第一篇：保險合同中免責條款的效力如何認定

保險合同中免責條款的效力如何認定

【裁判概要】

根據保險法第18條的規定，保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的該條款無效。所謂“明確說明”，是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。

【案例指引】

最高人民法院公報2007年第11期刊載的案例“楊樹嶺訴中國平安財產保險股份有限公司天津市寶坻區支公司保險合同糾紛案”，該案一審、二審法院經審理認為，根據2000年1月21日最高人民法院作出的《關于〈保險法〉第17條（修改后第18條）規定的“明確說明”應如何理解的問題的答復》（法研（2000）5號），“這里規定的“明確說明”，是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。”該答復雖然是就個案作出的，但人民法院在審理同類案件時可以參照執行。

第二篇：保險合同免責事由解析

保險合同免責條款解析

主題詞保險合同告知義務合同效力

裁判要點

根據《保險法》規定，投保人故意不履行如實告知義務的，保險人不承擔賠償責任；保險人對合同中免除保險人責任的條款，未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。被告在同原告簽訂《醫療保險投保書》時，其業務員未就免責事項作出明確說明，該投保書所對應的《醫療保險保險單》中有關被告責任免除條款不產生法律效力，被告應當依法承擔保險合同義務。

基本案情

被告保險員為推銷保險產品，在原告處所將填寫好內容的投保手續讓原告直接簽了字，雙方之間形成了保險合同關系。被告保險員在同原告簽訂上述合同過程中，沒有履行涉案合同告知、提示等義務，原告也每年按時向被告繼續繳納保險費。2007年原告被確診“慢性腎功能不全尿毒癥期”，并于2008年接受換腎手術。原告為此向被告提出理賠申請，被告未予理賠。

原告認為，被告保險員在同原告商談、簽訂保險合同過程中并沒有對保險公司免賠事項基于明確告知和說明，其多年來接受原告交納的保險費，雙方之間形成的保險合同法律關系依法有效，被告應當以合同約定承擔保險責任，請求判令被告支付重大疾病保險金96000元、一般住院日額保險金3200元，并賠償損失3375元(按年利率2．25％，暫計算至2010年1月16日)。訴訟費用由被告承擔。

被告認為，經我公司調查發現，原告在投保前的2001年就曾有在醫院因高尿酸腎病、和高血壓病的五年就診史，其后的2004年還被診斷為痛風、痛風性腎病、痛風性關節炎，高血壓病，高脂血癥，腎囊腫。原告在明知自己有上述癥狀且有住院史的情況下與我公司簽訂保險合同時故意未履行如實告知義務，我公司依保險法和合同約定解除與原告的所有保險合同，拒付保險金，原告訴請繼續履行合同系無理要求，應予以駁回。

經審理查明，2000年12月21和2002年3月5日，被告方業務員將填好的《人壽保險投保書》、《醫療保險投保書》和《健康保險投保書》拿到原告處，由原告在投保人和被保險人處簽了字。雙方之間形成保險合同關系。在上述投保書的“健康告知一欄中”除吸煙事項外均在設問處的“無”一欄處選擇打“√”。同時，上述《醫療保險投保書》“銷售代表聲明”一欄中注明：“所有投保險種的條款、投保書各欄確經本人向投保人如實說明。此投保書確由投保人、被保險人親自告知并簽章”。但在“銷售代表簽章”和“日期”處沒有被告方銷售代表的簽章及日期。上述投保書對應形成三份保單，保險期間為終身，繳費年限30年，繳費方式：年繳。上述合同簽訂后，原告按約履行年繳保險費至2008年。2001年至2008年期間，原告共計住院治療143天，并于2008年3月在首都醫科大學作同種異體腎移植術。2008年7月17日，原告向被告提出書面《理賠申請書》，向被告提出“重大疾病”和“疾病醫療”理賠申請，被告以“違反如實告知義務”為由，作出“不予給付保險金，解除被保險人名下全部保險合同和通融退

2還部分保費”的處理通知書。但該《理賠收據》和《理賠通知單》在<客戶>、<經辦人>、<簽批人>，<單位簽章>和<日期>處均是空白，無簽字也無蓋章，沒有證據顯示被告已向原告送達了拒賠決定。

裁判結果

太原市迎澤區人民法院于2010年3月19日依法作出（2010）迎民初字第305號民事判決書，判決如下：

一、原告曲某某與被告某保險股份有限公司簽訂的《人壽保險投保書》、《醫療保險投保書》和《健康保險投保書》所涉《人壽保險單》、《醫療保險保險單》，《健康保險保險單》項下的保險合同繼續履行。

二、被告某保險股份有限公司于判決生效后十日內，給付原告曲某某重大疾病保險金九萬六千元，一般住院日額保險金三千二百元，并賠償損失三千三百七十五元。

案件受理費一千零六十二元，由被告負擔。此款原告已預交，被告在給付上述款項時一并給付原告。

裁判理由

原、被告雙方簽訂的保險合同，不違反法律和行政法規的強制性規定，合同有效。合同生效之后，對雙方當事人產生約束力，當事人應按照合同的約定或者法律的規定，履行自己的義務。新舊保險法均規定：“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費；保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。”由此可見，保險合同生效之后，繳付保險費是投保人的主要義務，而按照約定時間開 3

