第一篇:法律對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)
·文章標(biāo)題:法律對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)
各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁,大家好:
下面我就談一談對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí),法律對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)。
我來(lái)自**,是**律師事務(wù)所的律師。在這次論談中自已學(xué)到了很多東西,看到了差距,同時(shí)也明確了以后努力的方向。
接受當(dāng)事人委托,幫助當(dāng)事人起草或?qū)彶楫?dāng)事人擬與其他單位或個(gè)人簽署的合同,這是律師的一項(xiàng)常規(guī)業(yè)務(wù)。合同審查主要是從法律方面對(duì)合同進(jìn)行的法律把關(guān),是簽訂合同之前的必經(jīng)程序。通過(guò)對(duì)合同進(jìn)行法律審查,可以發(fā)現(xiàn)合同中的某些問(wèn)題,減少和避免在履行合同的過(guò)程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭(zhēng)議,提高合同履約率,即使因?yàn)槟承┨厥庠虬l(fā)生了違約或者爭(zhēng)議的情況,也可以比較順利地解決問(wèn)題,得到必要的補(bǔ)償,避免或減少損失的發(fā)生。
律師在起草、審查合同時(shí),通常要進(jìn)行三個(gè)方面的準(zhǔn)備,一是要審閱當(dāng)事人提供的背景材料;二是查閱合同所涉事項(xiàng)全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國(guó)際慣例;三是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。
起草合同是律師從事非訴訟業(yè)務(wù)的基礎(chǔ),也是律師的基本技能之一。律師起草合同是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的歷程,這個(gè)歷程也是自己專業(yè)素質(zhì)逐步提高的過(guò)程,其大致分三個(gè)階段:
第一個(gè)階段是一個(gè)自然的、按客戶要求進(jìn)行記錄的過(guò)程,這種起草過(guò)程,律師起到的是一個(gè)秘書作用。這種律師作為秘書的合同起草方式顯然不應(yīng)提倡。
第二個(gè)階段是利用合同文本的方式,也是目前律師們最常用的方式。但從起草的角度來(lái)講,客戶簽訂合同的目的是多樣的,因此在理論上,沒(méi)有一份格式化或標(biāo)準(zhǔn)化的合同是符合客戶要求的。因此,利用格式化合同文本是律師的應(yīng)有技能,但需要通過(guò)自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)認(rèn)真加以總結(jié),以求進(jìn)一步的提高。
第三個(gè)階段是一個(gè)理性化的合同起草方式,這種合同起草方式已由吳江水律師通過(guò)他的專著《完美的合同》提出。吳律師的觀點(diǎn)注重合同的起草本身,操作性較強(qiáng),對(duì)律師們的幫助很大。由此,律師起草合同的思路可以充分利用吳律師在《完美的合同》一書中所提倡的思路或者在此基礎(chǔ)上進(jìn)行更深一步的探討,從而實(shí)現(xiàn)律師起草合同水平的提高。在具體起草過(guò)程中,我個(gè)人認(rèn)為下列問(wèn)題是應(yīng)該值得我們認(rèn)真思索的。
一、為什么要簽訂合同,簽訂合同的目的是什么
(一)明確雙方的權(quán)利義務(wù);
(二)減少糾紛;
(三)達(dá)到簽訂各方交易的目的。
二、如何減少合同糾紛
(一)簽訂合同時(shí)注意的幾個(gè)要點(diǎn)
1、認(rèn)真審核對(duì)方主體資格及資信能力,防止合同詐騙。合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的合同當(dāng)事人。審查合同主體是否合法就是審查合同當(dāng)事人的主體資格是否合法,也就是審查當(dāng)事人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。合同主體性質(zhì)不同,審查的內(nèi)容和方法也不同。
(1)對(duì)法人的資格審查。
對(duì)法人資格審查主要從以下幾方面進(jìn)行:審查①是否依法成立;②有沒(méi)有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi);③是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場(chǎng)所;④是否能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。判斷一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織是否具有法人資格,主要是看其是否有國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
(2)對(duì)非法人單位的資格審查。非法人單位是指未取得法人資格,但依法定程序和條件取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照,法律允許其從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組織。對(duì)這類組織,應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營(yíng)單位,可以在授權(quán)范圍內(nèi),以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同,產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由該法人單位承受,對(duì)這類組織,主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。
(3)對(duì)外方當(dāng)事人的資格審查。對(duì)方當(dāng)事人如果是外國(guó)的企業(yè)、組織的,對(duì)其主體資格的審查更應(yīng)該慎重,應(yīng)搞清其法律地位和性質(zhì)。審查的內(nèi)容主要有三項(xiàng):①該企業(yè)或組織是否合法存在,②法定名稱、地址、法定代表人姓名、國(guó)籍以及企業(yè)或組織注冊(cè)地;③企業(yè)是有限公司還是無(wú)限公司,是否具備法人條件。
(4)對(duì)自然人個(gè)人的資格審查。對(duì)自然人的資格審查主要是對(duì)自然人的自然狀況的了解,確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨(dú)立訂立的合同,應(yīng)及時(shí)取得該自然人的法定代理人的追認(rèn)。
(5)對(duì)保證人的資格審查。合同的簽訂要求有保證人擔(dān)保時(shí),還應(yīng)審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力,其次,保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力,最后,保證人還必須符合以下規(guī)定:①國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人,但是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外;②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作為保證人;③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)(除有書面授權(quán))、職能部門不得作為保證人。
(6)對(duì)代訂立合同的代理人的資格審查。所謂代訂立合同是指代理人在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽訂合同,所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔(dān)
·。因此,在審查合同時(shí)一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書,其代理行為是否超越了授權(quán)范圍,最后審查其代理權(quán),范文《法律對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)》。
(7)對(duì)于特殊行業(yè)的當(dāng)事人,從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng),法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營(yíng)許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下,律師在審查合同主體資格合法性的時(shí)候,還應(yīng)要求對(duì)方出示相應(yīng)的證明。
2、注意把握要約、要約邀請(qǐng)與承諾的界限,防止草率成立合同。
合同的本質(zhì)是合同當(dāng)事人之間的合意。合同訂立最常見(jiàn)的形式是雙方簽訂合同書,合同自簽字或蓋章時(shí)成立。但很多情況下,當(dāng)事人并沒(méi)有訂立正式的合同書。沒(méi)有合同書不等于不存在合同關(guān)系,要認(rèn)定合同是否成立,還可根據(jù)要約、承諾的規(guī)則進(jìn)行判別。
要約和承諾是當(dāng)事人就合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商的兩個(gè)階段,一方發(fā)出要約,另一方承諾合同即生效。
3、根據(jù)合同性質(zhì)合理設(shè)置合同條款,條款盡量詳細(xì),表述要準(zhǔn)確、清楚,避免使用容易產(chǎn)生歧義的語(yǔ)句,尤其注意義務(wù)履行條款。
合同條款是經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文,是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù),除法律規(guī)定的以外,主要由合同條款確定。合同條款是否齊備、準(zhǔn)確,決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二條規(guī)定了一般情況下合同應(yīng)具備的條款。但要指出的是,合同法的這一規(guī)定,只是起提示、示范性的作用,是倡導(dǎo)性規(guī)定,不是強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說(shuō),合同的主要條款或合同內(nèi)容,是由當(dāng)事人自由約定的,一般應(yīng)包括這些條款,但不必然包括這些條款,更不限于這些條款。在訂立合同過(guò)程中,如一方堅(jiān)持合同的訂立以對(duì)確立某條款為前提,則就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款,也要就該條款達(dá)成一致,否則合同不成立;相反,有時(shí)候雙方就某條款爭(zhēng)議較大,雙方同意就該條款另行協(xié)商,盡管該條款屬于合同法規(guī)定的條款,也不應(yīng)未對(duì)其進(jìn)行約定,而妨礙合同的成立。
(二)如何避免合同缺陷
1、注意審查合同主體是否合法。
2、注意審查合同形式是否合法
合同的形式應(yīng)當(dāng)符合要求。當(dāng)事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。
如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。例如《合同法》、《擔(dān)保法》規(guī)定:融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同(自然人借款另有約定的除外)保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等,定金應(yīng)以書面形式約定。如果當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同,也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的,當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的,該合同成立。同樣,采用書面形式訂立合同,在簽字或蓋章之前,當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的,該合同成立。
有些情況,同一個(gè)合同采用不同的形式,其法律后果是不一樣的。如對(duì)于一般的贈(zèng)與合同,贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與,但是對(duì)于經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同,贈(zèng)與人不得隨意撤銷贈(zèng)與。
