第一篇：WTO與兩岸法律事務（寫寫幫推薦）

兩岸加入WTO的進程

臺灣地區于1990年1月1日以臺、澎、金、馬關稅領域名義正式向GATT秘書處提出入會申請。1992年9月29日，GATT的代表委員會，曾就臺北的入會案做了公開的、明確的口頭與書面聲明，該書面聲明全名為：“委員會主席朱奇大使就有關Chinese Taipei入會案聲明，議程第二項。”該份聲明寫明“經密集磋商后，決定成立工作小組，以考量‘Chinese Taipei’在GATT中名為臺灣、澎湖、金門、馬祖單獨入關領域‘的GATT入會可能性。”在聲明的第二段指出：“所有成員都認識到此一觀點，即一如聯合國大會在1971年10月25日的第2758號決議案所表述的，只有一個中國，準此，許多成員同意中華人民共和國的觀點，即中國臺北，為一單獨關稅領域，不應在中華人民共和國之前加入關稅暨貿易總協定，有些成員則不認為如此。”在記入這些觀點之后，朱奇宣布臺北入會案的審核小組成立。

1971年10月25日聯合國大會1976次全體會議通過的聯合國第2758號決議案（節錄）“大會基于聯合國憲章的原則，認為恢復中華人民共和國的合法權利，（the restoration of the lawful rights of the people's Republic of China）對于維護聯合國組織以及依據憲章所必須之行為均屬必須。

承認中華人民共和國政府的代表是中國在聯合國的唯一合法代表，以及中華人民共和國為聯合國安全理事會五個常任會員國之一。

茲決定恢復中華人民共和國之所有權利，以及承認其政府代表是聯合國之唯一正當代表，（the only legitimate representatives of China）并立即將將介石的代表從其在聯合國及其所屬的一切組織中所非法占據的席次上驅逐。”

臺灣入會案的成立，“是所有成員都認識到此一觀點，即一如聯合國大會在1971年10月25日的第2758號決議案所表述的，只有一個中國。”臺灣單獨關稅領域的入會案之所以能夠開始，就是建立在一個中國的原則之上的。1995年元月GATT由WTO所取代，同年12月1日臺灣向WTO秘書處正式提出入會申請。

中國于1986年7月向GATT秘書處提出申請恢復會籍。1995年12月中國向WTO提出入會申請。兩岸將在2001年11月完成主要入會程序，2002年正式成為WTO的會員。

WTO是一個世界性的經濟“俱樂部”。主權國家和非主權國家的地區均可申請參加，WTO的基本特點之一就是要求所有的WTO成員實施統一的規則。按照國際通行的經濟規律辦事。經濟法律、法規體制將和國際接軌。法律、法規透明、有穩定性、可預見性。除了透明化原則，還有公平競爭原則。國民待遇、最惠國待遇。關稅減讓、減少非關稅障礙，廢除數量管制，相互協商等原則。

WTO與兩岸通商

十年前第一波到大陸的臺商是以成本考量的中、小企業居多。素質參差不齊。包二奶者時有發生。第二波以勞動密集型企業居多。第三波以電子業為主，走高科技。大規模投資方向；考量全球布局；考慮在大中華經濟圈中扮演的角色，整體發展。

投資形式，早期以 “三來一補”為主，中期以“獨資”為主。近期又以合資、合作、爭取大陸上市為趨勢。臺商一般以設備和資金為投資、投資規模、平均比外商小，在大陸的五萬家臺資企業中，除了240家臺灣上市（柜）公司外，中、小企業居多。約93%在500萬美元以下，其中80萬美元的小投資居多，其次為150萬以上的。超出500萬美元的投資甚低。只有7.6%。前期投資東南沿海，珠江三角洲居多；現轉移到大上海地區、江蘇、浙江等長江三角洲。兩岸產業分工現已突破原以勞動密集型制造業為主，“臺灣結單，大陸生產”的垂直分工模式，轉向以為科技、服務貿易、投資和科技開發合作的方向發展。臺北電腦公會今年一項調查，臺灣90%的高科技企業已投資或計劃投資大陸。臺商在發展逐步由利用低成本優勢拓展外銷市場的模式，轉向利用大陸極富潛力的市場和低廉的知識成本。創建自身品牌并與大陸相關企業建立策略聯盟。1987年11月2日臺灣開放大陸探親以來，已有一千七百萬人次到過大陸。其中500萬人持有臺胞證。2000年臺灣720萬次出島游，310萬人次到大陸。出島的兩個人中有一個到大陸。臺灣移民的民調顯示，上海排在臺灣移民第三位。據非正式統計有二十多萬臺灣民眾在上海經商、長駐。最近臺灣湯臣集團有意在上海浦東張江高科園旁建一個二十平方公里的臺灣城。計劃引進二十萬臺灣移民。

兩岸加入WTO后，當臺灣逐步走上中國大陸的經濟軌道之時，臺灣的經濟將變得更象香港，80年代的香港將制造產業移往廣東之后，香港轉型成為珠江三角洲的服務中樞。反而日益壯大。兩岸加入WTO之后，臺灣有機會扮演相同的角色，成為大上海地區、江、浙、長江三角洲及中國大陸其他地區臺商服務中樞。轉型為臺商提供金融、后勤、行銷、研發服務樞紐。兩岸入會后，臺商對大陸投資將從過去以制造業為主，向金融、保險、電信、旅游、服務貿易等方面發展。互補互利空間加大，兩岸經貿結構關系將出現調整。

加入WTO之，臺灣‘陸委會’的應因方案。第一階段：1涉及通商部分，開放大陸物品進口。2開放陸資企業到臺灣投資房地產、服務業等。第二階段：配合經濟安全及應用機制的建立，就兩岸通航及商品、資金、人員、資訊等進一步雙向直接往來做整體規劃和調整。臺灣‘陸委

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會’提出加入WTO的‘三通’政策是分階段調整：“先通商再通航。”

2001年5月11日臺灣“陸委會”主委蔡英文稱：“廠商有利用大陸的人才、市場降低成本的必要性，不過在這些產業外移大陸過程中也是在培養競爭對手能力。”“兩岸經貿合作的時代來臨，雙方經貿將產生結構性的變化。”“未來大陸在加入WTO之后若能順利與國際接軌，則可能吸走臺灣的資源，臺灣可能淪為大陸的經濟附屬。進而影響臺灣的自主性，隨著大陸進口替代和產業升級政策；兩岸若干產業已經逐漸由互補走向競爭。”陳水扁先生稱“臺灣經貿發展需要、、、、、、‘三通’是趨勢，也是必走的路”但2001年5月10日陳水扁先生在高雄佛光山說：“有效管理重于開放。”“經發會”兩岸小組稱：將維持“戒急用忍”的政策精神，采取“積極開放，有效管理”的彈性運作。以后可能出現一種“名義開放，實質管制”為內容的所謂：“積極開放、有效管理”。“經發會”開放兩岸經貿合作、交流的36項共識是值得肯定的，如能全面落實，將能推動兩岸經貿的交流和合作，對兩岸經貿將產生結構性的變化。“經發會”的共識涉及到臺灣的修法另立新法達43項之多。在臺灣“立法院”如何修法、立法；如何推動實施，有待后續觀察。“有效管理”是否可能成為“戒急用忍”新的代名詞，“有效管理”與“戒急用忍”如何區別，“戒急用忍”是否借有“效管理”借尸還魂，有等觀察。民進黨秘書長稱：民進黨沒有看到“戒急用忍”松綁六個字，只看到“積極開放，有效管理”。臺聯黃主文稱：“經發會”在“戒急用忍”的政策上達成“積極開放，有效管理”的共識，是“戒急用忍”政策的延續。

2001/8/26臺灣“經發會”達成36項共識，兩岸經貿重要結論包括：

一、確定推行動兩岸經貿發展的基本原則為：臺灣優先，全球布局，互惠雙 及風險管理。

二、大陸投資“戒急用忍”政策改為，“積極開放，有效管理”。

三、建立兩岸資金流動的靈活機制，主要作法：

1、進一步開放OBU（國際金融業務分行）與大陸地區金融機構直接通匯。

2、依國際慣例，循序開放臺灣金融服務業赴大陸進行業務投資、設立分行（分公司）或子公司。

3、開放陸資到臺灣投資房地產，并配合加入WTO，開放陸資到臺灣從事事業投資，以及逐步開放陸資到臺灣從事證券投資，并以QFII制度對陸資作有效管理。

四、有關“三通”方面，主要做法如下：

1、配合加入WTO進程，開放兩岸直接貿易及兩岸直接通郵、通訊等業務并適度擴大開放大陸物品進口。

2、整體規劃兩岸“通航”、在兩岸簽署通航協議之前，擴大“境外航運中心”功能及范圍，開放貨品通關入境，減少兩岸間接通航的不便。

3、準許民間航運業者與大陸洽談航運業務合作事宜。

4、積極評估建立經貿特區。

五、在考量國家安全的前提下，開放大陸地區人民到臺灣觀光。

六、兩岸協商。

1、投資

臺商對大陸采間接投資

開放直接投資

禁止單一個案投資累計逾五千萬美元

不設上限，采個案審議；但亦可能僅采總量管制不做個案審查。

上市柜公司申報現金增資或發行公司債時，赴大陸累計投資金額不超過實收資本額或凈值兩者較高者的20%為限

傾向提高為40%

發行海外公司債或海外存托憑證所募集資金之計劃用途訂明間接投資大陸之金額以該次發行金額之20%為限

海外公司債及OR方式募資部份由20%放寬為不予限制

2、貿易

間接貿易

開放直接貿易

3、銀行

臺灣銀行OBU與大陸銀行海外分行通匯

開放OBU、OBU（外匯指定銀行）直接與大陸地區金融機構通匯

4、證券

禁止赴大陸投資

開放直接到大陸設子公司

5、保險

禁止赴大陸投資

開放直接到大陸設子公司

6、航運

間接通航

先貨后人模式，先開放貨運通航海空運同步進行

7、觀光

禁止

開放大陸人士入臺觀光

8、資金回流機制

僅限資本或分配股利匯回

除資金或分配股利匯回外，其余子公司資金之匯回視為股東往來，即無保留盈敘余匯回須課10%營業所得稅的困擾，另此一科目匯回之金額可再行匯出，廠商不必擔心資金回流后無法再匯出。

開放臺灣地區母公司對大陸子公司的融資背書保證，但以母公司業務往來所需金額為上限

9、陸資（中國大陸資金）投資臺灣島內

禁止

A、開放陸資入臺投資房地產或從事事業投資；

B、逐步開放陸資投資股市，未來將比照QFII（外國專業投資機構）制度加以管理

臺灣‘國安局’局長丁渝州在一份兩岸秘密報告中指出：“大陸正將‘武力統一’調整為‘經濟統一’。大陸對臺威脅已變成以科技、經濟為‘斗爭’核心。”利用經濟手段解決政治問題。擬出六大原則，包括擴大吸收臺資；鼓勵臺商在大陸設研究中心；吸引中產階級及高級技術人員到大陸定點，發揮上海成為國際金融中心；沖擊臺灣的‘戒急用忍’政策；利用加入世貿時機開拓及占領臺灣市場。

在臺灣媒體上有人撰文放話：加入WTO之后臺灣應采取不應不理態度，維持現狀。再依靠第三國是否施壓，兩岸恢復協商互動狀況而定開放程度。只有當WTO其他會員認定兩岸間接貿易等原則，違反WTO規范，臺灣才須與大陸進行兩岸咨商。臺灣以WTO并沒有規范通航來回避“三通”問題，中國外經貿部副部長龍永圖說：“雙方對加入WTO認識仍有差距，臺灣認為WTO只是規范貨物貿易，上一頁[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一頁 >>

并沒有規范服務貿易，但事實上WTO兩者都規范，WTO不只管貨物貿易，也管服務貿易，通航是國際服務貿易的重要組成部分，因此，兩岸“三通”非談不可。”WTO前身為GATT（關稅即貿易總協定）只負責貨物貿易，但因1995年烏拉圭回合促成了WTO，除了GATT外，負責服務貿易的GAST（服務貿易總協定）以及負責著作權、商標、專利、工業設計及商業秘密的TRIpS（貿易相關的智慧財產權協定）均屬WTO的管理范疇。

如兩岸加入WTO后有關關稅的重要議題，兩岸面臨經貿談判，以便安排未來雙邊貨物關稅、進出口問題。由于大陸承諾WTO會員采取有關產品別進口防衛措施及非市場經濟反會傾銷的相關承諾；這兩項承諾較WTO即有的防衛措施（防衛協定、農業特別防衛條款）援引起來更為方便，而且有關傾銷認定最關鍵的“正常價格”計算上，也可以有別于一般計算方式。2001年8月3日臺灣“經濟部”與“國際經貿易事務專案小組”第十五次會議，決定修定相關法規，以便使臺灣在加入WTO后，可以援引大陸入會特別承諾（產品別進口防衛措施，非市場經濟反傾銷的相關承諾），一旦大陸物品進口激增時為臺灣產業提供進一步保護。臺灣‘經濟部’正積極建立‘大陸物品防衛機制’，其構想在現行‘貨品進出口救濟案件處理辦法’中增訂‘大陸貨品救濟’專章。專章由于預測兩岸將互不排除適用權利與義務。將參考中國入會議定書，工作小組報告及美國給予中國正常貿易關系內容。臺灣‘貿調會’透過進口救濟案件及反傾銷和平衡稅案件處理辦法，構建臺灣對大陸貿易救濟防火墻機制。臺灣對大陸作傾銷調查采第三國參考價格15年。在大陸入會12年中，WTO會員只要照會，就可針對特別的產品進行防衛措施。一旦美國用與中國達成的此項協議。臺灣將會比照美國要求大陸。屆時臺灣擔心的大陸產品對臺灣產業造成損害，將比照此條款而不援引排除條款來保護特別的產業。

WTO明確要求WTO成員一定要遵守聯合國憲章和決議。兩岸在世界經濟“俱樂部”WTO架構下的談判，是一項純經濟貿易事務；因此兩岸可采取民間與民間即公司對公司、行業部門對行業部門的民間主談、官員以顧問名義參加的港臺模式。在WTO的架構下，堅持以“一個中國，直接雙向，互惠互利，“三通”是一個國家內部事務”的原則，就什么都好談。

WTO與兩岸法律事務(第3頁)

