第一篇：能動司法和大調(diào)解制度的己見

對能動司法和大調(diào)解制度之己見

如果要評選近兩年法律理論與實踐中的熱點問題,“能動司法”一定可以算作熱點之一。這一思想一經(jīng)提出,即成為各種研討會與各種法律刊物討論的主題。在諸多研討之中,“能動司法”的境遇可謂 “冰火兩重天”:一邊是法律實務界的熱烈追捧,一些法律實踐者將“能動司法”看成是解決實際的社會經(jīng)濟問題的靈丹妙藥;另一邊是法律理論界冷靜的擔憂,一些學者們擔心如此的“全民能動”會發(fā)展成為“司法盲動”或“亂動”,有些學者甚至還提出了尖銳的批評。“能動司法”是像其支持者所鼓吹的那樣精妙,還是如其批評者所批判的那樣不堪呢?要準確地評判這一點,非得弄清楚人們所說的“能動司法”是什么不可!

一、概念

雖然“能動司法”“司法能動”乃至“司法能動主義”這些概念以及以之為基礎的司法哲學在西方已有很長的歷史,但這些概念在我國的密集出現(xiàn)是近幾年的事情。

最高人民法院院長王勝俊是“能動司法”這一理論的積極倡導者,在某種程度上說,正是由于他的推動,這一概念才成為人們熱議的對象,并受到理論研究者與實踐工作者們的重視。王勝俊認為,能動司法就是要發(fā)揮司法的主觀能動性,積極主動地為黨和國家工作大局服務,為經(jīng)濟社會發(fā)展服務。

當代中國法院系統(tǒng)倡導和踐行的能動司法, 是指司法主體為實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一, 積極行使司法權(quán), 主動采取多種手段解決法律糾紛的一系列司法活動的總稱。能動司法具有主體、內(nèi)容和客體三要素。法院及代表其行使權(quán)力的法官是能動司法的主體, 能動立法、積極司法、主動司法和有效司法則構(gòu)成能動司法的內(nèi)容。能動司法的客體是指能動司法適用的案件范圍, 主要包括疑難案件、社會廣泛關注案件和普通案件。

（二）特征

1、能動性

第一、由法律規(guī)范的特點決定的。無論法律規(guī)定如何細密,也不可能涵括社會生活的所有方面,特別是無法預知未來的所有可能情形,因此,在實踐中總會出現(xiàn)法律未規(guī)定的情形。第二,這是由司法過程的性質(zhì)決定的。司法過程無非是一個法律推理或法律論證過程,在這一過程的每一個環(huán)節(jié)中,法官都需要發(fā)揮自己的主觀能動性。第三,這是由司法主體的特性決定的。每一個司法主體都是生活在一定社會中的人,都具有自己的價值判斷。

2、服務性

我認為,那應是司法的題中應有之義。因為在任何社會里,司法的目的都是為了維護一定社會的穩(wěn)定、服務于某一社會的經(jīng)濟發(fā)展、保障社會的和諧。也就是說,在任何社會里,司法都具有服務性功能,而不惟社會主義司法或我國的司法才如此。

3、“主動性”

主動司法是指法院及其法官在行使職權(quán)時, 在奉行審判職能被動性的前提下, 充分發(fā)揮主觀能動性, 不將解決糾紛的場域局限于法庭, 而是主動地走向社會, 促進糾紛的解決, 引導秩序構(gòu)建。具體而言, 就是法官代表法院, 走出法庭, 走向社會, 服務人民, 服務社會, 在更廣闊的領域彰顯公平和正義。

二、國外現(xiàn)狀

（一）美國司法能動主義

“司法能動主義，司法審查階段，90％的案件被調(diào)解解決。

（二）國內(nèi)現(xiàn)狀

1、積極倡導能動司法。最高人民法院院長王勝俊站在全局高度, 多次要求在法院系統(tǒng)踐行能動司法。他強調(diào): 能動司法是新形勢下人民法院服務經(jīng)濟社會發(fā)展大局的必然選擇。最高人民法院常務副院長沈德詠用發(fā)展的眼光闡釋能動司法, 他指出: 人民法院應對金融危機的行動, 也是能動司法的生動實踐。司法能動作用的加強, 是當代司法的重要發(fā)展趨勢。最高人民法院副院長江必新強調(diào)能動司法的人民性和時代性。他認為, 堅持能動司法是我國司法的社會主義性質(zhì)和我國所處的特殊歷史階段所決定的, 是時代對司法的新要求、人民對司法的新期待, 是司法權(quán)的本質(zhì)屬性以及司法權(quán)運作規(guī)律所決定的。堅持能動司法既意義重大、前途光明, 又大有作為、使命光榮。最高人民法院副院長奚曉明充分認識到能動司法的社會性, 指出法院在處理經(jīng)濟糾紛等案件時運用能動司法, 有效地化解了矛盾, 對維護社會穩(wěn)定起到了重要促進作用, 落實了司法為民原則。地方各級人民法院積極倡導能動司法, 法院領導及廣大法官紛紛就能動司法的積極作用發(fā)表講話或文章。例如, 江蘇省高級人民法院院長公丕祥就曾撰文強調(diào)

2、普遍踐行能動司法。各級人民法院特別是中級和基層人民法院在司法一線, 以司法為民為宗旨, 有效踐行能動司法。例如, 江蘇省各級人民法院堅持能動司法, 服務大局, 為“保增長保民生保穩(wěn)定”提供了有力的司法保障；山東省棗莊市薛城區(qū)人民法院牢固樹立“三個至上”的指導思想, 堅持“為大局服務、為人民司法”的工作主題, 堅持能動司法。陜西省隴縣人民法院“能動司法八四模式”及其倡導的“一村一法官”工作機制。總之, 能動司法在全國各級人民法院已蔚然成風。

三、原因分析

（一）中國本土文化

這是因為中國的文化傳統(tǒng)和國情。重人際、和為貴是中國文化的傳統(tǒng),有人稱中國的傳統(tǒng)文化是 “和合文化”。在以和為貴的傳統(tǒng)文化影響下,我們的糾紛解決也形成了注重調(diào)解的中國特色。通過調(diào)解實現(xiàn)既解決糾紛,又維持人際關系的雙重目的。鄉(xiāng)土經(jīng)濟，熟人社會。

（二）實用主義工具

這是一種實用主義司法哲學。王勝俊在《致“人民法院能動司法論壇”的信》中就透露了這一點:“去年以來,各級人民法院堅持‘三個至上’工作指導思想和‘為大局服務,為人民司法’工作主題,緊緊圍繞‘保增長、保民生、保穩(wěn)定’,充分發(fā)揮能動司法的作用,認真履行審判職責,為有效應對國際金融危機做出了積極貢獻。”。

（三）中國轉(zhuǎn)型期構(gòu)建和諧社會的需求

我國當前處于社會轉(zhuǎn)型時期,由于社會利益格局調(diào)整,社會矛盾較為突出。同時,由于社會規(guī)制方式不完善、規(guī)制能力不足,糾紛的發(fā)生具有廣泛性。社會糾紛尤其是非常規(guī)的、群體性的糾紛的發(fā)生,呈普遍增長趨勢。如企業(yè)改制、農(nóng)村征地、城市拆遷、山林土地水利權(quán)益糾紛以及各種利益群體為實現(xiàn)利益訴求引起的糾紛等等,表現(xiàn)出發(fā)生數(shù)量大、參與人員多、行為比較激烈以及負面影響較為嚴重等特點,需要我們高度重視。

（四）中國法治資源與司法能力的有限性

人員緊張，司法效率。

四、個人觀點

第一,應當充分注意我國社會轉(zhuǎn)型的法治需求,通過解決糾紛的司法活動建立規(guī)則,促進法治。我國社會正在轉(zhuǎn)型,其中包括由鄉(xiāng)土經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌為現(xiàn)代經(jīng)濟與市場經(jīng)濟;由傳統(tǒng)的熟人社會、鄉(xiāng)土社會轉(zhuǎn)型為陌生的,主要靠規(guī)則來維系的現(xiàn)代社會。城市里的小區(qū),樓上、樓下甚至對面住了誰,甚至相處幾年都不清楚。社會日益陌生化,靠人情已經(jīng)不能維持社會的正常運轉(zhuǎn),只能靠規(guī)則,靠一種共同遵守的,具有可預期性的規(guī)則,來維持我們之間的相互交往,來實現(xiàn)商品的生產(chǎn)與交換并維系社會的生存與發(fā)展。社會由封閉變?yōu)殚_放,以及在經(jīng)濟、貿(mào)易及規(guī)則方面的全球一體化,更提升了對法治的需求。

第二,應當注意法院活動的獨立性,以司法權(quán)實現(xiàn)對行政權(quán)力的法律制約。不能擴大行政調(diào)解權(quán)力。

第三,應當注意司法程序的正當性,維系和發(fā)展這些年司法改革的成果。如果不能正確理解和適用調(diào)解手段,就會損害這些年司法改革尤其是審判方式改革的成果,使法院走回頭路,減弱法院審判行為的正當性。這些年的司法改革,應當說取得了相當?shù)某晒＠缭谒痉ɡ砟钌?無論是檢察機關還是法院,都初步確立了程序與實體并重,(在刑事司法中)打擊犯罪與保障人權(quán)并重的理念。

第四,應當注意區(qū)別情況,采用不同的應對方式

一是司法管轄區(qū)的區(qū)別。即城市與鄉(xiāng)村有所區(qū)別。就現(xiàn)實而言，判決一般更適用于陌生人之間的糾紛，而調(diào)解等方式更適用于熟人之間的糾紛。當代中國目前仍有大約50%以上的人口生活在農(nóng)村。農(nóng)村的人際關系不僅復雜，最重要的是這種人際關系在糾紛解決后往往還要繼續(xù)維系下去。在這樣的生活世界中，從國內(nèi)外的研究來看，調(diào)解一般說來都比判決更好。即使在一些小城鎮(zhèn)，在大城市的一些社區(qū)，在家庭中，甚至在商界，也存在這種值得保護的長期穩(wěn)定的熟人關系，同樣對調(diào)解有需求。

二是法院層級的區(qū)別。基層法院可以更多適用調(diào)解，事實也趨于如此，但高層級法院則應更多關注判決。省高院、最高法院的業(yè)務則應集中關注判決的案件，因為一個判決可能產(chǎn)生的確認規(guī)則的指導意義會非常重大，也就是社會收益很大。甚至在同一法院，對不同的法官也應允許不同。對于一位更擅長審判且效果良好的法官也許讓他更多判決就是好的，不僅社會效果好，也是對他的審判技能的充分發(fā)揮和有效利用，你要他達到一個他很難達到的調(diào)解比例，其實是浪費人才，浪費他的才能，就是資源使用不當;而對一位擅長調(diào)解的法官，即使沒有很高學歷，也予以尊重，也充分發(fā)揮他的能力。擅長調(diào)解的金桂蘭是好法官，但公正審理案件的刑庭法官也可以是優(yōu)秀法官，盡管后者只有判決。

三是案件類型的區(qū)別。從案件類型上講,強調(diào)調(diào)解,以及“大調(diào)解”機制的應用,更多地適用于普通的民事法律關系的調(diào)整,以及涉及群體性糾紛的案件,或因改革措施引出的、不太適合作簡單法律評價的案件。例如因某些行業(yè)提前下崗的職工起訴單位的案件等。而在其他訴訟領域,則應當比較慎重地使用調(diào)解或者注意使用的限度。一是在刑事訴訟中,目前雖然貫徹恢復性司法的理念,主張刑事和解,允許一部分案件進行刑事調(diào)解,但其只能限制于某些具備條件的輕微刑事案件,而不能擴大其適用范圍。

第二篇：朱蘇力：關于能動司法與大調(diào)解

朱蘇力：關于能動司法與大調(diào)解

一、引論

盡管需要進一步界定（特別是“能動司法”，我會在最后一節(jié)討論），我還是能理解目前法律界和司法界關于能動司法和大調(diào)解的基本含義，及其在當下中國的政治社會意義。

在當代中國語境中，所謂能動司法，大致是指，法官不應僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進程中的中國司法制度限制內(nèi)，法官可以并應充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復雜地糾紛和案件，努力做到“案結(jié)事了”，實現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一。{參見《能動司法是司法運行規(guī)律的本質(zhì)所在》，載《人民法院報》2009年9月1日；《人民法院要立足國情能動司法，走專業(yè)化與大眾化相結(jié)合道路》，載《人民法院報》2009年9月11日}

而所謂大調(diào)解大致是指人民調(diào)解、行政調(diào)解（協(xié)調(diào)）和司法調(diào)解的整合和聯(lián)動。“構(gòu)建人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解既充分發(fā)揮作用、又相互銜接配合的”大調(diào)解 “工作體系，使之覆蓋社區(qū)、村（組）和各級各部門、各行各業(yè)，及時把社會矛盾化解在基層和萌芽狀態(tài)。??在‘大調(diào)解’體系中，司法調(diào)解起主導作用。” {《四川發(fā)揮司法調(diào)解主導作用，推進“大調(diào)解”》，載《人民法院報》2009年7月28日}大調(diào)解是替代性糾紛解決方式（ADR），但不等同。大調(diào)解更注意綜合利用當代中國解決糾紛的各種制度資源，它也比ADR 或替代糾紛解決方式等說法樸實和簡短，容易為普通中國人理解。此外，在大調(diào)解中，法院和法官始終以司法身份出現(xiàn)，于其中扮演核心角色，積極主動解決糾紛，因此不僅與傳統(tǒng)的調(diào)解不同，甚至與外國法官以非司法身份展開的調(diào)解也有重大區(qū)別。{關于替代糾紛解決方式的一般介紹，參見范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學出版社2007年11月版；以及Stephen b.Goldber，et al.，Dispute Resolution：Negotiation，Mediation，and Other Processes，Aspen，2003}但關于替代糾紛解決方式，世界各國并沒有、也不大可能有、甚至不應當有統(tǒng)一模式；而調(diào)解是寫入了中國的民事訴訟法的，《中華人民共和國民事訴訟法》第8章。已經(jīng)是當代中國司法制度的必要程序和重要構(gòu)成部分。