對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō),合同一般都是比較重大、復(fù)雜的,所以應(yīng)該盡量采用書面形式。
3、注意審查合同內(nèi)容是否合法。
企業(yè)簽訂合同,總是為了達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目的。但是,只有合法的合同才能受到法律的保護(hù),才能依法實(shí)現(xiàn)自己的目的。如果合同違法,就可能被認(rèn)定為無(wú)效,不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的,還可能受到法律的制裁。因此,合同內(nèi)容是否合法,是企業(yè)合同審查中最重要的內(nèi)容。
進(jìn)行合同內(nèi)容合法性審查應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否損害社會(huì)公共利益。是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種情況是《合同法》明確規(guī)定合同無(wú)效的情況,也是企業(yè)簽訂合同中經(jīng)常會(huì)發(fā)生的情況。
4、注意審查合同訂立程序是否合法。
審查合同訂立程序是否合法,應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行:
(1)審查合同是否需要經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案,如果有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的,應(yīng)審查是否履行了上述手續(xù);
(2)如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效,應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證;
(3)如果合同附有生效期限,應(yīng)審查期限是否屆至;
(4)如果合同約定第三人為保證人的,應(yīng)審查是否有保證人的簽字或蓋章,采取抵押方式擔(dān)保的,如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的,應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù);采取質(zhì)押方式擔(dān)保的,應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間,審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。
(5)審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表;簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定等等。
(三)簽訂一份完美的合同
一份完美的合同,其內(nèi)容及形式、法律問(wèn)題及業(yè)務(wù)問(wèn)題均應(yīng)考慮得滴水不漏。
內(nèi)容要求(1)既符合合同法的要求,也符合合同所涉事務(wù)的相關(guān)法律要求;(2)法律規(guī)定當(dāng)事人可以約定的內(nèi)容已有明確約定;(3)在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)方面均合法、嚴(yán)謹(jǐn)、明確、周全;(4)當(dāng)事人的合法要求已全部在合同中體現(xiàn);(5)條款能夠滿足當(dāng)事人的真正需求;(6)條款中設(shè)計(jì)了當(dāng)事人沒(méi)有想到的一些細(xì)節(jié);(7)對(duì)于可能發(fā)生的爭(zhēng)議有前瞻性的預(yù)見(jiàn)并設(shè)置防止或補(bǔ)救措施。
形式要求整個(gè)合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴(yán)謹(jǐn),文字上要語(yǔ)體標(biāo)準(zhǔn)、語(yǔ)法嚴(yán)謹(jǐn)、用詞精確,無(wú)任何語(yǔ)言歧義現(xiàn)象存在。
由上可知,一份好的合同應(yīng)該是:目的正當(dāng),內(nèi)容、形式和程序有效,各方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡,具有可操作性,并且結(jié)構(gòu)合理,體例適用,此乃律師追求的目標(biāo)。
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·。因此,在審查合同時(shí)一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書,其代理行為是否超越了授權(quán)范圍,最后審查其代理權(quán)。
(7)對(duì)于特殊行業(yè)的當(dāng)事人,從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng),法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營(yíng)許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下,律師在審查合同主體資格合法性的時(shí)候,還應(yīng)要求對(duì)方出示相應(yīng)的證明。
2、注意把握要約、要約邀請(qǐng)與承諾的界限,防止草率成立合同。
合同的本質(zhì)是合同當(dāng)事人之間的合意。合同訂立最常見(jiàn)的形式是雙方簽訂合同書,合同自簽字或蓋章時(shí)成立。但很多情況下,當(dāng)事人并沒(méi)有訂立正式的合同書。沒(méi)有合同書不等于不存在合同關(guān)系,要認(rèn)定合同是否成立,還可根據(jù)要約、承諾的規(guī)則進(jìn)行判別。
要約和承諾是當(dāng)事人就合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商的兩個(gè)階段,一方發(fā)出要約,另一方承諾合同即生效。
3、根據(jù)合同性質(zhì)合理設(shè)置合同條款,條款盡量詳細(xì),表述要準(zhǔn)確、清楚,避免使用容易產(chǎn)生歧義的語(yǔ)句,尤其注意義務(wù)履行條款。
合同條款是經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文,是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù),除法律規(guī)定的以外,主要由合同條款確定。合同條款是否齊備、準(zhǔn)確,決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二條規(guī)定了一般情況下合同應(yīng)具備的條款。但要指出的是,合同法的這一規(guī)定,只是起提示、示范性的作用,是倡導(dǎo)性規(guī)定,不是強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說(shuō),合同的主要條款或合同內(nèi)容,是由當(dāng)事人自由約定的,一般應(yīng)包括這些條款,但不必然包括這些條款,更不限于這些條款。在訂立合同過(guò)程中,如一方堅(jiān)持合同的訂立以對(duì)確立某條款為前提,則就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款,也要就該條款達(dá)成一致,否則合同不成立;相反,有時(shí)候雙方就某條款爭(zhēng)議較大,雙方同意就該條款另行協(xié)商,盡管該條款屬于合同法規(guī)定的條款,也不應(yīng)未對(duì)其進(jìn)行約定,而妨礙合同的成立。
(二)如何避免合同缺陷
1、注意審查合同主體是否合法。
2、注意審查合同形式是否合法
合同的形式應(yīng)當(dāng)符合要求。當(dāng)事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。
如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。例如《合同法》、《擔(dān)保法》規(guī)定:融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同(自然人借款另有約定的除外)保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等,定金應(yīng)以書面形式約定。如果當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同,也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的,當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的,該合同成立。同樣,采用書面形式訂立合同,在簽字或蓋章之前,當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的,該合同成立。
有些情況,同一個(gè)合同采用不同的形式,其法律后果是不一樣的。如對(duì)于一般的贈(zèng)與合同,贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn) 《法律對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)》
第二篇:法律對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)
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各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁,大家好:
下面我就談一談對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)。
我來(lái)自**,是**律師事務(wù)所的律師。在這次論談中自已學(xué)到了很多東西,看到了差距,同時(shí)也明確了以后努力的方向。
接受當(dāng)事人委托,幫助當(dāng)事人起草或?qū)彶楫?dāng)事人擬與其他單位或個(gè)人簽署的合同,這是律師的一項(xiàng)常
規(guī)業(yè)務(wù)。合同審查主要是從法律方面對(duì)合同進(jìn)行的法律把關(guān),是簽訂合同之前的必經(jīng)程序。通過(guò)對(duì)合同進(jìn)行法律審查,可以發(fā)現(xiàn)合同中的某些問(wèn)題,減少和避免在履行合同的過(guò)程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭(zhēng)議,提高合同履約率,即使因?yàn)槟承┨厥庠虬l(fā)生了違約或者爭(zhēng)議的情況,也可以比較順利地解決問(wèn)題,得到必要的補(bǔ)償,避免或減少損失的發(fā)生。
律師在起草、審查合同時(shí),通常要進(jìn)行三個(gè)方面的準(zhǔn)備,一是要審閱當(dāng)事人提供的背景材料;二是查閱合同所涉事項(xiàng)全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國(guó)際慣例;三是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。
起草合同是律師從事非訴訟業(yè)務(wù)的基礎(chǔ),也是律師的基本技能之一。律師起草合同是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的歷程,這個(gè)歷程也是自己專業(yè)素質(zhì)逐步提高的過(guò)程,其大致分三個(gè)階段:
第一個(gè)階段是一個(gè)自然的、按客戶要求進(jìn)行記錄的過(guò)程,這種起草過(guò)程,律師起到的是一個(gè)秘書作用。這種律師作為秘書的合同起草方式顯然不應(yīng)提倡。
第二個(gè)階段是利用合同文本的方式,也是目前律師們最常用的方式。但從起草的角度來(lái)講,客戶簽訂合同的目的是多樣的,因此在理論上,沒(méi)有一份格式化或標(biāo)準(zhǔn)化的合同是符合客戶要求的。因此,利用格式化合同文本是律師的應(yīng)有技能,但需要通過(guò)自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)認(rèn)真加以總結(jié),以求進(jìn)一步的提高。
第三個(gè)階段是一個(gè)理性化的合同起草方式,這種合同起草方式已由吳江水律師通過(guò)他的專著《完美的合同》提出。吳律師的觀點(diǎn)注重合同的起草本身,操作性較強(qiáng),對(duì)律師們的幫助很大。由此,律師起草合同的思路可以充分利用吳律師在《完美的合同》一書中所提倡的思路或者在此基礎(chǔ)上進(jìn)行更深一步的探討,從而實(shí)現(xiàn)律師起草合同水平的提高。在具體起草過(guò)程中,我個(gè)人認(rèn)為下列問(wèn)題是應(yīng)該值得我們認(rèn)真思索的。
一、為什么要簽訂合同,簽訂合同的目的是什么
(一)明確雙方的權(quán)利義務(wù);
(二)減少糾紛;
(三)達(dá)到簽訂各方交易的目的。
二、如何減少合同糾紛
(一)簽訂合同時(shí)注意的幾個(gè)要點(diǎn)
