第一篇：《勞動用工風險與控制》測試答案

《勞動用工風險與控制》培訓測試卷

單位／部門：姓名分數

一、判斷題（共10題每題3分，合計30分。判斷對的在括號內打“√”； 判斷為不對的在括號內打“×”）

1、層級管理原則：公司《經營管理辦法》提出的“誰主管，誰負責”是人力資源管理的基本要求，各級管理人員按崗位職責向上級領導負責，并擁有對下級員工的管理權和指揮權。（√）

2、責、權、利連帶原則。各級員工的工作責任、工作權限和利益享受相互關聯，責任與權限、利益成反比關系。（×）

3、公司鼓勵各級管理人員和基層員工，以主人翁的精神，關心和參與企業的經營管理，對本部門人員的失職或營私舞弊行為，公司提倡不按程序的越級報告。（×）

4、原則上不準接受客戶贈品，在無法謝絕的情況下，應當向上級報告，可由部門主管/項目主管作出決定處理贈品。（×）

5、主管職級（含）以上管理人員辦理離職手續，必須回公司本部辦理，并自行攜帶辭職書、審批表等離職手續所需資料。（×）

6、項目員工有特殊原因經過項目主管或項目經理同意，可以不在入職一個月內簽訂勞動合同。（×）

7、新入職員工，在辦理入職手續時，沒有提供原單位“離職證明”或“失業/待業證明，造成重復用工的，現用工單位要負全部責任。（×）

8、員工提供不真實身份證，公司與其簽訂勞動合同并工作一段時間后，在辦理社保手續時發現其真實年齡已達到退休年齡，公司根據《員工手冊》對該員工進行辭退處理。（√）

9、公司實行國家規定的工時制度。各基層單位可根據各部門特點和工作需要，確定工作時間以及加班工作時間，無需與員工協商，報區域/分公司備案后執行。（×）

10、試用期內的員工要求辭職、須提前五天向所在部門申請；轉正員工則須提前一個月向所在部門提出書面申請，經批準后方可辦理離職手續。（×）

二、多項選擇題（共10題，每題5分，合計50分。判斷對的在“口”內打“√”；

判斷為不對的在“口”打“×”。每題各項全部選對得5分，選錯一項本題不

得分，少選、選對一項可得1分）

1、《員工手冊》內人事管理原則中“統一指揮原則”包括：

A、公司各級員工必須執行公司董事會的決議□√

B、接受公司總經理的 統一領導□√

C、實行統一物業服務的模式□×

D、通過統一的管理模式，實現統一的管理品牌□√

E、通過統一的管理模式，實現統一工時制□×

2、新員工入職必須填寫的表格

A、《員工登記表》□√B、《工作記錄表》□×

C、《工作申請表》□√D、《員工考核記錄表》□×

E、《員工手冊登記表》□√

3、新員工入職后，應及時將該員工的個人資料保存在員工檔案中。個人資料包括：

A、《員工登記表》□√B、《新員工入職表》□×

C、《工作申請表》□√D、與原件核對后的身份證復印件 □√

E、與原件核對后的學歷證、資格證等資料□√

4、人事管理中，各服務中心應當建立：

A、《員工花名冊》□√B、《社保增減員花名冊》□√

C、《工作申請表》□×D、《員工勞動合同期限登記表》□√

E、《品質記錄表》□×

5、用人單位解除勞動合同不需要經濟補償的情形：

A、在試用期間被證明不符合錄用條件的； □√

B、違反用人單位規章制度的；□×

C、被依法追究刑事責任的；□√

D、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；□√

E、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

□×

6、用人單位解除勞動合同需要經濟補償的情況：

A、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能

從事由用人單位另行安排的工作；□√

B、嚴重違反用人單位的規章制度的；□×

C、員工因個人原因提出辭職的；□×

D、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

□√

E、因不服從用人單位合理、合法工作安排拒不上班的；□×

7、用人單位處分員工應當填寫：

A、《員工違紀簽認單》□√B、《績效處理意見書》□×

C、《員工處分呈批表》□√D、向違紀員工發放《處分通知》 □√

E、《員工勞動合同期滿續簽通知書》□×

8、新員工培訓要填寫：

A、《轉正實操考核表》 □×B、《新員工培訓記錄表》□√

C、《員工培訓簽到表》 □√D、《員工培訓效果評估表》 □√

E、《讀書記錄表》□×

9、規避勞動用工風險的要點：

A、掌握勞動關系的基本法律、法規□√

B、掌握公司關于勞動關系的主要制度□√

C、嚴格按照法律和公司制度規定處理□√

D、依法處理□√

E、嚴格執行政策法規和規章制度□√

10、《員工手冊》中的考勤制度對員工有以下行為之一的，視作曠工：

A、未經過請假或者請假未獲批準不到崗位上班者；□√

B、假期已滿，未辦續假手續或續假未獲批準擅自延長假期者；□√

C、弄虛作假，騙取病假條或其他假期者；病假條未經領導批準自行休假者；□√

D、上班期間無正當理由擅自離開崗位 超過30分鐘者；□√ E、遲到、早退超過30分鐘者；□√

三、案例分析題（20分）

張某入職某公司擔任財務主管，一年懷孕后，經常遲到早退，工作不認真。公司多次教育，張某認為自己是孕婦，公司不敢解除勞動合同，于是我行我素。一次，張某疏忽大意把賬目做錯了，給公司造成4萬元的損失。公司根據規章制度，對張某作出違紀辭退處分。請分析該公司的決定是否符合法律規定？

答案要點：

1、該公司對張某作出違紀辭退處分是符合法律規定的；（7分）

2、雖然《勞動合同法》第四十二條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：其中

（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；可見正常情況下張某是孕婦是不能辭退的；（5分）

3、但是《勞動合同法》第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：其中

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 所以，根據此法規，并以“張某疏忽大意把賬目做錯了，給公司造成4萬元的損失”的事實，該公司對張某作出違紀辭退處分是符合法律規定的。（8分）

第二篇：用工風險控制及措施

用工風險及防控措施

企業用工的風險存在于勞動關系的建立、勞動關系的履行和勞動關系的調整等不同階段，可以說企業勞動風險貫穿于企業用工的各個階段，風險無處不在且危害嚴重，企業必須善用各種資源在法律許可的范圍內進行防范與規避，同時需要不斷完善管理，以人力資源管理水平的提高促進企業的健康發展。本文，筆者根據自己的辦案體會，談一些常見用工風險的防范措施。

一、招聘過程的常見問題、風險分析及應對措施

（一）用人單位因自身原因可能招致的風險及應對措施。

1、招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職審查。

對求職者進行必要的審查，是非常有必要的，在招聘過程中，很多單位因急于用工，往往疏忽了對求職者的審查，因此往往在用人的第一步上就給企業買下了隱患。一些常見的疏忽主要有：

（1）不審查勞動者證件（如學歷證書、身份證等），使勞動者以欺詐手段入職的，由此可能導致勞動合同無效，還有可能招入未成年人；

（2）不審查求職者求職證、失業證或與前單位解除勞動合同的證明，導致招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，如因此給其他用人單位造成損失，應當承擔連帶賠償責任。

（3）不留存和查驗有效身份證件、學歷證件、等級證書、資格證書、技能證書等，致使在遭遇學歷、資質欺詐時無法舉證，遇有職工涉嫌盜竊、侵占、傷害、詐騙等違法犯罪而逃竄時無法報案和抓捕。（4）不審查勞動者是否負有保密義務，以致招用負有保密義務或在競業限制期內的勞動者。（5）不審查求職者的相關背景，如招用了在逃人員。

對于上述情況，我們提出以下幾條防控措施供用人單位參考：

（1）招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。

（2）核實勞動者的個人資料的真實性，如身份證明、學歷證明、技能證明、從業經歷，要求勞動者承諾未承擔競業限制義務，并向原單位進行核實，以免發生不可預測的訴訟風險。（3）要求勞動者進行聲明（入職登記表或勞動合同中）：本人保證提供的學歷證明、資格證明、工作經歷等資料真實，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經濟補償。

2、忽略了對職工入職時的體檢。

現在，很多企業在用工的時候，都會要求職工進行體檢，但是并不是所有的企業都會將體檢結果作為不符合錄用的條件予以使用。我們認為：（1）如果不在錄用條件中明確列明身體存在什么情況屬于不符合錄用條件，則職工在試用期間被查出身體存在疾病或肝炎等問題時，企業是不能夠依據這種情況與職工解除勞動合同的；（2）未嚴格審查應聘者的健康狀況，導致身體不健康的員工進入公司，根據《勞動合同法》第42條的規定，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫療期屆滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制；（3）若檢出職業病且不能證明不是本單位造成的，還要承擔造成職工職業病的法律責任。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健康狀況，用人單位事后將要付出很大的用人成本（職業病防治條例也明確規定職工必須進行入職前、工作中、離職時的職業病危害因素檢查）。

