第一篇：廣東高院民一庭關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

廣東高院民一庭關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

發(fā)表時(shí)間：2010-7-6 13:01:00 閱讀次數(shù):279所屬分類：民商裁判

由于受全球金融危機(jī)影響，發(fā)包人因資金周轉(zhuǎn)困難拖欠工程款的現(xiàn)象十分普遍，從而引發(fā)發(fā)包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠勞務(wù)分包人工程款、材料供應(yīng)商材料款、施工設(shè)備企業(yè)設(shè)備租賃款等一系列糾紛。此類案件涉及眾多主體利益，關(guān)系到多個(gè)企業(yè)的生存發(fā)展，處理不當(dāng)易引起連鎖反應(yīng)，引發(fā)群體事件，影響社會(huì)穩(wěn)定。審判實(shí)踐中遇到的問題主要有：

1、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的適用問題

其一是發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任的范圍。該條規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，因此，在審理實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人作為共同被告提起訴訟的案件中，必須查明發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間的工程款結(jié)算事實(shí)，如果他們之間的工程款尚未結(jié)算，或者對(duì)工程款數(shù)額有爭(zhēng)議，那么法院必須先行解決發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間的結(jié)算問題。這樣一來(lái)，不僅案件審理周期長(zhǎng)，不利于及時(shí)保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益。如果整個(gè)工程仍在施工中，尚未達(dá)到發(fā)包人與承包人約定的整體結(jié)算的條件，則無(wú)法認(rèn)定發(fā)包人應(yīng)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)的責(zé)任范圍。

對(duì)此，我們認(rèn)為，最高人民法院作出該條司法解釋是為了保護(hù)實(shí)際施工人及廣大農(nóng)民工的經(jīng)濟(jì)利益，因此，從這一目的出發(fā)，建議在發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人的工程結(jié)算關(guān)系不明確或有爭(zhēng)議的情況下，可以考慮由發(fā)包人對(duì)轉(zhuǎn)包人或違法分包人拖欠實(shí)際施工人的工程款先行承擔(dān)責(zé)任，然后將發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付的工程款作為其已向轉(zhuǎn)包人或違法分包人支付的工程款，并在發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人的工程款結(jié)算關(guān)系中進(jìn)行核算。如此安排，可將各工程結(jié)算關(guān)系分開處理，避免在一個(gè)案件中先后處理多個(gè)工程結(jié)算關(guān)系，及時(shí)保護(hù)實(shí)際施工人的合法利益。

其二是發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程款數(shù)額的舉證責(zé)任分配問題。審判實(shí)踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)由實(shí)際施工人承擔(dān)該證明責(zé)任，而且實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程款近似于代位權(quán)，故應(yīng)由其證明轉(zhuǎn)包人或違法分包人對(duì)發(fā)包人債權(quán)的存在。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)突破一般證據(jù)規(guī)則，適當(dāng)加重發(fā)包人的舉證責(zé)任，由發(fā)包人就其對(duì)轉(zhuǎn)包人或違法分包人的工程款支付情況予以證明。

我們認(rèn)為，如上所述，最高人民法院制定該條司法解釋的目的是為了保護(hù)實(shí)際施工人及廣大農(nóng)民工的合法權(quán)益，由于在建設(shè)工程施工合同糾紛中，實(shí)際施工人處于弱者地位，有的實(shí)際施工人甚至不清楚發(fā)包人的詳細(xì)信息，更談不上知悉發(fā)包人的付款情況，而發(fā)包人作為付款義務(wù)人，證明其已向轉(zhuǎn)包人或違法分包人支付工程款的數(shù)額，則相對(duì)容易，其有能力也有義務(wù)配合法庭調(diào)查相關(guān)事實(shí)。因此，在舉證責(zé)任的分配上，由發(fā)包人對(duì)已付工程款進(jìn)行舉證，是合理的。