1、認(rèn)真審核對(duì)方主體資格及資信能力,防止合同詐騙。合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的合同當(dāng)事人。審查合同主體是否合法就是審查合同當(dāng)事人的主體資格是否合法,也就是審查當(dāng)事人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。合同主體性質(zhì)不同,審查的內(nèi)容和方法也不同。
(1)對(duì)法人的資格審查。
對(duì)法人資格審查主要從以下幾方面進(jìn)行:審查①是否依法成立;②有沒(méi)有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi);③是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場(chǎng)所;④是否能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。判斷一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織是否具有法人資格,主要是看其是否有國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
(2)對(duì)非法人單位的資格審查。非法人單位是指未取得法人資格,但依法定程序和條件取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照,法律允許其從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組織。對(duì)這類組織,應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營(yíng)單位,可以在授權(quán)范圍內(nèi),以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同,產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由該法人單位承受,對(duì)這類組織,主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。
(3)對(duì)外方當(dāng)事人的資格審查。對(duì)方當(dāng)事人如果是外國(guó)的企業(yè)、組織的,對(duì)其主體資格的審查更應(yīng)該慎重,應(yīng)搞清其法律地位和性質(zhì)。審查的內(nèi)容主要有三項(xiàng):①該企業(yè)或組織是否合法存在,②法定名稱、地址、法定代表人姓名、國(guó)籍以及企業(yè)或組織注冊(cè)地;③企業(yè)是有限公司還是無(wú)限公司,是否具備法人條件。
(4)對(duì)自然人個(gè)人的資格審查。對(duì)自然人的資格審查主要是對(duì)自然人的自然狀況的了解,確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨(dú)立訂立的合同,應(yīng)及時(shí)取得該自然人的法定代理人的追認(rèn)。
(5)對(duì)保證人的資格審查。合同的簽訂要求有保證人擔(dān)保時(shí),還應(yīng)審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力,其次,保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力,最后,保證人還必須符合以下規(guī)定:①國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人,但是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外;②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作為保證人;③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)(除有書面授權(quán))、職能部門不得作為保證人。
(6)對(duì)代訂立合同的代理人的資格審查。所謂代訂立合同是指代理人在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽訂合同,所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔(dān)。
因此,在審查合同時(shí)一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書,其代理行為是否超越了授權(quán)范圍,最后審查其代理權(quán)。
(7)對(duì)于特殊行業(yè)的當(dāng)事人,從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng),法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營(yíng)許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下,律師在審查合同主體資格合法性的時(shí)候,還應(yīng)要
求對(duì)方出示相應(yīng)的證明。
2、注意把握要約、要約邀請(qǐng)與承諾的界限,防止草率成立合同。
合同的本質(zhì)是合同當(dāng)事人之間的合意。合同訂立最常見(jiàn)的形式是雙方簽訂合同書,合同自簽字或蓋章時(shí)成立。但很多情況下,當(dāng)事人并沒(méi)有訂立正式的合同書。沒(méi)有合同書不等于不存在合同關(guān)系,要認(rèn)定合同是否成立,還可根據(jù)要約、承諾的規(guī)則進(jìn)行判別。
要約和承諾是當(dāng)事人就合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商的兩個(gè)階段,一方發(fā)出要約,另一方承諾合同即生效。
3、根據(jù)合同性質(zhì)合理設(shè)置合同條款,條款盡量詳細(xì),表述要準(zhǔn)確、清楚,避免使用容易產(chǎn)生歧義的語(yǔ)句,尤其注意義務(wù)履行條款。
合同條款是經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文,是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù),除法律規(guī)定的以外,主要由合同條款確定。合同條款是否齊備、準(zhǔn)確,決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二條規(guī)定了一般情況下合同應(yīng)具備的條款。但要指出的是,合同法的這一規(guī)定,只是起提示、示范性的作用,是倡導(dǎo)性規(guī)定,不是強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說(shuō),合同的主要條款或合同內(nèi)容,是由當(dāng)事人自由約定的,一般應(yīng)包括這些條款,但不必然包括這些條款,更不限于這些條款。在訂立合同過(guò)程中,如一方堅(jiān)持合同的訂立以對(duì)確立某條款為前提,則就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款,也要就該條款達(dá)成一致,否則合同不成立;相反,有時(shí)候雙方就某條款爭(zhēng)議較大,雙方同意就該條款另行協(xié)商,盡管該條款屬于合同法規(guī)定的條款,也不應(yīng)未對(duì)其進(jìn)行約定,而妨礙合同的成立。
(二)如何避免合同缺陷
1、注意審查合同主體是否合法。
2、注意審查合同形式是否合法
合同的形式應(yīng)當(dāng)符合要求。當(dāng)事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。
如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。例如《合同法》、《擔(dān)保法》規(guī)定:融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同(自然人借款另有約定的除外)保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等,定金應(yīng)以書面形式約定。如果當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同,也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的,當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的,該合同成立。同樣,采用書面形式訂立合同,在簽字或蓋章之前,當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的,該合同成立。
有些情況,同一個(gè)合同采用不同的形式,其法律后果是不一樣的。如對(duì)于一般的贈(zèng)與合同,贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與,但是對(duì)于經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同,贈(zèng)與人不得隨意撤銷贈(zèng)與。
對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō),合同一般都是比較重大、復(fù)雜的,所以應(yīng)該盡量采用書面形式。
3、注意審查合同內(nèi)容是否合法。
企業(yè)簽訂合同,總是為了達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目的。但是,只有合法的合同才能受到法律的保護(hù),才能依法實(shí)現(xiàn)自己的目的。如果合同違法,就可能被認(rèn)定為無(wú)效,不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的,還可能受到法律的制裁。因此,合同內(nèi)容是否合法,是企業(yè)合同審查中最重要的內(nèi)容。
進(jìn)行合同內(nèi)容合法性審查應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否損害社會(huì)公共利益。是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種情況是《合同法》明確規(guī)定合同無(wú)效的情況,也是企業(yè)簽訂合同中經(jīng)常會(huì)發(fā)生的情況。
4、注意審查合同訂立程序是否合法。
審查合同訂立程序是否合法,應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行:
(1)審查合同是否需要經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案,如果有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的,應(yīng)審查是否履行了上述手續(xù);
(2)如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效,應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證;
(3)如果合同附有生效期限,應(yīng)審查期限是否屆至;
(4)如果合同約定第三人為保證人的,應(yīng)審查是否有保證人的簽字或蓋章,采取抵押方式擔(dān)保的,如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的,應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù);采取質(zhì)押方式擔(dān)保的,應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間,審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。
(5)審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表;簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定等等。
(三)簽訂一份完美的合同
一份完美的合同,其內(nèi)容及形式、法律問(wèn)題及業(yè)務(wù)問(wèn)題均應(yīng)考慮得滴水不漏。
內(nèi)容要求(1)既符合合同法的要求,也符合合同所涉事務(wù)的相關(guān)法律要求;(2)法律規(guī)定當(dāng)事人可以約定的內(nèi)容已有明確約定;(3)在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)方面均合法、嚴(yán)謹(jǐn)、明確、周全;(4)當(dāng)事人的合法要求已全部在合同中體現(xiàn);(5)條款能夠滿足當(dāng)事人的真正需求;(6)條款中設(shè)計(jì)了當(dāng)事人沒(méi)有想到的一些細(xì)節(jié);(7)對(duì)于可能發(fā)生的爭(zhēng)議有前瞻性的預(yù)見(jiàn)并設(shè)置防止或補(bǔ)救措施。