始承擔保證責任則是保險人的主要義務。本案證據顯示，原告已經按照合同約定的期限，交納了包含保險事故發生時的全部保險費用，其合同主要義務已經履行完畢。根據合同約定和法律規定，被告應當在接到原告理賠申請后，及時審核后作出是否理賠的決定并發送至原告。但被告沒有提供可以證明其理賠決定書已發送至原告的證據，故其合同義務未履行完畢。

本案保險糾紛發生于新保險法施行之前，但訴訟形成于新保險法施行后。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋

（一）（下稱解釋）的規定，基于保險法的特征，對保險法施行后，保險合同法律關系處于延續狀態的保險合同所涉及的保險行為和保險事件，規定應當受到新法的規范。

《解釋》專門對適用新法作出了明確規定，主要體現在第二條關于合同效力的規定，和第四條關于投保人未履行如實告知義務或申報被保險人年齡不真實為由，主張解除合同適用新法的規定。其中，第四條規定：“保險合同成立于保險法施行前，保險法施行后，保險人以投保人未履行如實告知義務或者申報被保險人年齡不真實為由，主張解除合同的，適用保險法的規定。”《解釋》

第五條進一步對適用新法時，一些期間起算作出特別規定。據此規定，保險人如果以投保人未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率為由解除合同的，其解除權自保險人知道有解除事由之日起，從2009年10月1日起超過三十日不行使而消滅。被告未在法定期間行使解除權，其合同解除權依法消滅。

根據法律規定，依法成立的合同對雙方均有法律約束力，任何一方違反合同義務都應當承擔違約責任。本案《醫療保險投保書》上被告業務員未在“銷售代表聲明”一欄中簽章，視為其未向原告進行法定說明義務，根據簽訂合同時的《保險法》有關“保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力”的規定，《醫療保險投保書》所對應的《醫療保險保險單》中有關被告責任免除條款不產生法律效力，被告在該險種上的有關原告未盡如實告知義務而進行的拒賠抗辯無基本事實根據和法律依據。

綜上所述，被告在同原告簽訂《醫療保險投保書》時，其業務員未就免責事項作出明確說明，該投保書所對應的《醫療保險保險單》中有關被告責任免除條款不產生法律效力；本案沒有有效證據證明保險合同法律關系解除的基本事實，被告就合同已經解除不予理賠的抗辯主張無事實根據。本案理賠事項沒有完結，合同應當依法繼續履行；根據《保險法》和《解釋》的有關規定，被告未在法定期限內行使合同解除權，其在本案保險合同的解除權已經消滅；原告關于支付重大疾病保險金并繼續履行合同的訴訟主張依法應當得到支持。

供稿：太原市迎澤區人民法院

執筆：田德勝

第三篇：財產保險中保險標的轉移和保險合同的效力

財產保險中保險標的轉移和保險合同的效力

來源： 作者：

一、案例分析：

某貿易公司購買了一輛桑塔納小轎車，并與保險公司訂立了機動車輛分項保險合同。在保險期間內，該公司與張某簽訂一份清理債權債務的書面協議，約定將車轉讓給張某，車的過戶手續由貿易公司負責辦理，并將車當場先交付張某。張某駕該車回家途徑某國道一拐彎處發生事故，致使車毀人亡。貿易公司當日向公安局報了案，并要求被告保險公司查驗了事故現場。公安局交警支隊就該車交通事故作出最終責任認定書，確認該車已徹底報廢，此事故由貿易公司負全部責任。隨后，貿易公司多次要求賠付，均遭拒絕。保險公司的理由是：貿易公司在保險合同有效期內將此車轉讓給了張某，且未向我公司申請批改，本公司有權拒絕賠償。

對于本案，現行《保險法》第34條規定，“保險標的的轉讓應當通知保險人，經保險人同意繼續承保后，依法變更合同。但是，貨物運輸保險合同和另有約定的合同除外。”

由此可見，投保人或保險標的受讓人必須通知保險人，經過保險人同意繼續承保并附單批注后，保險合同的效力才能得以延續。學界認為，保險合同是最大誠信合同，具有明顯的屬人性。保險標的所有人的變更將極大地改變保險標的的安全系數，帶來承保時不可測的風險，因而保險標的轉讓未辦理保險過戶批改手續的，保險公司有權拒絕賠付;從保險利益的角度而言，保險標的轉讓未辦理標的過戶手續者，受讓人不具有保險利益，既然不具有保險利益，依照《保險法》原理，保險公司當然不能賠付;從合同法的規定來看，保險合同是附條件的給付合同，投保人(即債權人)轉讓合同的權利義務必須通知債務人并經其同意，合同才能對債務人產生法律上的效果。在這種情況下，可以想象，即使此案在法院訴訟，法院支持拒賠的可能性也很大。