2、無(wú)資質(zhì)的違法分包人又將工程分包給有資質(zhì)的第三人，分包合同是否有效

建設(shè)工程承包人的資質(zhì)是影響施工合同效力的重要因素。如果無(wú)資質(zhì)的單位或個(gè)人承接了工程，或者無(wú)資質(zhì)的單位或個(gè)人掛靠有資質(zhì)的單位承接了工程，又將該工程轉(zhuǎn)包或分包給有資質(zhì)的第三人，該轉(zhuǎn)包合同或分包合同是否應(yīng)認(rèn)定無(wú)效？一種意見認(rèn)為，前手無(wú)資質(zhì)的主體承接工程的轉(zhuǎn)包或分包合同無(wú)效，根據(jù)合同法原理，基于前一手的合同無(wú)效，后一手的合同亦應(yīng)該無(wú)效。另一種意見認(rèn)為，從合同的目的看，施工合同效力應(yīng)決定于承包人的資質(zhì)而非發(fā)包人的資質(zhì)，立法規(guī)定無(wú)資質(zhì)的承包人訂立的承包合同無(wú)效一定程度上是基于保證工程質(zhì)量的考慮。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，施工合同不得轉(zhuǎn)包，故轉(zhuǎn)包合同的承包人無(wú)論其是否具有資質(zhì)，轉(zhuǎn)包合同一律無(wú)效。但對(duì)于分包合同來(lái)說，若前一個(gè)承包人無(wú)資質(zhì)而后一個(gè)承包人有資質(zhì)，從保護(hù)分包人和實(shí)際施工人的利益出發(fā)，可考慮認(rèn)定該分包合同有效，不僅未對(duì)工程質(zhì)量造成影響，還對(duì)既定利益格局予以認(rèn)可，有利于促進(jìn)工程建設(shè)市場(chǎng)的穩(wěn)定發(fā)展。

我們認(rèn)為，對(duì)于這種情況，分包合同應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。理由是：建設(shè)工程與人民群眾的生命、財(cái)產(chǎn)安全和公共安全有密切聯(lián)系，建設(shè)工程的專業(yè)性決定了此類合同的主體是具備建設(shè)工程知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的特殊主體，而資質(zhì)則是認(rèn)定企業(yè)是否具備建設(shè)工程知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的首要標(biāo)準(zhǔn)。因此，為保障人民群眾的生命安全，在處理建設(shè)工程合同糾紛案件時(shí)，應(yīng)將法律的安全價(jià)值放在首位，效率價(jià)值放在次要位置。前一個(gè)承包人無(wú)資質(zhì)而后一個(gè)承包人有資質(zhì)，雖然工程質(zhì)量可能不受影響，但如果認(rèn)定分包合同有效，則意味著變相承認(rèn)了無(wú)資質(zhì)承包人的法律地位，將導(dǎo)致建設(shè)單位疏于對(duì)承包人資質(zhì)的確認(rèn)，甚至造成建設(shè)工程“掮客”群體的產(chǎn)生，最終對(duì)建設(shè)工程的質(zhì)量安全形成隱患。

3、掛靠人與被掛靠人的責(zé)任分配問題

在審判實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到下列問題：掛靠人以被掛靠人的名義訂立建設(shè)工程施工合同或向第三人購(gòu)買建筑材料等商品用于涉案工程，被掛靠人是否應(yīng)對(duì)掛靠人欠付工程款或貨款承擔(dān)連帶責(zé)任？掛靠人以自己的名義進(jìn)行上述活動(dòng)，被掛靠人是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任？如掛靠人是以自己名義還是以被掛靠人的名義進(jìn)行上述活動(dòng)這一事實(shí)無(wú)法查清，應(yīng)如何進(jìn)行責(zé)任分配？

對(duì)掛靠關(guān)系的處理，目前尺度不一。我們認(rèn)為，掛靠關(guān)系本身尚不足以認(rèn)定被掛靠人應(yīng)

承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)在于第三人對(duì)其產(chǎn)生了合理的交易信賴。因此，掛靠施工人以自己的名義向第三人購(gòu)買設(shè)備、原材料或?qū)⒐こ剔D(zhuǎn)包、分包給第三人的，由此產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)由掛靠施工人自行承擔(dān)；如有證據(jù)證明掛靠施工人是以被掛靠人的名義從事上述行為的，被掛靠人應(yīng)對(duì)掛靠施工人的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任；如果根據(jù)已有證據(jù)對(duì)以誰(shuí)的名義從事上述行為無(wú)法作出明確判斷的，從保護(hù)第三人合法權(quán)益、維護(hù)交易安全的角度出發(fā)，應(yīng)由被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

4、名為合作、實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)問題

當(dāng)事人訂立名為合作、實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的合同，土地使用權(quán)受讓方與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人主張土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方對(duì)工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，法院應(yīng)否予以支持？一種意見認(rèn)為，雖然名為合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系的當(dāng)事人之間實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，但承包人并不知道這一事實(shí)，其是基于對(duì)合作方當(dāng)事人的共同信賴與土地使用權(quán)受讓方簽訂建設(shè)工程施工合同的，在簽訂合同時(shí)也沒有義務(wù)審查發(fā)包人與其合作方之間的真實(shí)關(guān)系，因此，當(dāng)土地使用權(quán)受讓方拖欠工程款時(shí)，為保護(hù)善意相對(duì)人的合法權(quán)益，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方理應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。由于其已與土地使用權(quán)受讓方約定不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，故其承擔(dān)連帶責(zé)任后，可就有關(guān)損失向土地使用權(quán)受讓方追償。另一種意見認(rèn)為，由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間并不存在開發(fā)房地產(chǎn)的合作關(guān)系，而轉(zhuǎn)讓方并不是受讓方與承包人簽訂的建設(shè)工程承包合同的當(dāng)事人，根據(jù)合同相對(duì)性原理，承包人無(wú)權(quán)要求轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)受讓方拖欠工程款的連帶責(zé)任。

