動車強(qiáng)制保險）的保險公司的，人民法院應(yīng)當(dāng)將賠償義務(wù)人和保險公司列為共同被告。

承保機(jī)動車強(qiáng)制保險和商業(yè)險為同一保險公司，賠償權(quán)利人請求在機(jī)動車強(qiáng)制保險和商業(yè)險范圍內(nèi)一并賠付，且該保險公司也明確同意的，人民法院可一并予以審理。

第二條賠償權(quán)利人僅起訴承保機(jī)動車強(qiáng)制保險的保險公司的，人民法院應(yīng)向其釋明申請追加賠償義務(wù)人作為共同被告；經(jīng)釋明后賠償權(quán)利人仍不申請追加的，人民法院可依職權(quán)追加賠償義務(wù)人作為共同被告參加訴訟。

第三條賠償權(quán)利人僅起訴賠償義務(wù)人的，人民法院應(yīng)向其釋明可申請追加承保機(jī)動車強(qiáng)制保險的保險公司作為共同被告，并通知保險公司可申請作為共同被告參加訴訟；經(jīng)釋明后賠償權(quán)利人仍不申請追加，保險公司也不申請參加訴訟的，人民法院不應(yīng)將保險公司列為共同被告。

第四條機(jī)動車強(qiáng)制保險合同中有關(guān)糾紛解決方式的約定，對賠償權(quán)利人不具有當(dāng)然約束力，但賠償權(quán)利人自愿接受的除外。

第五條《侵權(quán)責(zé)任法》第四十九條規(guī)定的機(jī)動車所有人“承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，系與其過錯相適應(yīng)的按份責(zé)任；證明機(jī)動車所有人過錯的舉證責(zé)任應(yīng)由主張機(jī)動車所有人需承擔(dān)責(zé)任的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

機(jī)動車所有人知道或應(yīng)當(dāng)知道租用人或借用人不具備駕駛資格、酒后駕車或存在其他不利于安全駕車的事由，或者機(jī)動車存在安全隱患等情形的，應(yīng)認(rèn)定其具有過錯。

第六條從事道路運輸經(jīng)營的機(jī)動車發(fā)生道路交通事故致人損害，實際經(jīng)營人與名義經(jīng)營人不一致的，由實際經(jīng)營人和名義經(jīng)營人對超出機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

第七條機(jī)動車在承包期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由承包人承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)包人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第八條未經(jīng)機(jī)動車所有人、管理人許可，擅自使用機(jī)動車發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機(jī)動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機(jī)動車所有人在管理上有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第九條為機(jī)動車使用人提供泊車、代駕等服務(wù)過程中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由提供服務(wù)方承擔(dān)賠償責(zé)任；接受服務(wù)方確有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十條機(jī)動車在質(zhì)押期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由質(zhì)押權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任；質(zhì)押人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十一條機(jī)動車在維修業(yè)者管理期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由維修業(yè)者承擔(dān)賠償責(zé)任；機(jī)動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十二條機(jī)動車駕駛受訓(xùn)人員在培訓(xùn)活動中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由培訓(xùn)單位承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十三條機(jī)動車陪練過程中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由駕駛?cè)顺袚?dān)賠償責(zé)任；陪練人有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但駕駛?cè)宋慈〉民{駛執(zhí)照的，由駕駛?cè)伺c陪練人對超出機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十四條同一道路交通事故中有數(shù)家保險公司的，機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任的賠償數(shù)額，以數(shù)家保險公司的責(zé)任限額總和為限，并由各保險公司均等負(fù)擔(dān)；但其中無過錯機(jī)動車方保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險無責(zé)任賠償限額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十五條屬于《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》第二十二條第一款規(guī)定情形發(fā)生道路交通事故，造成受害人人身傷亡的，保險公司應(yīng)在機(jī)動車強(qiáng)制保

險責(zé)任限額范圍內(nèi)承擔(dān)墊付責(zé)任；保險公司墊付后，可向賠償義務(wù)人追償。造成受害人財產(chǎn)損失的，保險公司不承擔(dān)墊付責(zé)任。

前款所稱“賠償義務(wù)人”是指道路交通事故中的致害人，被保險人與致害人不是同一人的，對機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任，但被盜搶車輛除外。機(jī)動車已經(jīng)轉(zhuǎn)讓并交付但未辦理保險變更手續(xù)的，受讓人視為被保險人。

本條所稱“人身傷亡”是指道路交通事故導(dǎo)致受害人的人身損害，包括財產(chǎn)性損失和精神損害撫慰金；所稱“財產(chǎn)損失”是指道路交通事故導(dǎo)致受害人的車輛等實物財產(chǎn)毀損、滅失的損失。

第十六條道路交通事故受害人對事故發(fā)生也有過失的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)先行賠付。不足部分，可相應(yīng)減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