二、保險標的轉移的內涵和我國《保險法》的一般規定

所謂保險標的的轉移，是指合同中被保險的財產及其有關利益的移轉，即包括這些保險財產及其有關利益的所有權發生轉讓，包括買賣、讓與、繼承等，也包括使用權、經營管理權、抵押權等的轉移。但依照我國《保險法》第34條的規定，似乎僅指保險標的所有權的變更。從我國《保險法》體系邏輯來看，也是指所有權的轉移，標的其他物權的轉移并不影響投保人的所有權，也就不影響投保人對保險標的享有的保險利益，其與保險人的保險合同效力未改變，保險人至多依風險明顯增加而主張投保人應負告知義務。《最高人民法院關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》第24條第1款，針對《保險法》第34條作了以下規定：“轉讓”是指保險標的所有權的轉移，但是被保險人轉讓保險標的但未實際交付的，保險合同繼續有效。因此，本文所言之保險標的的移轉是指保險標的所有權的變更，即取其狹義上的內涵。保險標的通常是投保人所擁有的合法權益，保險合同的訂立，不影響投保人的上述權益。投保人轉讓保險標的是依法行使自己的處分權的行為，單純轉讓保險標的的行為本身是不需要經保險人同意的，轉讓時也不必通知保險人。但投保人對保險標的所有權在保險合同中直接體現為投保人對保險標的所具有的保險利益，訂立保險合同的目的并非保險標的本身，而是保障保險利益。保險利益是保險合同的客體，保險利益的存在是一般保險合同成立的前提，更是補償財產保險損失的基礎。保險標的轉讓后，保險利益隨之轉移給保險標的的受讓人，從而必須導致使保險合同主體發生變更和保險合同效力的變遷。

我國保險合同具有明顯的屬人性質，保險合同并不是保險標的的附屬物，并不隨同保險標的轉移而自動轉移，所以通常保險合同的主體變更，原投保人(被保險人)與保險人的保險關系相對消滅。在這種情況下，如果要繼續保持保險關系，被保險人在保險標的轉讓時應當及時通知保險人，經保險人同意繼續承保后，依法變更合同。沒有取得保險人的同意而將保險標的轉讓給他人的，保險合同自保險標的轉讓之時起失去效力。因為保險標的危險程度，會隨著保險標的轉讓而發生變化、影響保險人在保險合同訂立時估計的危險負擔。因此，投保人或者被保險人在轉讓保險標的前，應當通知保險人，由其決定是否繼續轉讓后的保險標的的風險。保險人收到轉讓保險標的的通知，可以決定繼續承擔保險標的的危險，也可以終止合同。如果保險人同意繼續承保后，應當在保險單上加貼批注或者另訂立書面協議以示變更保險合同。保險標的的轉讓經保險人同意繼續承保后，依法可以變更保險合同。同時，考慮到商業活動的一些特殊性，《保險法》34條規定，對于貨物運輸保險合同中貨物保險的保險單或者保險憑證，允許保險金或者保險憑證隨同貨物所有權的轉移而自動轉移，而不需要征得保險人的同意，因為貨物運輸尤其是海上運輸，路程遙遠，流動性很大。貨物在遠地買賣易主，一般很難先行征得保險人的同意。如果按照上述一般原則辦理，必然會喪失交易良機。鑒于此，貨物保險合同標的保險標的可以不經保險人同意而轉讓;同時保險合同主體變更時，一般不涉及內容的變更，原被保險人與保險人建立的保險關系即行消滅，受讓人與保險人的保險關系也即建立，我國《海商法》也作了相關的規定。另外，如果保險人與被保險人約定保險標的的轉讓可以不用通知保險人，則尊重當事人的意思自治，從其約定。如果沒有約定，自然適用本條的一般規定。

三、保險合同效力與保險標的轉移關系的規范分析

對于保險合同是否隨著保險標的的轉讓而轉移存在兩種不同的觀點：

(一)屬人主義說。此種說法認為，保險合同是一種基于個人性質基礎上訂立的合同。法人組織形式、資產、信用等級等，自然人的性別、年齡、文化程度等，都會影響保險人是否承保以及采用何種保險條款及保險費率等問題。保險合同所承保的是被保險人而不是保險標的本身。保單的轉讓須經保險人書面同意以作為對欺詐的預防措施。因而保險合同除了另有規定外，不因保險標的轉移而轉移。

(二)從物主義說。該說認為，財產保險合同除另有規定和約定外，在保險標的轉移后，基于經濟的考慮，在保險合同的有效期內，將其效力延至受讓人。此為大陸法系的通說。如日本《商法典》第650條第1款規定：被轉讓人將保險標的轉讓他人時，推定其同時轉讓保險契約權利。

屬人主義和從物主義體現了不同的價值取向：屬人主義強調保險合同的個人性質注重保險人的利益;而從物主義則是從經濟角度考慮問題，強調節約交易成本，便捷商事交易，保護受讓人的利益。