問題是，為什么在中國司法改革啟動10年并取得不少進步之后，這個改革一般以最高人民法院1999年發(fā)布“人民法院五年改革綱要”{《中華人民共和國最高人民法院公報》，1999年6期}為起點；但我認為，司法改革的真正起點是1991年民事訴訟法的修改，確定了“誰主張，誰舉證”的原則，這一原則的確定具有根本性的制度意義。中國司法制度日益正式化、程序化，法官日益職業(yè)化、專業(yè)化，為什么要關注和研究能動司法和大調(diào)解？這個問題，僅僅站在法學理論和法律職業(yè)圈內(nèi)，看不清楚，也很難理解。“功夫在詩外”。它既針對了中國社會的某些問題，也針對了只有從社會角度才能看出的司法的某些問題。就前者而言，它針對的是近年來中國社會糾紛劇增、涉法和涉訴上訪人數(shù)上升以及案件執(zhí)行難等社會現(xiàn)象。“{中央政法委有關負責人就《中央政法委員會關于進一步加強和改進涉法涉訴信訪工作的意見》答記者問：以維護群眾合法權(quán)益為根本出發(fā)點”，載《人民日報》2009年8月19日}這種現(xiàn)象容易讓人感覺司法未能充分實現(xiàn)社會對它的期待，也沒實現(xiàn)司法改革曾經(jīng)對社會的允諾。執(zhí)政黨要求法院積極運用各種糾紛解決方法來實現(xiàn)司法的政治和社會職能，因此有了近年來強調(diào)的“社會主義法治理念”社會主義法治理念的基本內(nèi)涵為“依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導”五個方面。和“三個至上”。2007年12月，胡錦濤總書記在全國政法工作會議代表和全國大法官、大檢察官座談會上指出，要“始終堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上，切實承擔起帶領廣大法官、檢察官和其他工作人員保障科學發(fā)展、促進社會和諧的歷史使命和政治責任，為建設公正高效權(quán)威的社會主義司法制度而不懈努力。”就司法制度的改革而言，自1990年代以來，中國司法改革的基本導向是職業(yè)化和專業(yè)化，突出審判和審判方式改革，強調(diào)法官消極和中立，律師扮演積極角色，取得了重大進展，但也留下了許多不能不面對的問題——這種司法模式在許多地方，特別是農(nóng)村基層社會，缺乏適用性和有效性{參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社 2000年版}.在宏觀層面需要適度調(diào)整。有鑒于此，從宏觀層面看，我認為能動司法和大調(diào)解的實驗和推廣是必要的，有積極意義。若放在中國的經(jīng)濟社會發(fā)展的整個過程中看，這其實既是中國司法改革的延伸，也是司法改革的調(diào)整。盡管對習慣了改革后的司法制度和習慣了西方經(jīng)典司法觀念的一些法官和法學人來說，能動司法，注重司法調(diào)解和大調(diào)解，不大習慣，甚至會心存疑惑。

有疑惑是有道理的。不僅因為任何調(diào)整改革總會改變現(xiàn)有的利益格局（沒有貶義，相反我認為應予以足夠的尊重），而且因為，在中國，任何調(diào)整都有“刮風”或 “一面倒”的可能，如果分寸不當，善良的追求也完全可能引發(fā)另外一些問題。任何制度的有效性都有邊界，都不可能是包治百病，能動司法和大調(diào)解同樣如此，未必能取得顯著效果、充分滿足社會的期待。這就意味著，我們必須從一開始就充分估計這一在我看來正確的司法制度調(diào)整中的困難，可能出現(xiàn)的問題，甚在某些情況下的不可行；要把好事做好，不僅需要方向，而且需要具體扎實的措施，注意從整體上注意把握這兩項措施的分寸；還要預估可能的成本和收益，并適度加大投入。努力于依法中達到辦事和治國的目標。因此，未雨綢繆是必要的。

二、期待的限定

首先需要限定的是期待。這兩項措施，即使獲得了實效，我認為，也不大可能減少社會的訴訟需求，會降低但不可能大幅度降低涉法上訪的數(shù)量，其效果更可能是減緩訴訟需求的增加和涉法上訪的數(shù)量。在這個意義上，這兩項措施很可能是一種對于社會非常必要卻看不出顯著政績的制度調(diào)整措施。換言之，實際結(jié)果只會是邊際的變動。

因為推動中國的訴訟量增加和涉法上訪數(shù)量增加的主要變量是中國社會的變遷。經(jīng)濟發(fā)展，人員流動，社會的陌生化，這本身必然導致各種糾紛增加，而與之前社會相適應的傳統(tǒng)的糾紛防范和解決機制必然部分失效，由此導致人們更多訴諸司法或其他權(quán)威機構(gòu)來解決糾紛。這是大勢所趨，盡管聽上去不舒服，卻是社會發(fā)展的正常現(xiàn)象。{關于這方面的分析和論述是大量的。參見涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版}

如果沒有其他因素的影響，在社會的各種制度調(diào)整回應后，這種需求經(jīng)過一段時間就會大致穩(wěn)定下來。事實上，相關統(tǒng)計數(shù)字就反映了這種司法需求在2004年之后下降了，{《中國法律年鑒》，中國法律年鑒社，1985-2008年}但由于2007年在未同相關機構(gòu)溝通和聽取意見的情況下國務院相關機構(gòu)突然大幅降低了訴訟收費{《訴訟費交納辦法》，國務院令第481號，2006年12月19日頒布，2007年4月1日實施}.2008年全國人大頒布實施了《勞動合同法》，{《中華人民共和國勞動合同法》，2007年6月29日10屆人大常務委員會28次會議通過，2008年1月1日實施}.兩個法律都大大降低了糾紛當事人的訴訟成本，引發(fā)2008年以來全國各地法院的訴訟量急劇上升。這表明社會司法需求增長并不完全由司法變量決定，而是有其他非司法的社會、政治因素的介入。人們在考察這些問題時，自然不能局限于司法，但人們，甚至包括法界人士，還是很容易或出于某種利益簡單地將至僅僅視為司法問題。

涉訴上訪數(shù)量增加的因素也是多重的。其中肯定有司法不公的問題，包括腐敗和地方保護主義等，需要認真解決。但更多的問題同樣可能來自司法之外的社會因素，如立法的不夠完善或遲滯，導致了社會的法律道德共識與嚴格依法審判結(jié)果之間有沖突甚至相違背，例如許霆案。{參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期}但從社會角度來看，影響訴訟和涉訴上訪數(shù)量增加的最可能是當代中國經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型中的失業(yè)和隱形失業(yè)，這使得上訪者的機會增加，而與此同時，經(jīng)濟社會發(fā)展后交通便利了，也使上訪的各種成本都降低了。雖然還沒有專門的細致的統(tǒng)計學研究。但各種證據(jù)表明，來自浙江、廣東、江蘇、山東等沿海經(jīng)濟繁榮、輸入勞動力的省份的涉法上訪，無論就絕對數(shù)量還是人口比例，都明顯低于中西部的輸出勞動力的省份；但中西部的交通不便利、經(jīng)濟發(fā)展更弱的地區(qū)涉法上訴的數(shù)量也較少。

同時司法自身也摘不干凈。最主要的因素有，第一，抗辯制顯然更多適應城市工商社會的生活條件和法律條件，不大適合目前中國廣大農(nóng)村和基層社會的條件。第二，不適度的強調(diào)程序正義的司法實踐與更關注實體正義的民眾的司法期待之間有較大差距，或當年司法改革時的承諾太大太高，導致糾紛當事人或是不理解司法提供正義的能力有限，或感到失望。第三，調(diào)解的缺乏或因為社會關系陌生化的部分失效使更多糾紛，其中大量是司法根本無法圓滿解決的糾紛，涌入司法程序。第四，司法的法條主義造成某些判決不合情理，基于對司法的迷信而出現(xiàn)的某些司法擴張導致司法主動介入了一些司法根本沒有能力解決的事件。第五，法律職業(yè)化和專業(yè)化以來進入法院的法官總體說來更擅長審判，相對缺乏調(diào)解和“案結(jié)事了”的技能，而比較擅長調(diào)解化解糾紛的法官如今基本進入了退休年齡段，甚至數(shù)年前就因司法的職業(yè)化而要求提前退崗。第六，法學教育和律師群體還不夠成熟，唯心主義（理想主義），意識形態(tài)化，導致了缺乏務實的態(tài)度，對司法和司法所處理的問題缺乏政治經(jīng)濟視角的理解。

這肯定不是全部因素。但我不追求完全，我只試圖通過初步梳理來展示能動司法和大調(diào)解可能解決哪些問題。如果我梳理的這些因素不全錯，那么，目前中國司法面臨的許多問題就不是司法獨自可以解決的。根本的改善還需要社會經(jīng)濟的進一步改革發(fā)展，“發(fā)展是硬道理”，發(fā)展并不是錢的問題，而是改變社會的方方面面。但與此同時，也需要執(zhí)政黨和政府的綜合協(xié)調(diào)逐步解決甚至是控制。

也鑒于此，作為建立“和諧社會”的綜合努力的一部分，執(zhí)政黨對中國司法提出了要求，要求司法機關以各種努力為實現(xiàn)這一目標追求做出貢獻。必須并且只有放在這個大局中才能理解中國目前各地的司法改革和制度完善，包括能動司法和大調(diào)解，它只是司法的一項工作，同時從屬于中國整個社會發(fā)展和政治全局。

理解了這一點，就意味著，盡管要尊重司法自身的特點和要求，但僅僅強調(diào)司法自身的便利或難處，或搬用西方司法經(jīng)驗作為支持論證，都是不夠的。中國的司法必須回應中國的問題，當代中國的司法必須有效回應當代中國的問題，即使司法有難處，即使以前缺乏經(jīng)驗。任何國家的司法都必須分擔一定的治理國家和社會的政治責任，這是無法逃避和放棄的。

三、可能的效果

盡管會有許多難處，但通過調(diào)整和完善，司法表現(xiàn)可能會有所改善，并對中國的經(jīng)濟社會發(fā)展有所貢獻。也正是基于此，盡管沒有進行細致的成本收益分析，我認為能動司法和大調(diào)解是值得的，哪怕它并不符合西方對司法的“經(jīng)典”定義。

但調(diào)解的好處并非它一定是比判決更好、更有效的解決糾紛的方式。無論是哪種調(diào)解，其功用都在于為糾紛當事人提供了判決之外的其他選項，增加了他的比較和選擇各種解決糾紛方式的機會，因此實際上增加了他的“自由”，可以降低他和社會解決糾紛的費用。從社會后果來看，這會促使他理智、比較收益。對于司法機關來說，也可以從民眾的大量選擇中獲得一些相關信息，改革和完善相應的制度。因此可以說，判決和調(diào)解之間有一種長期的制度互補又相互競爭的關系。

就現(xiàn)實而言，判決一般更適用于陌生人之間的糾紛，而調(diào)解等方式更適用于熟人之間的糾紛。當代中國目前仍有大約50%以上的人口生活在農(nóng)村。根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《中華人民共和國2008年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，截至2008年末，中國城鎮(zhèn)人口已達6.07億人，城鎮(zhèn)化率為45.7%.加上實際長期在城市工作生活居住的農(nóng)村人口，許多人口學者估計中國的城鄉(xiāng)人口大致是各占50%.農(nóng)村的人際關系不僅復雜，最重要的是這種人際關系在糾紛解決后往往還要繼續(xù)維系下去。{蘇力：《秋菊的困惑與山杠爺?shù)谋瘎　罚d《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版；Robert C.Ellickson，Order without Law ：How NeighborsSettle Disputes，Harvard University Press，1990}在這樣的生活世界中，從國內(nèi)外的研究來看，調(diào)解一般說來都比判決更好。即使在一些小城鎮(zhèn)，在大城市的一些社區(qū)，在家庭中，甚至在商界，也存在這種值得保護的長期穩(wěn)定的熟人關系，同樣對調(diào)解有需求。{蘇力：《家族的地理構(gòu)成》，載《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年版}因此，在當代中國社會中，針對目前司法界的現(xiàn)狀，適度加強調(diào)解，將之擴展到行政糾紛，使各種調(diào)解聯(lián)動，并非只是執(zhí)政黨和司法者在政治意識形態(tài)主導下的主觀愿望和追求，而必須理解為是在制度層面回應社會相當一部分民眾的公共選擇。在這些地方、社區(qū)或行當，調(diào)解是比判決更公正有效的糾紛解決方式，也是相對便宜的糾紛解決方式；使用判決，從社會角度甚至從司法的角度來看，都可能得不償失。

在中國的某些社區(qū)或針對特定類型的糾紛，能動司法同樣可能比消極的當事人主義的司法更為有效，其結(jié)果從社會的道德共識而不是法條主義的視角看也更為公平。從市場模型來看，當事人主義對于司法機關和法官是更有效率的（法院的財政和法官的工作負擔都比職權(quán)主義模式下的法院和法官更輕），對于某些當事人也可能更有效率（他們有足夠的資金雇到更好的律師，并從中獲得更大利益），但由于在中國廣大的基層社會和農(nóng)村社會，那里沒有或幾乎沒有律師，而大量當事人沒有支付律師代理的能力之際，某些當事人或某些類別的人就更容易在消極被動的司法中受傷或受損。設想一位40多歲的農(nóng)村婦女，在同她的進城打工小有斬獲的丈夫的離婚案中，如果法官訴諸抗辯制，前者就往往會在財產(chǎn)分配上受傷。在這樣的案件中，唯一可能代表國家針對案情在此案中維護這位被離異婦女利益的，就剩下主持離婚訴訟的法官。在這種情況下，能動的甚至中性意義上有所“偏頗”的裁判或?qū)徟屑寄苓m用（例如，拖延——直到該男子愿意分割更多隱藏的財產(chǎn)），反倒更符合我們這個社會的道德和法律共識，盡管從字面上看這顯然違反了法官中立原則。必須看到，在當代中國，這類情況還并不少見，因此能動司法或職權(quán)主義司法，在一定的司法層級，有其繼續(xù)存在的某些必要和可能。針對這種狀況，司法制度做出調(diào)整會有較多社會收益，盡管這會加重法院的和法官的各類成本——法院支付更多的人力、財力和時間以及法官個人支付更多的努力。