形式要求整個(gè)合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴(yán)謹(jǐn),文字上要語(yǔ)體標(biāo)準(zhǔn)、語(yǔ)法嚴(yán)謹(jǐn)、用詞精確,無(wú)任何語(yǔ)言歧義現(xiàn)象存在。
由上可知,一份好的合同應(yīng)該是:目的正當(dāng),內(nèi)容、形式和程序有效,各方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡,具有可操作性,并且結(jié)構(gòu)合理,體例適用,此乃律師追求的目標(biāo)。
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第三篇:法律對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)
文章標(biāo)題:法律對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)
各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁,大家好:
下面我就談一談對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)。
我來(lái)自**,是**律師事務(wù)所的律師。在這次論談中自已學(xué)到了很多東西,看到了差距,同時(shí)也明確了以后努力的方向。
接受當(dāng)事人委托,幫助當(dāng)事人起草或?qū)彶楫?dāng)事人擬與其他單位或個(gè)人簽署的合同,這是律師的一項(xiàng)常規(guī)業(yè)務(wù)。合同審查主要是從法律方面對(duì)合同進(jìn)行的法律把關(guān),是簽訂合同之前的必經(jīng)程序。通過(guò)對(duì)合同進(jìn)行法律審查,可以發(fā)現(xiàn)合同中的某些問(wèn)題,減少和避免在履行合同的過(guò)程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭(zhēng)議,提高合同履約率,即使因?yàn)槟承┨厥庠虬l(fā)生了違約或者爭(zhēng)議的情況,也可以比較順利地解決問(wèn)題,得到必要的補(bǔ)償,避免或減少損失的發(fā)生。
律師在起草、審查合同時(shí),通常要進(jìn)行三個(gè)方面的準(zhǔn)備,一是要審閱當(dāng)事人提供的背景材料;二是查閱合同所涉事項(xiàng)全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國(guó)際慣例;三是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。
起草合同是律師從事非訴訟業(yè)務(wù)的基礎(chǔ),也是律師的基本技能之一。律師起草合同是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的歷程,這個(gè)歷程也是自己專業(yè)素質(zhì)逐步提高的過(guò)程,其大致分三個(gè)階段:
第一個(gè)階段是一個(gè)自然的、按客戶要求進(jìn)行記錄的過(guò)程,這種起草過(guò)程,律師起到的是一個(gè)秘書作用。這種律師作為秘書的合同起草方式顯然不應(yīng)提倡。
第二個(gè)階段是利用合同文本的方式,也是目前律師們最常用的方式。但從起草的角度來(lái)講,客戶簽訂合同的目的是多樣的,因此在理論上,沒(méi)有一份格式化或標(biāo)準(zhǔn)化的合同是符合客戶要求的。因此,利用格式化合同文本是律師的應(yīng)有技能,但需要通過(guò)自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)認(rèn)真加以總結(jié),以求進(jìn)一步的提高。
第三個(gè)階段是一個(gè)理性化的合同起草方式,這種合同起草方式已由吳江水律師通過(guò)他的專著《完美的合同》提出。吳律師的觀點(diǎn)注重合同的起草本身,操作性較強(qiáng),對(duì)律師們的幫助很大。由此,律師起草合同的思路可以充分利用吳律師在《完美的合同》一書中所提倡的思路或者在此基礎(chǔ)上進(jìn)行更深一步的探討,從而實(shí)現(xiàn)律師起草合同水平的提高。在具體起草過(guò)程中,我個(gè)人認(rèn)為下列問(wèn)題是應(yīng)該值得我們認(rèn)真思索的。
一、為什么要簽訂合同,簽訂合同的目的是什么
(一)明確雙方的權(quán)利義務(wù);
(二)減少糾紛;
(三)達(dá)到簽訂各方交易的目的。
二、如何減少合同糾紛
(一)簽訂合同時(shí)注意的幾個(gè)要點(diǎn)
1、認(rèn)真審核對(duì)方主體資格及資信能力,防止合同詐騙。合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的合同當(dāng)事人。審查合同主體是否合法就是審查合同當(dāng)事人的主體資格是否合法,也就是審查當(dāng)事人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。合同主體性質(zhì)不同,審查的內(nèi)容和方法也不同。
(1)對(duì)法人的資格審查。
對(duì)法人資格審查主要從以下幾方面進(jìn)行:審查①是否依法成立;②有沒(méi)有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi);③是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場(chǎng)所;④是否能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。判斷一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織是否具有法人資格,主要是看其是否有國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
(2)對(duì)非法人單位的資格審查。非法人單位是指未取得法人資格,但依法定程序和條件取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照,法律允許其從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組織。對(duì)這類組織,應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營(yíng)單位,可以在授權(quán)范圍內(nèi),以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同,產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由該法人單位承受,對(duì)這類組織,主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。
(3)對(duì)外方當(dāng)事人的資格審查。對(duì)方當(dāng)事人如果是外國(guó)的企業(yè)、組織的,對(duì)其主體資格的審查更應(yīng)該慎重,應(yīng)搞清其法律地位和性質(zhì)。審查的內(nèi)容主要有三項(xiàng):①該企業(yè)或組織是否合法存在,②法定名稱、地址、法定代表人姓名、國(guó)籍以及企業(yè)或組織注冊(cè)地;③企業(yè)是有限公司還是無(wú)限公司,是否具備法人條件。
(4)對(duì)自然人個(gè)人的資格審查。對(duì)自然人的資格審查主要是對(duì)自然人的自然狀況的了解,確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨(dú)立訂立的合同,應(yīng)及時(shí)取得該自然人的法定代理人的追認(rèn)。
(5)對(duì)保證人的資格審查。合同的簽訂要求有保證人擔(dān)保時(shí),還應(yīng)審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力,其次,保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力,最后,保證人還必須符合以下規(guī)定:①國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人,但是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外;②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作為保證人;③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)(除有書面授權(quán))、職能部門不得作為保證人。
(6)對(duì)代訂立合同的代理人的資格審查。所謂代訂立合同是指代理人在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽訂合同,所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔(dān)
。因此,在審查合同時(shí)一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書,其代理行為是否超越了授權(quán)范圍,最后審查其代理權(quán)。
(7)對(duì)于特殊行業(yè)的當(dāng)事人,從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng),法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營(yíng)許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下,律師在審查合同主體資格合法性的時(shí)候,還應(yīng)要求對(duì)方出示相應(yīng)的證明。
2、注意把握要約、要約邀請(qǐng)與承諾的界限,防止草率成立合同。
合同的本質(zhì)是合同當(dāng)事人之間的合意。合同訂立最常見(jiàn)的形式是雙方簽訂合同書,合同自簽字或蓋章時(shí)成立。但很多情況下,當(dāng)事人并沒(méi)有訂立正式的合同書。沒(méi)有合同書不等于不存在合同關(guān)系,要認(rèn)定合同是否成立,還可根據(jù)要約、承諾的規(guī)則進(jìn)行判別。
要約和承諾是當(dāng)事人就合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商的兩個(gè)階段,一方發(fā)出要約,另一方承諾合同即生效。
3、根據(jù)合同性質(zhì)合理設(shè)置合同條款,條款盡量詳細(xì),表述要準(zhǔn)確、清楚,避免使用容易產(chǎn)生歧義的語(yǔ)句,尤其注意義務(wù)履行條款。
合同條款是經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文,是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù),除法律規(guī)定的以外,主要由合同條款確定。合同條款是否齊備、準(zhǔn)確,決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二條規(guī)定了一般情況下合同應(yīng)具備的條款。但要指出的是,合同法的這一規(guī)定,只是起提示、示范性的作用,是倡導(dǎo)性規(guī)定,不是強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說(shuō),合同的主要條款或合同內(nèi)容,是由當(dāng)事人自由約定的,一般應(yīng)包括這些條款,但不必然包括這些條款,更不限于這些條款。在訂立合同過(guò)程中,如一方堅(jiān)持合同的訂立以對(duì)確立某條款為前提,則就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款,也要就該條款達(dá)成一致,否則合同不成立;相反,有時(shí)候雙方就某條款爭(zhēng)議較大,雙方同意就該條款另行協(xié)商,盡管該條款屬于合同法規(guī)定的條款,也不應(yīng)未對(duì)其進(jìn)行約定,而妨礙合同的成立。
(二)如何避免合同缺陷
1、注意審查合同主體是否合法。
2、注意審查合同形式是否合法
合同的形式應(yīng)當(dāng)符合要求。當(dāng)事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。
如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。例如《合同法》、《擔(dān)保法》規(guī)定:融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同(自然人借款另有約定的除外)保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等,定金應(yīng)以書面形式約定。如果當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同,也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的,當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的,該合同成立。同樣,采用書面形式訂立合同,在簽字或蓋章之前,當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的,該合同成立。