我們認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條已經(jīng)明確規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定收益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，故土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方和受讓方之間的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系與土地受讓方和承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系是兩個(gè)不同的法律關(guān)系。基于合同相對(duì)性原理，并探究當(dāng)事人訂立合同的真實(shí)目的，我們傾向于認(rèn)為，此種情形下，承包人主張土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方對(duì)工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)不予支持。

5、黑白合同的界定問題

一是對(duì)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致如何界定的問題。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”建設(shè)工程施工合同中的哪些內(nèi)容屬于“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，多大程度的變化才稱得

上“不一致”，審判實(shí)踐中尚無(wú)定論。

我們認(rèn)為，當(dāng)事人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，既要保證備案中標(biāo)合同的嚴(yán)肅性，也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況對(duì)合同進(jìn)行非實(shí)質(zhì)性的調(diào)整。對(duì)“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”，應(yīng)從合同核心條款和調(diào)整程度兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)定。工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限與雙方當(dāng)事人的利益聯(lián)系最為緊密，與當(dāng)事人簽訂建設(shè)工程施工合同的目的直接掛鉤，也是最容易引發(fā)爭(zhēng)議的內(nèi)容，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為核心條款，即合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。然而，即使是核心條款，也應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況作細(xì)微調(diào)整的權(quán)利，因此，只有當(dāng)另行簽訂的合同與備案中標(biāo)合同在核心條款上有較大不一致的，才能認(rèn)定為“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”。當(dāng)然，審判實(shí)踐中，法官仍應(yīng)根據(jù)具體案情判斷另行訂立的合同屬于黑合同還是補(bǔ)充合同。

二是對(duì)黑白合同均無(wú)效的處理問題。建設(shè)工程屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，當(dāng)事人另行訂立了與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同，如經(jīng)過備案的中標(biāo)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以哪一份合同作為工程款結(jié)算的依據(jù)？

我們認(rèn)為，黑合同無(wú)效系以白合同為參照，當(dāng)黑合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與白合同不一致時(shí)，法律以其強(qiáng)制力維護(hù)白合同的履行，以保證建設(shè)工程質(zhì)量。但當(dāng)白合同亦無(wú)效時(shí)，其正當(dāng)性遭到法律的否定，以其為參照對(duì)黑合同予以評(píng)價(jià)已無(wú)意義。此時(shí)，如建設(shè)工程已竣工驗(yàn)收，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的真實(shí)意思表示為工程款結(jié)算的依據(jù)。因此，按照當(dāng)事人實(shí)際履行的合同進(jìn)行結(jié)算，較為合理。

三是非必須招標(biāo)項(xiàng)目是否存在黑白合同的問題。建設(shè)工程不屬于必須招標(biāo)項(xiàng)目，當(dāng)事人自愿依法進(jìn)行招投標(biāo)，根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂建設(shè)工程施工合同并將合同進(jìn)行備案，如果當(dāng)事人又另行訂立實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與中標(biāo)合同不同的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)以哪一份合同為結(jié)算依據(jù)？

我們認(rèn)為，法律規(guī)定某些建設(shè)工程項(xiàng)目屬于必須招標(biāo)項(xiàng)目，是公權(quán)力對(duì)私法關(guān)系的介入，其目的在于維護(hù)公共利益。而對(duì)于非必須招標(biāo)項(xiàng)目，由于其不涉及公共利益，只關(guān)系到合同當(dāng)事人的利益，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。因此，對(duì)于非必須招標(biāo)項(xiàng)目，如果當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)且將中標(biāo)合同進(jìn)行備案，又另行訂立與中標(biāo)備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，還是應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同為工程款結(jié)算依據(jù)。

6、關(guān)于合同結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)文件變更或撤銷的問題

一是合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是否因政府文件變化而調(diào)整的問題。建設(shè)工程施工合同約定以政府相關(guān)文件的規(guī)定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人以政府新文件對(duì)原標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整為由，主張以新文件的規(guī)定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，是否應(yīng)當(dāng)予以支持？

我們認(rèn)為，當(dāng)事人在自愿和知情的情況下，約定以政府文件的規(guī)定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，這與當(dāng)事人自行約定結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)不同。只要該約定沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效，不能以新出臺(tái)文件對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整為由，隨意改變當(dāng)事人的原有約定。但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。