我國《保險法》的規定采屬人主義學說，無疑極大的保障了保險公司的利益。因為保險標的轉讓未辦理保險過戶批改手續，保險公司可以拒賠，保險公司之所以在保險條款中作出如此規定，乃是擔心保險標的轉讓之后，由于被保險人的變更導致保險標的危險增加，如果危險增加，而被保險人未通知保險人的，保險人確實可以拒賠。但是，問題的關鍵在于，只要保險標的轉讓，保險標的的危險就一定增加嗎?保險公司對于保險標的轉移導致的風險的輕微增加是否可以一律地拒絕承保?被保險人未通知保險人的，保險人可以解除保險合同，并且不用返還保險費，對于任何一個保險公司而言，解除合同是明顯得利而不負任何風險的方法。因此，保險條款一律將保險標的轉讓視為危險顯著增加，進而對一切保險標的轉讓未辦理保險過戶批改手續者拒賠，明顯有失公允。關于保險利益問題，學界通說認為，財產保險中保險利益于保險契約訂立時，不必存在，但事故發生時，必須存在。iii以被保險人訂約時對保險標的不具有保險利益為由阻卻其索賠權利也是不合理的。同時，我國《保險法》對保險人作出同意繼續承保或否認保險合同的效力的時間期限未作規定，一律采加貼批注或者另訂立書面協議實現保險合同權利義務轉移的方式也略顯僵化。如依《保險法》規定，保險人同意繼續承保，應以在原保單或其他保險憑證上進行背書為標志，保險合同始發生轉讓的效力。若保險標的已轉讓，而保險人尚未背書同意，則這段時間將形成保險期間上的真空區。此外，若保險人接到投保人或被保險人轉讓保險標的的通知后，在合理期間內未作表示的，其效力又應如何?

四、財產保險中保險標的轉移和保險合同效力關系的重塑

保險合同屬人主義學說認為，財產保險合同以合同雙方當事人互信為基礎，一般而言未經保險人同意不得轉移。出賣人將貨物轉讓給買方時，貨損風險自交付時轉移給買方，出賣人由此喪失了對該批貨物的保險利益，并導致保險合同的失效。如買受人延續保險合同的效力，有兩種方法：

(一)解除原保險合同，保險人退還部分保險費后，保險合同效力終止，由買受人作為保險利益人和保險人重新訂立新契約。

(二)在保險標的或風險轉移時，投保人或被保險人通知保險人，由保險人自由選擇解約或繼續承保，并在原保單上加貼批注，實現保險合同轉移，由受讓人作為新的投保人和被保險人繼續享有保險合同的權利并承擔保險合同的義務。

顯然采用轉讓保險合同的辦法，不僅手續較為簡便，節約時間費用，而且可以使保險期間、保險責任盡量地得以延續。保障較為充分。當然，這種方法與大陸法系許多國家堅持的保險合同從物主義相比，增加了交易成本，而且無法避免產生期間上的保險空白期。iv若保險事故在該期間內產生，買受人將沒有辦法取得保險賠償，這就是保險理賠實務中產生諸多糾紛的制度缺陷。因此，從經濟角度來說，采保險合同隨物主義，即保險標的轉移時，保險合同除另有規定外，仍為受讓人之利益而存在，可能將更符合現代商品經濟快速發展和商事交易及時便捷的要求。當然，在肯定保險合同隨物主義，保護投保人利益的同時，必須考慮保險人的利益。從物主義保險合同屬性容易產生道德風險，況且關于保險標的權屬轉讓或風險承擔者轉移的合同與保險合同畢竟是相互獨立的民事法律關系，保險合同不應隨保險標的或風險轉移而自動轉讓。筆者認為，我國《保險法》在堅持保險合同的屬人性的同時，通過制度設計減輕投保人和被保險人所負的通知義務，限制保險人免賠和解約的權利，將有利于調節保險合同雙方的矛盾。更何況保險人可以主張保險標的風險顯著增加來主張自己的應有權利。

區分保險標的轉讓的原因，對保險合同效力的延續具有重要意義。國際通行做法，一般將財產保險標的的轉移分為法定轉讓和約定轉讓。法定轉讓是指投保人或被保險人死亡或破產時發生的轉讓;約定轉讓是指合同訂立后投保人或被保險人因為保險標的或風險轉移等事實發生通過合意將合同的權利義務轉移給第三人，由第三人繼續享有合同權利并承擔合同義務。對于保險標的的轉移歲保險合同的影響，外國保險法一般區分不同原因而為不同的規定。關于法定轉讓，英美法系采絕對當然繼受主義，即當事人死亡或破產后，其繼承人或破產管理人當然繼受合同當事人的地位;在大陸法系則采相對當然繼受主義，但僅就當事人破產加以規定，而未涉及當事人死亡。