中國目前的狀況是“一個中國、兩種制度（社會主義、資本主義）、三個不同體制的地區：大陸地區（中國的主體部分，中國特色的社會義）、港澳地區（已回歸，為港澳特色的資本主義）；臺灣地區（內戰形成尚未統一的臺灣特色的資本主義）、四個法域（大陸地區法域、香港法域地區、澳門地區法域、臺灣地區法域）

涉臺法律事務，以臺灣1987年11月開放民眾到大陸探親開始，當時以代理尋親和繼承榮民（老兵）遺產法律事務為主。在臺灣《兩岸關系條例》未實施前，臺灣無人繼承的榮民遺產因大陸繼承人無法完成繼承，歸臺灣退輔會管理的累計達一百多億新臺幣：其中早期代理單身亡故榮民遺產計二萬五千余筆。計二十五億七千余萬；金飾十五萬一千余克。在臺商掀起投資大陸熱后，又形成臺商投資的法律服務為主。臺商投資由點到線，由線到面，從珠江三角洲到長江三角洲。五萬家臺商在大陸落地、生根、開花結果，經濟糾紛時有發生，大陸法院審理有關臺商的民事案件在1992年之后年均增加7%,經濟案件平均增加26%。又形成對臺商投資、訴訟、仲裁的法律服務為主。

律師的傳統涉臺法律事務一般是指為到大陸來探親、旅游、商務考察的臺客和在大陸投資設廠、經商的臺商提供有關中國大陸的法律服務。為臺商在大陸提供的法律服務，是傳統狹義的涉臺法律服務；廣義的涉臺法律服務應包括加入WTO后的兩岸通商、通航等以及陸資入臺之后，在臺灣法域里為‘三通’后形成的兩岸法律事件，或在大陸、或在臺灣提供臺灣法律的涉臺服務。臺灣‘立法院’擬通過《律師法》修正案等，屆時國外及大陸律師可到臺灣提供相應的法律服務。加入WTO之后，兩岸將可直接貿易，臺灣《兩岸貿易許可辦法》第五條：“兩岸貿易應以間接為之”的條款將會修法取消。開放陸資入臺投資房地產將有區段和坪數（平方米）限制，并涉及修訂臺灣《兩岸關系條例》及臺灣《土地法》相關法律。“經發會”之后涉及落實有43項法律要修訂，一旦通過修訂并實施，兩岸直接貿易、直接投資不可避免。臺灣‘行政院’2001年8月15日，通過2002年施政方針，其中‘陸委會’在施政計劃書中明確列出：循序漸進開放陸資企業到臺灣，第一階段開放陸資投資房地產，第二階段配合WTO開放陸資到臺灣從事事業投資。2001年 9月5日臺灣“行政院”院會通過核準陸資可以進入臺灣投資房地產等多項措施。開放陸資入臺投資不動產涉及修法，臺灣擬將《兩岸關系條例》69條修訂為：大陸地區人民、法人、團體或其他機構，在第三地區投資的公司，經主管機關許可后，得在臺灣取得、設定或轉移不動產物權；但為確保臺灣地區人民安全與權益，屬經濟生產及國防等用地，明定不得取得、設定負擔或承租。

美商麥肯錫顧問公司中華區董事長歐高敦最近說：“一旦臺灣政府放寬陸資入臺，大陸科技集團將會以臺灣為跳板，與臺灣企業合資進軍歐美市場。”

兩岸加入WTO后，經貿往來更為密切，商務活動、人員往來頻繁，跨兩岸的法律事務就會產生。然而臺灣對大陸法律的研究可以追溯到二十九年前的1972年。十年前臺灣律師公會就成立了‘大陸法律委員會’并出現一大批研究大陸法律的律師、學者、青年法律工作者等。有三位臺灣居民考取中華人民共和國律師資格，目前在大陸求學的有三千三百名臺灣學子。法律系是熱門之一。非正式統計臺灣有一千六百多名各界人士在學習和研究大陸法律，據了解目前沒有中國大陸的法律工作者到臺灣地區研讀臺灣的法律，也沒有人取得臺灣律師資格；臺灣只有二千三百萬人，有近二千人在大陸政法院校研讀大陸法律；有三人取得律師資格。兩岸的法律交流交往是不平衡的，不適應加入WTO之后，兩岸經貿關系的發展和“三通”后所面臨的跨

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兩岸的法律事務。特別是不適應涉及臺灣法域里的適用臺灣法律的涉臺事務。臺灣應開放大陸居民報考臺灣律師資格，以利兩岸律師界的交流交往。

中國遠洋運輸總公司總裁魏家福2001年8月22日晚上，在臺灣參訪時表示：他對臺北港BOT案相當有興趣，臺北洪可做為大陸華中、華南地區的轉運港，兩岸通航后，中遠將來臺灣投資臺北港，散裝與貨柜碼頭都在考慮之列。中遠已有香港身份的人員長駐臺灣。透過香港公司在臺灣注冊公司，設立子公司，并經特許擁有49%的股權。北京萬通實業與臺灣大華建設、富邑通建設分別以50%、30%、20%的出資比例在香港注冊設立富華通地產發展公司，為到臺灣投資房地產做準備。兩岸房地產股票上市企業，采取“交叉持股”“換股”或策略聯盟等模式相互投資，陸資入臺可以吸取臺灣三十年的房地產經驗；兩岸房地產企業的股票上市公司相互投資，進而可以引進臺資進入大陸房地產市場。聯想集團總裁楊元慶今年在臺灣參訪時說：聯想今年對外采購200億元，臺灣廠商在聯想對外采購排名絕對是屬一屬二的；以后將達數百億人民幣，聯想今后來臺灣采購會越來越多。目前含陸資的公司進入臺灣的有香港東亞銀行、澳門航空、港龍航空等。

臺灣《商業周刊》1996年424期刊登首要新聞：標題為“大陸富商秘密來臺經商（60天）虧損1億多內幕”。文章寫道：一位大陸商人來臺展出（龍燈）的單純國粹宣傳事件，欲爆發出大陸商人指控臺灣商人“坑騙”的事情，是一件罕見的大陸商人來臺投資案件，是臺灣有史以來金額最多，規模最大，牽涉人數最眾，虧損最巨的中資來臺投資案件。而且是大陸商人疑遭臺灣商人“坑騙”。眾所周知，一個地區或一個國家到另一個地區或國家投資、經商，世界慣例是“三步曲”一是律師探路（了解政策、法律法規、投資軟環境）；二是企業家作決定（到實地考察、了解市場和投資軟、硬環境后下決心投資經商）；三是銀行家作后盾（對投資提供充分的資金）。當時該大陸商人陳邦先生也找不到了解臺灣法律的大陸律師。

加入WTO之后，兩岸直接貿易，陸資可以入臺投資、“三通”等。大陸律師對臺灣法律的研究和了解是一項急迫的課題。律師對臺經貿法律的了解研究是兩岸直接貿易、“三通”、陸資入臺不可或缺的。是兩岸交流交往、維護大陸資金和企業在臺灣地區合法權益的需要。

為推動研究臺灣法律，在中華全國律師協會設立“臺灣法律專業委員會”應屬必要的。

發布方：中國律師網

大陸律師代理涉臺案件應注意的法律實務問題

上海市震旦律師事務所李夢舟律師

筆者九十年代開始往返兩岸,在臺灣居住若干年，其間與臺灣法學教授、學者、專家、司法界、律師界有廣泛的接觸.現就大陸律師代理將在臺灣法院申請認可的或將申請執行的民事、經濟案件應注意的法律實務問題,發表如下意見.求教于兩岸律師界,司法界.1987年11月臺灣開放部分民眾來大陸探親、旅游、經商的人數超過二千一百萬人次.近四年來每年超過一百萬人次,兩岸婚姻二十萬對且每年以三萬對的速度增長，根據臺灣法律，一個大陸配偶至少可帶四個人進入臺灣，將來可能有一百萬到二百萬的大陸民眾到臺灣；每年兩岸間接貿易額累計已突破一千多億八佰億美元,臺灣來大陸投資五萬多家,在大上海地區有五十萬臺灣人，大量臺灣資金、設備、技術、跨過海峽投入大陸扎根生長,開花 結果.也有臺灣人在大陸的保險公司應聘高階主管，也有在大陸的民營企業應聘高階主管，也有臺商投資失敗、臺干被解聘而流落成為“臺流”，臺商“包二奶”所產生的非婚子女等；由此產生的婚姻、繼承等民事、經濟法律問題.衍生的民事、經濟糾紛也是時有發生,因此,就有律師代理、法官審理涉臺的婚姻、繼承等民事、經濟糾紛案件。

最高人民法院院長任建新于1991年4月在全國人大第七屆會議上的法院工作報告中曾指出:高級人民法院經最高人民法院同意,可與臺灣省有關方面通過適當途徑妥善解決相互委托,代為一定訴訟行為.送達訴訟文書和執行等問題.在判決承認方面,任建新院長也指出:臺灣居民在臺灣地區的民事行為和依臺灣地區的法規所取得的民事權利,如果不違反中華人民共和國法律的基本原則,不損害社會公共利益,可以承認其效力,對臺灣地區的法院的民事判決也將根據這一原則,分別不同情況,具體解決承認其效力問題.1992年臺灣政府加快了開放大陸間接投資的步伐除了在大陸經貿政策注重規劃外,還加強了政策“立法”,1992年7月臺灣“立法院”通過了,《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》,(以下稱<兩岸關系條例>)同年九月公布《臺灣地區與大陸地區人民關系條例施行細則》,這是臺灣政府處理兩岸人民系，規范兩岸經貿政策走向的母法.該法的宗旨:是以確保臺灣地區的安全,臺灣社會安定及臺灣民眾福址為前提.適度納入區際法律沖突之理論.對于大陸人民在大陸所產生之民事上權利義務,亦基于事實需要,予以有條件之承認,對于大陸地區人民原則上與臺灣地區人民平等對待,但實際上對大陸人民有限制和有一些不平等對待.該法的制定,本于“一國兩地區之理念”以臺灣地區利益為優先,限制與大陸的直接貿易和民眾的一些權益等.但是,它的通過實施,對臺灣加快出臺大陸經貿政策,推動兩岸經貿關系的發展,起到了一些積極作用.臺灣政府以《兩岸關系條例》為“法源基礎”.各主管相關部會依據《兩岸關系條例》有關條款,制定了一系例的相關子法.臺灣“陸委會”成立后,臺灣相關部會擬定了150多項兩岸開放措施.臺灣“司法院”80.7.8.(80)院臺廳一字05019號函稱:大陸地區非屬外國法院,其委托協助事件,無“外國法院委托 事件協助法”之適用,其直接委托我國法院調查證據,尚乏法律可據.茲行政院大陸委員會已委托海基會處理兩岸之中介事務.則有關司法協助事項,宜經由該會中介辦理.“

由此可見,兩岸均不將對方法院視為外國法院,法律事件均以其現行

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法律 法規為受理準則,兩岸間的區際司法協作關系.有別于國際間的司法協助關系.大陸和臺灣之間的區際司法協作是比較特殊的司法協作.大陸的涉臺民事生效判決、調解、仲裁裁決等,有些將有可能在臺灣地區法院申請認可和執行時,根據臺灣《兩岸系條例》,有可能涉及到要適用臺灣的法律、法規.是否有大陸法院生效判決、調解在臺灣申請認可的案例呢？兩岸交流十多年，各種民事紛爭時有發生，回答是肯定的。筆者收集有94年、95年臺灣板橋地方法院、臺北地方法院士林分院、臺北地方法院等四個案例。分述如下：

1994年10月,臺灣板橋地方法院94年(民國83年）度聲字977號民事裁定。聲請人：李某某。住臺北縣三重市新興路28巷某某號某某樓。聲請人李某某就大陸地區法院離婚民事調解書，聲請裁定認可（事件）。被臺灣板橋地方法院裁定：聲請駁回。理由：（見裁定書）。

1994年8月,臺灣臺北地方法院士林分院94年(民國83年)度聲字第333號,民事裁定。聲請人：何某某。住臺北市北投區竹子湖路116號。（聲請人）何某某就大陸地區法院民事調解書，聲請裁定認可。被臺北地方法院士林分院裁定：聲請駁回。理由（見裁定書）

1994年臺北地方法院94年(民國83年)度聲字第573號民事裁定。（聲請人）陳某某，住臺北市中正區臨沂街57巷32弄某某號。聲請人：陳某某。就大陸地區法院民事判決離婚認可事件，被臺北地方法院裁定：聲請駁回。理由：（見裁定書）。

1995年臺灣板橋地方法院95年(民國84年)度家聲字第24號民事裁定;聲請人王某某,住臺北縣永和市保福路二段163巷13弄某某號。聲請人:王某某,就大陸地區離婚裁判認可事件,被臺灣板橋地方法院裁定:大陸地區江蘇省南京市中級人民法院于西元1994年即(民國83年12月29日)就王某某(民國49年9月20日生)與楊某某(民國53年4月26日生)間離婚事件所作成之(1994)寧民初字第104號民事確定判決書準予認可。理由:(見裁定書)。

臺灣板橋地方法院94年度聲字第97號民事裁定:認為:河南鄭州市金水區人民法院作為之離婚事件民事調解書，不是生效民事判決和促裁裁決。(1)不符合《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第74條第一項規定。(2)臺灣法院亦不得成立離婚之調解。(3)對海基會的驗證,依據《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第七條及《施行細則》第八條規定即：依本條例第七條規定推定為真正之文書，其實質上證據力，由法院或主管機關認定。