二是結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)文件被撤銷或失效的處理問題。建設(shè)工程施工合同約定以政府相關(guān)文件的規(guī)定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，文件內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，如該文件被撤銷或失效，是否還可以該文件的規(guī)定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)？

我們認(rèn)為，當(dāng)事人自愿將含有結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的地方政府文件內(nèi)容轉(zhuǎn)化為施工合同內(nèi)容，并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不能因文件事后被撤銷或失效而否定當(dāng)事人已將此文件規(guī)定轉(zhuǎn)化為合同約定內(nèi)容的合法性，亦不能因此認(rèn)定該合同條款無(wú)效。況且當(dāng)事人對(duì)以政府文件規(guī)定的內(nèi)容作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)及其后果是清楚的，這與當(dāng)事人自己約定何種結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)異處，應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。

第二篇：浙江省高院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的迅猛發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見，現(xiàn)就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時(shí)參考。

一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？

建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由，主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無(wú)效的，不予支持。

二、如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？

發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的，可認(rèn)定有效。

發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、如何認(rèn)定當(dāng)事人就工程價(jià)款計(jì)價(jià)方法所約定的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款的確定方法雖然與建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認(rèn)定有效。

四、如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國(guó)家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

五、如何認(rèn)定開工時(shí)間？

建設(shè)工程施工合同的開工時(shí)間以開工通知或開工報(bào)告為依據(jù)。開工通知或開工報(bào)告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時(shí)間確定。沒有開工通知或開工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開工時(shí)間確定。

六、如何認(rèn)定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價(jià)款？

發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)？

要嚴(yán)格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動(dòng)鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對(duì)抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？

承包人訴請(qǐng)給付工程價(jià)款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國(guó)家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價(jià)款的，按抗辯處理；發(fā)包人請(qǐng)求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)？

雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對(duì)帳簽證以及其他往來(lái)函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計(jì)算和認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰(shuí)有權(quán)利對(duì)涉及工程量和價(jià)款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認(rèn)？

要嚴(yán)格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對(duì)工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對(duì)發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

十二、能否調(diào)整總價(jià)包干合同的工程量、工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同采用固定總價(jià)包干方式，當(dāng)事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價(jià)包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價(jià)款；總價(jià)包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

十三、建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，誰(shuí)有權(quán)利請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程竣工驗(yàn)收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款。

十四、承包人能否直接請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算。

建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件確定工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。

建設(shè)工程施工合同中對(duì)此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設(shè)工程施工

合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款。

十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？

認(rèn)定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對(duì)施工過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要、往來(lái)函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對(duì)“黑白合同”如何結(jié)算？

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無(wú)效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

十七、啟動(dòng)工程量和工程價(jià)款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？

當(dāng)事人對(duì)工程價(jià)款存在爭(zhēng)議，不能協(xié)議一致，也無(wú)法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定；雙方當(dāng)事人均不申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，其仍不申請(qǐng)鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當(dāng)事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可予準(zhǔn)許，但可能損害社會(huì)公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定工程量和工程價(jià)款的，不應(yīng)再就工程價(jià)款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時(shí)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗(yàn)收為由拒絕支付工程款？

發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后，在合理期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不組織竣工驗(yàn)收的，不能以工程未驗(yàn)收合格為由，拒絕支付工程價(jià)款。

十九、如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎(jiǎng)懲辦法約定的性質(zhì)？

建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎(jiǎng)懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請(qǐng)求按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無(wú)效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請(qǐng)求承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。

二十一、承包人能否一并請(qǐng)求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定，既請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，又同時(shí)請(qǐng)求支付相應(yīng)利息。

二十二、建設(shè)工程施工合同無(wú)效情形下，誰(shuí)有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

二十三、實(shí)際施工人可以向誰(shuí)主張權(quán)利？

實(shí)際施工人的合同相對(duì)人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無(wú)效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

第三篇：20081217江蘇高院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

20081217江蘇高院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

為依法維護(hù)建筑市場(chǎng)正常秩序，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，統(tǒng)一全省執(zhí)法尺度，我院審判委員會(huì)已于2008 年12 月17 日第44 次會(huì)議討論通過了《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》，現(xiàn)予印發(fā)，供全省各級(jí)人民法院參照?qǐng)?zhí)行。

江蘇高院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 蘇高法審委[2008]26 號(hào)

江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)

《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》的通知 各市中級(jí)人民法院、各基層人民法院、本院各部門：