對于該風險的防控，可采取下列措施：人力資源應當在職工應聘時填寫個人身體狀況、是否存在疾病、有無疾病歷史的說明并讓職工簽字。同時在企業的《應聘須知》規定，“如果提供虛假或隱瞞病情病史的，在試用期間屬于不符合錄用條件，在正式用工期間，屬于嚴重違反企業規章制度，企業均有權單方解除勞動合同”。這樣，就基本上規避風險了。如果在應聘期間發現，直接不用，在試用期間，就直接解約了。并且根據目前的就業形勢，用人單位完全可以要求求職者自身進行體檢，規定檢查項目、檢查機構，并進行崗前職業病檢測。

（二）用人單位違反對勞動者應負的義務由此導致的風險及防控措施。

1、未告知勞動者相關情況的風險。按照勞動合同法的規定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。告知義務對合同效力也會產生影響，如隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的判斷而簽訂勞動合同，可認定為欺詐，因欺詐手段而訂立的勞動合同可認定為無效勞動合同。但實踐中，在訂立勞動合同過程中勞動者使用欺詐手段的居多，比如提供虛假文憑、編造工作經歷、隱瞞與前單位仍存在勞動關系的事實等等。但作為用人單位，不得不防止勞動者對工作不滿意的情況下，提出單位在招聘時沒有向其陳述實際情況，要求確認合同無效并主張損失。因此，用人單位需要對此進行防范，常見的防范措施有：

（1）在《入職登記表》中聲明：即由勞動者聲明“公司已經告知本人工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，其他情況”并簽名確認。（2）在《勞動合同書》中聲明：內容同上。

2、要求員工提供擔保、收取“風險抵押金”等。

比如用人單位在訂立勞動合同時扣押勞動者的居民身份證和其他證件；訂立勞動合同時要求勞動者提供擔保（實踐中一般表現為要求勞動者提供擔保人進行擔保）；訂立勞動合同時向勞動者收取風險抵押金（一般以保證金、抵押金、培訓費、服裝費、紀律違約金等形式收取）。對于這種做法，《勞動合同法》第九條明確規定這樣做是違法的。但現實中，有一些崗位，如財務出納、保管等，如不收取一定的押金，用人單位往往又存在很大的風險，因此，我們建議采取以下措施：

（1）首先要注意避免在簽訂合同時收取“風險抵押金”，可先建立勞動關系，在建立勞動關系后再收取一定的押金；（2）收取押金等必須遵循自愿原則，不得強迫。從便于舉證角度考慮，應當與員工簽訂“協議書”予以明確，協議書中應明確支付風險抵押金系員工真實、自愿的意思表示。

二、勞動合同簽訂過程的常見問題、風險分析及應對措施

企業在與職工簽訂勞動合同時，通常會出現以下問題：不簽訂合同、不及時簽訂合同、合同條款不完備、工作崗位內容約定不明確、訂立程序有瑕疵、不同工種使用同一格式合同、錯誤的約定違約金以及求職者拒絕簽訂勞動合同等問題。我們分別一一展開討論。

（一）不簽或遲延訂立勞動合同 《勞動合同法》第十條明確規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。《勞動合同法》第八十二條規定，未按時簽訂勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資，因此，如單位不簽或遲延訂立勞動合同，將面臨支付二倍工資的風險。因此，我們建議，用人單位應當及時與勞動者簽訂書面的勞動合同，同時在簽訂勞動合同時，一定要注意，一定要當面簽訂，防止部分別有用心的勞動者由他人代簽合同，然后以未簽訂勞動合同為由起訴用人單位主張雙倍工資。

（二）簽訂的勞動合同內容不完備。

雖然《勞動合同法》第十七條規定規定了勞動合同的必備條款，但即使具備這些條款也仍不完備，常見的缺少條款有：（1）不約定獎懲辦法——不能依法對職工進行處罰，面臨管理困境；（2）不約定合同解除條件——對多次輕微違紀職工管理不便，無法依約解除合同；（3）不約定保密條款和培訓費用的承擔方式——沒有主張依據，面對職工提前解約和泄露商業秘密束手無策；（4）不約定試用期、競業限制、違約金條款、離職工作交接——遇到該類問題是無據可依、無法處理；（5）不約定通知方式——在通知職工有關事項時特別是在職工自動離職時面臨送達不能或送達方式無效；（6）缺少規章制度已經向勞動者公示的條款——面臨處罰依據無效；（7）缺少關于“因勞動者不能勝任工作被調整工作崗位的，工資會按照調整的崗位適當的調整”之類的約定??

針對上述內容，我們認為是必要和必須的，因此，我們建議，用人單位應當在格式合同外，加入試用期、培訓、保密、競業限制、違約金、離職工作交接等條款的約定，如：

1、約定：乙方確認已經熟知公司各項規章制度的內容；

2、約定：甲方有關書面文件、通知無法直接送達乙方時，乙方確認勞動合同中所記載的家庭地址為郵寄送達地址；

3、約定：若因乙方不能勝任工作而被調整工作崗位，同意工資適用調整后的同崗工資；

4、在附錄中載明嚴重違法規章制度的情形、勞動者對各類訂立合同前提證明材料真實性的承諾、崗位職責、崗位說明書及考核標準的說明等等。

（三）對拒簽合同職工的處理方式。

有的企業還會面臨這樣的問題，就是職工不與單位簽訂勞動合同。在這種情況下，依法應將該職工予以辭退。

第三篇：勞動合同法與用工風險解析

中華人民共和國《勞動合同法》與用工風險解析

管理課趙思彬

一、勞動合同法總則

1.立法背景：當前企業勞動合同簽訂率低、合同短期化嚴重，勞動關系多樣化。

2.立法目的：保護勞動者的合法權益；構建和發展和諧穩定的勞動關系。（傾向于勞動者）

二、適用范圍

1.用人單位：在中國境內登記注冊的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位。

2.國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者的勞動合同行為，適用《勞動合同法》

3.勞動者：年滿十六周歲，六十歲以下，有獨立支配權的自然人。

三、勞動合同法實施前（2008年01月01日前）現勞動合同的履行。

1.繼續履行勞動合同

2008年01月01日前簽訂的勞動合同繼續履行，期滿后，終止時，支付經濟補償金的年限從2008年01月01日起計算。續訂則依新《勞動合同法》。

2.尚未訂立勞動合同的處理。

依新《勞動合同法》２００８年０１月３１日前，必須簽訂勞動合同。否則，一年內 不簽訂的，支付２倍工資；超過一年的視為訂立無固定期限勞動合同。

３．經濟補償金的銜接

２００８年０１月０１日前依舊《勞動法》計算，２００８年０１月０１日以后依新《勞動合同法》計算。

４．如果新、舊勞動法發生沖突，則依新勞動法實施；新勞動法沒有規定的，依舊勞動法實施。

四、新、舊《勞動法》異同點說明及風險規避

1、（第四條）用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動切身利益的規章制度或重大事項時，應當經職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。并公示或告知勞動者。

風險：不經過職工大會討論或不公示的《人事規章制度》，屬違法，如果依此懲處、開除員工，過錯

將在用人單位，結果是：懲處、開除無效或支付2倍經濟補償金，給勞動者造成損害的，承擔賠償責任。

規避對策：①根據公司實際管理需要，參照相關法律、法規（如生產安全、衛生），修改《人事管理

規章制度》，納入勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律等內容。

②修訂好的《人事管理規章制度》必須與工會檢討并會簽，張貼公示，人事部門拍攝公示

照片存檔備查。

2、（第十條）已建立勞動關系的，應自用工之日起，一個月內訂立書面合同。

風險：①一年內不簽訂勞動合同的，支付2倍月工資；超過一年的，視為訂立無固定

期限合同。

②以往習慣于試用期滿后簽訂勞動合同。

規避對策：①新員工一個月內必須簽訂勞動合同；

②老員工合同期滿前2個月，人事部門通知用人單位進行考核，并呈報副總經理室，合同

期滿1個月前做出是否續簽決定。

3、（第十四條）有下列情形之一，勞動者提出或同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應訂立無固定期限合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同同時，勞動者在該用人單