現行《保險法》第34條規定：“保險標的的轉讓應當通知保險人，經保險人同意繼續承保后，依法變更合同。但是，貨物運輸保險合同和另有約定的合同除外。”據此，我國保險實證法關于保險標的的轉讓，并不區分法定或約定原因，即除了法律規定或合同約定外，不論因何原因轉讓保險標的的，均以保險人的同意為保險合同轉讓的條件。但貨物運輸保險合同和另有約定的合同中的保險標的轉讓引起的合同轉讓既無須保險人同意，也無須再辦理變更合同的批改手續。規定有法定轉移方式的國家，保險標的因法定原因而轉讓，一般導致財產保險合同當然轉讓，無須征得保險人的同意。其法理依據在于法定轉讓是因法律的規定而發生，其情形往往也比較特殊，即使保險標的風險程度有所變化，也非當事人的行為所致。因而，為了保障受讓人的利益，保險人應當繼續接受財產保險合同的約束。我國《保險法》可以借鑒國外的相關做法，以僅可能地平衡保險合同雙方的利益，維護保險合同的有效性，減少保險責任空白的空間。

在保險標的約定轉讓中，應經保險人同意，保險合同的效力才能得以延續，對此一般沒有爭議。但由于《保險法》本身不完善，實踐中出現許多爭執。對于保險標的轉讓和保險合同轉讓效力的關系，筆者認為，應權衡當事人利益的基礎上作以下規定：在法定保險中，保險合同轉讓的效力自保險標的所有權轉讓時生效;其他情形中，有約定依約定，無約定依保險人同意并批注背書時生效，但生效效力溯及力至保險標的轉讓時。這樣就有利于消除保險責任的空白期，也有利于保護受保險人的利益，且不違背保險人繼續承保的意愿。

對于保險人以批注背書方式延續保險合同的效力，在帶來書面證據利于解決糾紛的同時，帶來更多的問題。要式主義立法例使得保險人可以從容地選擇對自己最有利的時機和方式決定保險合同的效力，即使所保風險未明顯增加，保險人也可以拖延或不作背書，相對人亦無計可施。若發生保險事故，保險人可以未作書面表示進行抗辯，使被保險人的利益無法保障。因此，保險人的同意權的表現方式不應受是否書面要式的限制。《保險法》修改中可增加如下規定：“保險人接到投保人或被保險人轉讓保險標的的通知后，在合理期限內未明確表示拒絕的，亦應視為同意。”這樣有利于平衡保險合同雙方的權利能力。

五、結語

按照我國現行《保險法》的規定，保險標的的轉讓并不當然發生合同轉讓的效力，以不當然轉讓為原則，有利于保險人對危險的控制，盡管不利于促進合同當事人進行交易，但卻為其交易對象獲得保險保障。實務中，當事人可以在保險合同中就保險標的的轉讓及其是否導致保險合同轉讓作出約定，依照其約定來更好地滿足自己的需要。

第四篇：事實婚姻效力認定

事實婚姻效力的認定

我國婚姻法關于事實婚姻效力經歷了四個階段的演變：

（一）承認事實婚姻的效力

（二）限制承認事實婚姻的效力

（三）不承認事實婚姻的效力

（四）相對承認事實婚姻的效力。這里僅僅介紹第四個階段，即２００１年《婚姻法》頒布之后的規定。自2001年12月27日起，未辦理結婚登記即以夫妻名義同居生活者經補辦登記，其事實婚姻關系可溯及既往地合法化，得到承認與保護。

2001年12月27日最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第5條規定：未按《婚姻法》第8條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應當區別對待：1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理；1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結婚實質要件的人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理。

根據這一司法解釋，首先在1994年2月1日以前，未辦理結婚登記即以夫妻名義同居生活者，只要符合結婚實質要件的，即可認定為事實婚姻，這一規定較之上述1989年的司法解釋中必須雙方同居時即符合結婚實質要件的規定顯然放寬了對認定事實婚姻的條件。其次，補辦結婚登記是同居關系合法化的必要條件，其效力追溯至雙方均符合結婚的實質要件時起。如果雙方不補辦結婚登記，其關系為同居關系，不視為事實婚姻。

對于被認定為事實婚姻關系的，同居期間的財產適用婚姻法對夫妻財產制的規定，沒有約定者，適用夫妻共同財產制。被認定為同居關系的，同居期間共同勞動所得的收入和購置的財產，為一般共同財產，該期間雙方各自繼承或受贈的財產為雙方個人財產，為共同生產、生活形成的債權、債務，按共同債權、債務處理。無論是哪一種關系，在同居生活前，一方自愿贈與對方的財物，按贈與關系處理。一方向另一方索取的財物，應根據雙方同居生活時間的長短，對方的過錯程度以及雙方經濟狀況等實際情況酌情返還。

事實婚姻關系的雙方在同居生活期間所生子女為婚生子女，同居關系的雙方所生子女為非婚生子女。根據我國《婚姻法》第19條“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視”的規定，無論是事實婚姻關系，還是同居關系，雙方離異時，其子女撫養問題均依照婚姻法的這一規定辦理。