為依法維護(hù)建筑市場(chǎng)正常秩序，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，統(tǒng)一全省執(zhí)法尺度，我院審判委員會(huì)已于2008 年12 月17 日第44 次會(huì)議討論通過了《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》，現(xiàn)予印發(fā)，供全省各級(jí)人民法院參照?qǐng)?zhí)行。執(zhí)行中如有問題，請(qǐng)及時(shí)向本院民一庭反映。

二○○八年十二月二十一日 江蘇省高級(jí)人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(2008 年12 月17 日審判委員會(huì)第44 次會(huì)議討論通過)為統(tǒng)一全省法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的執(zhí)法尺度，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實(shí)際情況，制定本意見。

第一條 因承包人進(jìn)行工程施工建設(shè)，發(fā)包人支付工程價(jià)款 的建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用本意見的規(guī)定。勞務(wù)承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規(guī)定。

第二條 發(fā)包人與承包人協(xié)議約定以房屋直接充抵工程價(jià)款

且發(fā)包人對(duì)房屋不再享有權(quán)利，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見的規(guī)定。

第三條 具有下列情形之一，當(dāng)事人要求確認(rèn)建設(shè)工程施工 合同無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的;(四)承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的;(五)中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施

工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程(即通常所稱的“掛靠”)：(一)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè) 以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(二)資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(四)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意 見第四條規(guī)定的“掛靠”：

(一)相互間無(wú)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資 產(chǎn)的;(二)無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算 的;(三)無(wú)符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第六條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的

保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認(rèn)該約定無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持。

第七條 經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng) 驗(yàn)收合格，但因合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)而導(dǎo)致合同無(wú)效，發(fā)包人要求參照合同約定的價(jià)款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持。

第八條 建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對(duì)有關(guān)內(nèi)容沒有約定

或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國(guó)家建設(shè)部和國(guó)家工商總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的通用條款確定。

第九條 建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算 的，一方當(dāng)事人要求按定額結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價(jià)格發(fā)生重大變化的除外。

建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算的，因設(shè)計(jì) 變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，當(dāng)事人要求對(duì)工程量增加或減少部分按實(shí)結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持，當(dāng)事人另有約定的除外。

第十條 建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算 文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持;建設(shè)工程施工合同中未明確約定，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，人民法院不予支持。

第十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè) 工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù);未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無(wú)效合同，應(yīng)當(dāng)參照實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù);經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。

第十二條 建設(shè)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定的，承包人出具的工程簽 證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機(jī)構(gòu)未予認(rèn)定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應(yīng)工程價(jià)款的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內(nèi)容確已完成的除外。

第十三條 由國(guó)家財(cái)政投資的建設(shè)工程，當(dāng)事人未在合同中 約定以國(guó)家財(cái)政部門或國(guó)家審計(jì)部門的審核、審計(jì)結(jié)果作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的，承包人要求按照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條 承包人根據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工

程款，發(fā)包人要求對(duì)已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的部分進(jìn)行抵扣的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實(shí)際施工人惡意串通的除外。

第十五條 發(fā)包人應(yīng)及時(shí)審查承包人提交的工程竣工結(jié)算文 件。發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，承包人要求從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿之日起計(jì)算工程價(jià)款利息的，人民法院應(yīng)予支持。

第十六條 建設(shè)工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后，承包人要求發(fā)包 人支付工程價(jià)款，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量提出異議并要求對(duì)工程進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。

建設(shè)工程竣工但未經(jīng)驗(yàn)收，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)予支持。

第十七條 當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī) 構(gòu)對(duì)建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

第十八條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工并驗(yàn)收，發(fā)包人與承包人簽訂

工程移交協(xié)議的，協(xié)議約定的移交日視為建設(shè)工程交付日;協(xié)議未約定移交日的，協(xié)議簽訂日視為建設(shè)工程交付日。

第十九條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受

償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個(gè)月;建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個(gè)月。

第二十條 承包人將建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價(jià) 款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。

第二十一條 承包人的優(yōu)先受償權(quán)范圍限于建設(shè)工程合同約

定的工程價(jià)款，包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款、用于建設(shè)工程的墊資等實(shí)際支出的費(fèi)用。未用于建設(shè)工程的借款以及發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因?yàn)榘l(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。

第二十二條 承包人的項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理以承包人名義訂立

合同，債權(quán)人要求承包人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。

第二十三條 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款 的，人民法院一般應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

實(shí)際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實(shí)際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二十四條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包

人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人 對(duì)欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合