位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規

定的情形，續訂勞動合同的。

風險：公司錄用員工趨于長期化，招用容易，辭退難。

規避對策：①2008年01月01日前盤點、考核公司人力，品行差、學習能力差的，合同期滿即終止。②招聘策略：寧缺勿濫；品行第一，年輕化，學習能力好，可塑性強。

③加強培訓、輪訓，培養多面手。

④實施適合長期雇傭關系的人事策略（如晉升與資歷、培訓經歷相關聯）

⑤財務提取人事預備金（經濟補償金：1個月工資/月）

4、（第十七條）勞動合同文本必備條款：

由７條增至9條：①用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人

②勞動者的姓名、住所和居民身份證或者其他有效身份證件號碼

③勞動合同期限

④工作內容和工作地點

⑤工作時間和休息休假

⑥勞動報酬

⑦社會保險

⑧勞動保護、勞動條件和職業危害防護

⑨法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項

除此外，可約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

風險：合同文本不完全具備必備條款，為無效合同。

規避對策:①修改勞動合同版本，納入新增必備條款。

②計劃外訓人員約定培訓協議；涉及公司核心機密人員約定競業限制條款。

③用人部門決定招用新員工前，必須提供具體的工作內容給人事部門。人事部門

納入勞動合同。

5、（第十九條）勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期

限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和五固定期限的勞動

合同，試用期不得超過六個月。

試用期工資不低于勞動合同約定的80%

風險：①以往習慣于試用期3個月；

②實習期與試用期的界定。

規避對策：①試用期依法實施。

②實習期是實習制度中的一種期限。是國家對技工學校、中等專業學校、職業高

中等學員實行的一種培訓教育制度（在校學習期間），由學校與對口的用人單

位簽訂實習協議，由用人單位為學員提供實習場所和設備條件，期限可以長達

一年。

6.（第二十三、四條）競業限制：約定期限不超過二年、經濟補償及違約金。

說明：（1）舊勞動法沒有專門提到此條。

（2）有效的競業條款包含：約定競業限制的期限；經濟補償；違約金

7.（第三十、三十一條）工資支付令：用人單位拖欠或未足額支付勞動報酬的，勞動者可依

法向當地人民法院申請。

風險：目前公司實施的加班費計算基數不合法？

規避對策：加班費計算基數以勞動合同簽訂的工資為準。

8.勞動合同的解除和終止：（第四章）

Ａ、勞動合同的解除：

①（第三十六、七條）協商一致可以解除；勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同；勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

說明：（1）用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的，支

付經濟補償金，工作滿一年支付一個月工資。

（2）如果用人單位與勞動者協商達不成一致，而解除勞動合同的，屬違法解除勞動

合同，需支付相當于2倍經濟補償金的賠償金。

（3）勞動者向用人單位提出解除勞動合同，只要提前30日提出即可，用人單位不

用支付經濟補償金。

②（第三十八條）用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

ａ、未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

ｂ、未及時足額支付勞動報酬的ｃ、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

ｄ、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者

用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除

勞動合同，不需事先告知用人單位。

說明：（1）勞動者依此條解除勞動合同的，用人單位需支付經濟補償金，工作滿一年支付一

個月工資。

（2）及時足額的勞動報酬包含：及時是指勞動合同約定的時間；足額是指勞動合同約

定的足額工資和加班費。

（3）勞動者以此條解除勞動合同的，用人單位應支付經濟補償金，工作滿一年支付一

個月工資。

③（第三十九條）勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

a、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

b、嚴重違反用人單位的規章制度的；

c、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

d、勞動著同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用

人單位提出，拒不改正的；

e、被依法追究刑事責任的說明：（1）試用期被證明不符合錄用條件：第一，用人單位招聘該勞動者時，有明確的有文字記載的錄用

條件。第二，勞動者的各方面的表現與錄用條件的要求不符合。第三，用人單位必須提供確鑿的證據證明勞動者不符合錄用條件。

（2）單位的規章制度要合法：單位的規章制度不能違反國家法律法規；同時經過職工代表大會討論

并通過，公示。

（3）本條是關于在勞動者有過失時用人單位可以解除勞動合同的規定，用人單位依此條與勞動者解

除或終止勞動合同，不用支付經濟補償金。

④（第四十條）有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞

動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

a、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另

行安排的工作的；

b、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

c、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

說明：依此條解除、終止勞動合同，用人單位需支付經濟補償金。工作滿一年支付一個月工資。

⑤（第四十一條）有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百

分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

a、依照企業破產規定進行重整的；

b、生產經營發生嚴重困難的；

c、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更合同后，仍需裁減人員的；

說明：（1）本條是關于經濟性裁員的規定。

（2）用人單位依以上條款裁減人員，需支付經濟補償金（勞動者無過失），工作滿一年支付一個月

工資。

⑥（第四十二條）勞動者有下列情形之一的，用人單位不得解除勞動合同：

a、從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病人在診斷或者醫

學觀察期間的；

b、在本單位患職業病或者因工負傷并確認喪失或部分喪失勞動能力的；

c、患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

d、女職工在孕期、產期、哺乳期的；

e、在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

說明：（1）本條是關于在勞動者無過失時禁止用人單位解除勞動合同的規定。

（2）勞動者存在以上情形之一者，用人單位不得解除或者終止勞動合同，直到以上情形消停為止（合同期滿時，自動延續。），如果用人單位在此時解除或者終止勞動合同屬違法行為，需支付2倍的經濟補償金。

⑦（第四十三條）用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。

B、（第四十四條）勞動合同終止：

有下列情形之一的，勞動合同終止：

a、勞動合同期滿的；

b、勞動著開始依法享受基本養老保險待遇的c、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

d、用人單位被依法宣告破產的e、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

說明：（1）本條是關于勞動合同終止的規定。

（2）勞動合同期滿，用人單位在維持或者提高勞動合同約定條件續訂，勞動者不同意續訂，則不

用支付經濟補償金。如果用人單位先提出終止勞動合同，則需要支付經濟補償金。

（3）用人單位被依法宣告破產、被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位提前解散，造成勞動合同終止的，對勞動者來說，也屬于意外情況，被動失業，需支付經濟補償金。

⑧（第四十七條）經濟補償金的支付標準：按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向往勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償金的年限最高不超過十二年。

月工資指的是勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

說明：（1）工作年限是指勞動者在本單位的連續工作時間。

（2）海口市2006的社會平均工資是1685元，2007年上半的社會平均工資是1818元。

⑨賠償金：（第四十八條）用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金（2倍經濟補償金）。

說明：（1）用人單位的違反規定解除勞動合同包括三種情形：

第一、未與勞動者協商一致而解除合同。用人單位提出與勞動者解除勞動合同，未達成一致而

解除，需支付2倍經濟補償金的賠償金。如果達成一致了，只需支付經濟補償金。

第二、未出現可以解除勞動合同的情形而解除勞動合同，或者未按照本法規定程序解除勞動合同。即勞動者無過錯并且用人單位運營正常的情形下，用人單位單方面解除勞動合同；

或者解除勞動合同時程序不正確，如不知會工會，經濟裁員不經過職工代表大會等等。

第三、勞動者具有用人單位不得解除勞動合同的條件解除勞動合同。指生病法定治療期、職業

病診斷期、工傷或職業病、孕產期、哺乳期等。

（2）違法終止勞動合同，包括勞動合同終止應當續訂而終止勞動合同和在勞動者具有勞動合同延緩終止

條件的情況下，用人單位終止了合同。

第一、應當續訂而終止。指達到續訂無固定期限條件的勞動者，用人單位終止了勞動合同。

第二、應當延緩終止而終止的。指勞動合同期滿了，但勞動者處在生病法定治療期、職業病診斷期、工傷或職業病、孕產期、哺乳期等，用人單位終止了勞動合同。

（3）對用人單位違法解除或者終止勞動合同的處理：

第一、繼續履行；

第二、用人單位支付賠償金后勞動合同解除或者終止。

⑩（第五十條）用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日 內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位 依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償金的，在辦結工作交接時支付。

用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。

說明：本條是關于勞動合同解除或者終止后勞動合同當事人義務的規定。

（1）用人單位的義務

用人單位應當在解除或者終止勞動合同同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并直接送達職

工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢

回執上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送

達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過報刊等新聞媒介通知。自發出公告之日起，經

過十五日，視為送達。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。

（2）勞動者的義務

第一、辦理工作交接，用人單位應當支付經濟補償金的，在辦結工作交接手續時向勞動者支付。第二、保守商業秘密，如簽訂競業限制條款的，應遵守約定。

9.非全日制用工

非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十小時的用工形式。

①可以訂立口頭協議，不得約定試用期。

②當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償金。

10.監督檢查

①監督機關：在哪注冊，規哪勞動行政部門監督檢查。（我公司屬海口市勞動保障局監查或是勞動保障監察大隊監查）

②監督檢查的內容：

（1）用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規章制度及其執行的情況。

第一、用人單位是否依法建立和完善了規章制度。（即是否有規章制度）

第二、制定規章制度的程序是否合法。合法程序是：先由職工代表大會提出方案和意見，再由用

人單位與工會或職工代表平等協商確定。（有會簽記錄）

第三、是否讓勞動者知悉。（宣導并公示，可向監查部門備案）

（2）用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況

第一、是否與職工訂立勞動合同。（一個月內必須簽訂，單位保存好簽訂花名冊和合同文本，保存2年備查。）

第二、訂立合同時是否要求勞動者提供擔保。（不可有擔保）

第三、勞動合同是否具備必備條款。（9項）

第四、是否依法約定試用期和合同期限。

第五、用人單位解除勞動合同時，是否依法進行。（查用人單位以往解除或者終止職工勞動合同的記錄: 解除或者終止的依據是否違法；是否依法支付經濟補償金；是否及時向員工出示解除