但上面的簡短分析只是論證了“各莊的地道都有許多高招”。能動司法和坐堂司法，調(diào)解和判決，只是相對于不同的糾紛解決語境，各有所長。因此，問題不是要用某種制度完全取代另一種制度，而是要不同的制度互補，針對不同的問題和地方，充分發(fā)揮不同制度相對于其解決的問題的優(yōu)點。這意味著由此獲得的司法改善一定是邊際的。就目前而言，它會提高能動司法和大調(diào)解的性價比，也會改善坐堂辦案和判決的性價比。

四、審判與調(diào)解的平衡

如果上面的分析成立，那么即使在目前強調(diào)能動司法和大調(diào)解的形勢下，也仍然要注意保持能動與消極、判決和調(diào)解的平衡。要“兩手抓”，“兩手都要硬”，要注意防止一種傾向壓倒了或掩蓋了另一種傾向。

之所以提這個問題，因為我近來聽到有些地方法院甚至要求法官做到“零判決”。這是非常危險的傾向，不僅做不到，而且也有損能動司法和大調(diào)解，并且不利于司法改革成功經(jīng)驗的累積。追求“零判決”還一定不利于法官某些司法專業(yè)技能的發(fā)展和培養(yǎng)，不利于鼓勵法官鉆研法律知識和技能，不利于調(diào)動某些法官的積極性，不利于充分發(fā)揮不同法官各自擅長的司法（包括審判和調(diào)解）知識和技能，不利于培養(yǎng)優(yōu)秀的審判法官。這種追求弄不好就是折騰司法，折騰法官，而不是司法制度的自我完善。

必須注意，就總體而言，審判工作會是、仍然是并將始終是法院的重要工作，對于中高級法院來說，甚至是其最重要和最主要的工作，必須始終予以高度重視。即使許多糾紛可以通過調(diào)解或替代方式解決，即使大多數(shù)糾紛都可以通過大調(diào)解或其他方式解決，也不可能所有糾紛都以調(diào)解來解決；哪怕是都能通過調(diào)解解決，但也不能誤以為調(diào)解的結(jié)果一定都比審判更好，更有效。世界上從來沒有萬能的工具或知識或制度，所有的知識、工具和制度都只有在對癥下藥的基礎上才真正有用和有效。不管好聽不好聽，生活中有些問題若判決解決不了，調(diào)解也同樣解決不了，是熬過去的。想想有些50歲左右的夫妻，一個有了外心，一個不愿離，你調(diào)解、判決也可以解決，但也有不少這類問題是熬過去的。熬個3年5年，或是其間出了件什么事，就可能“夕陽紅”了。你不能說這個結(jié)果就一定不好，只有調(diào)解或判決就好。美國著名法官波斯納甚至說過，有時司法就是要求法官“對付過去”。［波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第243頁}我知道這話聽著不舒服，政治不正確，但真實世界不照顧我們的感覺。重要的是以當事人可接受的方式解決問題，并不是以某種我們認為好的方式解決問題。而必須記住，有時，公正就不允許司法求著當事人，而必須宣示國家或立法者的意志。

“零判決”不可欲的另一個問題是，審判和調(diào)解解決問題所需要、所依賴的社會條件是不同的，帶來的社會收益也不同。前面說過，調(diào)解一般則在熟人之間、在有長期穩(wěn)定關系并希望保持這種關系的人們之間更為有效，更多適用于農(nóng)村、小城鎮(zhèn)、家庭；而審判一般對解決陌生人之間的問題，確認規(guī)則更為有效，因此更多適用于城市社會、工商業(yè)社會。而隨著中國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，城市化的發(fā)展，城市人口的逐年增加，可以預料，就全國而言，判決比例適度增加、調(diào)解比例適度下降就并非是一種不正常現(xiàn)象，其實是中國社會和司法發(fā)展的一種基本趨勢。由此還可以預料，調(diào)解在某些人之間在某些糾紛中不會有效，即使過去有效，現(xiàn)在或?qū)硪膊灰欢ɡ^續(xù)有效。我們對調(diào)解的可適用性、適用的普遍程度要有一個冷靜的估計。“能調(diào)則調(diào)，當判則判”可能還是一個基本原則。如果在該判決的案件中強行調(diào)解，甚至在知道調(diào)解毫無結(jié)果的案件中還一定要調(diào)解，就是浪費時間人力財力，就是不務實，同樣是教條主義，同樣不會令當事人滿意，同樣會降低當事人對司法的滿意度，同樣不利于司法的公信力和權(quán)威，而成為“作秀”。不應當假定當事人對調(diào)解和判決有什么特別的文化偏好，他們的關注永遠都是要解決問題。因此一定要反對所謂的“零判決”這種政績工程。

值得注意的另一個平衡是，各層級法院或不同地區(qū)的法院的審、調(diào)平衡。基層法院可以更多適用調(diào)解，事實也趨于如此，許多有關基層法院的研究和報道都證實了這一點。{《這里弘揚‘馬錫五’——慶陽市兩級法院訴訟調(diào)解工作實地調(diào)查》，載《人民法院報》2009年7月8日；又如有關陜西隴縣的《能動司法模式》，載《人民法院報》2009年4月16日、17日、18日、20日的連續(xù)報道}但高層級法院則應更多關注判決。省高院、最高法院的業(yè)務則應集中關注判決的案件，因為一個判決可能產(chǎn)生的確認規(guī)則的指導意義會非常重大，也就是社會收益很大。想想人謂的“瀘州二奶繼承案”。請看，四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院民事決書（2001）納溪民初字第561號；瀘州市中級法院民事判決書，（2001）瀘民一終字第621號。如果調(diào)解，此案肯定也能解決，但失去了此案判決對于全社會和對于司法制度的意義，受益的僅僅是該案的當事人。{恰恰是瀘州兩級法院的堅定判決，哪怕法學界對其法理細節(jié)小有爭議，例如，何兵：《冥河對岸怨屈的目光——析“二奶”繼承案》，載《法制日報》2002年4月7日；蕭瀚：《被架空的繼承法——張學英訴蔣倫芳繼承案的程序與實體評述》，載《私法》，卷 1輯2，北京大學出版社2002年版；金錦萍：《當贈與（遺贈）遭遇婚外同居的時候：公序良俗與制度協(xié)調(diào)》，載《北大法律評論》卷6輯1，法律出版社，2005年版；鄭永流：《道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中國法學》2008年第4期；范愉：《瀘州遺贈案評析：一個法社會學的分析》，載《判解研究》（第2輯），人民法院出版社2002年版；以及，何海波：《何以合法？對“二奶繼承案”的追問》，載《中外法學》2009年第3期}獲得了民眾的廣泛支持，并且更重要的是，從司法角度看，此案判決體現(xiàn)的基本原則和方向向全社會發(fā)出了一個關于家庭財產(chǎn)關系和制度的強有力信號，為各地法院今后對類似案件的類似處理提供了正當性和指導，便利了類似案件的解決，因此具有普遍的指導意義。它基于、確認和支持了我們社會的基本道德共識，同時也借此凝聚了這個社會目前的法律共識和道德共識。

對不同地區(qū)的法院也要考慮不同的審、調(diào)平衡。同是縣級法院，也許昌都地區(qū)的法院就可以更多調(diào)解，而成都郊區(qū)的調(diào)解就可以少一些。甚至在同一法院，對不同的法官也應允許不同。對于一位更擅長審判且效果良好的法官也許讓他更多判決就是好的，不僅社會效果好，也是對他的審判技能的充分發(fā)揮和有效利用，你要他達到一個他很難達到的調(diào)解比例，其實是浪費人才，浪費他的才能，就是資源使用不當；而對一位擅長調(diào)解的法官，即使沒有很高學歷，也予以尊重，也充分發(fā)揮他的能力。擅長調(diào)解的金桂蘭是好法官{關于金桂蘭法官的事跡和經(jīng)驗，參見《基層法官的好榜樣——法官金桂蘭》，載《人民日報》2005年11月2日}.但公正審理案件的刑庭法官也可以是優(yōu)秀法官，盡管后者只有判決。

據(jù)此，我反對對各級法院、各地區(qū)的法官和同一法院或同一審判庭的不同法官的審調(diào)比做出統(tǒng)一的硬性比例，并以此為標準展開評比。這不利于提高效率，不利于專業(yè)和職能分工，容易引發(fā)法官的反感，更容易引發(fā)造假，說到底不利于司法制度的改革和完善。不應當用硬性指標，而要注意用制度激勵來促使法官解決實際問題。

五、能動司法和調(diào)解的法官

注意糾紛的以及當事人之間關系的性質(zhì)只是調(diào)解成功的必要條件，但不是充分條件，只是必要條件。和審判一樣，調(diào)解也需要專門的知識和技能，并且這些知識和技能必須附著于作為調(diào)解者的法官。培養(yǎng)人才的問題變得顯著起來了。

個人因素在調(diào)解和能動司法中甚至更為重要。因為，司法和調(diào)解從來都不只是知識和技能問題。當上述條件都基本具備之際，至少有時，調(diào)解能否成功，很重要的甚至最重要的就取決于調(diào)解者本人是否具有某些特質(zhì)。這些特質(zhì)可能包括，調(diào)解者（法官）本人的年齡、性別、耐心、氣質(zhì)、社會經(jīng)歷、道德權(quán)威（公正性）、體察社情和當事人的心思、熟悉方言（當事人若是講方言者）、語言生動富有感染力、善于發(fā)現(xiàn)隱藏的利益、會算賬（替當事人算賬）、善于提出各種安排，以及在不違反社會基本公正和情理的前提下適度的“不依法辦事”等等。某些調(diào)解者（法官）更容易獲得當事人的信任，因此調(diào)解就更可能成功。如果這種情況確實成立，那么就可以看出，挑選和培養(yǎng)有這類素質(zhì)的法官就非常重要。挑選和培養(yǎng)也就不僅僅是了解審判和調(diào)解的知識和技能，而是注意選拔求真務實、善解人意、頭腦靈活、善于解決問題的人擔任特別是基層的法官。如果沒有這樣特質(zhì)或具備這種潛質(zhì)的法官，僅僅是一般地強調(diào)、重視甚至是支持調(diào)解也不一定能有實質(zhì)性改善。

可以從馬錫五身上看到這一點。{張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版}許多人在贊揚馬錫五審判方式之際，都更多強調(diào)馬錫五的為人民服務精神，{《看“蒼天”，憶馬老，暢談人民法官為人民》，載《人民法院報》2009年8月19日}這當然重要并且是首要的，但馬錫五本人的其他諸多重要特質(zhì)在這類敘事中被有意無意忽略了。馬錫五的年齡、資歷、本地人、隴東地區(qū)專員的身份等，這些特點都有利于強化他的政治、道德和法律權(quán)威，使得樸實的陜北民眾樂意接受他的調(diào)解。我在其他地方分析過的當代優(yōu)秀法官金桂蘭同樣展示這樣的特點。{蘇力：《透視中國農(nóng)村的司法需求》，載《制度是如何形成的》（增訂版），北京大學出版社2007年版}許多同樣的調(diào)解和調(diào)解方案，由一位年輕法官提出，就可能無法讓當事人接受，但如果是一位年長的法官就更可能接受了，或是胡錦濤或溫家寶來，也許不用多做調(diào)解，只要說一句，大致是“雙方都謙讓一點，要搞和諧社會嗎”，可能就可以達成協(xié)議了。這就表明，調(diào)解有、卻不完全是技術(shù)或知識問題，還取決于調(diào)解者的身份、地位和權(quán)威。

其實審判也是如此，盡管人們無意地忽視，而法界為了凸顯司法的知識和專業(yè)性有意地掩藏這一點。想想“法官老的好，律師少的俏”這句西方的俗話！如今各地法院的許多判決之所以引發(fā)申訴和上訪，部分原因就是因為法官和法院的權(quán)威性不夠。我相信許多法官對此都深有體會。如果看到這一點，并理解這一點，那么在司法中，要注意培養(yǎng)和挑選具有這種素質(zhì)和潛力的法官。也正因為這一點，我才一直堅持認為司法改革僅僅強調(diào)法官的知識化專業(yè)化是不夠的，認為在基層法院，特別是派出法庭沒有法學院畢業(yè)生的情況下，軍轉(zhuǎn)干部出任基層法官，其實是一個不錯的替代，至少從解決糾紛上看，可能比年輕的法學院畢業(yè)生更有效。{蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，特別是第10章}目前的問題是，如今“三門”法官數(shù)量日益增多，他們更擅長審判和適用法律，而當年的一大批法律專業(yè)知識不足但較為擅長調(diào)解的法官如今已陸續(xù)退出甚至早早被迫退出了司法一線。為了提高法官的專業(yè)技術(shù)能力和學歷水平，在 1990年代后期，許多地方的法官都對低學歷的法官采取了“一刀切”的行政措施，要求他們提前退休和離崗。電影《馬背上的法庭》（2006年）中就曾尖銳地提出了這個問題。{參見蘇力：《崇山峻嶺中的中國法治》，載《清華法律評論》2008年第3期}法院荒疏了調(diào)解，不完全是法院思想重視不夠的問題，有人才篩選機制的問題，也有司法改革引發(fā)的有關調(diào)解知識技能傳承的斷裂。