臺灣臺北地方法院士林分院94年聲字第333號民事裁定認為:在大陸地區作為民事生效判決,民事仲裁裁決,不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者,可申請法院裁定認可,依據《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》74條一項,申請法院認可,系廣東省樂昌縣人民法院作成的是民事離婚調解書而非民事生效判決或民事仲裁裁決。聲請認可自難準許。臺北地方法院94年度家聲字573號。民事裁定中聲請人稱:聲請人與相對人在中國大陸上海市登記結婚。婚后兩岸相隔,聚少離多。加上雙方在性格上不同,常發生爭吵,終致感情破裂。無法再共同生活。94年4月25日上海市楊浦區人民法院為此發出民事(離婚)生效判決書。為此聲請,就聲請人與相對人在大陸地區的離婚判決予以認可等。573號民事裁定認為:在大陸地區做成的民事生效判決,民事仲裁裁決,不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者,可申請法院認可:但判決離婚事由,依臺灣地區的法律《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》74條、52條2項均明文規定;而臺灣地區判決離婚不論是采取具體或抽象離婚原因,均采有責主義。也就是說:只有符合臺灣民法一千零五十二條第一項第一款至第十款的原因;或同等第二項有難以維持婚姻的情形(見法條)才能向法院請求判決離婚。《兩岸關系條例》五十二條規定:臺灣地區人民與大陸地區人民判決離婚之事由，依臺灣地區之法律。臺北地方法院94年度家聲字第573號民事裁定認為:上海市楊浦區人民法院1994年楊民初字第453號離婚判決理由是以兩造結婚后,因性格不合常發生爭吵,無法共同生活且被告(指臺灣居民陳沼洵)亦同意離婚等為由。而性格不合常發生爭吵,以及兩造同意離婚。依據臺灣地區施行民法親屬編規定,頂多構成兩愿離婚之要件;大陸法院判決離婚的理由與臺灣民法所規定判決離婚理由有別,與臺灣判決離婚采取有責主義政策有悖。聲請該判決予以認可,于法不合。應予駁回。

臺灣板橋地方法院民事裁定。95年度家聲字第24號。民事裁定中稱:聲請人王某某與大陸地區人民楊某某在大陸南京市登記結婚。因長期兩地相隔及觀念上之分岐致感情不睦。經該市中級法院判決離婚。并核發生效判決證明書。24號民事裁定認為:根據《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》74條1項,查聲請人主張之事實,業據其提出經海基會認證的江蘇省南京市中級法院1994寧民初字第104號民事生效判決等件為證,應堪信實。次查大陸南京市中級法院系以聲請人與楊某某長期兩地分居、且生活觀念分歧較大,導致夫妻感情不睦。雙方協商亦愿離婚為由,判聲請與楊某某離婚其立論基礎與臺灣民法1052條2 項所定夫妻間有重大事由致難以維持婚姻之離婚事由規定相當。亦不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗,聲請人聲請裁定認可該離婚判決,洵無不合,應予準許。

從目前在臺灣聲請裁定大陸生效民事判決、調解案例看：

大陸律師代理將在臺灣法院申請認可或申請執行的涉臺民事案件時,應注意了解和研究臺灣有關大陸的法律、法規、政策.縱觀臺灣法院目前審理的上述幾件申請認可的案件.其主要依據《兩岸關系條例》七十四條第一項:”在大陸地區作成之民事確定裁判 民事仲裁判斷,不違背臺灣地區公共秩序或者善良風俗者,得聲請法院裁定認可.“大陸人民法院的生效民事判決書,在不違背臺灣地區公共秩序或者善良風俗者,可以向臺灣地方法院申請裁定認可.但大陸人民法院主持下進行調解而制作的民事調解書,臺灣地方法院根據《兩岸關系條例》七十四條一項,”在大陸地區作成的民事確定裁判、民事仲裁判斷,“沒有包

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括”民事調解書“為由.對大陸人民法院制作的生效民事調解書申請認可事件,臺灣法院依據<兩岸關系條例>七十四條一項,一律予以駁回,不予認可.大陸律師在代理可能將要到臺灣法院申請認可或申請執行的涉臺民事、經濟案件時,應充分了解大陸法院的生效民事判決書、生效民事調解書,到臺灣申請認可或申請執行的不同法律后果.為了當事人的合法權益得到維護和實現.在適用大陸法律的原則下,不損害社會公共利益的前提下,律師代理此類涉臺案件時,應從當事人合法權益實現的務實角度考慮以爭取判決形式結案宜。

大陸法院的民事調解書,臺灣地方法院不予認可,那么大陸人民法院的生效民事判決在不違臺灣地區公共秩序或善良風俗的情況下,是否一律予以認可呢?大陸人民法院制作的民事生效判決書中,要注意到臺灣地區相關法律規定,如前所述,臺北市中正區臨沂街57巷32弄某某號之三.四樓的陳某某先生,持大陸上海市楊浦區人民法院94年4月25日民事(離婚)生效判決書,向臺北地方法院申請離婚認可.臺北地方法院573號民事裁定認為:根據《兩岸關系條例》七十二條，在大陸地區作成的民事生效判決、民事生效仲裁裁決,不違背臺灣地區公共秩序,或者善良風俗者,可申請法院認可,但《兩岸關系條例》五十二條第二項規定:”判決離婚之事由,依臺灣地區之法律.“ 臺灣地區判決離婚是采有責主義,也就是說要符合臺灣《民法》第一千零五十二條規定，該規定為：

”夫妻一方,有左列情形之一者,他方得向法院請求離婚:一 重婚者.二 與人通奸者.三“ 夫妻之一方受他方虐待,或受他方之直系尊親屬之虐待,致不堪為共同生活者.五 夫妻一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者.六 夫妻之一方意圖殺害他方者.七 有不治之惡疾者.八 有重大不治之精神病者.九 生死不明已愈三年者.十 被處三年以上徒刑 或因犯不名謄之罪被處徒刑者.(2)有前項以外之重大事由,難以維持婚姻者.夫妻一方得請求離婚.但其事由應由夫妻 一方負責者.僅他方得請求離婚.”

大陸法院判決離婚,以夫妻感情是否破裂做為準予或不準予離婚的依據.《中華人民共和國婚姻法》第二十五條有明文規定.如何判斷夫妻感情已破裂呢?最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見中指出:“應當從婚姻基礎基礎 婚后感情”離婚原因 夫妻關系的現狀.和有無和好的可能等方面綜合分析.凡屬下列情形之一者,視為夫妻感情確已破裂.當一方要求離婚,經調解無效,可依法判決準予離婚.1、方患有法定禁 止結婚的疾病，或一方的生理缺陷及其他原因不能發生性行為，且難以治逾的。２、婚前缺乏了解，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。３婚前隱瞞了精神病，婚后經治不逾。４、一方欺騙對方，或者在結婚登記時弄虛做假，騙取《結婚證》的。５雙方辦理結婚登記后，未同居生活。且無和好的可能。６、包辦、買賣婚姻，婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確建 立不起夫妻感情的。７、因感情不和分居已滿三年，確無和好的可能的；或經人民法院判決不準離婚后又分居滿 一年，互不履行夫妻義務的。８、一方與他人通奸、非法同居，經教育仍無悔改表現，無過錯一方起訴離婚，或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經批評教育、處分，或在人民法院判決 不準離婚后，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的。９、一方重婚，對方提出離婚 的。１０、一方好逸惡勞，有賭博等惡習，不履行家庭義務，屢教不改，夫妻難以共同生活的。１１、一方被依法判取長期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的。１２、一方下落不明滿兩年，對方起訴離婚，經公告查找確無下落的。１３、受對方的虐待、遺棄，或者受對方親屬 虐待，虐待對方親屬，經教育不改，另一方不諒解的。１４、因其他原因道致夫妻感情已破裂的。

94年4月15日上海市楊浦區人民法院1994年楊民初字第453號民事(離婚)生效判決書中稱:被告人陳某某與原告胡某某于92年八月在上海市登記結婚.婚后因兩岸相隔,聚少離多,加上雙方在性格上不合,常發生爭吵.終致感情破裂.無法再共同生活.上海市楊浦區法院根據《中華人民共和國婚姻法》和《最高人民法院關于審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》判決離婚。但臺北地方法院家事法庭,法官鄭麗燕裁定認為:按性格不合常生爭吵,無法共同生活.且被告亦同意離婚等.按臺灣地區施行的民法,頂多構成兩愿離婚之要件.大陸判決所持的離婚理由與臺灣民法所規定的判決離婚理由有別.與臺灣判決離婚采有責主義政策有悖,聲請本院就上開判決予以認可,予法不合.應予駁回.這就出現在大陸法院判決離婚,而臺灣法院認為該婚姻關系并沒有解除的事例。

了解兩岸判決離婚理由的不同,臺灣采取的是有責主義.大陸看感情是否破裂.律師代理此類案件時就應注意判決的離婚理由,注意了解臺灣民法一千零五十二條第二項:“有前項以外之重大事由,難以維持婚姻者,夫妻一方得請求離婚.但其事由應由夫妻一方負責者.僅他方得請求離婚.”的法律規定.(一)大陸人民法院主持下的民事調解書,在臺灣法院聲請認可事件,目前臺灣法院依據《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》74條一項。對其一律予以駁回。因此,臺灣只承認大陸法院的民事判決(附條件的)。大陸法院審理涉臺案件時應注意此一情況。

(二)大陸人民法院的生效民事判決,在臺灣法院聲請認可事件,臺灣法院依據《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》74條、52條第二項第七條,施行細則第八條,臺灣《民法》第二項等分別裁定駁回或認可。

(三)大陸人民法院對涉臺婚姻訴訟案件宜采用判決形式作成。比較有利于有意解除婚姻關系的兩岸當事人。民事、經濟案件，如有可能將到臺灣申請執行的，也宜采用判決形式結案。有利于認可和執行。臺灣方面對大陸人民法院的制度和調解？應予以充分了解。調解書應準用《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》七十二條

(四)涉臺民事訴訟時,宜對臺灣有關大陸法規,《民法》相關條款予以了解。在依據大陸法律判決的前提下,在了解臺灣相關大陸法規、《民法》的基礎

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上,使大陸法院判決更加周延,以利民事判決的生效和執行。

臺灣地區《民事訴訟法》第四百一十六條第一項第三百八十條第一項規定。調解與和解確定判決有同一效力。但臺灣司法院94年11月19日,以(94)秘臺家廳民三字第二０五二四號,函稱: ……按臺灣地區與大陸地區人民關系條例第74條所定得聲請法院裁定認可而取得執行名義者,應以在大陸地區作為之民事確定裁判或民事仲裁判斷,并以給付為內容者為限,該條法之規定甚明。而得為執行名義之訴訟上調解,強制執行法第四條第一項第三款系專款明定,與民事裁判屬不同款別。就上述兩種法律參互以觀,該條例第七十四條所指民事確定裁判,宜解為不包括:“民事調解書”在內。

臺灣司法院以《強制執行法》第四條第一項第三款以專款明定,與民事裁判屬不同款別為由，認為《兩岸關系條例》七十四條,所指民事確定裁判,宜解為不包括“民事調解書”在內。與臺灣《民事訴訟法》第四百一十六條一項第三百八十條一項:“調解與和解,確定判決有同一效力”法條不相適應,不利于兩岸經貿糾紛在大陸的調解工作。促使訟爭解決經濟糾紛。

臺灣原大法官,原臺灣文化大學法學院院長楊建華教授指出:大陸調解書附有理由,形同小判決書,調解亦屬判決。因此有必要研究是否將調解亦納入上述《兩岸關系條例》七十四條認可范圍。

《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第七十三條規定:大陸地區人民、法人、團體或其他機構,持有股份超過百分之二十之我國公司,得不予認許。經認許者,得撒銷之。外國公司主要影響力之股東為大陸地區人民、法人、團體或其他機構者,亦同。《施行細則》五十三條規定:經濟部辦理外國公司申請認許案件時,得令申請人報明有無本條例第七十三條規定事情,必要時,并得令其檢具相關資料送核。

這是大陸公司、企業、資金間接進入臺灣的法律依據，臺灣為推動“亞太營運中心計劃”將加強臺、港、澳經貿交流,并擬放寬陸資機構認定標準,優先準許大陸海外子公司(由大陸母公司轉投資、具獨立法人資格)赴臺投資,爾后視兩岸關系發展情況,擇機將大陸企業海外分公司(隸屬大陸母公司、不具獨立法人資格)納入開放之列。最后以開放大陸企業直接赴臺投資為極終目標。這是臺灣“行政院陸委會”按“95年度大陸工作會議”核定的“第二階段(兩岸)經貿關系調整方案”并與“經濟部”等相關鄰會協商后所達成的共識。“陸委會”官員表示,現階段凡陸資持股比率超過20％均認定為陸資機構。其申請來臺投資須通過專案審查,但大陸海外子公司將獲得比較寬松的審查標準,相關“部會”在受理此類投資申請時,將按本土產掌結構、公司數目、來臺投資項目、資本投入多寡、大陸股東對該子公司影響程度等項目進行審查。據悉,臺財經部門正在考慮將陸資持股比率認定標準由現行的20％放寬為25％至30％,并視兩岸經貿關系發展進度逐步調整放寬幅度,以不超過45％為限。未來大陸企業對臺直接投資將向“正面表列”方式發展。臺灣“經濟建設委員會官員指出:臺灣今后設立兩岸經貿交流特區，將以區內”三通"為原則。特區功能包含港口,加工出口區、保稅倉庫以及工商服務,區內并允許陸資企業設立公司等。1996年5月19日臺灣《聯合報》發表《加強兩岸經貿中資機構來臺將解禁》的文章。香港九七歸大陸即將來臨,兩岸直接通航將不可回避。隨著大陸股份占60％以上的港龍航空公司進入臺灣,兩岸資金相互滲透，大陸投資事業去臺，最終陸資在臺灣設立公司,大陸公司進入臺灣將不可避免。2002年臺灣通過法律，大陸企業和個人可到臺灣投資房地產等，大陸一民營房地產公司老板半開玩笑說：以前臺商到大陸“包二奶”，以后大陸商人要到臺灣“包二奶”；屆時,兩岸在臺灣地區涉及經貿、民事糾紛的訴訟將因此發生。宜應前瞻性探討,有鑒于此,除因應兩岸司法互助外，保障陸資進入臺灣后的合法權益，迅速有效解決兩岸經貿糾紛。大陸律師了解、研究臺灣法律和臺灣關于大陸的法律、法規。

臺灣板橋地方法院民事裁定

股 別：慈

八十四年度家聲字第二四號

聲請人 王某某 住臺北縣永和市保福路二段一六三巷一三弄某某號二樓右 聲請人聲請大陸地區離婚裁判認可事件，本院裁定如左：

主 文

大陸地區江蘇省南京市中級人民法院于西元一九九四年即民國八十三年十二月二十九日就王某某（民國四十年九月二十日生）與楊某某（民國五十三年四月二十六日生）間離婚事件所作成之（1994）寧民初字第一０四號民事確定判決書準予認可。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、聲請意旨略以聲請人王某某（民國四十年九月二十日生）與大陸地區人民楊某某（西元一九**年即民國五十三年四月二十六日生）于民國（下同）八十年四月十五日在大陸江蘇省南京市登記結婚，嗣因長期兩地相隔及觀念上之分歧致感情不睦，聲請人遂于八十三年七月二十五日向大陸江蘇省南京市中級人民法院訴請離婚，業經該市中級人民法院判準離婚確定在案，除經該市公證處公證，并經該法院核發判決確定證明書，復經財團法人海峽交流基金會認證，為此聲請裁定認可該離婚裁判等情。