或者終止證明）

（3）工時、休假

工時：標準工時制，每天8小時，每周40個小時；與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，每日

不得超過3小時。每月不超過36個小時。

休息與休假：每周至少休假1日。

（4）用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執行最低工資標準的情況。

一是，用人單位是否按照勞動合同約定按時支付勞動報酬。

二是，職工工資是否有低于最低工資標準規定（海口580元/月）

（5）社會保險的繳納，五項保險需足額、按時繳納。

③勞動行政部門監查的權利與方式：（第七十五條）

（1）查閱勞動合同、集體合同、員工花名冊、考勤表、工資發放記錄、勞動規章制度以及解除和終止

勞動合同情況，是否合法。

（2）進入勞動場所，實地檢查。（勞動條件和保護等）

（3）詢問用人單位和勞動者

11.法律責任

①(第八十二條)用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，應當向勞

動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之

日起向勞動者每月支付二倍的工資。

②（第八十三條）用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正，違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

③（第八十五條）不足額及時支付勞動報酬（包含：工資、加班費或者經濟補償金）的，責令用人單位

按應支付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

④（第八十七條）用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經

濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

⑤用人單位法律責任依其違法嚴重程度分為：

賠償責任（賠償金、違約金）、行政處罰（警告、責令改正、罰款、吊銷營業執照）、刑事責任（拘

役、判刑、罰金）

⑥（第九十一條）用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

12.附則

（第九十七條）本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第 二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同是開始計算。本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。

本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟 補償金的，經濟補償年限自本法施行之日起計算； 本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。

第四篇：企業如何規避勞動用工風險

企業如何規避勞動用工風險

序言

先決條件：企業要有效規避用工風險和提升對員 工的管理能力，建立符合企業實際的健全的規章 制度是先決條件。

建立健全的規章制度：依法制定的規章制度一是 具有準法化的特征，可以作為審理勞動爭議案件 的依據。例如： “不能勝任工作” 的依據是什么、給公司造成重大損失的標準是什么？這些都是由規章制度來規定的。規章制定要具有法律的效力必須滿足以下條件： 制定流程合法、內容合法、公示。

第一部分 勞動關系的建立

一、招聘員工階段的法律風險

1、就業歧視風險：招聘廣告中不得包含歧視性內容:包括乙肝 歧視、戶籍歧視、性別歧視、年齡歧視等。

對策：用人單位不需要設置這些帶有歧視性的條件，只要在錄 用時內部掌握這些條件，并要求勞動者提供真實的相應證明就 可以規避以上這些不必要的法律風險。

2、用人單位違反如實告知義務的法律風險：根據《勞動合同 法》第二十六條的規定，隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的 判斷而簽訂勞動合同，可以認定為欺詐，因欺詐手段使對方在 違背真實意思的情況下而訂立的勞動合同可認定為無效勞動合 同。例如不向勞動者告知職業危害，《職業病防治法》規定要 對用人單位處以2至5萬元的罰款。

對策：錄用員工的過程中，企業應積極采取書面方式保存告知 行為的證據。例如，1、以書面方式告知應聘者信息，并要求 對方簽字確認(附件1:確認書);

2、在員工入職登記表中聲 明；

3、在勞動合同中設計告知條款

3、勞動者提供虛假證件、證明和虛假信息的風險 ：虛假的信息可 能造成勞動合同的無效。

對策：在審核應聘員工所提交的信息后，在錄用環節，設計相應的 承諾書，要求被錄用者簽署。對重要工作的崗位，進行必要的盡職 調查。

4、錄用尚未與其他公司解除勞動合同或終止勞動合同的勞動者的法 律風險：造成原用人單位損失的，負有連帶責任的法律風險。對策：要求應聘員工提供離職證明；對重要工作的崗位，進行必要 的盡職調查。

5、錄用與其他公司存在競業限制協議的勞動者的風險：單位招用了此類人員，會因原單位的請求而被迫辭退員工。如果無意或有意使 用了上述員工帶來的原單位的商業秘密，還可能承擔侵權的責任。

對策：

1、了解聘用者在前一個用人單位是否為高級管理人員、高級技術人 員和其他負有保密義務的人員。

2、向勞動者本人了解，是否與前一個用人單位簽訂有競業限制協議，具體途徑可以通過查閱簡歷或詢問談話。

3、與勞動者簽訂承諾書，承諾其所提供的個人情況屬實。

4、對聘用人員 進行背景調查，向聘用者前一個用人單位確認了解聘 用者是否與該用人單位簽訂過競業限制合同。

6、招聘未滿16周歲未成年的法律風險：《勞動法》第94條和《禁 止使用童工規定》的有關規定，用人單位使用童工的，由勞動保障 行政部門按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標準給予處罰； 童工傷殘或者死亡的，用人單位由工商行政管理部門吊銷營業執照 或者由民政部門撤銷民辦非企業單位登記； 招聘未成年工(16-18)的法律風險：不得安排未成年工從事礦山 井下、有毒有害、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁 忌從事的勞動。其他禁忌從事的勞動 “ 具體是指《勞動部關于 < 中華人民共和國勞動法 > 若干條文的說明》所列的工作。相關規定：《勞動法》第九十五條：用人單位違反本法對未成年工 的保護規定，侵害其合法權益的，由勞動行政部門責令改正，處以 罰款。《違反中華人民共和國勞動法行政處罰辦法》(勞部發 〔1994〕532號)第十二條：用人單位安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事 的勞動的，應當責令改正，并按每侵害一名未成年工罰款三千元以 下的標準處罰。第十五條：用人單位未按規定對未成年工定期進行 健康檢查的，應責令限期改正；逾期不改正的，按每侵害一名未成 年工罰款三千元以下的標準處罰。

7、錄用外國人法律風險：外國人是否辦理了就業手續。除《外國人就業管理規定》明確可以免辦《外國人就業 許可證》的人員外，其余均需申請辦理《外國人就業許 可證》、《外國人就業證》。

8、扣押勞動者證件、以擔保名義扣押勞動者證件或向 勞動者收取財務的法律風險：由勞動行政部門責令限期 退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標 準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

9、用人單位未建立職工名冊的法律風險：用人單位違反 勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門 責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處20 00元以上2萬元以下的罰款。

二、勞動合同簽訂階段的法律風險

1、發送錄用意向書的法律風險：從合同法的基本原理考查，錄用通知就屬于要約，是用人單位向應聘人員發出的關于 建立勞動關系的一種要約。如果應聘人員同意，則具有合 同生效的約束力。因此要慎重。

對策：建議口頭通知或只在意向書中要求應聘者到公司協 商簽訂勞動合同事宜。

2、不及時簽訂勞動合同的法律風險 ：從第二個月開始支付雙倍的工資。用人單位尤其需要勞動合同保護自己的利 益：一是涉及到商業秘密和竟業限制的勞動者，企業只能 通過勞動合同(或專項協議)的相關條款對其進行約束； 二是用人單位出資培訓勞動者的，如果不在合同中約定服 務期貨簽訂專項的培訓協議，那么就無法有效預防和控制 勞動者提前離職給企業帶來的損失。

對策：入職的同時，簽訂勞動合同。

3、勞動合同不載明必備條款的法律風險 ：用人 單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞 動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文 本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正； 給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

4、違反約定試用期的風險：用人單位違反本法 規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門 責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由 用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按 已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支 付賠償金。

5、續簽勞動合同的風險：用人單位負有提前1 個月告知義務。(繼續用工，終止用工)

對策：書面通知，并要求勞動者簽收。

三、有關工作崗位、工資及支付的法律風險

1、低于當地最低工資標準的風險(《最低工 資規定》(勞動和社會保障部令第21號)): 最低工資包括基本工資和獎金、津貼、補貼，但不包括加班加點工資、特殊勞動條件下的津 貼、國家規定的社會保險和福利待遇。低于最 低標準的應當補足，同時，可能要支付經濟賠 償金或補償金。

2、調崗的風險：調崗及引起的調薪屬于變更 勞動合同，需經勞動者同意；否則違法。

對策：明確調崗的條件，與勞動者協商，并保 留協商一致的證據。

3、未按國家規定或合同約定及時、足額發放工資的風 險 ：員工可以隨時解除勞動合同，并要求企業支付經濟 補償金。薪資的計算：法定帶薪假的薪資；職工病假；整體停產、停業期間的工資；事假工資；員工過錯賠償的扣除；績 效工資或獎金。

4、員工造成公司損失的賠償風險：因勞動者本人原因 給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同 的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞 動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞 動者當月工資的20%。