第五篇：論格式免責條款的效力層次

論格式免責條款的效力層次

兼談《合同法》及其司法解釋之間的矛盾及其協調

周清林 西南政法大學 副教授

上傳時間:2012-3-13 瀏覽次數:387 字體大小：大 中 小

關鍵詞: 格式免責條款 自由 公平效力層次

內容提要: 格式免責條款效力如何，合同法及其司法解釋都有明確的規定。不過，這些規定之間大都相互沖突，矛盾重重。為了化解矛盾，有必要先區分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務。違反者應視為沒有訂入合同，若沒有違反，則應區分4種不同情況而對效力進行規定。唯有如此，才能在格式免責條款上達成自由與公平的平衡。

自格式條款規定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。《合同法》第40條規定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。《合同法》第41條規定:對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。），學界和實務界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意。（理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學》1999年第3期上發表的《統一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發表的《對《合同法》格式條款規定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發表的《格式條款實務問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實行的最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。第9條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。第10條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現出了沖突。于是，在我國規定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規定了提供方提請注意和說明免除與限制責任的義務，可40條無條件地認定這些條款一概無效，自然39條之義務毫無意義;第二，司法解釋第9條規定違反提示和說明義務的他方當事人享有撤銷權，而第10條卻規定違反上述義務且落入《合同法》第40條的5種情形時無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規定上存在嚴重沖突;第三，司法解釋與合同法規定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規定違反《合同法》第39條規定者可撤銷，但《合同法》第40條規定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規定實則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學、實踐處理和理論研究上都將產生巨大分歧并引發嚴重問題，因此，有必要將整個格式條款法律規制體系條理化，從而盡量減少理論和實踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。

一、格式條款與合理的不公平

從《拿破侖法典》在第1134條規定“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎地位

[1]。隨著工業化的推進，批量生產和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結，在現實中便出現了諸多由一方提供已經擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協商與制定，只具有附和與否的權利。（對于格式條款的定義，也有兩點值得斟酌之處。根據現行合同法的規定，“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。首先，將認為格式條款界定為“當事人重復使用”頗值疑問。在現實中，很多格式條款并非當事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴格限定在當事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復使用只是其偶然屬性，并非其必然特點。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當事人一方預先提供，對方當事人只具有附和與否權利的條款”。）如今，標準化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標準化合同下，盡管需要雙方當事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當的描述和梳理。(參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發展必然產物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結的，其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風險

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。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉變為標準化文本，其結果當然是節約了信息成本和再協商成本 [3]。然而，盡管它在效率上產生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質內容，則總是被視為沒有經過逐一協商，特別是對于事先擬定的標準合同。”

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實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標

[5]準格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責條款的存在”。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達成合理的不公平。對于規制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標。

合同法應有的公平應從其根基開始。合同法的目的在于規制交易，而交易的前提是對財產權的處分。既然交易關聯到對財產權的支配，因而誰擁有支配權、如何支配就成了這里公平性的基礎。所以，財產權人如何處分財產必定成為認定合同條款具有公平性的來源。民法的私權神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當然對自己的私權擁有最終決定權。財產權也概莫能外。雙方協商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當事人擁有對財產的支配權。易言之，合同條款之所以能產生合法義務而約束當事人，正在于它們是權利人自由處分意思的產物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由

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。那是否意味著自由達成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規定的5種無效情形以及《合同法》53條規定的兩種免責條款無效情形將不會存在。在排除這些與當事人自由無關的情況后，自由應當是格式條款具有公平性的朝向。

那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現?首先，從第40條來看，法律徑行規定一律無效，顯然對格式條款免責或限制責任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權利，只能依循法律的規定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉變。根據41條的規定，當格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準。這表明，當事人自由協商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托。可見，合同法對格式條款的規定，在對待免責條款時完全不依據自由，而在解釋上據情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規定，其第9條主張完全根據自由來矯正，因為它規定對合同法39條第一款義務違反時的效力狀態為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統統無效。看來，司法解釋同樣采納了不同的矯正標準。這些不同的標準在調整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規定作出詳盡的探討為前提。

二、矯枉過正的《合同法》規定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認為，按照第39條第一款規定，格式合同中的免責條款如果履行了提示義務和說明義務就有效。可第40條卻認定“免除其責任”的免責條款絕對無效，因而與第39條的規定相矛盾 [7]。不過王利明先生認為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規定的是

[8]對未來可能發生的責任予以免除，但第40條卻是對現在應當承擔責任的免除 那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?