有些情況,同一個(gè)合同采用不同的形式,其法律后果是不一樣的。如對(duì)于一般的贈(zèng)與合同,贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與,但是對(duì)于經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同,贈(zèng)與人不得隨意撤銷贈(zèng)與。
對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō),合同一般都是比較重大、復(fù)雜的,所以應(yīng)該盡量采用書面形式。
3、注意審查合同內(nèi)容是否合法。
企業(yè)簽訂合同,總是為了達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目的。但是,只有合法的合同才能受到法律的保護(hù),才能依法實(shí)現(xiàn)自己的目的。如果合同違法,就可能被認(rèn)定為無(wú)效,不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的,還可能受到法律的制裁。因此,合同內(nèi)容是否合法,是企業(yè)合同審查中最重要的內(nèi)容。
進(jìn)行合同內(nèi)容合法性審查應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否損害社會(huì)公共利益。是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種情況是《合同法》明確規(guī)定合同無(wú)效的情況,也是企業(yè)簽訂合同中經(jīng)常會(huì)發(fā)生的情況。
4、注意審查合同訂立程序是否合法。
審查合同訂立程序是否合法,應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行:
(1)審查合同是否需要經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案,如果有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的,應(yīng)審查是否履行了上述手續(xù);
(2)如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效,應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證;
(3)如果合同附有生效期限,應(yīng)審查期限是否屆至;
(4)如果合同約定第三人為保證人的,應(yīng)審查是否有保證人的簽字或蓋章,采取抵押方式擔(dān)保的,如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的,應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù);采取質(zhì)押方式擔(dān)保的,應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間,審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。
(5)審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表;簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定等等。
(三)簽訂一份完美的合同
一份完美的合同,其內(nèi)容及形式、法律問(wèn)題及業(yè)務(wù)問(wèn)題均應(yīng)考慮得滴水不漏。
內(nèi)容要求(1)既符合合同法的要求,也符合合同所涉事務(wù)的相關(guān)法律要求;(2)法律規(guī)定當(dāng)事人可以約定的內(nèi)容已有明確約定;(3)在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)方面均合法、嚴(yán)謹(jǐn)、明確、周全;(4)當(dāng)事人的合法要求已全部在合同中體現(xiàn);(5)條款能夠滿足當(dāng)事人的真正需求;(6)條款中設(shè)計(jì)了當(dāng)事人沒(méi)有想到的一些細(xì)節(jié);(7)對(duì)于可能發(fā)生的爭(zhēng)議有前瞻性的預(yù)見(jiàn)并設(shè)置防止或補(bǔ)救措施。
形式要求整個(gè)合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴(yán)謹(jǐn),文字上要語(yǔ)體標(biāo)準(zhǔn)、語(yǔ)法嚴(yán)謹(jǐn)、用詞精確,無(wú)任何語(yǔ)言歧義現(xiàn)象存在。
由上可知,一份好的合同應(yīng)該是:目的正當(dāng),內(nèi)容、形式和程序有效,各方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡,具有可操作性,并且結(jié)構(gòu)合理,體例適用,此乃律師追求的目標(biāo)。
《法律對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)》來(lái)源于xiexiebang.com,歡迎閱讀法律對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)。
。因此,在審查合同時(shí)一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書,其代理行為是否超越了授權(quán)范圍,最后審查其代理權(quán)。
(7)對(duì)于特殊行業(yè)的當(dāng)事人,從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng),法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營(yíng)許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下,律師在審查合同主體資格合法性的時(shí)候,還應(yīng)要求對(duì)方出示相應(yīng)的證明。
2、注意把握要約、要約邀請(qǐng)與承諾的界限,防止草率成立合同。
合同的本質(zhì)是合同當(dāng)事人之間的合意。合同訂立最常見(jiàn)的形式是雙方簽訂合同書,合同自簽字或蓋章時(shí)成立。但很多情況下,當(dāng)事人并沒(méi)有訂立正式的合同書。沒(méi)有合同書不等于不存在合同關(guān)系,要認(rèn)定合同是否成立,還可根據(jù)要約、承諾的規(guī)則進(jìn)行判別。
要約和承諾是當(dāng)事人就合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商的兩個(gè)階段,一方發(fā)出要約,另一方承諾合同即生效。
3、根據(jù)合同性質(zhì)合理設(shè)置合同條款,條款盡量詳細(xì),表述要準(zhǔn)確、清楚,避免使用容易產(chǎn)生歧義的語(yǔ)句,尤其注意義務(wù)履行條款。
合同條款是經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文,是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù),除法律規(guī)定的以外,主要由合同條款確定。合同條款是否齊備、準(zhǔn)確,決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二條規(guī)定了一般情況下合同應(yīng)具備的條款。但要指出的是,合同法的這一規(guī)定,只是起提示、示范性的作用,是倡導(dǎo)性規(guī)定,不是強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說(shuō),合同的主要條款或合同內(nèi)容,是由當(dāng)事人自由約定的,一般應(yīng)包括這些條款,但不必然包括這些條款,更不限于這些條款。在訂立合同過(guò)程中,如一方堅(jiān)持合同的訂立以對(duì)確立某條款為前提,則就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款,也要就該條款達(dá)成一致,否則合同不成立;相反,有時(shí)候雙方就某條款爭(zhēng)議較大,雙方同意就該條款另行協(xié)商,盡管該條款屬于合同法規(guī)定的條款,也不應(yīng)未對(duì)其進(jìn)行約定,而妨礙合同的成立。
(二)如何避免合同缺陷
1、注意審查合同主體是否合法。
2、注意審查合同形式是否合法
合同的形式應(yīng)當(dāng)符合要求。當(dāng)事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。
如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。例如《合同法》、《擔(dān)保法》規(guī)定:融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同(自然人借款另有約定的除外)保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等,定金應(yīng)以書面形式約定。如果當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同,也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的,當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的,該合同成立。同樣,采用書面形式訂立合同,在簽字或蓋章之前,當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的,該合同成立。
有些情況,同一個(gè)合同采用不同的形式,其法律后果是不一樣的。如對(duì)于一般的贈(zèng)與合同,贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)
移之前可以撤銷贈(zèng)與,但是對(duì)于經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同,贈(zèng)與人不得隨意撤銷贈(zèng)與。
對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō),合同一般都是比較重大、復(fù)雜的,所以應(yīng)該盡量采用書面形式。
3、注意審查合同內(nèi)容是否合法。
企業(yè)簽訂合同,總是為了達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目的。但是,只有合法的合同才能受到法律的保護(hù),才能依法實(shí)現(xiàn)自己的目的。如果合同違法,就可能被認(rèn)定為無(wú)效,不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的,還可能受到法律的制裁。因此,合同內(nèi)容是否合法,是企業(yè)合同審查中最重要的內(nèi)容。
進(jìn)行合同內(nèi)容合法性審查應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否損害社會(huì)公共利益。是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種情況是《合同法》明確規(guī)定合同無(wú)效的情況,也是企業(yè)簽訂合同中經(jīng)常會(huì)發(fā)生的情況。
4、注意審查合同訂立程序是否合法。
審查合同訂立程序是否合法,應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行:
(1)審查合同是否需要經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案,如果有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的,應(yīng)審查是否履行了上述手續(xù);
(2)如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效,應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證;
(3)如果合同附有生效期限,應(yīng)審查期限是否屆至;
(4)如果合同約定第三人為保證人的,應(yīng)審查是否有保證人的簽字或蓋章,采取抵押方式擔(dān)保的,如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的,應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù);采取質(zhì)押方式擔(dān)保的,應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間,審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。
(5)審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表;簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定等等。
(三)簽訂一份完美的合同
一份完美的合同,其內(nèi)容及形式、法律問(wèn)題及業(yè)務(wù)問(wèn)題均應(yīng)考慮得滴水不漏。