對策：

1、可以在勞動合同中約定賠償事項；

2、可以在規章制度中明確賠償事項。

四、有關工作時間、休息及休假的法律風險

1、加班的風險：加班不得超過法定時數；加班時數的確認。相關規定：標準工作制：用人單位由于生產經營需要，經與工 會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小 時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康 的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超 過三十六小時。特殊工作制有不定時工作制和綜合計算工時工 作制。

對策：

1、采用適合的工作制；

2、制定合理的加班制度及加班統計；

3、正確計算加班工資；

4、工資單要明確加班工資。

5、制度 合理的調休制度。

2、不支付加班費的風險：用人單位未按照勞動合同的約定或 者國家規定及時足額支付勞動者加班費的，由勞動行政部門責 令限期支付加班費；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額 百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。勞動者可以解除勞動合同，要求用人單位支付經濟補償金。帶薪年休假：職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿 20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。法律規定：《職工帶薪年休假條例 》、《企業職工帶薪年休假實施辦法》 探親假：目前關于探親假的規定是針對國家機關、事業單位和國有企業的，對于民營企業職工是否享受探親假的問題，法律并未作出有關規定，因此是 否享受將由企業自主確定。病假：勞動者看病期間病假工資不得克扣(《企業職工患病或非因工負傷醫 療期規定》第三條 勞動者在看病期間的工資待遇不能克扣，應當依照國家有 關規定，結合醫療期、本人工齡等來確定。產假： 女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，應增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，可增加產假15天。

女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。

男方享受十五天護理假，工資、獎金和其他福利待遇照發。

五、有關女職工保護的風險

1、禁止安排女職工從事的工作及違反的風險:《女職工 勞動保護規定》和《女職工禁忌勞動范圍的規定》 3級 體力勞動強度的勞動。違反的，員工可以解除勞動合同，并要求用人單位支付經濟補償金。

2、產假及待遇規定：女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，應增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，可增加產假15天。

女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。

3、關于女職工勞動合同解除、終止的法律保護規定： 女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得因自身 的原因或在女職工無主觀過錯的情況下，與其解除勞動合同。但用人單位依法解除的除外。

六、勞動保護

相關規定：《中華人民共和國安全生產法》、《中華 人民共和國礦山安全法》 等。風險及對策：

1、行政司法風險：行政處罰，停業整頓；造成重大事 故的，追究刑事責任；

2、員工可以解除勞動合同并要求支付經濟補償金；

對策：用人單位依照國家有關法律法規，做的如下義務：

1、建立完善的安全生產制度與勞動安全衛生制度；

2、嚴格執行國家安全衛生規程和標準；

3、加強勞動保護教育工作；

4、建設安全生產救援體系。

七、涉及五險一金的法律風險 社保:《社會保險費征繳暫行條例 》、住房公積金 未辦理相關保險的風險：

1、未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動 合同，并要求用人單位支付經濟補償金。

2、發生工傷事故的風險：用人單位應當按照工傷標準支付。

3、女職工生育:用人單位應當按照生育保險待遇支付給勞動者

第三部分 勞動合同的解除和終止

八、勞動合同解除、終止的風險

1、協商解除勞動合同的風險：用人單位提出協商解除 合同達成一致的，應當保留證據，并依法支付經濟補 償金。勞動者提出解除的，應當提出申請報告。

對策：簽署《協商解除勞動合同書》

2、用人單位在試用期解除勞動合同的風險：應當有明 確的錄用條件，需證明勞動者不符合錄用條件，必須 在試用期內解除。否則存在被視為違法解除的可能，需支付經濟補償金或賠償金。

對策：根據錄用條件依法制定試用期考核標準，并保 留考核記錄；解除時，應當書面通知，并保留通知的 證據。

3、用人單位在勞動者嚴重違反規章制度時解除勞 動合同的法律風險 ：可能被認定違法解除，需支 付經濟賠償金或經濟補償金。

4、用人單位在勞動者嚴重失職給公司造成重大損 害時解除勞動合同的風險：可能被認定違法解除，需支付經濟賠償金或經濟補償金。

對策：

1、必須有依法生效的規章制度，并明確嚴 重違反規章制度的情形或嚴重失職及造成重大損 失的具體情形；

2、必須要有勞動者有上述情形的 證據；

3、解除程序應當合法。

5、用人單位在勞動者患病或非因公負傷時解除勞動合 同的風險：醫療期內不得解除合同，醫療期滿應當安排 工作。否則，直接解除可能被視為非法。

6、用人單位在勞動者不能勝任工作時解除勞動合同的 法律風險：應當有具體的崗位職責和流程；能夠證明不 能勝任；經過培訓和調崗仍不能勝任的證明。否則，直 接解除可能被視為非法。

7、用人單位在勞動合同訂立時所依據的客觀條件發生 變化時解除勞動合同的風險：客觀條件確實發生變化； 與勞動者協商不能達成一致。否則，直接解除可能被視 為非法。

8、用人單位其它違法解除、終止勞動合同的風險

9、未向勞動者出具解除、終止勞動合同證 明的法律風險 ：勞動行政部門可以責令改 正，造成勞動者損害的，應當賠償。

10、解除勞動合同時，扣押檔案或其它物 件的風險 ：退還，行政處罰，造成損害的 賠償。

11、未及時結算工資和經濟補償金的風險 ： 支付經濟補償風險及經濟賠償風險。

12.未對從事有職業危害的員工進行體檢時的 法律風險 ：

可能因此承擔勞動者入職前已患職業病的 風險和合同解除、終止后患職業病的風險； 在勞動者患職業病時不得解除、終止勞動 合同。

一、入職程序：

（一）核實求職者與原單位是否已解除勞動關系、是否存在存在競業限制

1、招用勞動者時，要求其提供與原單位解除、終止勞動合同的證明；

2、在無法提供證明的情況下，可要求入職員工簽訂《入職聲明》，內容明確寫明“乙方保證在簽訂該勞動合同時已與其他用人單位解除或終止勞動合同，同時不存在與其他用人單位的保密協議、競業禁止協議，若因該問題引起勞動糾紛，由乙方自行承擔相關責任”。

(二）核實求職者是否提供真實的個人材料

1、要求勞動者在《入職申明》中簽字確認：本人充分了解學歷證明、資格證明、工作經歷等資料真實是公司聘用的前提，如有虛假，公司可立即解除合同，并不予經濟補償，由此造成的后果和需要承擔相應法律責任；

2、要求勞動者出示證件原件，留復印件，要求勞動者入職時在個人簡歷及相關的復印件上面簽字確認；

3、在公司的規章制度中，可將簡歷虛假等認定為“不符合錄用條件”、“嚴重違反規章制度”。

二、有關試用期的相關規定

（一）有關規定試用期期限

按《勞動合同法》的規定：勞動合同期限3個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。風險分析：

公司違反《勞動合同法》規定與勞動者約定試用期的，違法約定的試用期無效。違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

這里要指出的是，賠償金并不能代替正常工資的支付，也就是說，在單位承擔賠償金的同時，還要支付與該員工約定的試用期滿后的正式工資，即用人單位最終將承擔該員工試用期滿后約定的工資標準的雙倍工資。

此外，賠償金的承擔是以已經履行超過法定試用期限為前提，也就是說，如果對于違法約定的試用期，勞動者沒有實際履行的，單位就無須支付賠償金。

勞動者在試用期的工資不得低于以下兩個標準：

（1）試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者勞動合同約定工資的80%，這個是《勞動合同法》的新規定，須格外注意。

（2）試用期的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

（二）有關在試用期內解除勞動合同

1、對于勞動者而言，不需任何理由，只需提前三日通知用人單位即可。

2、單位單方在試用期內解除勞動合同的處理方法：

根據《勞動合同法》的規定，試用期的員工不管員工是處于醫療期還是處于孕期、產期或哺乳期，只要是員工被證明不符合錄用條件的，公司提前三天通知，都可以辭退，并且不需要支付任何經濟補償金。對于證明不符合錄用條件的，需要注意以下幾個問題：

（1）試用期要解除該員工的勞動合同，首要前提是試用期必須合法約定；（2）用人單位制定有針對該員工的明確的錄用條件要做到錄用條件的盡量量化；（3）用人單位曾向該員工公示過該錄用條件：

用人單位可在其員工手冊等規章制度中針對崗位要求規定錄用條件,也可以在勞動合同中對某一崗位的錄用條件進行明確約定。在招聘時或錄用后,向勞動者明確“錄用條件”,并言明將其作為試用期的考核標準。在此，用人單位要做好必要的簽收手續，要員工在相關文件上簽字。