第十七條未參加機(jī)動車強(qiáng)制保險，發(fā)生道路交通事故致人損害的，由機(jī)動車所有人在相應(yīng)的機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)先行賠償；機(jī)動車所有人與使用人不是同一人的，對機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十八條機(jī)動車發(fā)生道路交通事故，造成本車無償搭乘者損害的，應(yīng)適當(dāng)減輕本車賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任，但本車駕駛?cè)擞兄卮筮^錯的除外。無償搭乘者有過錯的，應(yīng)相應(yīng)減輕本車賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

第十九條機(jī)動車維修費用一般應(yīng)依據(jù)保險公司出具的定損單確定。被保險人主張依據(jù)維修發(fā)票賠償維修費用的，應(yīng)證明其所主張維修費用的真實性、必要性和合理性。人民法院可根據(jù)民事訴訟優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，確定機(jī)動車維修費用。

第二十條已獲得機(jī)動車維修費用等財產(chǎn)損失賠償?shù)馁r償權(quán)利人，又主張機(jī)動車貶值損失賠償?shù)模话悴挥柚С郑坏珜儆诖壑谢蛘哌\輸中的新車受到損害等特殊情況的，可酌情予以賠償。

第二十一條機(jī)動車發(fā)生道路交通事故致人死亡，在合理時間內(nèi)確實無法確認(rèn)受害人的身份及其近親屬或法定代理人，道路交通事故社會救助基金管理機(jī)構(gòu)向人民法院起訴，請求賠償義務(wù)人、保險公司支付受害人的道路交通事故損害賠償金的，人民法院可予以受理。

前款所稱“受害人的道路交通事故損害賠償金”，一般可參照城鎮(zhèn)人口賠償標(biāo)準(zhǔn)計算；并先支付由道路交通事故社會救助基金管理機(jī)構(gòu)先行墊付的喪葬費或搶救費用，超出部分由道路交通事故社會救助基金管理機(jī)構(gòu)提存保管。

第二十二條本意見自2010年7月1日起施行。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，從其規(guī)定。

第五篇：江蘇省高級人民法院勞動爭議案件若干法律適用問題解答

江蘇省高級人民法院勞動爭議案件若干法律適用問

題解答

四、勞動者在從事勞動過程中給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失，用人單位起訴要求勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)作為勞動爭議案件還是普通民事案件？實體上應(yīng)如何處理?

答：勞動者在從事勞動過程中給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失，用人單位要求勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任的，由于這是勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方在履行勞動合同期間發(fā)生的糾紛故應(yīng)作為勞動爭議案件而不是普通民事案件，其所適用的實體法也應(yīng)當(dāng)是勞動法而不是民法。

關(guān)于此類案件的實體處理，根據(jù)造成用人單位經(jīng)濟(jì)損失的原因不同，可以分為兩種情形:

1、勞動者因故意或過失行為給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位有權(quán)要求其承擔(dān)賠償責(zé)任，具體可分為以下兩種情形:

(1)如果用人單位不要求解除勞動合同，僅要求勞動者賠償損失的，人民法院可以參照勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第16條規(guī)定處理，即“因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。”

(2)如果用人單位以違紀(jì)為由將勞動者辭退，同時向勞動者主張財產(chǎn)損害賠償?shù)模瑒t無法參照適用勞動部的上述規(guī)定，但仍應(yīng)貫徹保護(hù)勞動者的基本原則，即當(dāng)勞動者故意給用人單位造成損害時，應(yīng)由勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任;如損害是因勞動者過失行為所導(dǎo)致，人民法院則應(yīng)根據(jù)過失的輕重、損害的程度和勞動者的實際收入水平，減輕或免除賠償責(zé)任，如果勞動者僅為一般過失的，一般可免除勞動者的賠償責(zé)任。

2、勞動者在用人單位的指揮、安排下正常提供勞動，本人并無違反勞動紀(jì)律或工作規(guī)則行為的，即使給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失，也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任;因為在勞動關(guān)系中，適用風(fēng)險責(zé)任由用人單位負(fù)擔(dān)原則，即勞動者依用人單位的要求提供勞動但產(chǎn)品或工作結(jié)果有瑕疵時，勞動者不負(fù)瑕疵擔(dān)保義務(wù)，不用承擔(dān)賠償責(zé)任，用人單位仍須給付全額工資。如果用人單位在勞動合同或工作規(guī)則中規(guī)定勞動者負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，則應(yīng)認(rèn)定該規(guī)定無效。如某商場與營業(yè)員在勞動合同中約定“營業(yè)員工作期間商品丟失的，由營業(yè)員承擔(dān)賠償責(zé)任”的，該條款即應(yīng)為無效約定，如果營業(yè)員本人并無故意或過失，則不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。