六、激發(fā)律師調(diào)解

在商事案件（包括知識產(chǎn)權(quán)等案件）中能否適用調(diào)解呢？盡管這些案件更多是陌生人、城市的案件，從理論上看，似乎不可能，但從經(jīng)驗來看，也有可能。宋魚水審理知識產(chǎn)權(quán)案件，仍然有近70%調(diào)解結(jié)案，有時還能做到“勝敗皆服”。{關于宋魚水法官的事跡和經(jīng)驗，參見《公正的力量——記模范法官宋魚水》（上），載《人民日報》2005年1月13日；《和諧的分量——記模范法官宋魚水》（下），載《人民日報》2005年1月14日。另一位北京朝陽區(qū)的全國優(yōu)秀法官，審理商事案件，調(diào)解結(jié)案率也達到近70%.北京市朝陽區(qū)人民法院民二庭（審理商事案件）副庭長鐘蔚莉法官（她審理的案件調(diào)解撤訴率達到70%以上）。有關她的事跡和經(jīng)驗，參見《2005“中國法官十杰”先進事跡》，載《法制日報》2006年2月27日。國外的研究也有性質(zhì)類似的發(fā)現(xiàn)。可參看，Stewart Macaulay，“Non ?Contractual Relations in Business ：A Preliminary Study，”AmericanSociological Review，vol.28，1963，p.55；Peter Vincent-Jones，“Contractand Business Transactions ：A Socio-Legal Analysis，”Journal of Law andSociety vol.16，1989，p.166；以及H.Laurene Ross，Settled out of Court：The Social Process of Insurance Claims Adjustments，2d ed.Aldine，1980.}這些例子表明，在城市地區(qū)的某些類型的案件中，只要對雙方有利，不訴諸正式法律和司法，調(diào)解也是可能的，甚至比農(nóng)村更有可能，最主要原因是商業(yè)糾紛的訴訟和調(diào)解的機會成本不同。只要從成本上看，調(diào)解比判決更低，那么當事人就會追求，因此也值得追求。

因為從當事人的角度來看，審判不僅要付律師費，還有相應的機會成本，而只要審判的收益超出他/她的相關機會成本，真正明智的當事人和他的律師業(yè)就應當選擇調(diào)解結(jié)案。美國民事案件中有90%以上庭外解決就是一個證明。{“BeyondLitigation—an Interview with Robert Mnookin，”Stanford Lawyer，Spring?Summer 1989，p.5；轉(zhuǎn)引自，Mary Ann Glendon，A Nation Under Lawyers，How the Crisis in the Legal Profession is Transforming American Society，Harvard University Press，1994，p.224.}

但要想在這類案件中調(diào)解成功，律師應當扮演更重要的角色。但在目前中國，問題是受到法條主義理念的影響，由于其訓練和執(zhí)業(yè)習慣，特別是為種種貨幣和非貨幣利益驅(qū)動，有些律師往往沒有起到這種作用，甚至不利于法院調(diào)解。他們往往集中關注的是法律問題，程序問題，強調(diào)依法，太多想到“為法定權(quán)利而斗爭”，更多從法條上來看該不該打官司，而不是從對當事人最佳的層面來選擇訴訟還是調(diào)解。因此，律師有時成了不利于調(diào)解解決的因素。我認為從總體上來看律師應改變這種 “為權(quán)利而斗爭”的心態(tài)，而要在市場經(jīng)濟中和職業(yè)發(fā)展中逐漸學會懂得為當事人盤算和獲取最大的實在利益，學會妥協(xié)和雙贏，自己活讓別人也活。訴訟標的為 1000萬財產(chǎn)，如果訴訟拖上三年，即使獲全勝，當事人的利益的實際損失也許仍然大于雙方各讓一步，收回800萬及時投資。這不僅節(jié)省了三年時間和雙方的律師費用，而且資金周轉(zhuǎn)后的獲利會遠遠超過妥協(xié)的損失。這樣的看似“無原則妥協(xié)”其實是更有原則的，更符合商人的或有商業(yè)頭腦的當事人的實在利益。“和為貴”并不只是倫理價值，其中也確有經(jīng)濟價值。

要改變目前的律師職業(yè)文化，明智的法官可以利用其制度角色，河南省司法廳和省高級人民法院2009年9月1日聯(lián)合下發(fā)《關于充分發(fā)揮律師在訴訟調(diào)解工作中積極作用的意見》已采取了這一措施，{http://news.163.com/09/0902/09/5I6R6Q520001124J.html}教育和告知那些過于法條主義的或年輕好斗的律師，努力促使爭議雙方達成妥協(xié)但雙贏的協(xié)議。這個工作本來完全可以直接由法官來承擔，但鑒于目前中國的國情和商界情況，由律師啟發(fā)勸說自己的當事人可能更好一些，因為當事人可能更相信自己的律師而不是法官（甚至會懷疑法官）。

但目前有些律師可能不愿意庭外解決商業(yè)糾紛，主要原因之一這種做法導致按時收費的律師的收入降低——更多的法庭活動使律師有正當理由向客戶收費，對于那些業(yè)務量不足、知名度不高的年輕律師尤其如此。要解決這個問題，全國或各地律師主管部門和物價部門應當在律師收費制度上做出調(diào)整，允許在協(xié)商和調(diào)解解決的案件中改變收費方式，以此鼓勵律師形成協(xié)商妥協(xié)雙贏的職業(yè)文化。

如果中國律師中形成了這種基于利益精算的協(xié)商妥協(xié)雙贏的職業(yè)文化，律師界就有可能成為調(diào)解的重要力量，成為進入司法程序的案件過濾和篩選機制，會大大減少需要開庭審理的案件，減輕司法工作負擔，有利于促成司法職業(yè)的真正職業(yè)化，同時成為社會和諧的潤滑劑。中國目前的律師的這種作用很不夠。中國律師業(yè)的職業(yè)文化從整體來看，還很有一點好勇斗狠的“小公雞”的味道

七、依法調(diào)解？

“依法調(diào)解”是當代中國調(diào)解中的一個政治正確乃至無人質(zhì)疑的說法。{《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，第4條第1款。又請看，羅干：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話》，載《法制日報》2002年9月29日，曹建明：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話（摘要）》，以及段正坤：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話（摘要）》，載《法制日報》2002年9月29日}但如果仔細追究，這個說法在理論上有問題，從實踐上看則不可能成立，真照著做，一定會出問題。如果真的強調(diào)依法，為什么還要調(diào)解呢，你法官判決不就行了唄？在調(diào)解實踐中，成功的調(diào)解很少真正嚴格符合法律的相關規(guī)定，只是由于沒人追究是否嚴格依法了，因此我們就邏輯推定依法了。經(jīng)驗并非如此。我想任何一位有調(diào)解成功經(jīng)驗的法官都會贊同我的觀點。我也就曾分析過報紙報道的并作為金桂蘭法官的優(yōu)秀事跡的成功調(diào)解，其中有很多其實是“違法”的或政治不正確的。{蘇力：《司法的合成理論》，載《清華法律評論》2008年第3期}最突出的一點是，要調(diào)解成功，往往一定要“背靠背”的交往，而這就涉嫌違反法官不得私下接觸當事人的規(guī)則。

判決的核心是法院強加于人——想想法律的定義：國家以強制力保證實施的國家意志。而調(diào)解的核心其實是糾紛雙方以合約方式和平解決糾紛，只是有一個第三人于其中溝通，既是證人，也是溝通者，或是合約條款的設計者，在有些情況下，也有某種平衡談判協(xié)商能力的作用。在調(diào)解過程中，理論上是一切都可以協(xié)商，關鍵是雙方對各條款都基本能接受，哪怕不是非常滿意——那是不大可能實現(xiàn)的。這其實是契約自由和意思自治的法律原則在糾紛解決問題上的實踐延伸。因為，從理論上看，雙方都能接受的合約，那一定是在現(xiàn)實條件下對雙方都最有利的解決辦法，即使某些旁人看來不大公道的合約條款，如果爭議雙方都接受，那也一定總體上來說對雙方都有利，其中涉及到利益的交換，即我在這方面吃點虧，你在另一方面要讓一點。合約中的具體利害關系交換可能非常復雜，法官若嚴格依據(jù)法律規(guī)則來評判注定會發(fā)現(xiàn)其中有太多的“違法”之處，但當事人冷暖自知，是“周瑜打黃蓋”的問題，是“青菜蘿卜各人所好”的問題。調(diào)解相對于判決的好處就在于它充分發(fā)揮了契約的適用范圍，減少了活壓縮了國家制定法的強制性，或者說只要可以合約解決，就不使用國家強制力。因此，在可以調(diào)解了結(jié)糾紛的條件下，如果還強調(diào)依法，其實就是不想讓調(diào)解成功。這或許也是近30年來法院調(diào)解成功率逐年下降的因素之一，盡管不是最主要的因素，同時這還可能是法官不愿調(diào)解的因素之一，因為這種要求使得法官一定要支付更多的個人努力。

國外的調(diào)解經(jīng)驗也驗證和支持了這一分析。1999年主審微軟案件的聯(lián)邦地區(qū)法官就曾任命聯(lián)邦第7巡回區(qū)法院首席法官波斯納以“私人身份”作為此案的調(diào)解人。我曾分析過，如果是依法調(diào)解，那么該案主審法官自己就應有能力履行這項任務，無需任命另一位法官來調(diào)解，主審法官征召波斯納不是因為波斯納的法律知識比自己強，主審法官之所以強調(diào)波斯納以私人身份來調(diào)解，這就表明他不要求波斯納在調(diào)解中堅持法官的立場，不必須（盡管不排除）運用法律知識，而是要求他更多運用一些非法律的知識和技能。這意味著美國的司法過程和司法制度對其它知識保持了開放。{蘇力：《知識在法律中的力量》，載《法學》，2002年第12 期}

如果理解了這一點，那么要想促進調(diào)解的發(fā)展，就必須適度擺脫法條的約束，放松對調(diào)解的“依法”要求。第一，調(diào)解可以依法，但著眼點不是依法，而是調(diào)解成功。第二，從社會角度來看，背離了法律的調(diào)解不一定就不公正，相反可能豐富對法律的理解，創(chuàng)造新的法律。第三，在不關注是否依法的調(diào)解中，法律仍然在起作用——現(xiàn)行法律規(guī)定始終會成為調(diào)解雙方討價還價的籌碼。第四，調(diào)解中只要求作為調(diào)解者的法官不能從中謀利、有意偏袒一方，調(diào)解結(jié)果基本公道，距離中國社會的基本道德共識不能差距太大或過于遷就陳規(guī)陋習。

如果能夠基本認同上述分析，那么即使保留依法調(diào)解也只是一種修辭，提不提都不很重要了。調(diào)解和審判本身就意味著必須遵循基本的社會公正和社會規(guī)范，人們在提及審判是也并不總是提及依法審判。調(diào)解也完全可以如此，甚至必須如此。如果不放松這個依法的要求，調(diào)解就很難推動，法官會很多法條上的顧忌。除了前面說的見當事人的問題外，還有例如審限問題。調(diào)解一定耗時更多，要成功常常會超出審限，而這一依法的要求不放松，法官就兩邊為難。如果不宜立法明確規(guī)定審判的時限和調(diào)解的時限不同，那么也可以以某種方式允許各級院長有延長調(diào)解審限的權(quán)力。院長有這種權(quán)力至少目前看來不會引發(fā)什么大問題，因為由于制度的限制，現(xiàn)實中的法官和院長都希望盡快結(jié)案。

八、成本和激勵問題

放寬對依法的理解實際上是要降低法官調(diào)解——相對于判決——的某些成本。但僅僅降低這個成本可能還不夠，因為法官在能動司法和大調(diào)解中要支付的成本還不止這些，如果這些成本不能以某種方式進一步降低的話，那么就要考慮補償法官的額外支出。并且，這還進一步涉及到法院支付的成本。

注意，現(xiàn)在提倡能動司法和大調(diào)解最主要是因為它對社會和糾紛當事人有好處。這是社會的收益，但收獲者是糾紛的當事人，以及間接地是各地黨委和政府，而不是法官或法院。相反，由于天下沒有免費的午餐，法官和法院卻可能因這一制度調(diào)整支付額外的成本。如果不予以法院和法官適度補償，法院和法官就缺乏足夠的動力推進這項有社會收益的調(diào)整。僅僅是提倡和要求是不夠的。

在這個調(diào)整中，首先是法官會為調(diào)解付出更多。若強調(diào)調(diào)解并要獲得成功，法官肯定要比判決支付更多時間、精力，要搭上更多個人休閑時間，花費更多心力，設計更多的方案。這進而會增加法院的成本。如果調(diào)解比判決更費時間，那么單個法官處理的案件數(shù)量就一定會下降，但由于社會提交法院解決的案件數(shù)量至少在短期內(nèi)不會急劇下降，因此除非原來法院人力非常寬松（事實是，中國目前各地法院絕大部分都人力緊張，最突出的表現(xiàn)是法官大量加班），否則各法院的人力就馬上會進一步緊張。法院顯然必須增加人手，但人手增加，辦案數(shù)量卻不會增加，訴訟收費自然也不會增加，甚至因為審調(diào)比例的改變而顯著降低。《訴訟費用交納辦法》第 15條規(guī)定，“以調(diào)解方式結(jié)案或者當事人申請撤訴的，減半交納案件受理費。”由于目前中國絕大部分法院的大部甚至全部經(jīng)費都來自地方財政的訴訟收費返還，這就意味著至少整個法院系統(tǒng)的經(jīng)費比之前更為緊張，特別是基層法院的財政狀況。這使得法院系統(tǒng)整體說來缺乏動力推動能動司法和大調(diào)解。據(jù)此，我認為，目前法院和法官對能動司法和大調(diào)解的疑惑，有思想認識上的，但更多的是經(jīng)濟的（成本的和收益的）。