（4）用人單位有相應的考核制度，并在試用期內對該員工進行了考核；（5）該員工的考核結果必須告知員工；

（6）將勞動者不符合錄用條件與其解除勞動合同的決定送達了勞動者；（7）時間上需注意，在試用期內通知該員工；

（三）有關試用期繳納社保問題分析

1、風險分析：

試用期屬于合同期的一個部分，也應當依法繳納社會保險。試用期不繳納社會保險的風險主要如下：

（1）試用期不交社保，屬于《勞動合同法》第38條規定的用人單位違法行為。一旦員工以此為由提出辭職，公司就要付出巨大的工齡的經濟補償成本，一年工齡折合一個月的補償；

（2）試用期內如果員工發生工傷，因為社保沒有辦理，所以社保機構是不進行任何理賠和補助的。這部分損失，就將轉嫁到企業身上，由企業承擔員工所有的工傷待遇和賠償。

2、風險規避：

由于我公司的行業特點，員工發生意外傷害的可能性很大，如果員工在試用期沒有繳納保險的情況下發生工傷事件，損失就會有單位承擔，為了減少損失，同時對員工也有一個保障我公司是否可以考慮為新入職員工在試用期內繳納意外傷害保險。

三、有關工作時間的相關規定

綜合計算工時工作制是針對因工作性質特殊，須連續作業或受季節及自然條件限制的企業部分職工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度。在綜合計算工作時間的周期內，具體某一天、某一周等的工作時間可以超過8小時或40小時等。但是，在綜合計算工作時間周期內，平均日和周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。

不定時工作制是指每一工作日沒有固定的上下班時間限制的工作時間制度。它是針對因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，無法按標準工作時間衡量或需要機動作業的職工所采用的一種工時制度。經批準實行不定時工作制的職工，不受《勞動法》第四十一條規定的日延長工作時間標準和月延長工作時間標準的限制，但用人單位應采用彈性工作時間等適當的工作和休息方式，確保職工的休息休假權利和生產、工作任務的完成。

企業要實行不定時工作制和綜合計算工時工作制需符合法定的條件并經過審批。

風險分析：由于我公司工作的性質特殊，一線員工的休息時間不能嚴格保證，所以我司可以采取以上兩種工時制度，規避用工風險，但要注意實行不定時工作制和綜合計算工時工作制需符合法定的條件并經過審批。

四、有關企業規章制度規定方面的風險分析：

《勞動合同法》第四條規定，用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

針對我公司的實際情況，對于規章制度的公示可以采取培訓的形式告知：

1、制作一個簽到表；

2、寫明入職培訓的時間、地點、主持人、內容等

3、在打印出來的會議記錄上讓培訓員工簽字確認、如果頁數很多，可以采取每頁紙的下方都保留培訓簽到人員簽字的地方，第一頁簽不完可以在第二頁上簽字。

五、有關員工主動提出辭職公司需注意的問題：

（一）公司應與勞動者明確約定其離職交接的義務，并約定員工未依法辭職、交接給公司造成經濟損失的賠償范圍，如招聘費用、其他直接經濟損失等。

（二）員工辭職時，公司應當要求員工提交書面的辭職信，并且應當要求員工本人在辭職信上簽字；同時，公司也可以在規章制度中規定，口頭辭職、電子郵件辭職、手機短信辭職等行為無效，必須按公司規定以書面形式提交辭職信，并簽字確認方能生效。

（三）有關涉密崗位的風險分析：

針對涉密崗位的員工，用人單位可以與員工約定該員工解除勞動合同的提前通知期，該提前通知期可以超過一個月，但是最長不得超過六個月，脫密期不能與競業限制同時約定。針對這種涉密崗位員工約定的提前通知期在法律上稱之為“脫密期”。脫密期是用人單位用來保護商業秘密的一種常見手段，在《勞動合同法》中沒有明確規定，也沒有禁止性規定。

脫密期是指掌握商業秘密的員工在離職前必須提前通知用人單位，并為用人單位再工作一定期限，該期限屆滿，員工才可以正式離職，在這段時間內，用人單位可以將員工調換至不需保密的工作部門，以確保員工不再獲知新的商業秘密。因此，脫密期又被稱為“提前通知期”。

用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容；用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過三年），不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償金。——

《中華人民共和國失業保險條例》（1999年）

六、有關公司辭退員工需規避的風險分析：

《勞動法》第二十五條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2、嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；

4、被依法追究刑事責任的。

上述四種解除勞動合同的情形屬勞動者有過錯，勞動者有上述情形之一的，企業有權隨時解除勞動合同，不需要提前一個月通知勞動者，也不需要給予勞動者經濟補償。

（一）員工嚴重違紀：

用人單位因員工嚴重違反勞動紀律或規章制度而解除其勞動合同關系的，必須要有明確的、合法的規章制度存在。其所謂“明確的”要求是：用人單位在員工手冊或者規章制度中對嚴重違紀的情形一定要做明確定義并做具體列舉，這種定義及列舉同時還必須符合法律法規規定、符合人之常情。此外，還要確保制度的制定程序是合法的。

（二）用人單位以員工嚴重失職，給用人單位利益造成重大損失為由解除其勞動合同關系，必須符合兩個必備條件：一是員工有嚴重失職行為，二是該行為給用人單位造成重大損失。嚴重失職一般是指勞動者在履行勞動合同期間，沒有按照崗位職責履行自己的義務，違反其忠于職守、維護和增進用人單位利益的義務，有未盡職責的嚴重過失行為。所謂重大損失，用人單位還得舉證證明單位遭受了經濟損失，這個經濟損失需要單位來算，然后單位還要有依據能夠證明這個經濟損失已經到了重大的境地。多少屬于重大損失，單位可以規定，單位沒有規定的，由仲裁機構來裁定。

（三）公司實施解除行為需向員工出具書面文書，告知解除決定和理由，并讓員工簽字確認收到。如果員工拒絕簽收，公司可以郵寄送達，并保留郵寄憑證。

七、有關勞動合同終止可能出現的法律風險

（一）用人單位決定續簽的，或者在勞動合同到期前續簽完，或者發現雙方無法就續簽事項協商一致的，應當果斷地在勞動合同到期前決定不續簽。否則容易造成事實勞動關系，致使額外的成本支出。

（三）終止勞動合同的程序一般有以下幾個方面：

1、注意終止合同的法定條件何時出現；

2、須依法或依約決定是否提前、提前多長時間將終止合同的意向書面通知員工；

3、合同期滿或終止合同的條件出現時，即行辦理終止合同手續，包括為員工出具終止合同證明書；

4、違法或違約未提前通知員工的，依法、依約承擔相應責任。

(四)《勞動法》、《勞動合同法》對于特殊情形、需要特別保護的員工一般會有一個強大的傾斜保護，體現在勞動合同終止環節，如果出現這些特殊情形，勞動合同不能終止，否則須承擔相應法律責任。如女員工處于“三期”、員工處于醫療期的，等等，勞動合同不能終止。但前提是，員工必須提供相應的證據證明。

（五）由于醫療期也是使得勞動合同不能終止的情形之一，所以用人單位要注意對員工病假的管理。注意病假證明的核實，員工請病假多或比較頻繁的，應要求提供相應證據或者要求復檢。“兩種方法。第一，連續開病假的，帶員工去指定醫院隨機指定醫生復檢，核實病情。第二，去員工就診的醫院，直接找醫生施加壓力，因為亂開假單，醫生的執照是會被吊銷的。”

住房城鄉建設部關于印發《建筑施工項目經理質量安全責任十項規定（試行）》的通知

建筑施工項目經理質量安全責任十項規定（試行）

一、建筑施工項目經理（以下簡稱項目經理）必須按規定取得相應執業資格和安全生產考核合格證書；合同約定的項目經理必須在崗履職，不得違反規定同時在兩個及兩個以上的工程項目擔任項目經理。

二、項目經理必須對工程項目施工質量安全負全責，負責建立質量安全管理體系，負責配備專職質量、安全等施工現場管理人員，負責落實質量安全責任制、質量安全管理規章制度和操作規程。

三、項目經理必須按照工程設計圖紙和技術標準組織施工，不得偷工減料；負責組織編制施工組織設計，負責組織制定質量安全技術措施，負責組織編制、論證和實施危險性較大分部分項工程專項施工方案；負責組織質量安全技術交底。

四、項目經理必須組織對進入現場的建筑材料、構配件、設備、預拌混凝土等進行檢驗，未經檢驗或檢驗不合格，不得使用；必須組織對涉及結構安全的試塊、試件以及有關材料進行取樣檢測，送檢試樣不得弄虛作假，不得篡改或者偽造檢測報告，不得明示或暗示檢測機構出具虛假檢測報告。

五、項目經理必須組織做好隱蔽工程的驗收工作，參加地基基礎、主體結構等分部工程的驗收，參加單位工程和工程竣工驗收；必須在驗收文件上簽字，不得簽署虛假文件。

六、項目經理必須在起重機械安裝、拆卸，模板支架搭設等危險性較大分部分項工程施工期間現場帶班；必須組織起重機械、模板支架等使用前驗收，未經驗收或驗收不合格，不得使用；必須組織起重機械使用過程日常檢查，不得使用安全保護裝置失效的起重機械。