二、按在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可，臺灣地區與大陸地區人民關系條例第七十四條第一項定有明文。故是類聲請認可事件，必須提出該判決書及確定證明書以供審認。查本件聲請人主張之事實，業據其提出經財團法人海峽交流基金會認證之江蘇省南京市中級人民法院于西元一九九四年十二月二十九日以（1994）寧民初字第一０四號作成之離婚事件民事判決書及該法院于西元一九九五年八月十四日以寧中法（1994）寧民初字第104號1核發之判決確定證明書暨該市公證處于西元一九九五年二月十六日以（95）寧證民臺字第八三號鑒證之公證書等件為證，應堪信實；次查大陸江蘇省南京市中級人民法院系以聲請人與楊某某長期兩地分居，且生活觀念分歧較大，導致夫妻感情不睦，雙方協商亦愿離婚為由，判準聲請人與楊某某離婚，其立論基礎核與我國民法第一千零五十二條第二項所定夫妻間

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有重大事由，致難以維持婚姻之離婚事由規定相當，亦不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗，揆諸上開說明，聲請人聲請本院裁定認可該離婚裁判，洵無不合，應予準許。

三、依非訟事件法第八條第二項、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

中華民國 八十四 年 九 月 二十 日

臺灣板橋地方法院民事第一庭

法 官 張 競 文

右為正本系照原本作成_

海峽兩岸法院民事判決、仲裁裁決相互認可和執行的法律實務問題

上海市震旦律師事務所律師李夢舟

由于歷史的原因，目前的狀況是：大陸和臺灣是兩個不同的法域，本文僅涉及大陸和臺灣法域司法聯系與協作。

自一九八七年十一月臺灣開放部分民眾來大陸，十年間探親、旅游、經商的人數已有二千三百萬人次。大陸有四十萬多人次去過臺灣，兩岸經貿關系總額累計為一千八佰億美元。有五萬多家臺資企業在大陸設廠，其中不少在大陸扎根、生長、開發、結果。臺資企業雇用大陸員工四百萬人左右。在大上海地區有五十萬臺灣人；兩岸之間二十萬對男女結為夫妻。約94%的是大陸女生和臺灣男生結婚；在臺灣65歲以上的榮民五十七萬多人，其中無配偶者十三萬人，十年間，(88─97)65歲以上的老人取大陸妻子已有六千七百三十三人。在臺灣《兩岸關系條例》未實施之前，在臺灣無繼承的老榮民遺產，因大陸地區人民無法繼承，歸臺退輔會管理的遺產金額累計達到一百多億元新臺幣，其中早期代管單身亡故榮民遺產計二萬五千余筆；金額二十五億七千余萬元，金飾十五萬一千余公克；一九九二年九月十八日《兩岸關系條例》實施后，至1995年4月底尚有二萬一千余筆遺產，款項八億二千余萬元，金飾十二萬一千余公克，未完成繼承。

因此也衍生了大量涉及臺海兩岸間的婚姻，繼承和經濟糾紛在管轄地法院判決后的對岸承認與執行問題。大陸法院審理有關臺灣的民事案件在1992年之后年均增加7％，經濟案件年均增加26％。臺灣法院審理的涉及大陸的案件也在增加。

一九九八年五月二十六日公布并施行的《最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》，掀開了海峽兩岸司法聯系和協作的新的一頁，這也是一個擺在處理涉臺法律事務中不可回避的律師實務問題；總之律師如何充分利用兩岸的法律空間，為當事人提供有效的法律服務；是兩岸律師辦理好涉兩岸法律事務的一個實務性問題。

筆者由于私人原因，每年方便往返臺灣，與臺灣律師界、司法界有廣泛的聯系。現就祖國大陸律師代理可能將在臺灣法院申請認可的或將申請執行的民事、經濟案件、應注意的法律實務問題發表如下意見、求教于兩岸的律師界、司法界。

一、兩岸相互間的相互承認與執行的法律性文件。

１、大陸地區

一九九一年四月全國人大第七屆會議通過的最高人民法院院長任建新的法院工作報告中曾指出：“高級人民法院經最高人民法院同意，可與臺灣省有關方面通過適當途徑妥善解決相互委托，代為一定訴訟行為，送達訴訟文書和執行等問題”。在判決承認方面，任建新院長也指出：“臺灣居民在臺灣地區的民事行為和依臺灣地區的法規所取得的民事權利，如果不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害社會公共利益，可以承認其效力，對臺灣地區法院的民事判決也將根據這一原則，分別不同情況，具體解決承認其效力問題。”

一九九八年五月二十六日最高法院公布并施行的《最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》（以下簡稱：《認可臺灣法院民事判決的規定》）第二條指出：“臺灣地區有關法院的民事判決，當事人的住所地、經常居住地或者被執行財產所在地在其他省、自治區、直轄市的，當事人可以根據本規定向人民法院申請認可”。《認可臺灣法院民事判決的規定》第十八條：“被認可的臺灣地區有關法院民事判決需要執行的，依照《民事訴訟法》規定的程序辦理”。

臺灣法院的民事判決；如果沒有《認可臺灣法院民事判決的規定》第九條所列六項情形之一的，均會認可，也可以在大陸法院申請執行。

２、臺灣地區

一九九二年臺灣當局加快了開放大陸間接投資的步伐，除了在大陸經貿政策注重規劃外，還加強了政策“立法”一九九二年七月臺灣“立法院”通過了《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》（以下稱《兩岸關系條例》），同年，九月公布《臺灣地區與大陸地區人民關系條例施行細則》，這是臺灣政府處理兩岸人民關系、規范兩岸經貿政策走向的母法、該法的宗旨：是以確保臺灣地區的安全、臺灣社會安定及臺灣民眾福址為前提，適度納入區際法律沖突之理論。對于大陸人民在大陸所產生之民事上權利、義務，亦基于事實需要，予以有條件之承認，對于大陸地區人民原則上與臺灣地區人民平等對待，但有若干限制，該法的制定，是基于“一國兩地區之理念”；以臺灣地區利益為優先，有限制與大陸的直接貿易和祖國大陸人民的一些權益等不合理的規定。但是，它的通過實施，對臺灣加快出臺大陸經貿政策，推動兩岸經貿關系的發展，起到了積極作用，臺灣當局以《兩岸關系條例》為“法源基礎”。各主管部會依據《兩岸關系條例》有關條款，制定了一系例的相關法規，臺灣“陸委會”成立后，臺灣相關部會擬定了二百零五項兩岸開放措施。

臺灣政府在1992年立法院三讀通過的《兩岸關系例》，其中第七十四條中規定：“在大陸地區做成之民事確定裁判，民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得申請法院裁定認可。前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義。”一九九七年四月十八日臺灣立法院三讀修正通過《兩岸關系條例》第七十四條，“院會”修正為：“在大陸地區作成的民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院認可。

前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義。

前二項規定，以在臺灣地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷。得聲請大陸地區

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行之債權同時收取”。２、前項費用，執行法院得命債權人代為預納。臺灣《民事訴訟費用法》第二十三條規定：“民事強制執行、其執行標的之拍賣金額，未滿一百元者，免征執行費，一百元以上者，每百元征收五角，其畸零之數，不滿百元者、以百元計稱。２、執行標的毋庸拍賣者，依其征收金額或價額，按前項規定，征收執行費十分之五”。第二十六條“郵電費、運送費及登載公報新聞紙費，依實支數計算”。第二十八條“推事、書記官出外調查證據及執達員送達文書之食、宿、舟、車費、由各高等法院按照該地方交通及生活情形、分別等差、擬定規定，報準司法院核準施行”。執行人員旅差費、送達、監定、管理、登報等均為執行費。債權人代為預納。涉臺執行案件涉及臺灣的法律有《兩岸關系條例》；臺灣的《民事訴訟法》；《民事訴訟施行法》；《民事訴訟須知》；《辦理民事訴訟事件應注意事項》；《民事訴訟費用法》；《各級法院辦案期限規則》；《強制執行法》、《強制執行須知》、《辦理強制執行事件應行注意事項》、《辦理民事訴訟及強制執行事件，適用軍人及其家屬優待條例注意事項》《提示民事強制執行改進事項》、《提示法院拍賣不動產執行點交改進事項》、《臺灣地區土地房屋強制執行聯系辦法》、《未繼承登記不動產辦理執行事件注意要點》、《管收條例》、《破產法》、《破產法施行法》、等等不一一列舉。其中不少涉及兩岸法院，兩個法域。

第一件在臺灣申請執行的民事案件成立和依法執行完畢，將是海峽兩岸司法

協作中可供參的案例。

《強制執行法》第十二條：當事人或利害關系人，對于強制執行之命令或對于執行推事、書記官、執達員實施強制行為之方法，強制執行時應遵守之程序或其他侵害利益之事情，得于強制執行程序終結前為聲請或聲明異議。但強制執行不因此而停止。

２、前項聲請及聲明異議由執行法院裁定之。

３、不服前項裁定者，得于五日內提起抗告。第十三條：執行法院對于前條之聲請、聲明或抗告認為有理由時，應將原處分或程序撒銷或更正之。第二十條：已發現之債務人財產不足抵償聲請強制執行之債權時，執行處得因債權之人聲請，命債務人報告其財產狀況。第二十二條：“債務人有左列情形之一者，執行法院應命其提供擔保，無相當擔保者，得拘提管收之：

一、顯有履行義務之可能，故不履得者。

二、有逃匿之虞者。

三、就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事者。

四、于調查執行標的物時，對于推事或書記官拒絕陳述者。第二十七條：債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行后所得之數額仍中足清償債務者，經債權人同意，得命債務人寫立書據，載明俟有資力之日償還。②前項情形如債權人不同意時，應于二個月內，續行調查，經查明確無財產，或命債權人查報，而到期故意不為報告，執行法院應發給憑證，交債權人收執載明俟發現有財產時，再予強制執行。（第二十九條：債權人因強制執行而支出之費用，得求償于債務人者得準用民事訴訟法等九十一條之規定，向執行法院聲請確定其數額。②前項費用及取得執行名義之費用，得求償于債務人者，得就強制執行之財產先受清償”。）第四十二條：“強制執行事件，應于開始強制執行后三個月內完結。但遇有特別情形，得報明院長，酌于展限。每次展限不得逾三個月。②強制執行事件，依其性質應分期執行者，不適用前項之規定”。

２、大陸律師代理可能將要到臺灣聲請認可或聲請執行案件應注意的法律實務問題。

一九九七年四月十八日臺灣立法院修改《兩岸關系條例》第七十四條之前。臺灣法院認可的大陸法院民事判決的案例有下列狀況：A、不認可大陸法院的調解書；臺灣板橋地方法院94年度聲字第97號民事裁定認為：河南鄭州市金水區人民法院作成之離婚事件民事調解書，不是生效民事判決和仲裁裁決。(1)不符合《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第七十四條第一項規定。(2)臺灣法院亦不得成立離婚之調解。(3)對海基會的驗證，依據《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第七條及《施行細則》第八條規定即：依本條例第七條規定推定為真正之文字，其實質上證據力，由法院或主管機關認定。鄭州市金水區人民法院離婚民事調解書、聲請認可；被板橋地方法院裁定：“聲請駁回”。

臺北地方法院士林分院94年聲字第333號民事裁定認為：“在大陸地區作為民事生效判決，民事仲裁裁決，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，可聲請法院裁定認可，依據《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第七十四條一項：廣東省樂昌縣人民法院作成的是民事離婚調解書而非民事生效判決或民事仲裁裁決，聲請認可自難準許”。

縱觀臺灣法院審理的上述申請認可的案件，其主要依據《兩岸關系條例》第七十四條第一項：“在大陸地區作成之民事確定裁判，民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，可以向臺灣地方法院聲請裁定認可，但大陸法院主持下進行調解而制作的民事調解書，臺灣地方法院根據《兩岸關系條例》第七十四條一項，“在大陸地區作成的民事確定裁判民事仲裁判斷”，沒有包括“民事調解書”為由，對大陸法院制作的生效民事調解書申請認可事件，臺灣法院依據《兩岸關系條例》七十四條一項，一律予以駁回，不予認可。大陸律師在代理可能將要到臺灣法院申請認可或申請執行的涉臺民事、經濟案件時，應充分了解大陸法院的生效民事判決書，生效民事調解書，到臺灣申請認可或申請執行的不同法律后果，為了當事人的合法權益得到維護和實現，在適用大陸法律原則下，律師代理此類涉臺案件時，應從當事人合法權益實現的務實角度考慮，大陸法院的民事調解書、目前臺灣地方法院不予認可，宜爭取以判決形式結案。大陸法院審理和律師代理涉臺案件時就應注意此一情況。大陸法院生效民事判決，在臺灣法院聲請認可事件，臺灣法院依據《兩岸關系條例》七十四條，五十二條第二項，第七條，《施行細則》第八條，臺灣《民法》等分別裁定駁回或認可。即不一律認可生效判決。律師目前宜爭取大陸法院對涉臺婚姻訴訟案件采用判決形式作成。比較有利于有意解除婚姻關系的兩岸當事人；大陸律師代理可能將要到臺灣法院申請認可或執行的涉臺民事，經濟案件時，宜爭取用判決形式結案，有利于認可

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和執行。臺灣方面對大陸法院的制度和調解，應予充分了解。調解書應準用《兩岸關系條例》七十四條；臺灣《民事訴訟法》第四百一十六條第一項，第三百八十條第一項規定：“調解與和解、確定判決有同一效力。但臺灣司法院94年11月19日以(94)秘臺家廳民三字第二０五二四號，函稱：……按臺灣地區與大陸地區人民關系條例第74條所定得聲請法院裁定認可而取得執行名義者，應以在大陸地區作為之民事確定裁判或民事仲裁 判斷，并以給付為內容者為限，該條法之規定甚明。而得為執行名義之訴訟上調解，《強制執行法》第四條第一項第三款專款明定，與民事裁判屬不同款別。就上述兩種法律參互以觀，該條例第七十四條所指民事確定裁判，宜解為不包括：“民事調解書”在內。