同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二十六條 發(fā)包人未經(jīng)設(shè)計(jì)、規(guī)劃等部門同意自行變更工 程規(guī)劃、設(shè)計(jì)，承包人按照發(fā)包人指令施工，由此造成發(fā)包人損失的由發(fā)包人自行承擔(dān);造成第三人損失的由發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二十七條 建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì) 量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對(duì)承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，當(dāng)事人要求按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十八條 承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所獲得的利潤(rùn) 以及實(shí)際施工人支付的管理費(fèi)，人民法院可以收繳。第二十九條 本意見自印發(fā)之日起施行。

本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規(guī)定;在本意見施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本意見的規(guī)定。

本院以前有關(guān)規(guī)定與本意見相抵觸的，不再適用。

本意見施行后，法律、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，從其規(guī)定。

主題詞：建設(shè)工程施工 案件 紀(jì)要 通知

送：省委辦公廳、省人大常委會(huì)辦公廳、省政府辦公廳，省 委政法委，省檢察院，省司法廳;最高人民法院辦公廳、研究室、審委辦、民一庭。江蘇省高級(jí)人民法院辦公室 2008 年12 月21 日印發(fā)

第四篇：浙江建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題(意見稿)

關(guān)于審理和執(zhí)行建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

浙江省高級(jí)人民法院（全省民事審判工作會(huì)議征求意見稿）

為正確審理和執(zhí)行建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)、《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實(shí)際情況，制定本意見。

一、建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定

第一條 建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無(wú)效的，不予支持。

第二條 發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效，但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的，可以認(rèn)定有效。當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證，主張建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，不予支持。

第三條 當(dāng)事人主張建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款的確定方法違反建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)，請(qǐng)求確認(rèn)該約定無(wú)效的，一般不予支持。但約定違反強(qiáng)制性規(guī)定的除外。

第四條 發(fā)包人主張建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國(guó)家和省規(guī)定的最低期限，請(qǐng)求確認(rèn)該約定無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持。

二、建設(shè)工程工期的認(rèn)定

第五條 建設(shè)工程施工合同的開工時(shí)間一般以開工通知或開工報(bào)告為依據(jù)。開工通知或開工報(bào)告發(fā)出后，但開工條件不具備的，以開工條件成就時(shí)間確定。沒有開工通知或開工報(bào)告的，以實(shí)際開工時(shí)間確定。

第六條 因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)、遲延提供施工圖紙或甲供材料等致使工程停工、窩工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。但建設(shè)工程施工合同對(duì)工期順延的情形有明確約定的除外。

第七條 發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)主張工期不能順延的，不予支持。但合同有明確約定的除外。

三、工程質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定

第八條 發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人又提出工程質(zhì)量異議，拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款的，不予支持。但確因承包人施工原因?qū)е鹿こ讨黧w結(jié)構(gòu)不合格的除外。

第九條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人亦未擅自提前使用的，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行鑒定的，應(yīng)予準(zhǔn)許。

第十條 承包人主張工程價(jià)款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國(guó)家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價(jià)款的，按抗辯處理，請(qǐng)求承包人賠償損失的，按反訴處理。

四、工程量的確定

第十一條 雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對(duì)帳簽證以及其他往來(lái)函件、記錄等書面材料，應(yīng)當(dāng)作為工程量計(jì)算和認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。

第十二條 當(dāng)事人對(duì)有權(quán)進(jìn)行工程量和價(jià)款等予以簽證、確認(rèn)的具體人員有約定的，按約定處理，除法定代表人外，其他人員對(duì)工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認(rèn)不能作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)；沒有約定的，發(fā)包人應(yīng)對(duì)其工作人員的職務(wù)行為承擔(dān)民事責(zé)任，但發(fā)包人有證據(jù)證明承包人知道或應(yīng)當(dāng)知道該工作人員無(wú)相應(yīng)權(quán)限的除外。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他工作人員簽證、確認(rèn)的，承包人應(yīng)舉證證明該工作人員有相應(yīng)的權(quán)限，否則，該工作人員簽證、確認(rèn)的內(nèi)容對(duì)發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

第十三條 建設(shè)工程施工合同采用固定總價(jià)包干方式，當(dāng)事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價(jià)包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價(jià)款；總價(jià)包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

五、工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)

第十四條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，承包人或發(fā)包人請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第十五條 建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，承包人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人請(qǐng)求按結(jié)算文件決定工程價(jià)款的，不予支持。建設(shè)工程施工合同中未明確約定的，承包人以《建設(shè)工程施工合同通用條款》33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，不予支持。建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況確定合理的答復(fù)期限，答復(fù)期限一般不超過60天。

另一種意見：當(dāng)事人未約定答復(fù)期限的，不應(yīng)推定答復(fù)期限。承包人要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，不予支持。

第十六條 確認(rèn)“黑白合同”的標(biāo)準(zhǔn)“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括建設(shè)工程施工合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方通過補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要、往來(lái)函件、簽證等經(jīng)濟(jì)洽商紀(jì)錄形式變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不宜認(rèn)定為《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