七、項目經理必須將安全生產費用足額用于安全防護和安全措施，不得挪作他用；作業人員未配備安全防護用具，不得上崗；嚴禁使用國家明令淘汰、禁止使用的危及施工質量安全的工藝、設備、材料。

八、項目經理必須定期組織質量安全隱患排查，及時消除質量安全隱患；必須落實住房城鄉建設主管部門和工程建設相關單位提出的質量安全隱患整改要求，在隱患整改報告上簽字。

九、項目經理必須組織對施工現場作業人員進行崗前質量安全教育，組織審核建筑施工特種作業人員操作資格證書，未經質量安全教育和無證人員不得上崗。

十、項目經理必須按規定報告質量安全事故，立即啟動應急預案，保護事故現場，開展應急救援。

建筑施工企業應當定期或不定期對項目經理履職情況進行檢查，發現項目經理履職不到位的，及時予以糾正；必要時，按照規定程序更換符合條件的項目經理。

住房城鄉建設主管部門應當加強對項目經理履職情況的動態監管，在檢查中發現項目經理違反上述規定的，依照相關法律法規和規章實施行政處罰（建筑施工項目經理質量安全違法違規行為行政處罰規定見附件1），同時對相應違法違規行為實行記分管理（建筑施工項目經理質量安全違法違規行為記分管理規定見附件2），行政處罰及記分情況應當在建筑市場監管與誠信信息發布平臺上公布。

附件1 建筑施工項目經理質量安全違法違規行為行政處罰規定

一、違反第一項規定的行政處罰

（一）未按規定取得建造師執業資格注冊證書擔任大中型工程項目經理的，對項目經理按照《注冊建造師管理規定》第35條規定實施行政處罰。

（二）未取得安全生產考核合格證書擔任項目經理的，對施工單位按照《建設工程安全生產管理條例》第62條規定實施行政處罰，對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

（三）違反規定同時在兩個及兩個以上工程項目擔任項目經理的，對項目經理按照《注冊建造師管理規定》第37條規定實施行政處罰。

二、違反第二項規定的行政處罰

（一）未落實項目安全生產責任制，或者未落實質量安全管理規章制度和操作規程的，對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

（二）未按規定配備專職安全生產管理人員的，對施工單位按照《建設工程安全生產管理條例》第62條規定實施行政處罰，對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

三、違反第三項規定的行政處罰

（一）未按照工程設計圖紙和技術標準組織施工的，對施工單位按照《建設工程質量管理條例》第64條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程質量管理條例》第73條規定實施行政處罰。

（二）在施工組織設計中未編制安全技術措施的，對施工單位按照《建設工程安全生產管理條例》第65條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

（三）未編制危險性較大分部分項工程專項施工方案的，對施工單位按照《建設工程安全生產管理條例》第65條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

（四）未進行安全技術交底的，對施工單位按照《建設工程安全生產管理條例》第64條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

四、違反第四項規定的行政處罰

（一）未對進入現場的建筑材料、建筑構配件、設備、預拌混凝土等進行檢驗的，對施工單位按照《建設工程質量管理條例》第65條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程質量管理條例》第73條規定實施行政處罰。

（二）使用不合格的建筑材料、建筑構配件、設備的，對施工單位按照《建設工程質量管理條例》第64條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程質量管理條例》第73條規定實施行政處罰。

（三）未對涉及結構安全的試塊、試件以及有關材料取樣檢測的，對施工單位按照《建設工程質量管理條例》第65條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程質量管理條例》第73條規定實施行政處罰。

五、違反第五項規定的行政處罰

（一）未參加分部工程、單位工程和工程竣工驗收的，對施工單位按照《建設工程質量管理條例》第64條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程質量管理條例》第73條規定實施行政處罰。

（二）簽署虛假文件的，對項目經理按照《注冊建造師管理規定》第37條規定實施行政處罰。

六、違反第六項規定的行政處罰

使用未經驗收或者驗收不合格的起重機械的，對施工單位按照《建設工程安全生產管理條例》第65條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

七、違反第七項規定的行政處罰

（一）挪用安全生產費用的，對施工單位按照《建設工程安全生產管理條例》第63條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

（二）未向作業人員提供安全防護用具的，對施工單位按照《建設工程安全生產管理條例》第62條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

（三）使用國家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工藝、設備、材料的，對施工單位按照《建設工程安全生產管理條例》第62條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

八、違反第八項規定的行政處罰

對建筑安全事故隱患不采取措施予以消除的，對施工單位按照《建筑法》第71條規定實施行政處罰，對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

九、違反第九項規定的行政處罰

作業人員或者特種作業人員未經安全教育培訓或者經考核不合格即從事相關工作的，對施工單位按照《建設工程安全生產管理條例》第62條規定實施行政處罰；對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

十、違反第十項規定的行政處罰

未按規定報告生產安全事故的，對項目經理按照《建設工程安全生產管理條例》第58條或第66條規定實施行政處罰。

附件2 建筑施工項目經理質量安全違法違規行為記分管理規定

一、建筑施工項目經理（以下簡稱項目經理）質量安全違法違規行為記分周期為12個月，滿分為12分。自項目經理所負責的工程項目取得《建筑工程施工許可證》之日起計算。

二、依據項目經理質量安全違法違規行為的類別以及嚴重程度，一次記分的分值分為12分、6分、3分、1分四種。

三、項目經理有下列行為之一的，一次記12分：

（一）超越執業范圍或未取得安全生產考核合格證書擔任項目經理的；

（二）執業資格證書或安全生產考核合格證書過期仍擔任項目經理的；

（三）因未履行安全生產管理職責或未執行法律法規、工程建設強制性標準造成質量安全事故的；

（四）謊報、瞞報質量安全事故的；

（五）發生質量安全事故后故意破壞事故現場或未開展應急救援的。

四、項目經理有下列行為之一的，一次記6分：

（一）違反規定同時在兩個或兩個以上工程項目上擔任項目經理的；

（二）未按照工程設計圖紙和施工技術標準組織施工的；

（三）未按規定組織編制、論證和實施危險性較大分部分項工程專項施工方案的；

（四）未按規定組織對涉及結構安全的試塊、試件以及有關材料進行見證取樣的；

（五）送檢試樣弄虛作假的；

（六）篡改或者偽造檢測報告的；

（七）明示或暗示檢測機構出具虛假檢測報告的；

（八）未參加分部工程驗收，或未參加單位工程和工程竣工驗收的；

（九）簽署虛假文件的；

（十）危險性較大分部分項工程施工期間未在現場帶班的；

（十一）未組織起重機械、模板支架等使用前驗收的；

（十二）使用安全保護裝置失效的起重機械的；

（十三）使用國家明令淘汰、禁止使用的危及施工質量安全的工藝、設備、材料的；

（十四）未組織落實住房城鄉建設主管部門和工程建設相關單位提出的質量安全隱患整改要求的。

五、項目經理有下列行為之一的，一次記3分：

（一）合同約定的項目經理未在崗履職的；

（二）未按規定組織對進入現場的建筑材料、構配件、設備、預拌混凝土等進行檢驗的；

（三）未按規定組織做好隱蔽工程驗收的；

（四）挪用安全生產費用的；

（五）現場作業人員未配備安全防護用具上崗作業的；

（六）未組織質量安全隱患排查，或隱患排查治理不到位的；

（七）特種作業人員無證上崗作業的；

（八）作業人員未經質量安全教育上崗作業的。

六、項目經理有下列行為之一的，一次記1分：

（一）未按規定配備專職質量、安全管理人員的；

（二）未落實質量安全責任制的；

（三）未落實企業質量安全管理規章制度和操作規程的；

（四）未按規定組織編制施工組織設計或制定質量安全技術措施的；

（五）未組織實施質量安全技術交底的；

（六）未按規定在驗收文件或隱患整改報告上簽字，或由他人代簽的。

七、工程所在地住房城鄉建設主管部門在檢查中發現項目經理有質量安全違法違規行為的，應當責令其改正，并按本規定進行記分；在一次檢查中發現項目經理有兩個及以上質量安全違法違規行為的，應當分別記分，累加分值。

八、項目經理在一個記分周期內累積記分超過6分的，工程所在地住房城鄉建設主管部門應當對其負責的工程項目實施重點監管，增加監督執法抽查頻次。

九、項目經理在一個記分周期內累積記分達到12分的，住房城鄉建設主管部門應當依法責令該項目經理停止執業1年；情節嚴重的，吊銷執業資格證書，5年內不予注冊；造成重大質量安全事故的，終身不予注冊。項目經理在停止執業期間，應當接受住房城鄉建設主管部門組織的質量安全教育培訓，其所屬施工單位應當按規定程序更換符合條件的項目經理。