臺灣司法院以《強制執行法》第四條第一項第三款以專款明定，與民事裁判屬不同款別為由，認為《兩岸關系條例》七十四條：所指民事確定裁判，宜解為不包括“民事調解書”在內。與臺灣《民事訴訟法》第四百一十六條一項，第三百八十條一項：關于“調解與和解，確定判決有同一效力”法條不相適應，不利于兩岸經貿糾紛在大陸的調解工作促使訟爭解決經濟糾紛。臺灣原大法官，原臺灣文化大學法學院院長楊建華教授指出：大陸調解書附有理由，形同小判決書，調解亦屬判決。因此有必要研究是否將調解亦納入上述《兩岸關系條例》七十四條認可范圍。除大陸調解書之外，臺灣司法院司法行政廳研究認為：大陸法院判決若違反專屬管轄者，如：婚姻無效，撒銷婚姻，禁治產。收養無效，死亡宣告，不動產分割等，因與公益有關，不予認可。至于大陸法院的民事判決、仲裁判斷，臺灣認可的準則是什么，根據《兩岸關系條例》第七十四條規定：必須是不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗，但是何為公秩良俗？沒有明確的解釋，臺灣司法院司法行政廳研究認為，不違背臺灣地區公序良俗的三項認可準據：

一、依臺灣地區的法律，大陸法院的判決違背專屬管轄者；例如：有關婚姻無效或撒銷婚姻，禁治產，收養無效，死亡宣告，不動產分割等，因與公益有關，不予認可。

二、認可大陸法院的判決，僅審查其判決內容有無違背臺灣地區公秩良俗。

三、公共秩序和善良風俗，原是不確定的法律概念，是否違背該規定。應就個別具體案件來探究。臺灣司法行政廳認為：法院認可大陸判決時，應注意大陸判決是否依臺灣“憲法”保障人民基本權利的原則；應注意保障臺灣地區人民福址的原則。但這兩個原則是比較抽象的，哪些是基本權利？哪些是福址？就變為法官的判斷，如：有一些經濟民事案件在大陸審理，當事人一方即被告在臺灣，雖然大陸法院予以通知，但目前兩岸沒有司法文書送達的司法協作；國際上最重要的送達公約是《向外國送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（簡稱‘海牙送達公約’）。大陸于一九九一年加入，但臺灣尚未加入，兩岸沒有共同參加任何國際的關于司法文書送達的公約。目前兩岸也沒有制定一套可供共同操作的送達程序。臺灣民事訴訟當事人不到大陸出庭參加訴訟和仲裁，臺灣當事人以訴訟文書沒有被有效送達為由，依據臺灣《民事訴訟法》第三百八十六條（駁回一造辯論聲請之裁定）：“有左列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，并延展辯論期日。

一、不到場之當事人未于相當時期受合法之通知者。

二、......。”或依據大陸《民事訴訟法》一百三十二條：“有下列情形之一的可以延期開庭審理：

（一）必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的；......。”被告無須到庭，無須答辯；大陸法院作出缺席判決時，臺灣地區法院就有可能引用“基本權利”沒有得到保障為由，作出維護已方的裁定；或制定出可操作性的行政法規規范，大陸法院的判決認可自難以成立。

臺灣法院關于認可外國法院缺席判決時以“合法傳喚”為認可標準；臺灣《民事訴訟法》第四百零二條第二款：“敗訴一造，為中華民國人而未應訴者”不承認該外國法院判決的效力。但“開始訴訟所需之通知或命令已在該國送達本人，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。”

目前大陸涉臺的民事案件應盡可能通知當事人到庭或用各種途徑爭取將開庭通知書送到臺灣當事人手中，以體現保障臺商的訴訟權利。在缺乏兩岸司法文書送達的相互協作時，兩岸相互承認民事判決的操作過程中，就會出現維護已方的裁定，嚴重影響兩岸相互承認民事判決的本意。

兩岸相互承認民事判決和仲裁，是兩岸建立健全的司法協作體系的重要步驟。而兩岸司法文書送達、調查取證等是兩岸應盡快完成的司法協作體系中的基礎和配套的法律工程。一般來講，缺席判決并不一定會有拒絕認可的后果，目前臺灣地區人民自由進出大陸，在大陸參加民事訴訟方便；大陸人民除探親、探病繼承；經貿、文化、科技等交流；因刑事案件經臺灣司法機傳喚等這幾種情況可進入臺灣之外；其他情況都不能進入臺灣地區，也就是說臺灣法律目前禁止大陸人民到臺灣參加民事訴訟活動（除非委托律師）。這樣在臺灣法院以大陸人民做為被告的民事訴訟，一般都是缺席判決；兩岸民事訴訟中的缺席判決都是為兩岸法律所允許的；臺灣《民事訴訟法》第三百八十五條規定：“言詞辯論期日，當事人一造不到埸，得依到埸當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到埸之當事人，經再傳而仍不到埸者，并得依職權由一造辯論而為判決”。

臺灣法院如對民事訴訟中的祖國大陸當事人進行合法傳喚，然而因臺灣法律目前并沒有開放大陸人民到臺灣參加民事訴訟，大陸當事人而不能出庭應訴，在大陸當事人訴訟權利得不到保障時，大陸法院對這程序不公平的臺灣民事判決，依據《人民法院認可臺灣有關法院民事判決的規定》第九條二項，自難以認可。

海峽兩岸宜修正和制定有關法律、法規，保障人民的訴訟權利以及建立有利于兩岸司法協作的操作程序和體系；以利促進海峽兩岸各方面的交流和合作。

從前瞻性地觀點看律師宜了解一些臺灣的有關法律、法規；臺灣地區與大陸地區人民關系條例》第七十三條規定：大陸地區人民、法人、團體或其他機構，持有股份超過百分之二十之外國公司，得不予認許。經認許者，得撤銷之。外國公司主要影響力之股東為大陸地區人民、法人、團體或其他機構者，亦同。《施行細則》五

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第二篇：WTO與紀檢監察工作

加入世貿組織對紀檢監察工作的挑戰和應對思路

加入世貿組織對我國的影響是全方位、多層次、寬領域的，它不僅對市場開放和經貿領域產生重大影響，而且必將使我國的政治、經濟、法律、文化等諸多方面發生巨大而深刻的變化。紀檢監察工作作為黨的建設的重要組成部分，面臨著加入世貿組織后新形勢、新任務的挑戰。我們必須按照江總書記“三個代表”重要思想的要求，認真分析入世給紀檢監察工作帶來的影響，努力探索新形勢下紀檢監察工作應對挑戰的新思路，把黨風廉政建設和反腐敗斗爭不斷引向深入。

一、加入世貿組織紀檢監察工作面臨的挑戰

（一）經濟領域內的違紀違法案件仍將居于首位，且在短期內更加活躍。改革開放以來，各級紀檢監察機關不斷加大查處經濟違紀違法案件的力度，先后突破了一系列重大、特大經濟違紀違法案件，為國家挽回了巨大的經濟損失，但經濟違紀違法案件始終居高不下，在各類違紀違法案件中居于首位。加入世貿組織，將使我國的外貿急劇擴大，外資大量擁入，外資在中國的開發工程大量增加，中國產品更大規模地走向世界，這“一出”、“一進”必將加速我國經濟的全面發展。但同時，大量外商、外資的擁入和工程量的增加所引發的副作用不容忽視，可能會直接誘使經濟領域內的違紀違法案件再次攀升。加入世貿組織初期，舊體制的弊端不可能完全消除，依靠行政權力配置資源的狀況，將在一定范圍內存在。經濟利益主體的多元化和社會資源的有限性，必然驅使一部分市場主體的不正當競爭行為向權力“尋租”。各個利益主體為了追求各自的最大利益，都希望通過各種方式獲取有限的資源，這就容易產生不正當的競爭，從而引發行賄受賄等腐敗行為。特別是一些不法企業主，為了在黨政機關等要害部門尋找代言人、保護傘，牟取暴利，逃避法律制裁，不擇手段，不惜用重金、美色等腐蝕領導干部，很容易產生權錢、權色交易等腐敗行為。

（二）意識形態領域的斗爭更加激烈、尖銳，腐蝕與反腐蝕矛盾將會更加突出。我國現階段腐敗現象產生的一個重要原因就是在實行對外開放的條件下，西方資本主義的腐朽思想和生活方式乘隙而入，侵蝕了一些黨員和干部的思想和作風。加入世貿組織，我國對外開放的步伐將進一步加大，社會主義市場經濟體制日趨完善，這必將帶來經濟的快速發展和社會的巨大進步，但隨著經濟體制和經濟基礎等經濟領域的一系列深刻變改，上層建筑領域也相應地會發生變化，對人們的政治生活和精神生活產生深刻的影響。馬克思曾經指出：“物質生活的生產方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程。不是人們的意識決定人們的存在，相反，是人們的社會存在決定人們的意識。”①恩格斯也曾經說過：“每一時代的社會經濟結構形成現實基礎，每一個歷史時期的由法的設施和政治設施以及宗教的、哲學的和其他的觀念形式所構成的全部上層建筑，歸根到底都應由這個基礎來

說明。”②加入世貿組織，我國在政治、經濟、法律、文化等領域將進行全方位、深層次的調整和改革，有的已經調整，有的正著手準備實施，以適應世貿組織的規則，實現我們的承諾。但同時我們應清醒地認識到，一方面，西方敵對勢力從根本上是不愿看到中國強大，必然千方百計利用“入世”機遇對我進行顛覆滲透、“分化”和“西化”，實現其“不戰而勝”的圖謀。另一方面，“入世”后，包括電影、電視節目市場、音像制品市場以及互聯網市場的逐步全面開放，西方資產階級的世界觀、人生觀、價值觀以及政治觀、人權觀、道德觀、金錢觀等會更多地擁入，資本主義腐朽的生活方式和理念不可避免地對社會主義道德思想和倫理觀念產生巨大沖擊，意識形態領域的斗爭更為復雜，黨員干部拒腐防變、接受各種考驗、抵御各種誘惑問題更加突出。

（三）腐敗案件將呈智能化、多元化、國際化發展趨勢，調查難、取證難、處理難問題亟待解決。加入世貿組織，經濟活動的跨公司、跨地區、跨國界行為增多，腐敗案件將呈現寬泛化、多元化、高智化、國際化發展趨勢。商業領域的跨國賄賂、出口保險信用中出口商賄賂政府現象，通過“洗錢”形式轉移贓款的腐敗現象，捐贈機構對政府官員的變相賄賂，捐贈者與高層次的官員之間的腐敗交易等現象不可避免出現等等，都將使腐敗案件呈現寬泛化的特點；隨著投資主體、投資市場和領域的多元化，所有制成份的日益增多，違紀違法主體身份復雜多元化；科學技術的快速發展，在為我們帶來經濟高效的同時，一些不法之徒會越來越多地利用現代化工具如電子技術、信息網絡技術、生物遺傳技術等從事違法犯罪活動，且這種狀況會逐步加劇，使作案手段更加隱蔽，案情更加撲朔迷離、錯綜復雜，對調查取證以及定性處理工作提出了更高的要求。

二、面臨挑戰的應對思路

（一）加大查處腐敗案件，尤其是查處經濟案件的投入。加入世貿組織初期，各類腐敗案件，尤其是經濟領域的違法亂紀案件可能呈現多發、易發且案情曲折復雜的態勢，這無疑會增加調查取證工作的難度，對紀檢監察機關的辦案效率和質量提出嚴峻考驗。因此，當務之急是加強紀檢監察機關人、財、物方面的投入。一是廣泛吸納精通外語、懂得法律、熟悉財經外貿知識以及WTO規則的人才加入紀檢監察隊伍，使其更加適合查辦各類違紀違法案件的需要，更加適合“入世”的需要。二是適當增加辦案經費，改變目前普遍存在的辦案經費不足的狀況。三是加大科技投入，配置現代化智能型的辦案工具。廣大紀檢監察干部在充分發揮聰明才智與腐敗分子斗智斗勇的同時，若法律、政策和條規允許，應大膽及時使用現代化工具辦案，以免貽誤突破案件的最佳時機。

（二）加強對紀檢監察干部的培訓，全面提高綜合素質。加入世貿組織對廣大紀檢監察干部來說會遇到許多新情況、新問題，有的是我們從來未遇到過的，有的則可能是我們始料未及的。黨的十一屆三中全會以來，廣大紀檢監察干部始終站在反腐斗爭第一線，許多大案要案從發現、偵破到

處理，都是紀檢監察干部沖鋒在前，掌握第一手證據，為案件的突破起到了非常關鍵性作用。為積極應對“入世”的新挑戰，當前應進一步加強對紀檢監察干部的業務培訓，主要學習市場經濟的基本知識，熟悉WTO的基本原則和有關規則，學習財經外貿等新知識，探討“入世”后違紀違法案件的新特點以及政府職能轉變帶來的新情況、新問題，研究解決工作中疑難熱點問題的新辦法。通過培訓學習，不斷拓寬知識領域，開闊視野，更新觀念、更新工作方法和思路，掌握運用現代知識和現代工具查辦疑難復雜案件和應對各種復雜情況的技能，按照江總書記提出的“政治堅強，公正清廉，紀律嚴明，業務精通，作風優良。”③的要求，培養出懂國際慣例特別是懂WTO運作規則，又精通辦案業務的高素質人才，在加入WTO后的反腐敗斗爭中大顯身手，有所作為。

（三）加強與國際反腐敗組織的聯合。隨著全球化程度越來越高，腐敗行為越來越具有“國際性”，“涉外反腐”已成為當今全球反腐斗爭中的主要內容。尤其是我國已經加入世貿組織，腐敗的國際化發展趨勢使得打擊腐敗不再成為某一個國家所能完成的事業。需要盡早研究加入以聯合國為首的反腐敗國際合作組織中，積極參與國家間反腐敗合作的各項活動，并發揮應有作用；積極參與國際間或區域間非政府組織的活動，并對這些非政府組織的活動作出積極回應。如，成立于1993年的透明國際，是全球惟一一個國際性非政府“反腐”組織，除了發布CPI（全球貪污指數）和BPI（全球行賄者指數）外，還發布《全球腐敗報告》，目前在國際上影響頗大。我們應利用其積極的一面，對其顯示的清廉指數測評予以及時反饋等，既可澄清事實真相，也可從中有所借鑒，無論對我們的反腐倡廉工作，還是吸引外資，優化經濟投資環境，提高國際聲譽都會帶來很大益處。