第十七條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人另行訂立的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，且當(dāng)事人依法進(jìn)行了招投標(biāo)但未對(duì)中標(biāo)合同備案登記，當(dāng)事人另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)參照《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

第十八條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，不論中標(biāo)合同是否備案登記，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，兩份合同均為無(wú)效。工程款的結(jié)算應(yīng)按照《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，并綜合考慮當(dāng)事人的真實(shí)意思以及施工中具體履行情況，確定結(jié)算依據(jù)。

第十九條 法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人履行了招投標(biāo)程序的，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》和《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

第二十條 存在多份“黑合同”的，應(yīng)根據(jù)第十七條、第十八條、第十九條的規(guī)定，綜合依據(jù)導(dǎo)致施工合同無(wú)效的過錯(cuò)、簽約時(shí)市場(chǎng)價(jià)格信息、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)慣例、已完成工程量和質(zhì)量、當(dāng)事人利益平衡的因素，確定合理工期、工程價(jià)款、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、損失賠償數(shù)額等。存在嚴(yán)重違法情節(jié)的，可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條、《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，予以民事制裁措施。

第二十一條 由于規(guī)劃許可變更或者工程設(shè)計(jì)發(fā)生變更等客觀原因而導(dǎo)致工程量擴(kuò)大或縮小，雙方當(dāng)事人就工程量變更部分又另行簽訂協(xié)議的，相應(yīng)的工程量應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。

第二十二條 由政府投資和以政府投資為主的建設(shè)工程，發(fā)包人以評(píng)審機(jī)構(gòu)未完成審計(jì)為由，拒絕支付工程價(jià)款，或要求按評(píng)審機(jī)構(gòu)的審計(jì)結(jié)果結(jié)算工程價(jià)款的，一般不予支持，但雙方當(dāng)事人有明確約定的除外。

六、工程價(jià)款的鑒定

第二十三條 人民法院應(yīng)避免盲目委托鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人合同的約定或者現(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定工程量和工程價(jià)款的，一般不應(yīng)就工程價(jià)款委托鑒定。

第二十四條 當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，一般不予準(zhǔn)許。但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

第二十五條 當(dāng)事人對(duì)工程價(jià)款存在爭(zhēng)議，不能協(xié)議一致，也無(wú)法采取其他方式確定的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定；如雙方當(dāng)事人均不申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，負(fù)有舉證責(zé)任的一方仍不申請(qǐng)鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

第二十六條 一審訴訟期間對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，一般不予支持。但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可以準(zhǔn)許。

七、工程價(jià)款的支付

第二十七條 發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后，在合理期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不組織竣工驗(yàn)收的，又以工程未驗(yàn)收合格為由，拒絕支付工程價(jià)款的，不予支持。

第二十八條 發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，未在合同約定的期限內(nèi)給予確認(rèn)或提出修改意見的，合同對(duì)法律后果有約定的，按照約定處理；合同沒有約定法律后果的，視為承包人提交的竣工結(jié)算文件己經(jīng)發(fā)包人核查同意。（與第十五條的關(guān)系如何理解？）

八、違約責(zé)任

第二十九條 建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等的獎(jiǎng)懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請(qǐng)求按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，可予支持。

第三十條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但承包人存在逾期竣工或者發(fā)包人存在延期支付工程款等情形的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失。

第三十一條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，發(fā)包人請(qǐng)求承包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任的，應(yīng)予支持。

第三十二條 承包人按照建設(shè)工程施工合同的約定，請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，同時(shí)請(qǐng)求支付相應(yīng)利息的，應(yīng)予支持。第二種意見：不能同時(shí)主張違約金和利息。

九、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

第三十三條 建設(shè)工程承包人自行與發(fā)包人協(xié)商以該工程折價(jià)抵償尚未支付的工程價(jià)款、承包人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁要求確認(rèn)其對(duì)該工程拍賣價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)、承包人直接申請(qǐng)法院將該工程拍賣以實(shí)現(xiàn)工程款債權(quán)等行為，均屬于依法行使優(yōu)先權(quán)。

第三十四條 發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)工程未實(shí)際竣工的，承包人應(yīng)在約定的竣工之日起六個(gè)月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)。約定的竣工日期早于實(shí)際停工日期的，應(yīng)在實(shí)際停工之日起六個(gè)月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)。發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)工程已實(shí)際竣工的，承包人應(yīng)在竣工之日起六個(gè)月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)。承包人未在前款規(guī)定期限內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)的，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)喪失。

第三十五條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，可予支持。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格的，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，可予支持。