這些擔心必須引起各級政府的高度關注并予以切實解決。要保證能動司法和大調(diào)解獲得實質(zhì)收效，一定要使法官和法院有積極性，不能把這一調(diào)整的全部負擔都加在法院和法官身上。因此，原則上，一要降低法官的辦案數(shù)量，否則，繁忙的法官根本沒有能力真正貫徹這一調(diào)整。二要根據(jù)法官的工作量的實際增加而以某種方式增加法官的收入。如果法官為這一調(diào)整支付的額外勞動太多（例如加班），而收入（貨幣的和非貨幣的）不增，就可能導致至少是部分法官，特別是優(yōu)秀法官、擅長判決的法官改行，退出法官隊伍。這就會對中國的法官隊伍的長遠發(fā)展產(chǎn)生非常不利的影響。就法院來說，一些法院需要適當增加編制。在增加的人員編制中，至少在基層法院，可以更多利用目前國家在政法院校招錄培養(yǎng)體制改革試點單位實施的為基層政法機關定向培養(yǎng)的法律人才，2008年中央政法委員會、中央組織部、中央編辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、中國人民解放軍總參謀部《關于印發(fā)〈2008年政法院校招錄培養(yǎng)體制改革試點工作實施方案〉的通知》（政法〔2008〕28號）；2009年中央政法委員會、中央組織部、中央編辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、國家安全部、民政部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、國家公務員局、解放軍總參謀部、解放軍總政治部再次聯(lián)合發(fā)出《關于印發(fā)〈2009年政法干警招錄培養(yǎng)體制改革試點工作實施方案〉的通知》（政法〔2009〕21號）。兩個方案確定由政法院校定向為基層政法機關培養(yǎng)法律人才。定向生的學費由財政負擔，同時發(fā)給相應的生活補助費。在校學習期間，還專門為這些學生單獨組織司法考試。根據(jù)事先簽訂的協(xié)議，定向生合格畢業(yè)后到基層政法機關工作。因為這些人的經(jīng)歷、素質(zhì)和技能相對說來更符合大調(diào)解和能動司法的需要。{蘇力：《基層法院法官專業(yè)化問題——現(xiàn)狀、成因與出路》，載《比較法研究》2000年第3期}但我認為最重要的是，中央和各級政府一定要在財政上適度彌補在這一調(diào)整中法院的額外支出和財政損失。只有在這些具體措施的支持下，讓法官了解這種調(diào)整對于社會的整體意義，才可能促使法院和法官愿意推進能動司法和大調(diào)解。否則這一調(diào)整就會無功而返。

這算不上什么建議。一旦推開，各法院，特別是其中的基層法院，一定會遇到這類問題。我的分析其實已不是針對法學界，而是要提醒各級政府和相關領導，提醒高層級法院的領導，能動司法和大調(diào)解必定會引發(fā)的基層法院人力和財力緊張，呼吁他們?yōu)檫@一調(diào)整提供必要的投入。

也正因為上述分析，我才在本文一開始就判斷，盡管能動司法和大調(diào)解是法院系統(tǒng)的一次有方向意義的調(diào)整，但真正落實下來，其實際影響是邊際的，并且影響的程度和范圍在不同層級、不同地區(qū)的法院也不同。也據(jù)此，我認為總體上認為這只是中國司法制度的發(fā)展、微調(diào)和完善，是資源的一個重新配置，是為了追求司法綜合效率的一次資源重新配置。如果理解了這一點，那么在推進中，就更需要慎重和穩(wěn)妥。這說起來是帶有政治性的一項工作，推行起來卻更多是非常技術(shù)性的工作，要從成本收益上作出規(guī)劃和落實，而不是高唱改革。

九、能動司法與司法自制

我回到本文開頭說到的對能動司法進一步澄清和界定的問題。在目前中國語境中，我贊同能動司法的實踐，但能動司法這種表述可能會引發(fā)一些理論和實踐問題，如果拿到國際上去，至少能動司法在英美國家的司法語境中是一個有爭議并且目前是更多被詬病的司法態(tài)度。{參見，Sterling Harwood，Judicial Activism：A Restrained Defense，Austin Winfield Publishers，1996；ChristopherWolfe，Judicial Activism，2nd ed??Rowman Littfield Publishers，1997；Mark Sutherland，Judicial Tyranny：The New Kings of America Amerisearch，2005.在英美國家，能動司法（judicial activism）指的是法院或法官超越自己的依法辦事的制度角色，以司法的名義做出一些本該由立法、行政機關做出的帶有強烈政治性的司法決定，即使這種能動是出于良好的用心。可參看，RichardA.Posner，The Federal Courts：Challenge and Reform，Harvard UniversityPress，1996，p.318.}對這種能動司法的批評主要有兩點，一是制度性的，即司法不安分，僭越立法和行政機關的權(quán)力，以司法的（非民主的少數(shù)人決定）方式對需要以民主政治過程作出的決策，這種情況可能導致政出多門。二是實質(zhì)性的，司法機關和法官，由于缺乏政治經(jīng)驗、充分信息和利益平衡，往往在有社會公共政策寓意的問題上的決策出錯。

中國目前說的能動司法顯然不是這個意思。但在中國強調(diào)能動司法的過程中，這兩個問題也有可能發(fā)生。{事實上也曾有發(fā)生，最典型的是2001年的“齊玉苓案批復”——《最高人民法院關于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應承擔民事責任的批復》（2001年7月24日公布、8月13日施行）。又請參看，黃松有：《憲法司法化及其意義》，載《人民法院報》（法治時代周刊）2001年8月13日。在此案中，為了追求憲法的司法化，即司法審查權(quán)，最高人民法院民庭放棄了本可適用的相關民事法律，直接訴諸憲法條文判案，由此引發(fā)了廣泛的爭議。另一個典型案例是“李慧娟《種子條例》案”，相關情況可參看，謝遠東：《是越權(quán)還是護法：種子官司的意外綻放》，載《法制日報》2003年11月26日。2008年最高人民法院未加說明地廢止了之前就悄悄停止適用的“齊玉苓案批復”。請看，《最高人民法院關于廢止2007年底以前發(fā)布的有關司法解釋（第7批）的決定》（2008年12月8日最高人民法院審判委員會第1457次會議通過）法釋〔2008〕15號，第26項。}只是由于中國政治體制的制約，并未或至少目前不大可能帶來重大社會后果。但司法機關還是應當注意記取歷史的經(jīng)驗教訓，因為單個人會有記性，但機構(gòu)是不長記性的，否則還是會在其他地方在其他爭議上出問題，惹麻煩，包括引發(fā)一些重大社會問題，或者令司法和法官自身的權(quán)威受損。

因為轉(zhuǎn)型中的中國社會有這樣的內(nèi)外部條件，可能引發(fā)司法能動主義。我就聽到不少法官有這樣的抱怨，其中之一是，某村的外來移民要求參與該村的土地調(diào)整（分地），而當年他們移民之際曾允諾不分地并獲得該村村民的同意，如今該村老村民自然不同意。當年的移民打官司，法院拒絕受理，當?shù)攸h政機關卻要求法院受理并解決糾紛。我個人認為，這類糾紛涉及公平正義問題，應當合理解決，但當?shù)胤ㄔ猴@然無法也無力解決，而只能由至少是地方人大或行政機關通過制定一般規(guī)則來解決。法院一旦迫于壓力介入，無論怎樣處理都會惹出更大麻煩，引發(fā)更多爭議和糾紛，而政府和人大卻因此回避了自己理應承擔的政治責任。是的，此案中涉及公平正義，但司法只是正義的最后一道防線，并不是第一道防線，千萬不能因強調(diào)能動司法或大調(diào)解，法院在這種問題上沖上火線，不是怕上火線受傷，而是受傷了也未必能解決這類問題。這里首先需要的是立法或行政的決定，而不是司法的決定。事實上，這種事情在2008年汶川地震之后，四川各級法院都曾遇到過，而最終是通過從中央到地方各級決策機關共同努力解決的，并非司法機關獨家可以解決的。{參見王平：《災后重建中的司法策略》，載《破解——大地震下的司法策略》，人民法院出版社2009年版，第37-39頁}

不僅是政治職能的分配要求法院必須如此，即使相對于決策的知情明智而言，司法也缺乏一般性的決策能力。司法的長處在于就個案做出合理判決，一般是矯正已經(jīng)發(fā)生的個案中曾發(fā)生的不公。法院和法官缺乏足夠的涉及社會公共政策的知識和信息，也沒有足夠的內(nèi)外研究機構(gòu)和人員來獲取這類知識和信息——除非把法院變成另一個政府。因此總體而言，法院即使有心辦事，有心辦好事，也比憲法確定的法律政策制定機關更可能出錯，辦不了事還不是大問題，問題是辦壞了事。這也是能動司法中也同樣必須注意的憲政和法律制約。在這些問題上，法院要特別防止自己被輿論推著走出了自己的制度角色。

這實際要求司法機關特別是高層級法院和院長一定要有較強的政治意識。有政治意識不是為了更多“干政”，而是為了防止司法不恰當?shù)刂鲃印案烧被蚍乐贡灰蠡虮黄雀唷案烧薄Ｈ绻軇铀痉▽е路ㄔ焊闪艘恍┓ㄔ翰辉摳伞⒉荒芨珊?或干不了的事，結(jié)果會對法院對法官的權(quán)威和形象都不好，也使這次調(diào)整受挫。

此外，用能動司法來概括中國司法并不準確，從長遠來看，也未必好。首先司法并不總是也不可能總是能動的，有時司法仍然要消極、被動——包括某些商事糾紛的調(diào)解，因為雙方律師完全有能力在大致平等的地位上協(xié)調(diào)砍價，達成協(xié)議。當代中國對司法的政治要求之一就是“服務大局”，這也意味著至少有時司法在大局面前必須消極和被動，盡管有時會是積極主動。即使在目前情況下，強調(diào)法官積極解決糾紛很有必要，但這是政治家針對中國社會和法治現(xiàn)狀作出的政策調(diào)整，若據(jù)此以能動司法來概括或要求作為整體的中國司法，未必得當；至少還需要經(jīng)驗的驗證。我認為“實事求是”，“注重司法實效”，“解決實際問題”這種看似比較傳統(tǒng)然而更具涵蓋力的傳統(tǒng)表達對司法的長遠發(fā)展會更好，可能更經(jīng)得起歷史的考驗。

但這只是個人看法。因為中國的司法仍然在形成和發(fā)展過程中，可塑性很強，其形態(tài)的基本穩(wěn)定還需要時間，各種經(jīng)濟、政治、社會力量都還在塑造它。但無論如何，它都必須回應中國問題，它必須從中國社會中生長起來。在這個意義上，如何概括、稱呼中國司法的特點也許不重要，只是人們對相關的利弊必須頭腦清楚，形成共識，也就可以了。

第三篇：搞好能動司法與三大調(diào)解經(jīng)驗材料

搞好能動司法與三大調(diào)解經(jīng)驗材料

堅持能動司法推動多元調(diào)解努力提高司法公信力

縣地處省市西北部，面積2285平方公里，總?cè)丝?5萬。縣法院現(xiàn)有法官干警51名，設四個人民法庭。近年來，我們在縣委強力推動和上級法院有力指導下，堅持“三個至上”指導思想，圍繞“為大局服務、為人民司法”工作主題，主動回應人民群眾對法院工作的新需求、新期待，自覺承擔社會責任，堅持司法專業(yè)化與大眾化相結(jié)合，探索推行能動主義八四司法模式，建立了一村一法官工作機制，在制度設計中，著眼于定紛止爭、維穩(wěn)促和，積極構(gòu)架能動調(diào)解體系。，全縣共發(fā)生各類矛盾糾紛2766件，其中法院參與、指導各級組織化解矛盾糾紛1927件，進入訴訟程序的民事、刑事、行政案件839件，只占全部矛盾糾紛的32%。不但解決了許多進入訴訟程序后我們可能解決不了、解決不好或解決后難以執(zhí)行的案件，而且從源頭上消除了一大批影響社會和諧穩(wěn)定的因素。全縣群體性事件、進京非正常訪、赴省集體訪較上年分別下降67%、67%和74%。平安建設知曉率和公眾安全感滿意率分別由全省的第49位、第51位上升到第4位，第19位。有力的維護了社會和諧穩(wěn)定，受到了社會各界和人民群眾的廣泛歡迎，得到了最高法院、省委、高院和市委等領導同志的肯定。《法制日報》、《人民法院報》、《日報》等多家媒體分別做了報道，全國90多家法院到我院交流工作，我院工作報告連續(xù)3年在縣人代會上全票通過，縣委3次做出向法院學習的決定。

一、立足解決現(xiàn)實問題，更新理念，建立能動司法模式

一個時期以來，我們的司法工作為諸多現(xiàn)實難題所困擾：涉訴信訪化而難解；執(zhí)行案件屢清屢積；服務發(fā)展大局效能不高；法官群眾工作能力不強；違法違紀時有發(fā)生等等，導致司法公信力不高，影響法院形象，群眾殷切期盼和強烈要求解決這些問題。為此，我們問計于民，結(jié)合實際，大力更新并倡導以司法為民要主動、服務大局要推動、聯(lián)系群眾要互動、化解糾紛要聯(lián)動為內(nèi)容的能動司法理念。建立了“目標四為民、理念四轉(zhuǎn)變、方式四聯(lián)動、審理四結(jié)合、機制四能動、保障四強化、監(jiān)督四到位、效果四統(tǒng)一”的能動主義八四司法模式，實行了“一村一法官”能動調(diào)解工作機制，走出了一條專門機關與群眾路線結(jié)合、司法職責與社會責任共擔、審判執(zhí)行與綜治維穩(wěn)相融、訴訟調(diào)解與其他調(diào)解對接的能動化解矛盾糾紛新路子，努力把矛盾糾紛化解在法庭之外、訴訟之前。

二、立足多元化解糾紛，法院引導，建立“一村一法官”工作機制

我們在對全縣農(nóng)村-矛盾糾紛發(fā)生情況統(tǒng)計分析的基礎上，按照“法官+參審員+調(diào)解員”的模式，建立“一村一法官”工作機制：在年平均發(fā)生糾紛20件以上的村，每村設立一個法務庭，確定一名法官負責聯(lián)系指導參審員、調(diào)解員化解矛盾糾紛；在(來源：好范文 http://www.tmdps.cn/）年平均發(fā)生糾紛20件以下的村，四至七個村設立一個法務庭，確定一名法官負責聯(lián)系指導，其余每村設立一個法務中心，受法務庭指導。參審員由村黨支部推薦經(jīng)縣法院審委會考查合格后，提請縣人大常委會審議批準產(chǎn)生，調(diào)解員由村調(diào)委會從調(diào)委會成員中推薦產(chǎn)生。縣人大常委會任命了160名參審員，縣法院聘請了358名調(diào)解員，作為法務庭和法務中心的主力軍。全縣已設立法務庭38個，法務中心128個。法務庭法官在辦好審理執(zhí)行案件的同時，最大限度的沉到法務庭和法務中心指導工作。我們將法務庭法官、參審員、調(diào)解員的照片、姓名、電話公布在法務庭公示欄內(nèi)，方便群眾和法務庭工作人員聯(lián)系。法務庭和法務中心在調(diào)解工作中發(fā)揮了獨特的重要作用，為此，我們采取了三條措施。