（四）加大對黨員、領導干部的教育力度。教育廣大黨員干部自覺遵紀守法是紀檢監察機關的一項經常性工作。江總書記多次強調，懲治腐敗，加強黨風廉政建設，最基本的要靠教育。加入世貿組織，西方資產階級意識形態領域形形色色理念的進入，客觀上形成了與我爭奪思想文化陣地的態勢。對此，我們必須用馬克思主義思想去占領，否則，“資產階級就一定會占領”。當前對廣大黨員干部拒腐防變的教育，在發揮傳統工具的同時，應注意運用高科技信息技術占領網上陣地，針鋒相對，抵制非馬克思主義、反馬克思主義意識形態的滲透，堅決粉碎西方對我“西化”、“分化”圖謀。在教育內容上堅持用生動的理論進行灌輸，避免枯燥說教，不注重實效，防止產生逆反心理，堅持用鄧小平理論和江澤民總書記關于“三個代表”等重要思想統一全黨認識。尤其應抓好領導干部的世界觀、人生觀、價值觀的教育，過好“權力”、“金錢”、“美色”關，經得起改革開放的考驗，經得起“入世”的考驗。

（五）加強改革創新，使紀檢監察工作進一步適應新形勢變化的要求。江澤民指出：“依靠體制創新抑制腐敗現象，是我們在實踐中取得的一條重要經驗。”④當前紀檢機構領導體制較為明顯地缺

陷就是監督制約機制不夠完善。面對加入世貿組織新形勢、新任務的挑戰，紀檢機關只有善于改革創新，才能更有效地抑制腐敗，在工作中有所作為。一是對當前紀檢機構領導體制進行改革創新。現行領導體制是黨在改革開放初期，根據當時的時代背景創建的適合我國國情的領導機制，這種機制在懲治腐敗，加強黨風廉政建設，保證改革開放順利進行中發揮了應有的作用。但幾十年過去了，國內國際形勢都發生了巨大而深刻地變化，時代背景不同，這種體制在大量涌現的新情況、新問題面前顯得力不從心，最突出的問題是在監督方面發揮作用受限。據此，建議將中央以下的各級紀委實行垂直領導體制，從根本上改變其在人、財、物等方面受制于人的被動狀況，充分發揮監督職能作用，同時加大對事前、事中的監督力度，把違紀違法案件遏制到最低限度。二是抓緊修訂和完善有關的條例條規和法規，使其與相關法律法規相適應。加入WTO，需將有關法律制度國際化以使其與國際慣例、WTO規則接軌，同時也還需要結合實際，將國際經貿法、WTO規則本土化，以體現本國之特色。這些調整和變化，要求紀檢監察機關所依據的法規、條例條規也作出相應的調整，尤其是黨員成份的變化和監察對象身份的復雜化，黨紀條規不能適應新形勢變化的要求，存在條規“缺位”，應及時修訂和完善。

注釋：

①《馬克思恩格斯選集》第2卷，第32頁。

②《馬克思恩格斯選集》第3卷，第365頁。

③江澤民1998年1月22日在中央紀委第二次全體會議上的講話（《中辦通報》1998年第3期第21----22頁）

④2000年12月26日在中央紀委第五次全體會議上的講話（《中辦通報》2000年第38期第23頁）

第三篇：WTO與司法改革

WTO與司法改革

王利明

討論司法改革，首先要搞清楚我們司法改革的目標是什么，我們要朝著哪個目標進行司法改革。近年來，各地法院司法改革確實邁出了可喜的步伐，而且卓有成效。但是，每一個地方的做法并不一樣，有的做法是好的，有的做法是否符合我們改革的目標還值得探討和研究。如：有關院長接待制，是否符合司法獨立性，還有待進一步的思考。

我個人認為，司法改革應從以下幾方面考慮：

第一，司法改革的目標是進一步增強司法的獨立性。這個司法的獨立，是從體制上考慮的，有人認為這是整個體制完善的關鍵，我同意這種看法。同時我想強調，司法獨立不僅是體制完善的問題，而且是一種公正的程序，它是正當程序的表現。就是說：當事人打官司好比是一場競技比賽，法官實際上是裁判，(從民事上講)當事人好比是比賽的雙方，法官作為裁判，假如在吹哨時不是獨立的，受多種因素影響等等，那么這樣的法官來吹哨可能就是黑哨，不是公正的裁判。因此，裁判的公正、獨立才是整個比賽獲得公正的前提，應當從這個意義上考慮司法獨立。沒有公正的程序就沒有司法獨立，從程序的意義上來理解它，它的價值是無法估計的。很多同志都提出，我們的傳統是重實體輕程序，這對我們觀念的影響是不是根深蒂固的?在程序的公正方面，我們缺乏這種觀念，這可能是東方法律與西方法律的一個比較大的區別。在審判實踐中，重實體輕程序這種現象仍然比較嚴重，所以我們現在如果特別強調程序的公正，當然首先要強調司法的獨立。

在當前，中國強調司法獨立，要處理好各方面的關系，首先，要處理好與立法機關的關系。我們通常講司法機關由人大產生，對人大負責，受人大監督，它的含義如何理解?有人把它理解成上下級隸屬關系，這種理解是不對的。向人大負責的本質含義是，就嚴格執法、公正裁判這一點上，司法機關履行了職責，就是最好的對人大負責。這里講的對人大負責，就是對人民負責、對法律負責，決不是行政上下級隸屬關系的負責。人大的監督，我認為是事后的、間接的、抽象的、一般的監督，同時這種監督是集體性的。這里特別涉及到人大是否對個案實行監督的問題，這曾在全國人大引起了激烈的討論，我個人是不太同意這種提法。首先，它無法確定個案監督的范圍。如重大案件的標準很難界定。其次，從民事角度上，我們強調個案監督表面上看是加強了人大的權威，但實際上，使人大從最高的監督機關成為處理個案的具體機構，這可能就降低了人大的地位。而且從民事方面來說，人大陷入到具體的民事案件后，將會陷入到無止無休的雙方當事人的利益糾纏之中，如果支持一方當事人，那么另一方當事人就會無止無休的找你，甚至上訪，這樣就會極大地損害人大的權威。特別是如果人大作出一個錯誤的決定，就會涉及到國家賠償問題，這樣就會使人大處于一種很難堪的境地。同時，個案監督會有損司法的獨立性，因為如果最后由人大來決定個案的裁判，在某種意義上講是代行司法權力，這的確同我國憲法的權力分工原則不相適應，而且在一定程度上代替司法機構行使職權，這恐怕對加強司法獨立不會有更大的好處。特別從程序正義、程序公正的角度講，假如我們允許人大對個案監督，那么對這個程序如何設計，將會遇到很大麻煩。如果從程序正義的角度講，在沒有一套公正的程序保障的條件下，是不是能夠獲得真正的正義，我覺得這還是值得研究的。如當事人如果對人大的決定不服，如何給當事人以救濟，并且以什么程序給予救濟，怎么去上訴等，它都沒有一套公正的程序，在沒有公正程序保障的情況下很難達到預期的正義的效果。總體上，我認為司法公正問題，最終要靠司法機構內部制度的完善和整體上提高法官素質來解決。當然，外部監督不是不重要，也很重要。其次，要處理好司法與行政的關系。按照WTO的要求，要強化司法的獨立性，但這并不意味著行政機關不能調處任何糾紛，關鍵是行政機關有沒有最終解決糾紛的權力。讓誰最終解決糾紛，這是關鍵。行政和司法的界限必須明確，只能由法院擁有解決糾紛的最終權力，如果這個問題不能明確，行政機關擁有最終解決權，這就不符合WTO的要求，同樣也很難說

是符合法律的要求。從實踐來看，在這方面確實還有許多的問題值得探討，如有的地方規定，企業在撤銷以后，由行政機關組織清算小組清算，這個規定是不是合法值得討論。但是我們必須明確，行政機關無權這樣做，而且這樣做會使行政機關陷入到將來的民事爭議程序中去，表面上看是擴大了行政機關的權力，實際上會造成無止無休的麻煩。這里的關鍵原因是，它們不是最終解決糾紛的機構。這樣的問題最終只能由法院決定，清算小組應該由法院決定，怎么能由行政機關來決定呢?現在就出現了不少行政機關被起訴的情況，這就是沒有劃清行政和司法的界限。分清這個界限，從實踐來看，要正確區分行政職能和司法職能的界限。司法不能受制于政府配合行政中心任務的目標，如基層人民法庭有的成了地方政府的具體執行機構，配合政府從事計劃生育、收糧征稅等工作，有損于司法機關的形象，還有一些地方司法機關和企業搞共建，這也可能影響司法公正。以上兩點是從外部獨立來說的。

從內部獨立來說，我們首先要討論的是，司法獨立，是不是僅僅指法院的獨立?法官的獨立是不是包含在司法獨立特有的范疇里。法官個人在行使司法審判權時，是否處處都要征求領導的意見，這確實是一個值得討論的問題。確實我們承認目前我們法官的整體素質不高，但是從長遠的角度看，司法獨立不僅僅是法院的獨立，而且還應體現為法官的獨立，即法官行使審判權的獨立。在獨立行使審判權這一點上，法官都應當是平等的。但是，在很長一段時間以來，在司法領域行政權和司法權不分的現象十分嚴重，應該講在一定程度上行政權代替司法權，這兩個問題的界限也沒有劃分得特別明確。我們當前的司法改革，首先涉及的是審判委員會的功能問題，這一問題一時間引起很強的爭論。我個人認為審判委員會對于保障裁判的公正、審判的質量，在歷史上確實發揮過重大的作用。但是，法官隊伍的整體素質有所提高，當前按照司法現代化的要求，審判委員會的功能恐怕需要重新探討和認識。我覺得從程序公正的角度上講還是存在一些缺陷的，因為按照程序公正要求，應當有回避制度，但是在審判委員會存在的情況下，當事人很難做到申請誰回避；按照公正的程序，當事人應當有當面陳述的權利，但是在審判委員會存在的情況下，當事人很難實現這種權利；按照公正的程序，審判應當公開，公開是最重要的公正程序，但在審判委員會存在的情況下，這些都很難做到。特別是，我們考慮到，過多地由審判委員會討論案件，使法官產生辦好辦壞與自己無太大利害關系的心理，對公正裁判案件缺乏強大的責任心，這樣就造成即使這個案子出現問題，也是由集體負責，集體負責實際上就是無人負責。我覺得很長一段時間以來實行的“錯案追究制”，在實際中效果很小，與這一點恐怕也有關系。集體負責實質上是無人負責，因為你不知道應該對誰追究責任，長此以往，是不利于我們法官隊伍整體素質提高的。這是一個連環套，越加強審判委員會的職能越不利于提高法官的素質，法官素質不高又要更加強調審委會的職能。我認為倒不如實行法官獨立責任制，真正的由法官獨立行使職能，獨立行使審判權，由法官對自己的裁判負責，這樣才能形成巨大的壓力，來促使他不斷地上進，從而保證法官獨立后的裁判公正。所以，我認為我們改革不應強化審判委員會的職能，而是盡量弱化它的職能，充分強化法官獨立審判責任制。

第二，司法改革應當強調司法的權威性。對于這一點，在實踐中，認識很不夠，不僅是群眾，有些領導干部，甚至是中層以上領導干部認識也很不夠。其實我們講法治，最終要明確司法的權威代表著法治的權威；司法沒有權威，法治就談不上權威。如果我們要將依法治國，建設社會主義法治國家作為治國的基本要求，就必然而且必須要提高法院的地位，使司法成為解決法律爭端最權威、最具有約束力的方式。而政府行為和私人行為對法律的依賴，應當轉化為對法院的依賴，法院應當不僅是獨立裁判的機構，而且是督促機構和個人嚴格守法的機構。司法什么時候有權威了，我們國家的法治什么時候才真正有希望了。所以強化司法的權威性，應當作為我們改革的一個重要目標。那么這里有幾點需要討論。

第一，對法院生效的判決必須執行，不能以實事求是等名義對生效的判決反復提審、反復查處。有一個案件經過六次審判，最終還是回到最初的結果，有的甚至出現七、八次審判。

對于這一點，有的學者批判我們的裁判沒有終局的效力，這一說法不一定對，但是確實在一定程度上反映了提審、復查等制度中所存在的問題。我不是說程序上講它不符合程序正義，但從司法的權威性上講，這是嚴重損害司法權威的。如果一個領導批個條子說復查，這的確損害司法的權威。另外，對二審以后進入審判監督程序的，程序已經走完了，我們只能推定這個裁判是公正的，我們沒有辦法確定經過多少次審判，最后確定的結果才是公正的，只能認為經過了這個程序，最后推定它是公正的。這種多次重復進行審判的作法不僅影響生效判決的效力，而且是一種嚴重浪費司法資源的行為。

第二，我們討論司法權威，是不是說法院什么都管，什么都能管。我認為法院既然是解決糾紛的最終機構，那么所有的糾紛都應該提交到法院來解決；司法在任何時候，權限都是有限的，所以美國討論可司法性問題，就是說某一糾紛它能不能到法院來解決。過去我們對這一問題討論不夠，后來有幾個案件涉及這個方面，大家才認為這是一個問題。如北大那個告學位委員會的問題，我覺得如果純屬學術的問題，司法界不宜過多地介入，除非它違反了一種程序，那么應該給予一種司法的救濟。但是，如果假如說純屬一個學術的評判，我看司法最好不要介入，否則司法代替了一種學術的評判，這是一種比較危險的作法。司法在任何時候，它的權限都是相對的、有限的；同樣，司法的資源也是非常有限的，如果我們非要管一些我們根本就管不了的事情，那么執行起來也是相當困難的；最后，管的執行不了的話，也會損害司法的權威性。所以，我認為法院不是什么都能管。什么都管，不一定會強化司法的權威，可能會損害司法的權威。

第三，加強司法的權威性，要注意提高法官的職業道德。守法是對于一般公民的基本要求，法官不僅僅是一般的公民，對他不僅僅是一般的要求，從事這種職業具有特殊性，對他應有特殊的要求。一般公民可以廣泛地交朋結友，而法官則不能，弄得不好就會陷入到人情案、關系案中。一般公民什么地方都可以去，對于法官可能恐怕要有更高的要求。這確實是一種自律問題。我認為假如你要當法官的話，可能就要陷入孤獨的一群，這個意思就是說，法官不宜介入太多的社會關系，太多了對于法官的獨立、法官的形象、法官的權威可能都有些損害。我們過去對于法官過分強調平民化，要和老百姓打成一片，要密切聯系群眾，這在當時來說是對的，但這與當代社會司法現代化的要求是不太符合的。法官要保持他的權威性，特別是在上級法院，確實不是什么人都能做朋友。只有做到讓人見到法官有一種肅然起敬的感覺，這樣我們的司法才會更有權威。