第三十六條 建設(shè)工程承包人依據(jù)經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)的工程竣工結(jié)算報(bào)告及其已向發(fā)包人催告支付所欠工程價(jià)款的證明資料，申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，以拍賣價(jià)款清償工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予受理。經(jīng)審查，發(fā)包人對(duì)尚未支付的工程價(jià)款數(shù)額無(wú)異議的，人民法院可直接裁定拍賣該工程。發(fā)包人對(duì)工程價(jià)款數(shù)額有異議的，告知承包人另行訴訟或申請(qǐng)仲裁。

第三十七條 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍為建設(shè)工程的工程價(jià)款，包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款和用于建設(shè)工程的墊資款等。工程價(jià)款的利息不在優(yōu)先受償范圍內(nèi)。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因?yàn)榘l(fā)包人違約所造成的損失，不屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。

第三十八條 建設(shè)工程承包人只能在其承建工程拍賣價(jià)款的范圍內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，對(duì)該工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的拍賣價(jià)款不能主張優(yōu)先受償。

第三十九條 裝飾裝修工程承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，可予以支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑的所有權(quán)人，或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。工程勘察人或設(shè)計(jì)人就工程勘察或設(shè)計(jì)費(fèi)主張優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

十、其他問題

第四十條 實(shí)際施工人的合同相對(duì)人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無(wú)效的，可以依據(jù)《解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起以發(fā)包人為被告的訴訟。

第四十一條 本意見自印發(fā)之日起施行。本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規(guī)定；在本意見施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本意見的規(guī)定。本院以前有關(guān)規(guī)定與本意見相抵觸的，不再適用。本意見施行后，法律、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。

第五篇：2012年浙江高院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答2012

《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

浙江省高院民一庭

一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？

建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由，主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無(wú)效的，不予支持。

二、如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？

發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的，可認(rèn)定有效。

發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、如何認(rèn)定當(dāng)事人就工程價(jià)款計(jì)價(jià)方法所約定的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款的確定方法雖然與建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認(rèn)定有效。

四、如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？ 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國(guó)家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

五、如何認(rèn)定開工時(shí)間？

建設(shè)工程施工合同的開工時(shí)間以開工通知或開工報(bào)告為依據(jù)。開工通知或開工報(bào)告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時(shí)間確定。沒有開工通知或開工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開工時(shí)間確定。

六、如何認(rèn)定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價(jià)款？

發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)？

要嚴(yán)格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動(dòng)鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對(duì)抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？

承包人訴請(qǐng)給付工程價(jià)款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國(guó)家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價(jià)款的，按抗辯處理；發(fā)包人請(qǐng)求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)？

雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對(duì)帳簽證以及其他往來(lái)函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計(jì)算和認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰(shuí)有權(quán)利對(duì)涉及工程量和價(jià)款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認(rèn)？

要嚴(yán)格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對(duì)工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對(duì)發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

十二、能否調(diào)整總價(jià)包干合同的工程量、工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同采用固定總價(jià)包干方式，當(dāng)事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價(jià)包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價(jià)款；總價(jià)包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

十三、建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，誰(shuí)有權(quán)利請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程竣工驗(yàn)收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款。

十四、承包人能否直接請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款？ 建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算。

建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件確定工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。

建設(shè)工程施工合同中對(duì)此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款。

十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？

認(rèn)定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對(duì)施工過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要、往來(lái)函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對(duì)“黑白合同”如何結(jié)算？ 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無(wú)效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

十七、啟動(dòng)工程量和工程價(jià)款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？

當(dāng)事人對(duì)工程價(jià)款存在爭(zhēng)議，不能協(xié)議一致，也無(wú)法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定；雙方當(dāng)事人均不申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，其仍不申請(qǐng)鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當(dāng)事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可予準(zhǔn)許，但可能損害社會(huì)公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定工程量和工程價(jià)款的，不應(yīng)再就工程價(jià)款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時(shí)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗(yàn)收為由拒絕支付工程款？

發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后，在合理期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不組織竣工驗(yàn)收的，不能以工程未驗(yàn)收合格為由，拒絕支付工程價(jià)款。

十九、如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎(jiǎng)懲辦法約定的性質(zhì)？

建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎(jiǎng)懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請(qǐng)求按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無(wú)效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請(qǐng)求承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。

二

十一、承包人能否一并請(qǐng)求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定，既請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，又同時(shí)請(qǐng)求支付相應(yīng)利息。

二

十二、建設(shè)工程施工合同無(wú)效情形下，誰(shuí)有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？ 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

二

十三、實(shí)際施工人可以向誰(shuí)主張權(quán)利？

實(shí)際施工人的合同相對(duì)人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無(wú)效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。