（一）建立五項制度，讓法官深入群眾、指導調(diào)解。一是實行法官夜談制度和下訪制度。填寫《帶案下訪、夜訪情況登記表》，每月進行專項督查。，法務庭法官共收集民情、民意、民生信息和建議630條，幫助群眾解決各類問題330件。二是法務庭的法官堅持審判工作“進農(nóng)村、進社區(qū)、進企業(yè)、進學校、進軍營”活動。通過巡回辦案、就地審理，借助群眾促進案件調(diào)解。三是建立“法官說法日”制度。法務庭法官兼任聯(lián)系村中小學校的法制副校長，每月第一個工作日，對群眾和中小學生進行法制宣傳，提高群眾對調(diào)解工作的認同度，化解矛盾于無形。，共進行法制宣傳教育214次，受教育群眾達39700多人次。四是實行為民服務代辦制。法務庭法官為群眾辦理立案等與法律有關的服務，在服務中贏得群眾信任，提高調(diào)解效率。五是推行法務庭法官向村民代表述職述廉述效制度。法務庭法官每半年就履行職責情況向聯(lián)系村村民進行述職述廉述效，并

第四篇：司法調(diào)解

摘要

隨著“構(gòu)建和諧社會”重大舉措的提出，無論是各行各業(yè)還是各個行政機關都在以人為本地工作。司法行業(yè)也不列外，調(diào)解結(jié)案也成為法院青睞的結(jié)案方式，而調(diào)解也就成了“司法和諧”的代名詞。這就要求各級法院應把“和諧司法”的理念貫穿于審判和執(zhí)行的全過程，加強法院調(diào)解，將調(diào)解從民事案件向刑事附帶民事、行政案件以及執(zhí)行案件延伸，大力推行民事調(diào)解、刑事附帶民事調(diào)解、行政協(xié)調(diào)以及執(zhí)行和解等和諧的辦案方式，建立“大調(diào)解”工作格局，從而不僅在法律程序上解決糾紛，而且讓當事人之間的糾紛從產(chǎn)生它的環(huán)境中徹底消除，讓社會關系恢復到或者達到一種真正的和諧狀態(tài)。本文就司法調(diào)解制度存在的問題及對策作了探討。

關鍵詞:司法調(diào)解；問題；對策

I

目錄

一、目前司法調(diào)解制度存在的問題…………………………………………………………1

（一）立法層面及制度設計上的缺陷………………………………………………1

（二）司法層面………………………………………………………………………2

二、完善司法調(diào)解制度的對策………………………………………………………………2

（一）針對立法之不足，完善相關立法……………………………………………2

（二）全面落實調(diào)解的自愿原則……………………………………………………3

（三）充分利用現(xiàn)有司法資源、提高法官的調(diào)解能力……………………………4

（四）建立行政訴訟調(diào)解制度的理由及界限………………………………………4

（五）在法院設立民事審前調(diào)解庭，實現(xiàn)調(diào)審分離………………………………4 參考文獻………………………………………………………………………………………6

II 淺析司法調(diào)解制度存在的問題及對策

隨著“構(gòu)建和諧社會”重大舉措的提出，無論是各行各業(yè)還是各個行政機關都在以人為本地工作。司法行業(yè)也不列外，調(diào)解結(jié)案也成為法院青睞的結(jié)案方式，而調(diào)解也就成了“司法和諧”的代名詞。這就要求各級法院應把“和諧司法”的理念貫穿于審判和執(zhí)行的全過程，加強法院調(diào)解，將調(diào)解從民事案件向刑事附帶民事、行政案件以及執(zhí)行案件延伸，大力推行民事調(diào)解、刑事附帶民事調(diào)解、行政協(xié)調(diào)以及執(zhí)行和解等和諧的辦案方式，建立“大調(diào)解”工作格局，從而不僅在法律程序上解決糾紛，而且讓當事人之間的糾紛從產(chǎn)生它的環(huán)境中徹底消除，讓社會關系恢復到或者達到一種真正的和諧狀態(tài)。本文擬就司法調(diào)解制度存在的問題及對策作一探討。

一、目前司法調(diào)解制度存在的問題

筆者認為，目前司法調(diào)解制度存在的問題有以下幾點：

（一）立法層面及制度設計上的缺陷

1、現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解。對具體適用調(diào)解的階段并沒有作任何規(guī)定，實踐中往往是在法庭辯論終結(jié)后才認為案件事實已清楚而進行調(diào)解，但在這一階段中，雙方當事人對抗性最大，調(diào)解成功的可能性最小，同時也失去了更多的調(diào)解成功的機會。

2、《民事訴訟法》對哪些案件必須經(jīng)過調(diào)解并未作任何規(guī)定，而根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，只有離婚案件必須經(jīng)過調(diào)解。為維護社會穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會，應拓寬必須經(jīng)過司法調(diào)解案件的范圍。筆者建議對家庭糾紛、相鄰關系糾紛、勞動爭議糾紛、農(nóng)村土地承包糾紛及有可能導致矛盾激化導致涉訴上訪影響穩(wěn)定的案件必須先經(jīng)過調(diào)解，調(diào)解不成判決時仍需要向向當事人闡明判決的依據(jù)及理由以減少涉訴上訪、維護社會穩(wěn)定。

3、調(diào)解方案提出制度法律未作規(guī)定。由法官提出還是由糾紛雙方提出，沒有具體的法律界定，導致實踐中司法不統(tǒng)一，即強制調(diào)解和消極調(diào)解的產(chǎn)生，不能體現(xiàn)私法上當事人的自主權(quán)和法官的訴訟指揮權(quán)。

4、《民事訴訟法》第九十一條賦予當事人的無限反悔權(quán)不盡合理。當事人對于訴訟中達成合意的調(diào)解協(xié)議，其實質(zhì)是一份協(xié)議，但因賦予當事人無條件的反悔權(quán)而致使協(xié)議對雙方毫無約束力。從表面看，好像是賦予當事人更多的訴訟權(quán)利，實際上是對當事人處分權(quán)的一種放縱，也是當事人濫用處分權(quán)的一種表現(xiàn)。訴訟過程中，當事人之間就雙方的 實體權(quán)利義務關系達成調(diào)解協(xié)議，說明當事人行使了處分權(quán)，建立了新的契約，應對雙方具有法律約束力，調(diào)解書送達時任何一方不得反悔。否則，不僅對當事人調(diào)解過程中的草率行為起鼓勵作用，有悖于訴訟效率和效益原則，而且使雙方的權(quán)利義務關系長期處于一種不確定狀態(tài)，客觀上損害了雙方當事人的利益。同時，也嚴重損害了法律的嚴肅性與法院裁判文書的既判力。

5、行政訴訟未建立調(diào)解制度的缺陷。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”及第六十七條第三款規(guī)定：“賠償訴訟可以適用調(diào)解”奠定了行政訴訟中除賠償訴訟外不適用調(diào)解的基本制度格局。但是庭外和解卻大行其道，行政撤訴案件大量存在。在原告撤訴的案件中，有大量案件是原被告雙方達成一致而原告撤訴。在撤訴案件中，法院的隨意性是很大的，一方面由于缺乏實體法上的依據(jù)，訴訟中的調(diào)解游離于制度之外不受法律的規(guī)制；實踐中“和稀泥”、“以壓促調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“案外調(diào)解”、“審判協(xié)調(diào)”等調(diào)解的異化現(xiàn)象層出不窮。另一方面法院在行政案件中往往在各項利益的權(quán)衡下傾向于不表明自身態(tài)度樂于接受被告作出妥協(xié)使原告撤訴的結(jié)果。這種實際上采取了逃避司法審查，進行庭外和解的方法，這是與法律精神相悖的。當然，調(diào)解制度的引入并不必然使撤訴案件率下降，但是我們希望能為大多數(shù)的案件提供一個有法可依的平臺。這如一位西方哲人說的，看得見的罪惡并不可怕，可怕的是看不見的罪惡。

（二）司法層面

存在著體制上司法資源的有限性與司法人員的局限性。司法資源的有限性與司法人員的局限性，一方面，在當前社會轉(zhuǎn)型期，社會關系紛繁復雜，大量糾紛涌入法院，但國家對司法領域的投入?yún)s十分有限，同時加上法官的流失，凸現(xiàn)了司法資源的有限性。另一方面，中國法官法律素養(yǎng)的不足，凸現(xiàn)了司法人員的局限性。這與法官做調(diào)解工作須有耗時的不厭其煩的勸導素養(yǎng)和扎實的法學功底相矛盾。

二、完善司法調(diào)解制度的對策

筆者認為，完善司法調(diào)解制度應采取如下對策：

（一）針對立法之不足，完善相關立法

1、對調(diào)解適用的階段作出相應規(guī)定，同時對“事實清楚”這一術(shù)語作出相對明確的界定，增強法律條文的可操作性。最高人民法院在2004年做出了《關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》規(guī)定人民法院對受理的第一審、第二審和再審民事案件，可以在答辯期滿后裁判做出前進行調(diào)解。在征得當事人各方同意后，人民法院可以在答辯期滿前 進行調(diào)解。江偉教授、孫邦清博士在《中華人民共和國民事訴訟法》修改建議稿（第三稿）第104條規(guī)定：“在判決作出之前的任何時間，人民法院都可以調(diào)解。”上述規(guī)定及建議稿雖然比現(xiàn)行法律前進了一步，但本文認為，為保障糾紛雙方在法定期限內(nèi)充分行使私法上的處分權(quán)，應進一步規(guī)定為：在判決送達之前的任何時間，人民法院都可以調(diào)解。因為“判決做出之前”在詞義上與實踐中容易產(chǎn)生歧義，判決的成稿或已簽發(fā)打印、蓋章與判決的送達還有一定的時間差，在一些特定案件和偏遠落后地區(qū)甚至有數(shù)周的時間差。這樣就有可能剝奪了當事人私法上的處分權(quán)，同時也有違現(xiàn)行法律賦予當事人和解權(quán)之嫌。但對這種全程調(diào)解，有人認為調(diào)解應止于一審判決做出之前，案件進入二審后就不應當進行調(diào)解。再審案件更應禁止調(diào)解，以維護裁判的正義和法的安定性。筆者認為這種說法有一定道理，但在二審及再審程序中完全不適用調(diào)解也不可取，只不過應該以判決為原則、以調(diào)解為例外，最好在立法上應該對二審及再審的調(diào)解作出相對嚴格的限定。

2、實行先行調(diào)解和全程調(diào)解機制。將調(diào)解置于訴訟過程中每一階段和環(huán)節(jié)之首，作為辦案人員開展工作的必經(jīng)程序，同時將調(diào)解貫穿于訴訟的全過程和不同的訴訟階段，根據(jù)案件特點，選擇合適的時機進行調(diào)解，不放過任何一個調(diào)解機會，以使案件盡可能得到調(diào)解。如在送達起訴狀副本和應訴通知書時進行“送達調(diào)”；詢問被告答辯時進行“答辯調(diào)”；雙方當事人同時到庭后進行“即時調(diào)”；庭前準備階段在交換證據(jù)時進行“聽證調(diào)”；庭審階段進行“庭審調(diào)”；同時法院發(fā)揮雙方委托代理律師作用，促使當事人庭外和解，進行“庭外調(diào)”；以及在定期宣判送達前，應一方當事人請求進行“庭后調(diào)”。通過全程調(diào)解，實現(xiàn)立案階段分流一批、準備階段終結(jié)一批、庭審階段化解一批、宣判之后平息一批的效果。

3、取消無限反悔權(quán)。最高法院規(guī)定，調(diào)解達成協(xié)議并經(jīng)法官審核后，雙方當事人同意該調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力。而民事訴訟法規(guī)定調(diào)解書送達前一方反悔的，法院應當及時判決。在司法實踐中，時常出現(xiàn)當事人在調(diào)解時達成了協(xié)議，但在調(diào)解書簽收時卻提出其它條件或徹底反悔的情形。而在立法上，現(xiàn)行《民事訴訟法》第八十九條第三款、第九十一條的規(guī)定，縱容了這種反悔的情形。筆者認為，對于調(diào)解書效力的問題不能實行雙重標準，應當將這一規(guī)定擴大適用于普通程序，取消無限反悔權(quán)。有條件的法院還可以采用當場制作并送達的方式解決調(diào)解書的效力問題。

（二）全面落實調(diào)解的自愿原則

在法律、法規(guī)中明確規(guī)定，是否調(diào)解的選擇權(quán)在當事人，是否再次調(diào)解的選擇權(quán)也在當事人，法院不得在事先未告知當事人進行調(diào)解的情況下通知其到庭進行調(diào)解，調(diào)解方 案應當由當事人首先提出等。再次，調(diào)解必須堅持合法性原則。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權(quán)益。

（三）充分利用現(xiàn)有司法資源、提高法官的調(diào)解能力

首先要通過學習教育轉(zhuǎn)變法官的辦案觀念，使廣大法官認識到調(diào)解結(jié)案是實現(xiàn)法律效果及社會效果相結(jié)合的最佳方式從而找準角色定位，提高調(diào)解意識和調(diào)解自覺性。其次要注重實踐積累，不斷總結(jié)調(diào)解經(jīng)驗，逐步提高自己的調(diào)解技巧及能力。可將法官的調(diào)解能力作為一個考評法官能力的一個重要要素以鞭策法官提高調(diào)解能力。增強法官調(diào)解能力。調(diào)解工作既是司法工作，又是綜合性的社會工作，也是群眾性工作，因此，調(diào)解對法官的素質(zhì)和能力有很高的要求。民事法官要結(jié)合自身實際，加強學習和鍛煉，不斷提高做好調(diào)解工作的能力和本領。一是要增強理解和適用法律的能力。加強法律專業(yè)知識學習，不斷提高專業(yè)素養(yǎng)，善于從法律上準確把握和分析雙方當事人爭議的焦點，理清調(diào)解思路，提出最佳的調(diào)解方案，確保調(diào)解工作依法進行。二是要增強把握社情民意的能力。通過更多地深入群眾、深入社會、深入基層，豐富自己的社會知識，真正做到把握社情、洞察民情，善于辨法析理，使調(diào)解工作更貼近群眾，貼近實際，貼近生活，增強調(diào)解工作的針對性和說服力。三是要增強做群眾工作的能力。在提高調(diào)解技能上下功夫，善于選準調(diào)解的切入點、感化點和時間點，豐富調(diào)解方法，提高調(diào)解藝術(shù)，不斷提高調(diào)解成功率。