第四，應當強化司法的統一性。當前司法權隔裂的現象比較嚴重，有的地方法院，按照有些學者的觀點確實成了名符其實的地方法院。對于司法的地方保護主義現象，我個人認為確實還沒有根本解決，在個別地方甚至是越來越嚴重，特別是表現在執行方面尤為突出，所以解決司法的地方保護主義問題是當前解決司法公正的重要一環。當前，我們強調法院垂直領導十分必要，這對于解決司法的地方保護主義應當能夠起到它應有的作用。但是，僅僅通過強調強化這種垂直領導是不夠的，還應當從人、財、物等各個方面來隔斷司法和地方的密切聯系，真正保證司法的獨立和公正，保障司法權在全國的統一。首先從人事制度方面，我國憲法規定，各級法院院長由同級人大選舉產生，我認為這并不意味著提名必須都由同級人大來解決。當然，現在我們不可能修改憲法和人民法院組織法，在不違反憲法和人民法院組織法的情況下，我覺得是否可以考慮提名由上級人民法院來決定，最后選舉產生的權力歸人大。但是這個提名的權力是否適當的與地方分離，由上級法院來決定，應當非常必要。其次，從經費管理體制方面，我們目前的經費管理缺乏統一的法定化的標準，不同的地方法院待遇不一樣，因為當地的經濟情況不同，辦案條件等等情況也不一樣，這種現象不僅造成了法官之間的一種不公平，而且不利于法官之間的交流；所以我個人認為法官的待遇，包括辦公條件等等都應當法定化，盡可能地法定化，這現在看來是非常困難的，但應當是我們努力的一個方向。同時，在財政預算方面也應該有所改革，當然現在要實現司法機構的獨立預算是十

分困難的，但完全由地方來供給法院資金看來是有問題的，這與地方保護主義現象有著不可分隔的聯系，所以，我呼吁在這方面有所改革，盡可能地由中央財政統一撥付。關于法院設置的改革，現在也是討論得非常熱烈，有的建議要設置大區法院，或者使法院系統的設置與行政區劃不完全一致，這都是很好的建議，我覺得可以借鑒。

第五，完善審判方式和程序。我國審判方式的改革雖然已經取得了極大的成就，但仍需要進一步深化。改變的目標是適應嚴格執法和司法公正的要求，建立一套公正的、公開的、民主的、高效的審判程序制度。鑒于原有的超職權主義的審判方式既不利于追求客觀的真實，也極易導致司法的腐敗，所以我國審判方式改革在很大程度上不是要加強法官的職權，而是要弱化法官的職權和作用，強化當事人參與訴訟活動的程序權利和作用，認真落實公開審判制度，禁止法官在審判過程中單獨接觸一方當事人，貫徹調解的自愿原則，減少法官依職權所從事的調查取證活動。庭審方法要從詢問制向對抗制轉變，審判方式要采取法官的獨立負責和責任制，判決書應當詳細闡述判案理由并應當公開出版，尤其是在法院內部的審判機構的設置方面，也應當促使行政權和司法權分離，廢除所謂對案件的裁判實行“層層把關、層層審批”制度，逐步落實合議庭的職權，同時要改進審判委員會制度，使審判委員會從討論和決定過多的案件中解脫出來，工作重心放在宏觀的審判工作指導及工作總結上。在司法解釋方面，根據加入世貿組織的要求，我們今后在有關知識產權、投資、國際貿易、金融等方面應當充分考慮世貿組織的有關規定以及國際慣例，使司法解釋在這些方面也盡量與國際接軌。

程序制度的改革需要建立一套公正的、合理的、充分反映效率要求的程序制度。此外，也要保障程序的完整性和體系性。在我國現行的程序法中并沒有充分體現程序的及時終結性，尤其表現在民事審判監督程序制度方面。由于我國的民事審判監督程序是建立在“實事求是、有錯必糾”的理論之上的，而并不重視終審判決的穩定性、終局性，尤其是忽略了程序的及時終結性，具體表現在：對再審的次數沒有限制，因此，在判決裁定生效后可以無次數限制的再審。同時根據民訴法第179條的規定，只要有新的證據足以推翻原判決裁定的，或者原判決裁定認定事實的主要證據不足的即可再審，從而使當事人只要發現了新的證據即可要求再審，甚至可以在一審或二審中故意隱瞞證據，將之留待兩審終審后利用該證據啟動再審程序。實事求是作為我們黨的思想路線和工作方法無疑是非常正確的，然而，“實事求是、有錯必糾”原則運用在程序法中必須遵循程序的規律，體現程序正義的價值，也就是說實事求是是以程序的及時終結性和程序的正義為前提的。按照程序公正的要求，程序必須即時終結，因為法院的審判活動是有時間限制的，事實不能無限期地調查下去，證據也不能無限期地收集和提供，當事人也不能一遍又一遍地將案件交給法官繼續審理。對于再審程序而言，它只是一種特殊的補救措施，目的在于糾正已經生效的判決和裁定，不能對案件反復審理。第六，建立法律職業的專業化制度，努力提高法官的整體隊伍素質。加入世貿組織必須要盡快提高法官的整體隊伍素質，可以說，現有的隊伍素質整體上不能適應加入世貿組織后的需要。法官制度的改革，就是要從行政管理模式向依據審判規律而形成的模式轉換。為了增進司法的獨立和公正，全面提高法官的隊伍素質，需要努力建立嚴格的法官的選拔和淘汰制度，實行法官的精英政策，同時要完善法官的任職保障制度、高薪制以及責任制，尤其要建立一套法官職業道德和紀律，加強對法官職業道德的訓練，努力實現法官隊伍的職業化和專業化。

第四篇：法律事務

法律事務(高職)Legal Affairs

培養目標：本專業培養適應社會主義法治國家和創新型國家建設的需要，培養基本掌握法學基礎理論和基礎知識，初步掌握經濟、管理基本知識以及司法實踐工作基本技能，具有較強經濟法律事務操作能力，能有效服務于司法、經濟和管理領域的基層

單位從事經濟法律事務工作的應用型專門人才。

專業主要課程：法理學、中國憲法、民法原理與實務、訴訟原理與實務、行政法概論、經濟法、知識產權法、金融法、財稅法、勞動法、合同法實務、環境資源法學、法律文書、企業法律顧問實務等。

主要實踐性教學環節：軍訓（軍事理論）、社會調查、專業見習、畢業實習、畢業作業等。修業年限：三年

就業前景：公安、檢察、法院等政法系統，律師公證機關、其他行政機關、公司企業、銀行、金融等經濟部門。

司法助理(高職)Justice Assistance

培養目標：本專業培養適應社會主義現代化建設，適應我國司法改革和法治建設需要和國際化大都市法律服務市場需要；有良好敬業精神和職業道德；具備一定法學理論知識；熟悉我國主要的法律法規；掌握律師事務和律師助理業務基本技能；德、智、體、美全面發展；能在律師事務所等法律服務部門從事律師助理或其它企事業單位、行政部門的法律助理工作的應用型專門人才。

專業主要課程：法理學基礎、民法原理與實務、刑法原理與實務、經濟法概論、訴訟原理與實務、法律文書、電腦速錄、律師學概論、律師助理實務、證據原理與實務、法律診所等。主要實踐性教學環節：軍訓（軍事理論）、社會調查、專業見習、畢業實習、畢業作業等。修業年限：三年

就業前景：律師事務所等法律服務部門從事律師助理工作及其它企事業單位、行政部門從事法律助理工作。

第五篇：《論WTO與知識產權保護》（范文模版）

開放教育試點法學專業畢業論文

WTO與知識產權保護

姓 名： 卜 凡 學 號： 1041001206497 學 校： 周 口 電 大 指導教師： 許 華 鋒 寫作時間： 2012-11-18

目 錄

內容摘要?????????????????????????（3）關鍵詞??????????????????????????（3）

一、WTO與知識產權保護的關系???????????????（4）1.1 WTO中知識產權協議（TRIPS）的產生 ??????????（4-5）1.2 WTO的知識產權規則的特點及內容????????????（5）1.3 知識產權保護的意義??????????????????（5）

二、我國知識產權保護的現狀????????????????（5）2.1我國知識產權保護面臨的挑戰??????????????（6-7）2.2我國知識產權法的改進?????????????????（7）2.2.1我國知識產權立法狀況????????????????（7）2.2.2我國知識產權執法的狀況???????????????（7-8）

三、新形勢下我國的知識產權保護展望????????????（8）3.1不斷完善知識產權法律法規，修改知識產權法以適應科技發展的客觀實際需要????????????????????????????（8-9）3.2準確把握（TRIPS）協議的基本精神，使知識產權制度與WTO接軌????????????????????????????（9-10）3.3強化企業以知識產權為本的意識，增強企業事業單位，科研院所的知識產權意識????????????????????????????(10-11)

參考文獻??????????????????????????（12）

內容摘要

WTO的前身是1947年成立的關貿總協定（簡稱），是各國與國際經濟體系聯系與合作的重要橋梁。參加WTO是參與經濟全球化的重要渠道之一。1995年1月1日?WTO專門成立知識產權理事會,管轄作為世貿組織組成部分的《與貿易相關的知識產權協定》(簡稱TRIPS)。該協議共涉及《巴黎公約》《伯爾尼公約》《羅馬公約》和《關于集成電路知識產權公約》,包括了保護與貿易有關的知識產權?統一了知識產權執法的基本原則。2001年12月11日,我國正式成為WTO的成員國。加入WTO以后,我國國內企業面臨著各種沖擊和挑戰。由于“世貿”已經把與貿易有關的知識產權問題納入其管轄領域?因而對我國的知識產權保護工作也會產生相應影響。一方面我國擁有了和WTO成員公平競爭以及公平解決知識產權爭端的權利,另一方面也對我國的知識產權保護提出了更高的要求,使我國企業面臨更多的知識產權方面的競爭。目前我國的知識產權保護工作不是特別完善,人們對知識產權作用的認識不夠,對知識產權保護意識也較差。致使我國企業在知識產權的創造、利用與保護方面落后于國外企業,另外,我國的知識產權制度的有些地方與國際慣例不太一致,這都將導致我國企業在國際競爭中處于不利地位。面臨入世后的嚴峻形勢?我國必須提高全社會的知識產權意識、建立健全知識產權制度,提高技術創新能力,擁有自主知識產權?加強知識產權保護,鼓勵和保護知識產權穿鑿,與國際慣例接軌,才能真正實現“雙贏”。關鍵詞:WTO 知識產權 保護

WTO與知識產權保護

2001月12月11日，我國正式加入WTO,眾所周知，WTO有三大支柱組成:貨物貿易協議、服務貿易協議和知識產權協議。因此,中國“入世”問題與知識產權保護密不可分。對于我國的知識產保護來說,加入WTO,就意味著要全面履行《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)“TRIPS”條約給我國帶來的不僅是機遇,更是壓力與挑戰。我國對知識產權的保護已基本達到WTO對發展中國家的要求,但對知識產權的保護與TRIPS仍存在一定差距。因此,在成為WTO正式成員后,我國將按照TRIPS的要求進一步加大我國的知識產權立法、司法以及行政保護的力度,采取相應措施,逐步提高我國知識產權保護的水平。

一、WTO與知識產權保護的關系

1.1 WTO中知識產權協議(TRIPS)的產生

世貿組織與知識產權保護是什么關系呢？這首先可從世貿組織知識產權協議產生的歷史過程中尋求答案。知識產權國際保護制度從建立至今已有100多年的歷史，隨著商品經濟的發展，科學技術的進步以及文學、藝術創作的繁榮、智力性創造成果財產價值以及對其應采取的法律保護措施愈來愈受人們的關注。國際社會基于跨國界的知識產權保護的需要，先后簽訂了一系列的知識產權保護國際公約，并建立了相應的知識產權國際保護組織或國際機構，形成了一整套知識產權國際保護體制。但是，1986年開始并于1993年結束的烏拉圭回合知識產權談判及其所達成的《與貿易有關的知識產權（包括假冒商品貿易）協議》，將知識產權保護問題引入國際貿易領域，把知識產權保護與關貿總協定的基本原則相結合，從而引起了國際社會的廣泛關注。WTO的前身關稅貿易總協定GATT自1947年至1994年，共經歷了八輪多邊貿易談判，慳吝論壇的都是減讓關稅，第七輪東京回合首次把冒牌商品貿易納入會議議題：第八輪烏拉圭回合則把與貿易有關的知識產權整個納入議題，并形成了一個與貿易有關的知識產權協議，與其他十四個協議期，作為對方成員方、締約方具有法律約束力的一攬子協議。任何一方，要參加WTO,必須一攬子接受所有十五個協議。隨著TRIPS協議的生效，知識產權國際保護原有的體制已被打破，知識產權國際保護新體制已經形成。它在許多

方面改善了原有體制的不足，并對各國經濟以至政治和外交產生引人注目的影響。

1.2 WTO的知識產權規則的特點及內容 1.2.1 WTO的知識產權規則的特點

TRIPS協議是WTO中最為復雜、條款數目最多的協議，它不僅涉及知識產權問題，還直接滲透到貨物貿易和服務貿易大部分領域，是當前世界范圍內知識產權保護問題領域中涉及面廣、保護水平高、保護力度大、制約力強的一個國際公約，受到各國和各個關稅獨立區的高度重視。與其他知識產權國際公約相比,TRIPS協議具有如下特點:內容涉及面廣,幾乎涉及到知識產權的各個領域;保護水平高,在多方面超過了現有國際公約對知識產權的保護水平;將GATT和WTO中關于有形商品貿易的原則和規定延伸到知識產權的保護領域;強化了知識產權執法程序和保護措施;強化了協議的執行措施和爭端解決機制,把履行協議保護與貿易制裁緊密結合在一起;設置了“與貿易有關的知識產權理事會”作為常設機構,監督本協議的實施。1.2.2 WTO的知識產權規則的內容