。這有必要先行闡釋第39條的規定。根據39條的規定，提供方有提請注意以及應對方要求予以說明的義務。顯然，該條的規定只是就正面的應當性進行了規定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務的情形究竟處于什么樣的效力狀態，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補充規定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細觀該條，似乎和第39條并無聯系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據立法邏輯而言，第40條應當是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標準。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點:第一，當提供方違反規定的義務時，法律該如何處理;第二，當提供方沒有違反而非提供方也愿意接受時應當如何處理。第40條沒有進行區分，而是規定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39條規定的對象是提供方免除或限制自己責任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責任的條款進行完整規定。從《合同法》第40條規定的5類情形來看，第52條的規定是整個合同無效的規定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內容如何;第53條是免責條款無效的規定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責條款，并不包含限制提供方責任的條款;免除責任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當然是其完整的映射，不過對它的理解應當結合第53條進行，指向的必定是不包含第53條兩種免責情形在內的一切免責類型;加重對方責任的規定，很多情況下可以說是限制自己責任的對立物。限制了自己責任，在利益對立的合同中必定加重對方責任;排除對方主要權利，這也可以當做限制自己責任的反映。可以這么認為，在具體內容上第40條也完整反映了第39條規制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補充了第39條的規定。看上去在邏輯上相互補充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾? 筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認矛盾。梁慧星先生之所以認為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務則有效，而40條卻規定無效。概而言之，不違反39條第一款義務者有效是認定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據當時的合同法立法草案第38條規定，“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標準合同條款的三維規制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關系進行了闡明。（根據該草案第8分編之第40條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應遵循公平原則，經與消費者協會協商后確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學文獻出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務者自應有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見。看上去40條對39條進行了完美補充，使得39條規定的義務無論何種情況都可以被調整。但40條無條件地認定所有39條對應的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余。”

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但有學者認為，39條的規制對象是格式條款的成立而非效

[10]力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾。易言之，倘若違反39條規定的義務，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領域，不能認定它們之間存在矛盾。這一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認定39條和40條矛盾的基礎。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認提供方不違反義務則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方沒有違反義務而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經成立而呈現于效力評價。若按照合同法立法草案和學界的一般觀點而將之定性為有效，則必定和40條無效的規定相沖突。因此有學者認為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認為將第40條的“責任”改成“義務”便會避免 [11]。我們認為，責任既可以是將來可能發生的對義務的違反，也可以是現實的對義務的違反。第39條的義務肯定是指向將來可能發生的責任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責條款的規制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現實存在的一概無效。因此有學者認為，格式條款免除的是現在的責任還是將來的責任，本質上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響

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。同時，若認為將“責任”變為“義務”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責任可以理解，但沒有義務在絕大多數合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權條款無效的原因所在。另外，現實中比比皆是的并非免除義務而是免除責任的條款，因而將“責任”改為“義務”將沒有多少適用余地。

當然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學界和實務界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現合同自由原則。因而，合同自由原則是調整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規定無效，看上去是在保護非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規定的無效情形，亦非免除自己主要義務和排除對方主要權利的失權條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責任或限制的責任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方決定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規定確乃矯枉過正，這也預示了修正第40條的方向所在。

三、難解的司法解釋再度矯正

最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規定的義務，導致對方沒有注意這些條款，對方當事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務產生了可撤銷的效力。顯然，這一規定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規定。可見，可變更、可撤銷的規定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當事人最大自由來矯正格式條款。賦予當事人撤銷權，相當于讓當事人自己決定相關格式條款的效力。不過，對這一規定的理解有三點需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責任的形態;其二，提供方違反該義務的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方沒有違反這些義務，此時并未賦予非提供方撤銷權，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產生了后面諸多問題。

涌現出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關系。第40條規定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規定的義務。稍一比較便可發現，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方沒有違反義務但格式條款合乎第40條規定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規定所遵循的價值上出現了一個較為奇特的現象:違反義務者非提供方有撤銷權，而不違反義務者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務的違反，因為不遵守第39條第一款的義務必然使得格式條款發生效力，即使對方當事人撤銷尚需撤銷權的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應盡義務的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權?這些都是司法解釋無法說清楚的。

產生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務且格式條款屬于第40條規定的情形。可見，司法解釋第10條嚴格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方沒有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規制的范圍極其有限。一旦出現上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據。因此，若認定司法解釋出臺后即可取代合同法的規定，必定出現適用上的漏洞。

第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統一附加了“違反第39條第一款義務”條件，但在對待提供方違反義務時卻有著天壤之別。第9條規定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中。可司法解釋卻在第10條明確規定違反這些義務且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現實中主要表現為40條的5項情況，因而與第10條在調整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的。可以想象，實踐中一旦出現提供方對《合同法》第39條第一款義務的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導致法院抉擇的不知所措。

可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。

四、格式免責條款下應有的公平

綜上分析可知，格式免責條款之所以存在諸多問題，主要在于未進行分類規定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務來進行區分”。《合同法》第40條完全不管是否違反義務，一概規定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應當怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責條款可能侵害的價值進行排列。合同法不分青紅皂白一律規定無效，乃是將強行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規定?為何不能區分具體條款的不同情形而分別進行規定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區分開第40條規定的5項情形，不清楚為何將加重對方責任、免除責任、排除對方主要權利與《合同法》52條、53條的強制性規定并列在一起。因此，要想使格式免責條款具有起碼的公平，需要依據這三個分類重新界定。