（四）建立行政訴訟調(diào)解制度的理由及界限

調(diào)解制度是建立在雙方當事人可以自由處分權(quán)力（利）基礎上的，但是行政權(quán)力并非都是不可處分。“在我們的時代，只有很少的規(guī)則非常確定，不至于某一天會要它們出來證明自身作為順應某個目的之手段而存在的正當性。”立法者無法窮盡所有情況而將法律制定得極其完備，因此我們面對的大多數(shù)是原則性的條款。在行政行為過程中，行政機關的自由裁量權(quán)具有很大空間余地，如對“公共利益”、“必要”、“重要”、“適當”等的理解，因此對于涉及此類自由裁量的具體行政行為的行政訴訟案件應該說是可以適用調(diào)解的。但并非所有的行政案件都是用調(diào)解。調(diào)解制度像一把雙刃劍，一方面它的引進和使用將大大改變我國行政訴訟現(xiàn)狀，將其導入一個良性運行的狀態(tài)；另一方面一旦濫用調(diào)解，將危及到我國行政制度和民主精神的基本價值。因此明確調(diào)解適用的界限是構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的起點問題也是終點問題，必須認真對待。雖然現(xiàn)行法律排斥調(diào)解制度，但是基于現(xiàn)實的需要，調(diào)解制度的適用只是時間問題。

（五）在法院設立民事審前調(diào)解庭，實現(xiàn)調(diào)審分離

法官身份的雙重性（同時擔任審判者及調(diào)解人）令當事人對法官調(diào)解的中立性、公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。調(diào)解“指的是具有中立性的第三者通過當事人之間的意見交換或者提供正確 的信息，從而幫助當事人達成合意的場面”。而我國法院調(diào)解中扮演調(diào)解者的法官，雖說是具有中立性的第三者，但它與一般調(diào)解者不同之處是他的身份具有潛在的強制力量。因為調(diào)解不成,判決是最終解決糾紛的方式。實質(zhì)上，法官在調(diào)解過程中，其強制力量已突破其自身的領域進入所謂中立性的第三者的領域，這時調(diào) 解者已不是原始意義上的調(diào)解者，而是與審判者具有實質(zhì)的聯(lián)系——判決權(quán)與主持調(diào)解權(quán)融為一體。此時，法官在同一訴訟結(jié)構(gòu)中的雙重身份，決定了法官在調(diào)審結(jié)合的模式中要想真正把握自己的身份是相當困難的，為了使固執(zhí)于自己主張的當事人作出妥協(xié)，往往會有意無意地從調(diào)解人滑向裁判者……或明或暗的強制在調(diào)解中占主導地位“。在具有潛在強制力量的調(diào)解中，當事人總是權(quán)衡調(diào)解與即將判決這兩種結(jié)果，若不選擇調(diào)解，可能會得到比調(diào)解更不利的判決結(jié)果，妥協(xié)與讓步是明智的選擇，這時決定調(diào)解本質(zhì)的”合意“就變成了強制性的”合意“，甚至淪為”恣意“，調(diào)解的自愿原則就會扭曲和虛化。

因此法院受理案件后，應履行釋明義務，告知當事人有調(diào)審選擇的權(quán)利，通過書面或口頭等有效形式詢問雙方當事人是否愿意調(diào)解。以防止將許多本不必進入庭審程序的案件逼進了庭審程序，不僅造成了程序的極大浪費，也直接降低了審前程序解決糾紛的功能。各方當事人同意調(diào)解的，或有調(diào)解意向的，立即將案件轉(zhuǎn)入民事審前調(diào)解庭，及時促成調(diào)解。在調(diào)解中調(diào)解法官應堅持中立、公正、文明、高效的原則。調(diào)解未成功的，應及時將案件移送有關民事審判庭進行審理。對于民事審前調(diào)解機構(gòu)設在立案庭比較適宜，這樣可以保持法院內(nèi)設機構(gòu)的設置體系及職權(quán)劃分的完整，簡化部門之間的工作銜接，同時規(guī)定參與審前調(diào)解的人員不得進入后面的審判程序以實現(xiàn)調(diào)審分離。

一個健康、有序、發(fā)展的和諧社會，需要法院大力化解矛盾、解決糾紛，因此，我們應當進一步明確法院調(diào)解在糾紛解決機制中的獨特地位，加強法院調(diào)解這種簡便易行、通融靈活、成本低廉、對抗性弱的糾紛解決方式，全面強化民事調(diào)解、刑事附帶民事調(diào)解、行政協(xié)調(diào)以及執(zhí)行和解工作，創(chuàng)造性地爭取和協(xié)調(diào)各種和諧力量，減少不和諧因素，增加有利于和諧的因素，使人民法院真正成為保障社會和諧穩(wěn)定的推進器和防火墻。

參考文獻

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第五篇：廣西能動司法匯報材料

關于廣西法院貫徹

“能動司法”理念有關情況的材料

最高人民法院應用法學研究所：

根據(jù)法（辦）明傳（2009）59號通知的要求，現(xiàn)將我區(qū)法院有關積極服務大局、貫徹落實“能動司法”理念的有關情況報告如下：

一、調(diào)查研究工作機制

1、調(diào)研工作量化管理機制。完善調(diào)研課題發(fā)布、管理、評審、驗收制度和對下級法院調(diào)研工作的評價和激勵機制，建立健全優(yōu)秀調(diào)研成果的評選和表彰獎勵制度，將調(diào)研工作納入業(yè)績考核、目標管理之中，不斷完善激勵機制，對調(diào)研成績突出的單位或個人及時給予表彰。

2、重點調(diào)研課題管理制度。每年年初各中院和高院各部門根據(jù)工作需要申報重點調(diào)研課題、高院研究室組織篩選、論證，經(jīng)黨組審定下發(fā)，每一個課題要成立課題組，確定負責人，于規(guī)定時間上交調(diào)研報告。

3、調(diào)研成果的轉(zhuǎn)化和利用制度。研討、論證調(diào)研成果，及時將其轉(zhuǎn)化為司法決策結(jié)集出版或向有關領導機關和上級法院上報調(diào)研成果，擴大影響面。

4、調(diào)研成果的宣傳發(fā)布機制。充分利用信息化手段，研究建立調(diào)研成果發(fā)布制度，通過各種報刊、網(wǎng)絡或者書籍 1 等多種方式，及時將非涉密調(diào)研成果向社會發(fā)布。自治區(qū)高院充分利用《廣西審判》和廣西法院網(wǎng)等媒體全方位宣傳優(yōu)秀調(diào)研成果，中、基層法院也要極開拓調(diào)研成果宣傳發(fā)布渠道，切實將好的調(diào)研成果轉(zhuǎn)化為推動人民法院各項工作的動力，打開社會各界了解人民法院工作的窗口。

5、調(diào)研工作的保障機制。按照最高人民法院《關于加強人民法院調(diào)查研究工作的規(guī)定》和《人民法院調(diào)研工作管理辦法》的要求，加大調(diào)研經(jīng)費的投入力度，建立調(diào)研專項經(jīng)費制度，徹底解決調(diào)研工作保障不足的問題。

6、加強對涉金融危機案件的研究。及時發(fā)現(xiàn)了解影響經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展或者容易引起矛盾激化的案件類型、數(shù)量和影響因素，研究提出對策，積極做好調(diào)研成果的轉(zhuǎn)化。各級法院審判委員會加大對與經(jīng)濟發(fā)展密切相關的新類型案件的總結(jié)指導，統(tǒng)一裁判標準，及時總結(jié)、推廣應對金融危機、保障經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的成功經(jīng)驗和做法。

二、有關保增長、保民生、保穩(wěn)定和應對金融危機過程中建立的制度和工作機制

1、為中國—東盟區(qū)域經(jīng)濟合作提供司法保障。為及時應對中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)建設中，涉東盟各國商事海事及邊貿(mào)糾紛案件的逐年遞增，加強對東盟各國法律和制度的研究，努力掌握中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)相關的規(guī)定及貿(mào)易規(guī)則，平等保護中外當事人合法權(quán)益。進一步完善審判機制，除自治區(qū)高院外，全區(qū)法院確立了8個中院管轄一審涉東盟案件的審理，制定和完善了相關涉外案件的審理規(guī)定和制度。充分發(fā)揮廣西外商投訴中心的作用，做好涉東盟商事海事案件的調(diào)解工作。全區(qū)法院審理的涉東盟各國商事海事案件，連續(xù)多年無一被最高法院改判或發(fā)回重審，無一上訪鬧訪，服判率100％。積極開展區(qū)域法律合作，繼去年成功舉辦“中國－東盟自由貿(mào)易區(qū)地方法官研討會”之后，今年10月舉辦了“中國廣西與越南部分地方法官研討會”，研討中越邊境貿(mào)易關系和中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)建設領域中的法律問題，進一步加強了廣西與東盟國家法官的交流，提高了廣西法官為中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)建設提供法律保障的水平和能力。

2、不斷完善涉企、涉項目重大糾紛應對工作機制。完善立案工作機制，關注項目建設中的熱點問題，慎重處理涉及重點項目建設的敏感案件的立案，做好群體性訴訟、集團性訴訟的法律釋明、訴訟指導、立案審查、立案調(diào)解工作。完善案件協(xié)調(diào)工作機制，重大案件在上級法院的統(tǒng)一協(xié)調(diào)指導下，集中協(xié)調(diào)、統(tǒng)一執(zhí)法標準。完善大要案報告機制，對于在審理涉及企業(yè)發(fā)展和項目建設案件中遇到的重大疑難問題，全區(qū)各級法院加強溝通信息，及時請示報告，積極向黨委、人大匯報案件審理的重大情況，加強與政府相關部門 3 的配合和協(xié)調(diào)工作，做到案件的處理既符合法律又不與政策相沖突。

3、保持對突發(fā)事件的政治敏感性，制定快速反應預案。對項目建設中可能涉及的征地拆遷、工程建設、勞動爭議等矛盾突出的糾紛，充分考慮其矛盾易激化、難處理的特點，制定應對突發(fā)事件的緊急預案，加強事關穩(wěn)定案件的排查和信息收集工作，及時掌握可能矛盾激化的事態(tài)，依靠當?shù)攸h委、政府和社會各界力量，全力做好緩解、化解工作。

4、實行定期督查，完善考評機制，確保服務保障工作順利推進。自治區(qū)高級法院和各中級法院建立督導檢查機制，成立檢查督促小組，及時深入基層，嚴明紀律要求，加強監(jiān)督檢查，建立定期通報制度，堅決防止在司法環(huán)節(jié)發(fā)生梗阻企業(yè)發(fā)展和項目建設情況。把服務保障企業(yè)發(fā)展和項目建設的情況作為崗位目標考評的重要內(nèi)容，對各級法院工作人員在服務保障企業(yè)發(fā)展和項目建設中的表現(xiàn)進行及時評價和反饋，作為衡量業(yè)績的重要指標；對服務質(zhì)量好的單位和個人進行通報表彰，并及時總結(jié)推廣好的經(jīng)驗和做法，確保“項目建設年”和“服務企業(yè)年”活動取得實效。

5、嚴格審判紀律，建立嚴格的工作監(jiān)督制度。結(jié)合落實最高人民法院“五個嚴禁”規(guī)定工作，開通司法監(jiān)督舉報專線，從嚴查處利用審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)索賄受賄、徇私枉法、4 接受當事人吃請、送禮等違紀違法行為，確保隊伍的清正廉潔，確保服務保障企業(yè)發(fā)展和項目建設司法工作的質(zhì)量。

6、健全報告制度。對因金融危機引發(fā)的特別重大民商事案件以及群體性或連鎖糾紛案件，實行專項案件報告制度。在立案工作中發(fā)現(xiàn)因資金鏈斷裂、投資者出走等經(jīng)營異常行為引發(fā)批量訴訟的，中、基層法院及時層報自治區(qū)高級法院，并主動向當?shù)攸h委匯報。對國有企業(yè)和在當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展中有重大影響企業(yè)的破產(chǎn)清算案件，在立案和處理前主動向當?shù)攸h委報告情況。

7、依法審理好涉企業(yè)糾紛，堅持裁判與發(fā)展相結(jié)合，全力幫助困難企業(yè)渡過難關。今年以來永大公司借款擔保糾紛、憑祥自來水公司金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、左江美亞水電有限公司代位權(quán)糾紛、廣西中煙工業(yè)公司系列勞動爭議糾紛、來賓金錢草公司企業(yè)改制糾紛，以及廣西首例上市公司破產(chǎn)重整案件——北海市北生藥業(yè)破產(chǎn)重組案件等適用法律難度大、影響全區(qū)社會穩(wěn)定的民商事案件得到妥善處理，僅處理破產(chǎn)案件就安置職工近萬名，為改善廣西金融環(huán)境和投資環(huán)境，促進廣西經(jīng)濟又好又快發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定起到了促進作用。

三、司法聯(lián)系企業(yè)機制

1、開展“傾聽企業(yè)呼聲、服務企業(yè)發(fā)展”專項活動。各級法院定期到轄區(qū)重點企業(yè)和重點項目建設現(xiàn)場進行走 訪，通過開展調(diào)查研究、召開座談會、提供法律咨詢等形式，了解企業(yè)存在的問題和困難及司法需求，暢通與企業(yè)的溝通渠道；進一步健全企業(yè)法律糾紛防范機制，對在案件審理和執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)的企業(yè)管理機制等方面的法律漏洞和薄弱環(huán)節(jié)，及時提出司法建議。