內(nèi)容要求(1)既符合合同法的要求,也符合合同所涉事務(wù)的相關(guān)法律要求;(2)法律規(guī)定當(dāng)事人可以約定的內(nèi)容已有明確約定;(3)在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)方面均合法、嚴(yán)謹(jǐn)、明確、周全;(4)當(dāng)事人的合法要求已全部在合同中體現(xiàn);(5)條款能夠滿足當(dāng)事人的真正需求;(6)條款中設(shè)計(jì)了當(dāng)事人沒(méi)有想到的一些細(xì)節(jié);(7)對(duì)于可能發(fā)生的爭(zhēng)議有前瞻性的預(yù)見(jiàn)并設(shè)置防止或補(bǔ)救措施。
形式要求整個(gè)合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴(yán)謹(jǐn),文字上要語(yǔ)體標(biāo)準(zhǔn)、語(yǔ)法嚴(yán)謹(jǐn)、用詞精確,無(wú)任何語(yǔ)言歧義現(xiàn)象存在。
由上可知,一份好的合同應(yīng)該是:目的正當(dāng),內(nèi)容、形式和程序有效,各方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡,具有可操作性,并且結(jié)構(gòu)合理,體例適用,此乃律師追求的目標(biāo)。
《法律對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)(第2頁(yè))》來(lái)源于xiexiebang.com,歡迎閱讀法律對(duì)合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)(第2頁(yè))。
第四篇:淺談對(duì)法律的認(rèn)識(shí)
淺談對(duì)法律的認(rèn)識(shí)
法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn),是統(tǒng)治者制定給被統(tǒng)治者的規(guī)定規(guī)章。
今天,法律以各種方式影響著每個(gè)人的日常生活與整個(gè)社會(huì)。依照法律治理國(guó)家和管理社會(huì)的方式被稱為法治。古希臘哲學(xué)家亞里士多德于西元前350年寫道:“法治比任何一個(gè)人的統(tǒng)治來(lái)得更好。” 法律是一系列的規(guī)則,通常需要經(jīng)由一套制度來(lái)落實(shí)。但在不同的地方,法律體系會(huì)以不同的方式來(lái)闡述人們的法律權(quán)利與義務(wù)。其中一種區(qū)分的方式便是分為歐陸法系和英美法系兩種。有些國(guó)家則會(huì)以他們的宗教法條為其法律的基礎(chǔ)。
在古漢語(yǔ)中,“法”和“律”二字是分開使用的,含義也不同,以后發(fā)展為同義,更合稱為“法律”。雖然自秦漢以來(lái),法和律可解為同義,但其含義仍是有區(qū)別的。一般地說(shuō),法的范圍較廣,通常指整個(gè)制度,比如宋代王安石變法,清代戊戌變法中的法就不僅限于刑法;而律則是指具體的行為規(guī)范,尤指刑律。
而把法和律連用作為獨(dú)立的合成詞,卻是在清末民初時(shí)由日本輸入。到了近現(xiàn)代,隨著西方法學(xué)的傳入,漢語(yǔ)中的法律一詞的含義又有所發(fā)展,逐漸成為法學(xué)的專用術(shù)語(yǔ)。在法學(xué)理論和現(xiàn)代漢語(yǔ)中,法律既可以指法律的整體,即廣義的法律。如《中華人民共和國(guó)憲法》規(guī)定:中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等,這里的法律包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、自治條例和單行條例等。法律也可以僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律,即狹義的法律,如《中華人民共和國(guó)刑法》、《中華人民共和國(guó)民法通則》等等。雖然法律一詞已成為法學(xué)專用術(shù)語(yǔ),但是在漢語(yǔ)中,法和律的含義卻不僅限于此。法還可以作方法、方式、法術(shù)等解,律還可以用于紀(jì)律、規(guī)律等。
我爸是警察,所以我從小就有接觸法律。而學(xué)習(xí)《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》這門課程是我第一次系統(tǒng)的接受法律知識(shí)。“法律”這個(gè)詞我并不陌生,在我的印象中一直是非常有威信力的,并且當(dāng)今醫(yī)患關(guān)系緊張,懂得法律能更好的保護(hù)自己。
今天,作為一個(gè)不是嚴(yán)格意義上的法律初學(xué)者,我所了解的法律還是較為膚淺的。法律不是從來(lái)就有的,是隨著私有制、階級(jí)和國(guó)家的出現(xiàn)而逐步產(chǎn)生的。法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范,對(duì)全體社會(huì)成員具有普遍約束力,并且靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施,因而誰(shuí)違背它,必然受到相應(yīng)的制裁。馬克思主義法的定義是:由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家保證實(shí)施的,反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)意志,以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容,以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)或人民所期望的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序和社會(huì)發(fā)展為目的的行為規(guī)范體系。
法律的分類十分復(fù)雜,然而要想真正的了解法律,追其本源,我們就不能不了解一下法學(xué)的歷史。西方法學(xué)起始于古希臘,當(dāng)時(shí)豐富多彩的政治學(xué)、倫理學(xué)、文學(xué)、美學(xué)作品涉及一系列法理學(xué)問(wèn)題,如法與權(quán)力,理性的關(guān)系,法與人、神、自然的關(guān)系,法與利益、正義??這些法學(xué)史上最初被提出的問(wèn)題以及蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等人在這些問(wèn)題上的論述,對(duì)西方法學(xué)一直有著深刻的影響。古羅馬的法律制度是古代西方世界法律制度發(fā)展的頂峰,《十二銅表法》與《羅馬法》具有十分重要的意義,對(duì)其后的西方法學(xué)和法律制度的發(fā)展都有重大影響。在中國(guó)歷史傳統(tǒng)上,法律對(duì)于中國(guó)人而言,幾乎是一個(gè)不言自明的事實(shí)。法律是“帝王之具”、“馭民之器”,法律無(wú)一例外的為當(dāng)權(quán)者的命令。相對(duì)于西方來(lái)說(shuō),受儒家思想的影響,我們國(guó)家的長(zhǎng)期以來(lái)施行的是“人治”而非“法治”。然而現(xiàn)在隨著中國(guó)各方面的快速發(fā)展,建設(shè)法治社會(huì)思想的普及,越來(lái)越多的人開始關(guān)注并了解法學(xué)知識(shí),相信隨著我國(guó)法制的不斷健全和完善,法學(xué)在我們?nèi)粘I钪姓加性絹?lái)越重要的地位。
個(gè)人而言,我比較喜歡民法,民法是。。。。。民法與公民的日常生活密不可分,民法是規(guī)范社會(huì)生活的重要法律,是調(diào)整社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法律。正如恩格斯所指出的,民法乃是“以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則”。
下面有這樣一個(gè)民法案例。2012年,陳某在丈夫去世后經(jīng)人介紹與寡婦李某結(jié)婚,但他們的婚事一直遭到陳某兒子小陳的反對(duì)。2013年,陳某患上非常嚴(yán)重的精神病,并久治無(wú)效,產(chǎn)生巨大醫(yī)療費(fèi)用,生病期間一直由周李某悉心照料。2013年11月,小陳突然提出要擔(dān)任父親的監(jiān)護(hù)人,保管父親的所有財(cái)產(chǎn),并要以其父的名義向法院提起訴訟,要求與李某離婚。1.陳某的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)保管? 2.小陳提起的訴訟,法院是否應(yīng)予以受理? 我國(guó)<民法通則>第17條規(guī)定:無(wú)民事行為能力或者限制民
事行為能力的精神病人,由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近親屬;(5)關(guān)系密切的其他親屬、朋友。上述法定監(jiān)護(hù)人的順序也是法定的,通常前一順序的監(jiān)護(hù)人能夠監(jiān)護(hù)的,后一順序的就不應(yīng)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人,這是為了保護(hù)監(jiān)護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全。本案中,李某是陳某的配偶,是第一順序的監(jiān)護(hù)人,而且完全有監(jiān)護(hù)能力,所以陳某的財(cái)產(chǎn)應(yīng)由李某來(lái)保管,作為第三順序的小陳無(wú)權(quán)要求監(jiān)護(hù)。此外,監(jiān)護(hù)制度的目的是為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益,不是為了監(jiān)護(hù)人的利益。此案中李某對(duì)陳某照顧得很好,小陳沒(méi)有任何變更監(jiān)護(hù)的理由。2.李某與陳某之間的合法婚姻關(guān)系,非由當(dāng)事人本人結(jié)束,任何人不得干涉。小陳既然不是陳某的監(jiān)護(hù)人,當(dāng)然無(wú)權(quán)以陳某的名義提起離婚訴訟,法院也不應(yīng)受理。這樣的案例只是民法中的九牛一毛,用法律來(lái)處理看似復(fù)雜的民事關(guān)系,我認(rèn)為是相對(duì)公正而有效的。
法律本身已經(jīng)做出了較為公正的規(guī)定,那么如何執(zhí)行法律就需要行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格執(zhí)法。具體行使國(guó)家行政管理權(quán)或者司法權(quán)的國(guó)家機(jī)構(gòu)的國(guó)家工作人員,不論職位高低、權(quán)力大小,都應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)范,在依法辦事方面以身作則。任何國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員行使權(quán)利時(shí)必須受到法律制度的約束和監(jiān)督,并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,因此,必須重視依法治權(quán)、依法治官,而不應(yīng)把治理的對(duì)象僅限于民。在至高無(wú)上的法律面前,決不允許存在任何“特殊公民”。任何人、任何組織都沒(méi)有超越憲法和法律的特權(quán),行政法規(guī)和部門規(guī)章都不能同憲法和法律相抵觸,把
依法治理當(dāng)成這為變幻的工具。這些都是以法治國(guó)的題中應(yīng)有之義。然而,就是這些不爭(zhēng)的常識(shí),在現(xiàn)實(shí)生活中卻沒(méi)有得到應(yīng)有的體現(xiàn)。“我爸是李剛”這句話已經(jīng)成為今年網(wǎng)絡(luò)上的流行語(yǔ),我們?cè)诓栌囡埡箝e談的同時(shí),不禁要思考當(dāng)今社會(huì)還有多少個(gè)“李啟銘”?或許我們每個(gè)人都該捫心自問(wèn):在自己心中,法律究竟是什么?如果法律只是“防君子”的墻上劍,如果允許“警察局長(zhǎng)來(lái)了也不管用”的特殊公民逍遙法律之外,那么,依法治國(guó)就會(huì)成為空談。
歷史經(jīng)驗(yàn)表明,法令行則國(guó)治國(guó)興,法令馳則國(guó)亂國(guó)衰。依法治國(guó)是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、國(guó)家長(zhǎng)治久安的重要保障,有法必依、執(zhí)法必嚴(yán),必須是我們現(xiàn)實(shí)生活的真實(shí)寫照。法律不是可以由人隨意解釋的,國(guó)家的意志、人民的意志是至高無(wú)上的。作為法律人所面臨的就是,用自己獨(dú)特的一種思考,用自己對(duì)人類歷史的一種觀察、理解,來(lái)構(gòu)想一種更加合理的制度以對(duì)人性惡的地方進(jìn)行防范,如此才有可能進(jìn)行一個(gè)良好的司法。而每個(gè)公民都自覺(jué)地遵守維護(hù)法律,并嚴(yán)懲那些無(wú)視法律尊嚴(yán)的人和事。當(dāng)法律根植于民眾心目中,依法治國(guó)之路便會(huì)更加遼闊!