TRIPS協議涉及的知識產權包括版權與有關權、商標、地理標志，工業品外觀設計、專利、集成電路布圖設計及未披露過的信息等七個方面，涉及現代工農生產、交換、服務、乃至文化、藝術等上層建筑的各個領域。TRIPS關于知識產權規定的主要內容：第一,重申保護知識產權的基本原則:國民待遇原則,這是在巴黎公約中首先提出,在TRIPS中(第3條)再次得到強調,各個知識產權國際公約共同遵守的基本原則;保護公共秩序、社會公德、公眾健康原則,這是立法、執法的一條基本原則;對權利合理限制原則;權利的地域性獨立原則;專利、商標申請的優先權原則;版權自動保護原則。第二,新提出了保護知識產權的基本原則:最惠國待遇原則,這是在TRIPS中首次把國際貿易中對有形商品的貿易原則延伸到知識產權保護領域,對知識產權的國際保護將產生深遠的影響。第三,確立了TRIPS與其他知識產權國際公約的基本關系。

二、知識產權保護的意義

知識產權是源于人類智力活動形成的無形財產權。從廣義來說，知識產權是指人類智力創造的一切成果。根據1970年生效的《成立世界知識產權組織公

約》第2條第8款的規定，知識產權包括文學藝術和科學作品、人類一切活動領域內的發明、科學發現、商標、服務標記、禁止不正當競爭等，以及在工業科學、文學或藝術領域內其他一切來自智力活動的權利。從狹義來說，知識產權主要包括工業產權和文學產權兩部分。工業產權又包括專利權、商標權、禁止不正當競爭等權利，文學產權則包括著作權及其鄰接權。

隨著科學技術的發展，產品、服務價值內含有知識產權比重日益增長。因此，如果說，二十世紀七十年代前，為促進國際貿易的增長和世界經濟的發展關貿總協定慳吝論近三十年的談判主要涉及關稅轉讓；但從二十世紀后二十年起，人們越來越清楚地認識到，促進世界范圍內的知識產權保護是促進技術創新，鼓勵文藝創作繁榮，從而推動世界經濟發展的意必不可少的有力杠桿。知識產權保護的重要性，還可從另一方面得到證明。關貿總協定及十年的談判，使發達國家平均總體關稅水平大幅度下降。四十多年來，世界貿易額增加了十倍以上，締約方增加到120多個國家和地區，其貿易量占整個世界貿易量的90%左右。根據世貿組織的協定，為促進世界貿易進一步自由化，關稅還要進一步下調，直至取之于領館關稅。在這種情況下，貿易的發展主要支柱是靠知識產權保局提供一個公正的法律環境。知識產權保護日益顯示其極端重要性，也是和高科技的迅速發展，知識經濟在經濟為主要增長越來越起到關鍵作用分不開的，人類正進入一個以知識經濟為特征的二十一世紀。以信息技術等新技術群為核心的新技術革命正在蓬勃展開。而新技術的研究與開發，要求高水平人員，花大量精力和經費研究開發出來。為保護這些成果不被無償占有，也為了今后進一步研究開發，需要對這些成果實施強有力的知識產權保護。可以說，知識經濟的高速發展對知識產權保護不斷提出新的、更高的要求。2．我國知識產權保護的現狀 2.1 我國知識產權保護面臨的挑戰

中國“入世”后，要全面履行自己在知識產權領域中承擔的權利與義務，這對于我國知識產權工作的發展必將產生深刻的影響。在世界貿易組織協議管轄的范圍內，與貿易有關的知識產權協議和貨物貿易、服務貿易一起，構成了約束所有締約方的主要內容之一。按照協議要求，我們必須完善有關的知識產權法律。我國專利法經過1992年修改，在保護范圍與保護水平上，已經基本上符合了協議 6 的要求。我們擁有的權利和承擔的義務是，當我國與其他締約方在知識產權方面發生爭端時，可以適用世貿組織統一的爭端解決機制。這個爭端解決機制一方面有助于減少或在一定程度上扼制過去極少數發達國家動輒使用的肆無忌禪的單邊報復的行為，使我們在可能與發達國家發生的知識產權爭端時，能夠在協議的框架下通過多邊談判解決爭端，另一方面，也對我國的知識產權保護提出了更高的要求。如果我們不能對有關締約方知識產權權利人的合法權利提供有效的保護，就有可能被終止應享有的減讓等優惠待遇，直至受到交叉報復和跨部門報復。加強對知識產權的保護，特別是對假冒、盜版行為進行有效、有力地打擊和制裁，就已經成為我國“入世”后必須要履行的義務，這當然也是我國建立和完善社會主義市場經濟體制的必然要求。我們面臨的重大任務是，必須迅速地提高我國企事業單位掌握和運用知識產權的能力和水平，以適應“入世”后國際知識產權保護形勢的要求。

2.2我國知識產權保護法的改進 2.2.1中國知識產權立法狀況

20世紀80年代，在改革開放的初期，中國就開始了知識產權保護的法制建設。為了適應經濟發展和科技進步的要求，根據中國國民經濟發展的客觀需要，通過借鑒國際公約、條約規定和其他國家在知識產權保護立法方面的先進經驗，中國不斷建立健全了知識產權保護的立法體系。中國現有的知識產權保護法律體系主要由法律、行政法規和部門規章3個部分組成。其中，專門法律主要包括《商標法》、《專利法》、《著作權法》等；專門行政法規包括《商標法實施條例》、《專利法實施細則》、《著作權法實施條例》、《知識產權海關保護條例》、《計算機軟件保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《植物新品種保護條例》等；專門行政規章包括《馳名商標認定和保護規定》、《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》、《專利實施強制許可辦法》等。此外，中國的民法、刑法、對外貿易法以及最高人民法院和最高人民檢察院發布的有關司法解釋中也包括了知識產權保護的專門規定。總之，中國已經建立了比較健全的知識產權保護法律體系，這已經得到了世界各國及國際組織的普遍認可。此外，中國還在不斷積極研究，制定有關知識產權保護的新法律、新法規，如自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解 7

釋》，將于2005年3月1日開始實施的《著作權集體管理條例》以及目前正在研究制定的《信息網絡傳播權保護條例》等。相信隨著這些新法律法規的出臺，中國的知識產權保護法律體系會進一步得到健全與完善?中國的知識產權保護法制建設也會不斷向前發展。2.2.2中國的知識產權執法狀況

中國的知識產權執法保護有行政和司法兩個平行的渠道。權利人在被侵權時可以向法院起訴，也可以向知識產權主管機關申訴。用行政手段保護知識產權是中國知識產權執法的一個重要特色。根據專利法的規定，國務院有關主管部門或地方人民政府可以設立專利管理機關，為有效實施著作權法，中國政府專門成立了國家版權局，各省市、自治區、直轄市和較大的城市也建立了版權行政管理部門，根據商標法的規定，商標管理實行中央統一注冊，地方分級管理的原則，從中央到省、市、地、縣級的工商行政管理局，都設有商標管理機構，另外，1995年6月，中國海關總署設立了知識產權邊境保護處，全國各海關也指定了本地區內負責知識產權保護的主管部門和聯系人。因此，知識產權權利人除通過司法途徑外，還可以通過這些行政途徑保護其知識產權。對于侵犯知識產權的行為，權利人可以向行政主管機關申訴，行政機關也可以依職權進行查處，知識產權行政主管機關可以在查處過程中對侵權物品進行查封和扣押，可以采取停止侵權的禁令、罰款等救濟手段。由于行政程序在打擊侵權方面速度較快，費用較低，受到知識產權權利人的歡迎。在司法方面，中國各級法院已經建立起專門負責審理知識產權案件的審判庭，在訴訟中，法院可以采取財產保全和證據保全的臨時措施，對于民事侵權行為，人民法院可以依法責令侵權人承擔停止侵害、消除影響、道歉、賠償損失等民事責任外，還可以對行為人給予沒收非法所得、罰款、拘留等制裁，構成犯罪的，依法追究其刑事責任，中國《刑法》規定，對知識產權犯罪最高可以判處7年有期徒刑。

三、新形勢下我國的知識產權保護展望

3.1不斷完善知識產權法律法規，修改知識產權法以適應科技發展的客觀實際需要。

進一步完善知識產權法律體系，我國目前涉及知識產權的基本法是《民法通則》,專門法則有《反不正當競爭法》《專利法》《商標法》和《著作權法》等。

但是我國無論是《商標法》《專利法》還是《著作權法》,與TRIPS相比,都仍存在一定的差距。因此,完善知識產權法律體系,擴大知識產權的保護范圍,對我國的知識產權建設來說顯得尤為重要。在專利保護方面,我國可以將范圍擴大到對植物新品種的專利保護上;在專利保護的執法方面應參照TRIPS的有關條款進行補充,以強化民事執法的力度;在專利的強制許可方面應取消國家計劃許可的規定;在商標保護方面,應該強化對馳名商標的保護,增加對地理標志的保護和商標確權的司法審查,并對商標權人的權利做出限制性的規定等等。總之,在知識產權立法上,應從我國的具體情況出發,盡快縮小與TRIPS協議的差距,完善我國的知識產權保護法,做到有法可依。

修改現行知識產權法以適應科技發展的客觀實際需要。為了激發人們進行科技知識創新的熱情，保護科技知識創新主體的合法權益，并使我國的知識產權法與相關國際慣例和國際公約相協調，應根據科技發展的客觀實際要求修改新型的知識產權法。以計算機軟件法律保護為例，盡管依著作權法這種方式保護計算機軟件是不可缺少的，但是由于計算機軟件自身得體特點。只有著作權法單一保護模式還是不夠的，所以國際上大多數國家用著作法、專利法、商標法、反不正當競爭法對計算機軟件進行保護。目前，我國對計算機軟件時僅擁有著作權法保護的單一模式，不能對計算機軟件提供充分的法律保護。因此，有必要修改專利法把符合專利條件的計算機軟件納入專利法的保護范圍并授予專利權。是使計算機軟件可以得到著作權法和專利法的全面保護。另外，條件成熟時應制定知識產權法典。積極參與知識產權國際立法。

3.2準確把握（TRIPS）協議的基本精神，使知識產權制度與WTO接軌。

知識產權制度與WTO接軌早在“關貿總協定”(GATT)烏拉圭回合談判達成“與貿易有關的知識產權協定”(TRIP'S)協議之后,我國就已經注意到與其接軌的問題,并且對商標法、專利法、著作權法等其他知識產權法律作了相應的修改應該說,我國知識產權制度與TRIP'S的有關規定,特別在權利保護方面,已經是相當接近的。但是,還存在一些問題。(一)我國現行各項知識產權專門立法,在某些具體內容上與TRIP'S的規定尚不盡相同,甚至留有空白,仍需要做更進一步的、細致的完善工作。例如:TRIP'S要求各成員將“出租權”作為計算機軟件 作品和電影作品的版權人的權利之一,而我國現行著作權法中尚無“出租權”的 9

規定;TRIP'S規定任何專利的撤銷和喪失均應通過司法審查,但我國現行專利法則規定對實用新型和外觀設計專利的宣告無效和撤銷的行政決定是終的;TRIP'S規定了對“未公開披露的信息”(即“商業秘密”)的知識產權保護,并規定政府應當對提交給政府的此類信息承擔保密義務,以避免不正當的商業性使用,而我國現行的反不正當競爭法中雖有保護商業秘密的內容,但尚無關于政府保密義務的專門性規定。(二)缺乏對知識產權人濫用權力的限制。在我國逐步強化對知識產權保護的同時,除了散見于相關知識產權法中“強制許可”或“權利限制”的內容及反不正當競爭的個別條款外,還缺乏必要的反壟斷和限制知識產權人濫用權利的綜合性制度。因此,盡快出臺我國的反壟斷法,應是在加入WTO之后的當務之急。特別應當引起我國立法界和司法界重視的是,TRIP'S在強調保護知識產權的同時,也規定了“對被告的保訟權的情況下,司法當局有權要求申請人(或原告)賠償被告損失(包括律師費用)。而在我國目前的司法實踐中,一些產權人濫用請求權或訴訟權的現象時有發生,使無辜的對方當事人備受行政性強制措施或訴訟之累;而法院或有關行政當局往往只能駁回起訴(或請求),判令原告承擔程序費用,有些法院還動員原告撤訴并退還部分訴訟費用,而對被告由此蒙受的損失卻愛莫能助。因此,有必要在修訂民事訴訟法或相關專門性知識產權法時,增加相應的內容,以制裁和限制這種權利濫用。利用WTO維護自己的利益WTO與TRIP'S的根本目的在于維護國際間正當、公正的市場競爭和秩序。但是知識產權的保護與國際保護,最終著眼點仍然是國家利益和企業利益。如當今世界上經濟實力和技術實力最為強大的美國,也是把知識產權作為維護貿易利益的手段而非目標,以特殊301條款為矛,以337條款為盾,攻于境外而守于境內。

3.3強化企業以知識產權為本的意識，增強企業事業單位，科研院所的知識產權意識。

一種制度得以建立、貫徹和實施,必須有群眾基礎,而這種基礎中最根本的是實現公眾觀念的轉變。一種文明觀念的流行并不是短時間內可以完成的。目前我國企業知識產權意識淡薄,在科技、經濟、貿易、企事業單位,特別是多數國有大型企業、高校、科研等單位,沒有真正建立起知識產權工作制度,缺乏必要的專利知識,在外國企業精明高超的專利戰略和策略面前,往往是被動挨打,無意中進入其專利陷阱或圈套。這種狀況嚴重不適應市場經濟發展和全球化的要求。目前我 10

國知識產權保護水平,特別是專利保護所達到的水平與發達國家相比,存在相當大的差距;專利在大量企事業單位還是一片空白。統計數字表明,2000年全國企業共注冊專利45840件。我國上萬個大型企業一年的發明專利申請數量還趕不上日、美一個公司的申請數量,向國外申請的專利更是微乎其微。2000年,我國專利局注冊的發明專利共有51755件,其中國內企業注冊25280件,而國外企業注冊數量居然比我國還多,達到26457件。十幾年來我國內企業在國外申請的專利只有2000多項,而日本索尼、日立等公司一年在國外就申請4000多件,差距之大,可想而知。雖然我國的企業專利申請從2001年到2002年上升了24%，但全國現在還有60%的企業沒有專利申請。我們面臨的重大任務是,必須迅速地提高我國企事業單位掌握和運用知識產權的能力和水平,以適應“入世”后國際知識產權保護形勢的要求。

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