十、各省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門可以根據本辦法，結合本地區實際制定實施細則。

第五篇：勞動用工風險提示及建議

企業勞動用工風險提示與防范

1.關于《試用期合同》

員工入職時，若公司僅與員工簽訂試用期合同，待試用期結束后再與勞動者簽訂勞動者簽訂勞動合同，有違勞動合同法。依據勞動合同法的規定，單獨約定的試用期合同，試用期合同不成立，該試用期開始的期限就是勞動合同開始的期限，此種情形下視為用人單位放棄試用期。據此，如果后期若與該員工產生勞動糾紛，可能會比較被動，該員工可能據此主張試用期期間的薪資應按轉正后的薪資標準發放，以此要求公司補發。

建議：比較穩妥的做法是同新進員工簽訂勞動合同，其中包含試用期的內容，方為有效的試用期約定。

2.關于試用期期間的社保繳納

按照社會保險法的規定，企業應當為試用期員工辦理社保繳納手續。實務中，企業待員工轉正后再為其繳納社保的做法存在一定的法律風險。后期如遇員工要求補繳，用人單位需要履行補繳的義務。

3.關于加班費

按照相關規定，加班費計算基數可以由用人單位和員工雙方直接在勞動合同中進行約定；如果沒有約定，則按照勞動合同約定的工資標準計算。

建議：（1）直接在勞動合同中對加班費計算基數進行約定，可約定為“以勞動合同約定的基本工資數額作為員工加班費的計算基數”。

（2）建立健全加班審核制度，員工加班應填可《加班申請表》，經部門負責人簽字確認后方可視為有效的加班時間，并以此作為用人單位支付加班費的依據，避免員工因自行加班向用人單位要求發放加班費的情形。

4.關于女性員工解除合同

鑒于立法對女職工的特殊保護，用人單位在管理上應更為謹慎和小心，更需注意依法操作，避免不必要的爭議和糾紛產生。依據勞動合同法的規定，女職工“三期”（孕期、產期、內部文件 敬請保密 1

哺乳期）期間，只有女員工符合勞動合同法第39條規定的嚴重違紀、嚴重失職等情況時，企業才能解除勞動合同，其余情形，比如第40條規定的過失性解除、第41條規定的經濟性裁員、第44條規定的期滿終止等，均不得對女員工適用，至少需等到“三期”屆滿方能處理。此外，依據相關法律規定，“三期”期間調整崗位或調整薪資也是不符合規定的。

建議：（1）對女職工薪資進行特別管理。由于女職工管理的特殊性，企業可以對女職工薪資進行專門的管理，對工作結構進行調整和優化，在法律允許的范圍內設定薪資結構，節省用工成本。

（2）依法繳納生育保險。以此緩沖企業在女職工“三期”期間特別是產期工資的支出，將社會責任成本轉移。

（3）實務中，企業可能會遇到下述情形：

企業與女職工簽訂的固定期限勞動合同到期，經雙方協商決定不再續簽，過后女職工提出雙方解除勞動合同時其已處于孕期，因此企業不得解除勞動合同，并以此要求與其續簽。

此類情形雖然無法完全避免，但企業可以采取一定的應對措施，例如，雙方協商不再續簽勞動合同后，企業應盡可能讓該名女職工于《離職申請表》上簽字，以表明勞動關系的解除系員工主動提出，而非企業提出，以盡量降低上述情形發生的可能性，或作為今后企業的談判籌碼和訴訟證據。

5.無固定期限勞動合同

依據勞動合同法的規定，與用人單位連續兩次簽訂固定期限勞動合同的員工，可以與用人單位訂立無固定期限勞動合同，在是否同意與員工續簽的問題上，企業沒有選擇權。無固定期限勞動合同只是沒有約定合同終止的期限，并不以為著企業完全處于被動，在法律法規、規章制度有規定以及勞動合同有約定的特定情形下，企業同樣可以對這些員工行使自主權，并依法合理變更、解除或終止勞動合同。

建議：對訂立無固定期限勞動合同的員工管理，企業可以調整到績效考核方面。為了防止部分員工在簽訂無固定期限勞動合同的情形下喪失勞動積極性，無固定期限勞動合同應側重于對員工的績效考核，通過設置科學有效的績效考核制度和不勝任管理辦法，對于考核不合格的員工可以依據法律規定和規章制度的規定予以調崗挑釁，對于屢次考核都不能達到公司要求的，經過法定程序后，企業甚至可以解除勞動合同。

6.調崗、調薪（此處僅指降薪）

內部文件 敬請保密

實務中，企業遇到工作業績或表現不好的員工通常會采取減薪的方式進行處理，其中存在諸多法律風險。企業進行調崗調薪要有法定或約定的基礎，企業若想在調整員工薪酬方面占據主動，應注意合理性處理原則和一定的操作要領。

建議：（1）在勞動合同和企業規章制度中明確相關事項。例如，在“勞動報酬”條款或薪酬制度中可以約定或規定，“甲方可根據實際經營狀況、內部規章制度、對乙方的考核結果，以及乙方的工作年限、獎懲記錄、崗位和工作內容變化等，相應的調整乙方的工資水平，但不可低于所在地最低工資標準。”需要提醒的是，此種約定或規定并不必然導致調薪行為的正當性。

（2）通過雙方協商一致的原則處理勞動合同變更事宜，簽訂相關補充協議。若雙方無法就此達成一致，而企業又不能依據相關渠道進行處理，給企業帶來的相應風險和成本會相對較大。因此，與員工的薪酬面談，應根據不同員工的性格和實際工作情況進行差異化的處理。

（3）在保留相關證據的前提下企業單方進行適當調薪。若與員工的溝通實在存在困難，或員工根本不愿正視自身存在的過時或勝任能力問題，則企業需要時限保留設計員工過失或勝任能力問題的相關證據。在取得這些證據后，方可依據勞動合同或規章制度的約定或規定，按照合理性原則，采取相應的調薪行為。此種調薪行為應在勞動合同約定的范圍內進行，即使今后產生爭議，也僅涉及勞動合同履行過程中的一些認知問題，不涉及勞動合同內容的變更，無需雙方協商一致。

7.離職員工要求企業支付年終獎

員工離職時可能會向企業提出支付一定比例的年終獎，對此，首先應明確年終獎是否屬于勞動報酬的問題。根據國家統計局《關于工資總額組成的規定》，年終獎是獎金的一種，似乎可以進而認為也是工資的一部分，屬于勞動報酬的范圍，但從法律屬性上講，工資與年終獎不同，年終獎屬于勞動法私法性質的內容，《勞動法》嚴格約束的僅是工資部分，并沒有規定公司必須給員工發放年終獎，也有權自主決定年終獎發放的具體標準、范圍和方式。實務中，對于沒有制定相關規章制度或勞動合同中沒有予以明確約定的企業，在勞動仲裁時承擔年終獎的風險要高一些。

建議：企業應充分利用好規章制度、勞動合同等有效工具，詳細明確年總獎的發放范圍、發放標準和方式，還可加以規定年終獎是員工的一項特殊福利制度，而非一般的勞動報酬，是企業依據員工績效考核做出的一種激勵方式，從而明確年終獎的基本屬性，以防止因規定內部文件 敬請保密

或約定不明無法判斷年終獎是否屬于員工工資的情況下，企業在談判或仲裁中陷入比較被動的局面。

8.員工離職

員工的離職可以分為主動離職和被動離職兩大類。從法律要求和管理難度上講，主動離職包括員工單方提出解除以及員工主動提出東一與企業協商解除，相對而言風險最小，一般僅需注意保留好相關證據，就不會產生企業需要支付補償金的爭議；對于被動離職而言，可以分為合法的被動解除和違法的被動解除，前者主要指員工違紀等被解除、員工接受企業動議協商解除勞動合同等，后者主要是指企業違反法律規定解除勞動合同。

實務中出現了很多提交辭職申請書后企業予以批準的案例，這種批準行為是否構成了雙方合意的協商？如果這種辭職行為屬于員工單方解除，那又何須企業予以批準？對此，《勞動合同法》特別明確了勞動者本人提出動議解除勞動合同的，用人單位不支付經濟補償金。

建議：企業應將員工單方解除和雙方協商解除予以區分，以避免不必要的爭議和麻煩。1.員工辭職性離職注意保留書面文件。由于員工主動提出結束勞動關系企業無需支付經濟補償，此時企業應該注意保留員工辭職的證據，比如要求其提交書面辭職報告，明確辭職原因為員工基于單方意愿。

2.員工提出協商解除的應在解除協議中予以表明。對于協商解除，企業提出解除動議屬于解雇性離職，企業依法應支付經濟補償金，反之，若員工提出，企業則無需支付經濟補償金。因此在協商解除時，對協商解除要簽署解除協議，明確解除性質為協商解除，解除動議由員工提出。

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