法律不是嚇唬麻雀的稻草人,它應(yīng)該是維護(hù)國(guó)家秩序、保護(hù)公民權(quán)益的尚方寶劍,不管是什么組織、什么人都必須在法律允許的范圍內(nèi)活動(dòng),任何違反法律、踐踏法律的行為,不管涉及到什么人,都必須得到法律的嚴(yán)懲。只有有法必依、執(zhí)法必嚴(yán),法律才有嚴(yán)肅性、權(quán)威性可言。普法之難,難就難在有法必依、依法辦事上。法律法規(guī)的制定頒布只是“萬(wàn)里長(zhǎng)征走完了第一步”,執(zhí)行這項(xiàng)法律的路更長(zhǎng)、更艱巨。
當(dāng)今社會(huì),廣大的青少由于缺乏法律知識(shí)和法制觀念淡薄等原因,既不懂得如何用法律來(lái)控制自己、約束自己;又不懂得如何運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益,導(dǎo)致利益受損和違法犯罪現(xiàn)象等發(fā)生,因而青少年學(xué)習(xí)法律常識(shí)就顯得十分迫切和必要。另外,據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì),近幾年來(lái),公安機(jī)關(guān)查獲得違法犯罪未成年人每年均超過(guò)15萬(wàn)人,全國(guó)性的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示,目前,未成年人犯罪已占到犯罪總?cè)藬?shù)的14%左右。且有上升趨勢(shì),帶有黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪團(tuán)伙也逐漸趨向低齡化,在他們心目中形成“什么法不法?我就是法!”的觀念。這就是我們?yōu)槭裁匆獙?duì)青少年大力宣揚(yáng)法律知識(shí)的原因了。
作為新時(shí)代的大學(xué)生,我們更應(yīng)該提高自身的法律修養(yǎng),我們喜歡追求自由,展現(xiàn)自我。然而,追求自由固然重要,但是,歷史和現(xiàn)實(shí)告訴我們,自由不是恣意妄行,也不是為所欲為,而是相對(duì)的、受制約的。法,作為人類選擇、接受、沿襲下來(lái)的一種文化現(xiàn)象和社會(huì)規(guī)則,自產(chǎn)生之日起便與人們獲取或喪失自由息息相關(guān)。對(duì)于法和自由的關(guān)系,先哲們有過(guò)許多至理名言。古羅馬法學(xué)家西塞羅說(shuō)過(guò):“為了得到自由,我們才是法律的臣仆。近代法國(guó)啟蒙思想大師孟德斯鳩進(jìn)一步指出:” 自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利;如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事
法律基礎(chǔ)課是黨中央確定的高等學(xué)校的“兩課”課程之一,是大學(xué)生的共同課、必修課。學(xué)習(xí)法律基礎(chǔ)課,使大學(xué)生了解馬克思主義法學(xué)的基本觀點(diǎn),掌握我國(guó)憲法和有關(guān)法律的基本精神和內(nèi)容,增強(qiáng)法律意識(shí),提高法律素質(zhì),這對(duì)于培養(yǎng)大學(xué)生遵紀(jì)守法,維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與和諧,對(duì)于大學(xué)生正確理解和堅(jiān)持實(shí)行依法治國(guó)方略,推進(jìn)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家,對(duì)于完善和優(yōu)化大學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)和文化素質(zhì),使他們成為“四有”人才,對(duì)于實(shí)現(xiàn)黨的十六大確定的全面建設(shè)小康社會(huì)的宏偉目標(biāo),都有重大的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。
學(xué)習(xí)法律基礎(chǔ)課,是培養(yǎng)大學(xué)生遵紀(jì)守法,維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與和諧的需要。自覺(jué)遵守憲法和法律,維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定,是每個(gè)公民的基本義務(wù),也是作為合格大學(xué)生的起碼條件。大學(xué)生是祖國(guó)的未來(lái),增強(qiáng)法律意識(shí)和法制觀念,提高遵守法律、依法辦事的素質(zhì)和自覺(jué)性尤為重要。隨著我國(guó)教育立法的完善,依法治學(xué)、依法治校、依法治教是必然趨勢(shì)。大學(xué)生學(xué)習(xí)法律基礎(chǔ)課,掌握基本法律常識(shí),從理論上弄清楚民主與法制、權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)在聯(lián)系,明了社會(huì)主義法律的基本要求,培養(yǎng)社會(huì)主義民主意識(shí)、公民意識(shí),自覺(jué)遵紀(jì)守法、依法辦事,并學(xué)會(huì)運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益,善于運(yùn)用法律武器同社會(huì)上的各種丑惡現(xiàn)象、不良風(fēng)氣及違法犯罪行為做斗爭(zhēng)。這顯然有利于大學(xué)生較好地完成學(xué)業(yè),做一個(gè)社會(huì)主義國(guó)家的合格公民;有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與和諧,維護(hù)國(guó)家的長(zhǎng)治久安;也有利于人民民主和社會(huì)主義秩序的發(fā)展,更好地推動(dòng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的進(jìn)步。
學(xué)習(xí)法律基礎(chǔ)課,是完善和優(yōu)化大學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)和文化素質(zhì),使他們成為“四有”人才的需要。依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家,必然要求政治生活、經(jīng)濟(jì)生活和其他社會(huì)生活都必須納入法制的軌道。我國(guó)的社會(huì)主義改革和各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)、對(duì)外交往,都必須做到有法可依、有法必依。新世紀(jì)的各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部和管理人員,必須學(xué)習(xí)和掌握必要的法律知識(shí),盡快提高運(yùn)用法律手段管理經(jīng)濟(jì)、管理社會(huì)的本領(lǐng)。大學(xué)生是未來(lái)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的骨干力量,也是未來(lái)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的重要來(lái)源,不學(xué)法、不懂法,沒(méi)有相應(yīng)的法律知識(shí),將不能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要。
社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)。這種競(jìng)爭(zhēng)對(duì)人的素質(zhì)有更高的要求。在依法治國(guó)、依法建國(guó)、依法對(duì)外交往的新形勢(shì)下,大學(xué)生作為祖國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化事業(yè)的建設(shè)者和接班人,應(yīng)當(dāng)具備更高層次、全方位的知識(shí)能力,即不僅要具備扎實(shí)的專業(yè)知識(shí),而且要具備相應(yīng)的其他學(xué)科的知識(shí);不僅要有良好的文化素質(zhì),而且要有良好的政治素質(zhì)、心理素質(zhì)、身體素質(zhì)等。法律素質(zhì)是現(xiàn)代人才素質(zhì)的重要內(nèi)容。在現(xiàn)代法治社會(huì)中,在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,大學(xué)生必須學(xué)習(xí)法律基礎(chǔ)課,掌握法學(xué)基礎(chǔ)理論和基本知識(shí),努力完善和優(yōu)化自己的知識(shí)結(jié)構(gòu),才能成長(zhǎng)為不致被淘汰的有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律的適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)要求的專門人才。
第五篇:我對(duì)法律的認(rèn)識(shí)
我對(duì)學(xué)習(xí)法學(xué)的認(rèn)識(shí)
法,在進(jìn)入大學(xué)之前,我一直以為它僅僅是特別具體的、特別規(guī)范的一些條文,認(rèn)為學(xué)法學(xué)只是死記硬背大量的法律條文和法律法規(guī),只要背的多就能通過(guò)一系列考試,就能當(dāng)一名律師,然后就能很好的為社會(huì)的公平正義貢獻(xiàn)一份自己的力量,為推動(dòng)國(guó)家法制建設(shè)貢獻(xiàn)自己的一份力量本來(lái)以為法律是個(gè)文縐縐的東西。但進(jìn)入大學(xué)后,通過(guò)老師給我們講授法學(xué)專業(yè)認(rèn)知課和自己從圖書館里看書等,我對(duì)法學(xué)改變了看法,并對(duì)法學(xué)有了更深層次的認(rèn)識(shí),即法學(xué)部?jī)H僅只是背誦一些法律條文和法律規(guī)范,更重要的是要了解并熟練的掌握法律背后的道理,也就是說(shuō)為什么要制定這種法律等一系列深層次的問(wèn)題。無(wú)窮盡的文字,卻不能像文學(xué),繪成畫,釀成詩(shī)。你永遠(yuǎn)無(wú)法從一本法律書籍上找到一張照片,一幅插圖,甚至一張維恩表。貌似是學(xué)法律的人不允許法被人那樣褻瀆,不允許法與花花世界同流合污。
通過(guò)老師們給我們講授法學(xué)專業(yè)認(rèn)知課,我感受特別強(qiáng)烈。首先是對(duì)法學(xué)專業(yè)目前的就業(yè)狀況的講述。對(duì)于這一問(wèn)題,我想談?wù)勛约旱目捶ǎ瑢?duì)于我們的國(guó)家——中國(guó),我認(rèn)為真正開始法制建設(shè)是在文化大革命后開始的,也就是鄧小平副總理掌權(quán)后后開始并逐漸走上法制建設(shè)的軌道。根據(jù)馬克思主義哲學(xué)的歷史唯物主義原理,社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí),社會(huì)意識(shí)對(duì)社會(huì)存在具有能動(dòng)的反作用,正確的社會(huì)意識(shí)對(duì)社會(huì)存在的發(fā)展有巨大的推動(dòng)作用。在那個(gè)文化大革命剛結(jié)束的年代,國(guó)家法制建設(shè)處于一種癱瘓狀態(tài),我們迫切需要一系列法律來(lái)穩(wěn)定社會(huì)。給予這一社會(huì)存在,于是國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人制定并出臺(tái)一系列的相關(guān)政策,即要建設(shè)法制社會(huì),這些政策的出臺(tái),立刻在全國(guó)掀起了法學(xué)熱,可以說(shuō)法學(xué)在當(dāng)時(shí)絕對(duì)是熱門專業(yè),為什么?只因當(dāng)時(shí)缺少法律人才并且國(guó)家又出臺(tái)相關(guān)政策,法學(xué)畢業(yè)生都被分配到法院、檢察院等單位。這讓大量學(xué)生們瘋狂的去學(xué)習(xí)法學(xué)。從那時(shí)到現(xiàn)在三十多年的時(shí)間里,我國(guó)多次修改憲法,并且出臺(tái)了很多種新法律,如《物權(quán)法》、《婚姻法》等。
法,在兩年前于我似站在巨人腳下,而它高高在上的俯視,讓我不禁羞紅了臉承認(rèn)“我不懂你”;此時(shí)的我也算懂了他的一二,觸了他的皮毛,讓我來(lái)談?wù)勎业母惺堋?/p>
一、法律的血液 實(shí)在不能否認(rèn),學(xué)習(xí)之初,我抱怨了一條法律理論的解釋有太多種,譬如,犯罪的要件,我國(guó)(蘇俄法系)有犯罪構(gòu)成,大陸法有該當(dāng)構(gòu)成要件、有責(zé)性、違法性,不嫌亂還有英美法系;對(duì)憲法的定義,一家就成一言;民法中基本原則的理論,又有人孜孜不倦的提出不同意見(jiàn)??