從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規定的義務，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責條款效力如何?根據合同法40條的規定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統。如《保險法》第17條規定:保險合同中有保險人責任免責條款的，保險人應當向投保人說明，未明確說明的，該條款不產生效力。《消費者權益保護法》第24條規定:經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。問題是，這一傳統是否可行?從法律邏輯上而言，無效應是對已經成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否。可見，立法與司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責條款成立作為前提的。但格式免責條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當事人簽字蓋章，該如何進行認定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當事人對這些條款就達成了一致，那提請注意的義務何在?說明的義務何在?也許，現行《德國民法典》第305條第二款規定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構成合同的組成部分:

1、使用人在訂約時明確地向另外一方當事人指明一般交易條款?? [13]。根據王全弟先生等進行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進行了規制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進行規定;第二，在第一層面的基礎上就這些條款進行法律規制，確定其效力

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。可見對這些特別的格式條款而言，法律之所以規定提請注意和說明義務，正在于給這些條款設定一個準入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則 [15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學者對此進行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務的，應當認定為沒有訂入合同，自然不會發生效力

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。陳鳴先生認為，若格式條款的內容不為對方所了解，[17]就不得進入對方意思表示的范圍，不能進入合同而成為合同的條款。喻志強先生亦認為，違反合同法39條第一款之義務，僅產生不訂入合同條款的效力，關涉的是合同成立而非合同效力

[18]

。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務，是因為這些條款對當事人雙方權利關涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強行認定相對方已經同意，違背了法律依據意思自治對格式條款進行的公平矯正。基于此，筆者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務，即使他有足夠的證據證明相對方知悉這些條款，也不能認定相對方已經進行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務的違反導致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當事人并未達成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務的違反。

由上，合同法及其司法解釋對格式免責條款的規制只能發生在提供方沒有違背提請注意和說明義務的前提下。問題是，是否違反義務者皆無效?司法解釋對此沒有規定，而合同法規定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責條款的實際情況。為此，必須區分5種情形。第一，格式免責條款隸屬于的合同為《合同法》52條規定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責條款合乎《合同法》53條規定的無效免責條款種類，理當無效;第三，若格式免責條款指涉失權條款，即免除自己的主要義務或排除對方主要權利，此時合同一開始喪失了根基，應當認定為無效;第四，若格式免責條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應當認定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應當為有效。至于第三個分類，對它們的區分從明晰類型而言甚為重要。根據第二個分類提供的價值標準，我們可以將40條的5項情形進行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責任”而言，應當界定為《合同法》53條規定外的免責條款，同時這一免責條款理當被限縮解釋為“免除自己履行主要義務而來的責任”。之所以要進行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權利”相對稱，另一方面將“免除責任”與“限制責任”區分開來，否則“限制責任”沒有適用的空間。基于此，可以將“免除其責任”與“排除對方主要權利”合并為“失權條款”;最后，在對“加重對方責任”理解時，應當與39條第一款的“限制其責任”相對應（有學者已經對此表明了看法。該學者認為，限制或減輕自己責任就相當于加重對方責任，而加重對方責任就等于限制或減輕了自己責任。(參見:任華．淺論格式免責條款的效力[J]．中央政法干部管理學院學報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進行限制性解釋，只有導致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責任無關痛癢，盡管嚴格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責任”。有疑問的是，“加重對方責任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優劣勢明顯作為前提。那么格式免責條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據合同自由原則，合同義務應當基于當事人平等的交易能力而來的合同條款

[19]，但現實中格式條款提供方往往為了規避

[20]自己的風險而將其進行單方面的轉移，此時對方當事人無力抗拒。正如學者言，使用格式條款的工商業組織雖將消費者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費者馴服為奴隸，以至于消費者“上帝”的尊嚴只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取

[21]。因此，由于格式條款提供方在專業知識、經濟地位和信息掌握上的明顯優勢，若“加重對方責任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構成要件。[22]基于上述分析，我們可以結合《合同法》第40條的規定將格式免責條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規定的情形以及失權條款;第二，“加重對方責任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認定，理當將第一種情況確定為無效，第二種認定為可變更、可撤銷，第三種為有效。

五、結論與修法建議

基于上述分析，筆者以為對格式免責條款的規制應當按照以下步驟進行。第一，規定格式免責條款提供方有提請注意和說明的義務，若違反這一義務視為雙方并未就該條款達成一致，因而這些條款不被認定為合同條款;第二，假若提供方沒有違反這些義務而對方當事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應強制性地認定為無效;倘該格式條款符合失權條款情形，即屬于“免除自己主要義務”和“排除對方主要權利的”，亦應定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責任”的顯失公平條款，即應按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統統有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責條款進行這樣規定: 《合同法》第××條:格式條款是當事人一方預先提供，對方當事人僅享有附和與否權利的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規定的，遵照其它法律進行（之所以設定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。

《合同法》第××條:格式免責條款提供方盡了《合同法》第××條規定的義務，對方當事人未表示反對的，提供免責條款情形符合《合同法》第52條和第53條規定的，無效;提供的免責條款旨在免除自己主要義務和排除對方主要權利的，無效;提供的免責條款加重對方責任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。

注釋:

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出處:現代法學 2011年第4期