然而這些“百家爭(zhēng)鳴而沒(méi)有獨(dú)尊儒術(shù)”的現(xiàn)象正是法律的魅力所在。如果一個(gè)社會(huì)科學(xué)的一切都成了定論,那還有什么可使它作為“社會(huì)科學(xué)”而驕傲的呢?社會(huì)科學(xué)是隨社會(huì)的發(fā)展而前進(jìn)的,是依附其他研究而研究的,它不僅不能脫離社會(huì),更不能脫離社會(huì)的主體:個(gè)人。這些豐富多彩的看法、觀點(diǎn)就像血液中種類繁多的維他命,正是有了它們,人才得以健康的成長(zhǎng),正是有了它們,中國(guó)的法律界才得以鮮活。所以我們應(yīng)有足夠的信心,只要法律擁有著這樣的血液,在新陳代謝中更新,就會(huì)煥發(fā)出更強(qiáng)大的力量,迸發(fā)出更多智慧的火花。
二、法律的輪廓
作為一門科學(xué),數(shù)學(xué)幾乎用不到其他學(xué)科的東西,只有去其他學(xué)科借用它做“工具”的份兒。對(duì)于物理,研究它也只需物理基礎(chǔ)和數(shù)學(xué)知識(shí)。它們對(duì)其他學(xué)科沒(méi)有太多倚靠,沒(méi)有太多聯(lián)系,也沒(méi)法用其他知識(shí)的相似性助于理解。它們都是有輪廓的科學(xué)。
然而,法律是沒(méi)有輪廓的,沒(méi)有絕對(duì)邊緣的,它可以無(wú)忌憚的與其他學(xué)科有機(jī)的聯(lián)系起來(lái)。法律離不開經(jīng)濟(jì),因?yàn)榻?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是法的本原;法律和政治分不開,因?yàn)槲覈?guó)的政治體制、國(guó)體都是由我國(guó)憲法構(gòu)建的;法律也不能和文化脫節(jié),因?yàn)椴煌貐^(qū)的人民孕育出不同的鄉(xiāng)土文化,研究好習(xí)慣法也是維護(hù)國(guó)家團(tuán)結(jié)、促進(jìn)民族友愛(ài)的肯綮。關(guān)于科學(xué)發(fā)明、學(xué)科研究,民法中有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保障隨著科技飛速發(fā)展誕生的智力成果,法律的保護(hù)使人們更敢放手去做,放手去追夢(mèng),如果沒(méi)有法律的庇佑,這些雨點(diǎn)般的智慧怎敢展現(xiàn)在社會(huì)大舞臺(tái)上呢?所以,法律是聯(lián)系在各個(gè)學(xué)科之間的,換句話說(shuō),一個(gè)只懂得法條的人是無(wú)法僅靠法律課堂上的知識(shí)立足社會(huì)的。
三、法律的內(nèi)核
法是刀子嘴豆腐心,它表面寫著嚴(yán)峻的法條,司法上卻往往是帶著謙抑的微笑。法是嚴(yán)父厲母,他愿扮黑臉做打擊貪官的打狗棒,國(guó)家權(quán)力的限制人。法是嚴(yán)明的老師,被譽(yù)為公民的權(quán)利書??但我覺(jué)得,我們的法也是兩面派,口惠而實(shí)不至,憲法第22條第2款說(shuō)了“國(guó)家保護(hù)名勝古跡、珍貴文物和其他重要?dú)v史文化遺產(chǎn)”,現(xiàn)實(shí)生活中政府卻常常為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)建設(shè)而忽略對(duì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。第27條第1款又說(shuō)“一切國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)行精簡(jiǎn)的原則,實(shí)行工作責(zé)任制,實(shí)行工作人員的培訓(xùn)和考核制度,不斷提高工作質(zhì)量和工作效率,反對(duì)官僚主義。”可由于它的聲音并未讓所有的官員聽(tīng)到,甚至一半都不到;國(guó)家機(jī)關(guān)既不精又不簡(jiǎn),甚至拖沓像塊贅肉。甚至發(fā)生了“錢云會(huì)”這樣的案子,他明是秉承了27條第2款的精神,卻反被機(jī)關(guān)內(nèi)的黑幕陷害,落得不了了之。
不過(guò),開誠(chéng)布公的說(shuō),黑鍋似乎也不該讓法律本身來(lái)背。法本身是一紙條文,如果不執(zhí)行,恐怕它什么也不是。就像十二銅表法,它不是現(xiàn)在還擺在那里嗎,可是它還具有效力嗎?是人決定了它的效力,是人決定了它是誰(shuí)。它的內(nèi)核只是它本身具有的,它的力量還是在于賦予它身形的人類。
四、法律的力量
我認(rèn)為,法律應(yīng)該有明確性,司法應(yīng)該有說(shuō)服力。
刑法課上常常提到“口袋罪”(即在某條文后出現(xiàn)的“和其他??情況”并沒(méi)有附加的限制)。“口袋罪”的出現(xiàn)使法官有了用自己的道德觀念裁判當(dāng)事人或行為人的可能。這就出現(xiàn)漏洞了,難道法官和常人的道德觀念有等級(jí)上的區(qū)別嗎?或者法律的神圣地位能由法官替代嗎?法官難道與常人不同嗎?如果相同,那么誰(shuí)都可以去當(dāng)法官了;如果不同,那又要怎樣證明法官的道德觀念比一般人的就要準(zhǔn)確呢?因此,為了“法律至上”,首先立法應(yīng)該明確。
其次,作為法律的執(zhí)行者,司法部門又起了什么作用呢?我們都知道,如果法律不被執(zhí)行就是一紙空文,也正是這才使我上一段的論述成立。司法不僅在執(zhí)行法律,更是在述說(shuō)法律。如果它把自己當(dāng)做法律去裁決了,和上面的法官的悖論有什么不同呢?法律不僅需要執(zhí)行,更需要“依據(jù)”它執(zhí)行,只有司法機(jī)關(guān)都信奉法律了,民眾們才有可能信仰法律。
到目前我國(guó)法制建設(shè)取得了巨大成就,雖不能與西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比,因?yàn)楫吘共辉谕黄鹋芫€,并且由于社會(huì)制度、意識(shí)形態(tài)等的不同,幾乎沒(méi)有可比性。但可以毫不夸張的說(shuō),我國(guó)的法制建設(shè)用三十年走完了西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法制建設(shè)用一百年才走完的路。雖然我們現(xiàn)在的法制建設(shè)還不健全,還有缺漏,但我們應(yīng)該為我們國(guó)家能在這么短的時(shí)間內(nèi)取得這么大的成就感到歡欣。但根據(jù)馬克思主義哲學(xué)矛盾分析法,矛盾是普遍存在的,任何事物都是一分為二的,在看到我國(guó)法制建設(shè)取得巨大成就的同時(shí)也應(yīng)該看到由于當(dāng)時(shí)學(xué)法的學(xué)生很多,導(dǎo)致現(xiàn)在我國(guó)法律人已接近飽和狀態(tài),導(dǎo)致現(xiàn)在法學(xué)專業(yè)不好就業(yè),成為冷們專業(yè)。對(duì)于這一點(diǎn),我認(rèn)為,冷門專業(yè)和人們專業(yè)都是相對(duì)而言的,只要我們法學(xué)學(xué)生擺正心態(tài),肯吃苦,能努力,拿出長(zhǎng)征精神,登上法學(xué)金字塔的頂端,我們一樣可以找到好工作,一樣可以在法學(xué)領(lǐng)域傲視群雄。才能為我國(guó)法制建設(shè)貢獻(xiàn)自己的力量。
洋洋灑灑寫了幾千字,絞盡腦汁卻不會(huì)把它們有機(jī)的連接起來(lái),畢竟它們只是我大腦中零星迸濺出的一些火花,若干年之后我的思考一定會(huì)被瀝練,會(huì)更加成熟,那時(shí)可能看著這些文字都像是小學(xué)生寫的。但現(xiàn)在,我既然把它醞釀成文字,就說(shuō)明它曾經(jīng)存在過(guò)。