2、建立各級法院領導與企業(yè)對口聯(lián)系制度。對生產(chǎn)經(jīng)營受宏觀經(jīng)濟環(huán)境變化影響較大的企業(yè)、司法需求迫切的企業(yè)、對社會穩(wěn)定影響大的企業(yè)，尤其是我區(qū)食品、有色金屬、汽車、石化、冶金、機械、電力等七大千億元產(chǎn)業(yè)、百億元大企業(yè)，有針對性地設立法院領導服務企業(yè)聯(lián)系點，建立經(jīng)常性聯(lián)系制度。通過各級法院領導經(jīng)常深入基層、深入企業(yè)、深入項目建設現(xiàn)場，準確把握聯(lián)系點企業(yè)的發(fā)展態(tài)勢，了解企業(yè)對司法服務和保障工作的意見和建議，及時解決企業(yè)發(fā)展中面臨的突出困難，協(xié)調(diào)處理好重點個案和帶有共性的涉訴問題，幫助企業(yè)查漏補缺，規(guī)范經(jīng)營活動，并以此帶動全區(qū)法院形成服務企業(yè)、促進發(fā)展的良好氛圍。

3、積極為重大項目和民生工程建設提供法律意見。及時了解當?shù)刂卮蠡A設施建設，尤其是我區(qū)鋼鐵、有色金屬、汽車、石化、裝備制造重大產(chǎn)業(yè)基地建設過程中的法律需求，適度提前介入，著力加強影響項目建設的項目前期工作、項目用地、項目籌融資三個突出問題的法律服務工作，加強對工程涉及的土地、規(guī)劃、拆遷等方面的問題進行合法性、合 理性審查工作，積極幫助解決工程中遇到的法律難題，努力預防、減少和有效化解影響工程項目建設的矛盾糾紛。

4、加大宣傳力度，樹立服務保障企業(yè)發(fā)展和項目建設司法工作的良好司法形象。各級法院采用各種形式，對在依法服務保障企業(yè)發(fā)展和項目建設司法工作中做出突出成績的典型人物和典型事跡進行全方位、多角度宣傳，充分展示人民法院在保障企業(yè)發(fā)展和項目建設司法工作中的公正文明司法形象，為更多的企業(yè)、投資項目參與廣西經(jīng)濟建設營造良好的司法環(huán)境。

5、開辟涉企業(yè)、涉項目建設案件綠色通道。對涉及招商引資、投資環(huán)境、開發(fā)區(qū)建設、重點產(chǎn)業(yè)、重大項目建設等案件，全區(qū)法院建立從立案到執(zhí)行的“綠色通道”，實行“快立案，快排期，快審理，快送達，快執(zhí)行”，使爭議資金、物資或項目盡快周轉(zhuǎn)流通或開工建設，讓涉訴企業(yè)盡快把時間和精力投入到生產(chǎn)經(jīng)營活動中去。基層法院積極推行速裁機制，提高即時履行率。

6、全力保障項目建設順利開展。審理涉及項目建設的案件，重點處理好建設用地、審批核準、環(huán)評、地方配套資金等方面的法律與政策問題，凡是符合法律、符合國家政策、符合自治區(qū)有關規(guī)定、有利于加快項目建設的措施辦法都予以支持。對爭議問題盡量協(xié)調(diào)解決、當場解決，通過加大司 7 法支持保障力度形成推進項目建設順利開展的良好氛圍，努力促進重大項目和民生工程早建設、早投產(chǎn)、早收益。

7、全面貫徹調(diào)解優(yōu)先原則。在涉及企業(yè)矛盾糾紛處理中盡可能地多適用調(diào)解、協(xié)調(diào)、和解等方式來處理，強化辨法析理等工作。特別是對于勞資、債務、合同等糾紛，引導當事人在自愿互讓的基礎上達成協(xié)議，減少對抗。

8、突出對具有自主知識產(chǎn)權(quán)的關鍵核心技術(shù)的司法保護。關注我區(qū)中小企業(yè)發(fā)展，支持和促進培育自主知識產(chǎn)權(quán)和自有品牌。加大對廣西經(jīng)濟增長有重大突破性帶動作用、具有自主知識產(chǎn)權(quán)關鍵核心技術(shù)的保護力度，促進高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)與新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，提升企業(yè)自主創(chuàng)新能力和核心競爭力，為我區(qū)“千億元產(chǎn)業(yè)重大科技攻關工程”和建設千億元研發(fā)中心提供有力司法服務和司法保護。

9、突出對我區(qū)擴大消費需求、發(fā)展現(xiàn)代服務業(yè)的司法保護。擴大司法保障網(wǎng)絡范圍，以服務業(yè)集聚區(qū)為重點服務對象，依法保障現(xiàn)代物流、物流外包、專業(yè)市場、金融保險、會展、信息咨詢等生產(chǎn)性服務業(yè)和商貿(mào)、文化、市政公用、社區(qū)服務、中介等生活性服務業(yè)健康快速發(fā)展。

10、突出對我區(qū)加快內(nèi)聯(lián)外引、做大做強企業(yè)中的投融資行為的司法保護。對廣西企業(yè)加強與國內(nèi)企業(yè)的聯(lián)合和參與全球資源配置，特別是到東盟開發(fā)投資開展跨國合作、實施海外資產(chǎn)并購、建立生產(chǎn)基地和營銷網(wǎng)絡等投融資行為，從法律角度提出企業(yè)應注意的問題，預防風險，獲得共贏。

11、促進依法行政，保障企業(yè)合法權(quán)益。依法審理好企業(yè)起訴有關行政職能機關涉及稅收、工商管理、質(zhì)量監(jiān)督、行政收費等行政案件，認真審查具體行政行為的合法性，依法制止對企業(yè)亂收費、亂罰款、亂攤派、侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)以及其他有損企業(yè)合法權(quán)益的行為。對行政機關不履行保護企業(yè)合法權(quán)益的法定職責等行政糾紛，依法受理，果斷處理，維護企業(yè)的合法權(quán)益。加強對行政執(zhí)法活動的監(jiān)督，加大對相關產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠政策的落實情況的司法審查，營造有利于推進依法行政、促進企業(yè)活力的政務環(huán)境。

四、執(zhí)行工作社會聯(lián)動機制

1、建立執(zhí)行聯(lián)動機制。公安機關、財政部門、銀行、邊檢部門通力協(xié)作，除采取查封、扣押、凍結(jié)、拍賣等常規(guī)措施外，注重拘留、限制出境及追究刑事責任，震懾違法行為人，執(zhí)行攻勢更強、更有效率，有效執(zhí)結(jié)一批涉及民生和穩(wěn)定的未結(jié)執(zhí)行案件。

2、進一步健全和完善統(tǒng)一管理、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的執(zhí)行工作運行機制。采取指定執(zhí)行、聯(lián)合執(zhí)行等方法，充分發(fā)揮全區(qū)法院執(zhí)行機構(gòu)的整體合力。健全和完善執(zhí)行權(quán)分權(quán)運行機制，實行執(zhí)行裁判權(quán)和執(zhí)行實施權(quán)相分離。改進執(zhí)行方式方法，健全和完善申請執(zhí)行登記備案制度，加強執(zhí)行工作制度建設，加強執(zhí)行案件信息管理工作，自治區(qū)高級法院制定下 發(fā)了涵蓋執(zhí)行工作各個環(huán)節(jié)的十項制度，推進執(zhí)行聯(lián)動威懾機制建設，推行執(zhí)行公開制度，以公開促公正。

3、注重審判與執(zhí)行的銜接互動。克服就案辦案的思想，做到審執(zhí)兼顧，努力實現(xiàn)兩者的良性互動。在審理過程中要求法官主動提示有條件的當事人提請財產(chǎn)保全，全力做好調(diào)解工作，并最大限度地實現(xiàn)當庭履行，案結(jié)事了。對于裁判文書涉及財產(chǎn)給付的，必須表述明確便于執(zhí)行。當事人申請執(zhí)行后，審理法官加強與執(zhí)行員的溝通聯(lián)系。通過審判環(huán)節(jié)向執(zhí)行環(huán)節(jié)的延伸，真正使審判與執(zhí)行工作統(tǒng)一起來，更好地保護當事人合法權(quán)益，維護司法的權(quán)威。

五、便民訴訟機制

1、為農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民工作提供司法保障。堅持“以農(nóng)為本”，及時制定關于為農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障的指導意見，為農(nóng)民群眾辦實事、謀利益，促進農(nóng)村社會經(jīng)濟和諧發(fā)展。對農(nóng)民工特別是返鄉(xiāng)農(nóng)民工維權(quán)案件優(yōu)先立案、優(yōu)先審理、優(yōu)先執(zhí)行，切實維護其合法權(quán)益。廣泛開展法制宣傳，通過巡回辦案、公開審理、以案釋法，提高村民的民主意識、法制觀念。加強涉農(nóng)案件審判，針對新農(nóng)村建設中普遍出現(xiàn)的新動向、新問題，特別是涉及土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)等關系農(nóng)民切身利益問題，發(fā)揮鄉(xiāng)村善良風俗習慣在化解社會矛盾中的積極作用，調(diào)解強制相結(jié)合，依法維護農(nóng)民權(quán)益，保護農(nóng)業(yè)、農(nóng)村發(fā)展。嚴厲打擊制售假農(nóng)藥、假化肥、假種子等 坑農(nóng)害農(nóng)行為，維護農(nóng)村市場經(jīng)濟秩序。

2、落實便民利民的和諧司法舉措。突出立案、信訪窗口大廳在法律咨詢、訴前調(diào)解、立案、信訪接待等方面的職能，加大立案、信訪兩個“精神文明窗口”建設力度。創(chuàng)立并實施多項更加文明、更加人性化的便民利民措施，建立“立案110”制度、設立流動立案點和導訴臺、實行節(jié)假日立案、開辟立案綠色通道、建立便民服務速裁小組和預先登記立案制度。大力弘揚馬錫五審判方式，立足農(nóng)村實際和群眾需求開展巡回審判，設立假日法庭，將法庭搬進社區(qū)，搬進村組。

3、注重維護弱勢群體的權(quán)益。完善司法救助機制，高度關注進下崗職工、城務工人員、孤寡老人、殘疾人等特殊困難群體的司法需求，對經(jīng)濟確有困難的當事人依法緩減免訴訟費用，直至提供經(jīng)濟援助，幫助其渡過生產(chǎn)生活的難關。積極爭取地方財政的支持，設立執(zhí)行救助基金，對生活極度困難的申請執(zhí)行人進行適當救助。

4、努力化解信訪難題。把妥善處理好涉訴信訪案件作為維護社會大局穩(wěn)定的大事，“事要解決、息訴罷訪”。抓好一審案件服判息訴、調(diào)解和判后釋明工作，從源頭上預防涉訴信訪的發(fā)生。加強信訪工作制度建設，推行申訴聽證制度，制定重大、群體糾紛立案報告制度，堅持“院長接待日”制度和重點信訪案件院領導包案等“四定一包”工作職責，有效疏通申訴上訪渠道，引導群眾理性表達訴求。改進信訪工作方 法，實行接訪與下訪相結(jié)合，化被動為主動，開展“信訪積案化解年”活動，集中處理和化解信訪案件，認真解決群眾反應強烈的突出問題。

六、民意溝通機制

1、加強與婦聯(lián)溝通互動，建立共同維權(quán)機制，設立老人、婦女、兒童合法權(quán)益合議庭。充分維護青少年的合法權(quán)益，全區(qū)少年刑事審判工作走在全國前列。

2、完善領導干部調(diào)查研究和群眾來訪接待制度，了解民情，聽取民意。

3、規(guī)范人民陪審員制度，依法擴大人民陪審員參與審理案件的范圍。

4、深化網(wǎng)上審務公開，改版廣西法院網(wǎng)，進行網(wǎng)上庭審直播、院領導與網(wǎng)民直接交流、開通網(wǎng)上舉報信箱，及時向社會公布法院工作重大部署和重大案件辦理情況，建立新聞發(fā)言人制度，擴大信息發(fā)布范圍，增加審判工作透明度，保障人民群眾的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

5、認真執(zhí)行修訂后的律師法，聯(lián)合自治區(qū)司法廳對我區(qū)執(zhí)業(yè)律師刑事代理工作現(xiàn)狀展開調(diào)研，完善和落實保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的措施，注意聽取律師意見，促進自身公正執(zhí)法。自治區(qū)高院一年來共召開各種形式座談會20余次，走訪人大代表、政協(xié)委員、廉政監(jiān)督員、律師、案件當事人和社會各界人士300余人，當面聽取對法院工作的意見、建議或批 評。

七、司法建議機制

建立金融危機背景下的專項司法建議制度。密切關注經(jīng)濟形勢變化可能引發(fā)的糾紛案件及發(fā)展態(tài)勢，認真研究保增長系列政策措施實施中的法律問題，向黨委政府或相關部門提出司法建議，提供決策依據(jù)。對我區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和運行可能產(chǎn)生重大影響的動向，應當及時向有關方面發(fā)出預警，以便做好應對。配合有關職能部門共同排查金融、勞資等領域的不確定不穩(wěn)定因素，為經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供支持。同時以促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展中的典型案例宣傳報道為主導，加強與新聞媒體的溝通與合作。

八、隊伍建設工作

1、轉(zhuǎn)變司法理念。在新的形勢下，人民法院服務經(jīng)濟社會發(fā)展大局，必須調(diào)整理念，增強能動司法的自覺性。通過開展學習實踐科學發(fā)展觀活動和“人民法官為人民”主題實踐活動以及“大學習大討論”回頭看等活動，牢固樹立“三個至上”的指導思想，確保法院工作正確的政治方向。把能動司法作為司法運行規(guī)律的本質(zhì)所在，在遵循司法工作規(guī)律和基本要求的前提下，充分發(fā)揮司法自覺為大局服務、為人民司法的職能作用，為促進經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展，維護社會穩(wěn)定和諧，保護人民群眾合法權(quán)益，實現(xiàn)社會公平正義提供有力的司法保障。強化宗旨意識，旗幟鮮明地堅持司法的人民性、大眾性，不斷提高群眾滿意度，更加自覺主動地接受人大、政協(xié)及社會各界的監(jiān)督。

2、提高司法能力。加強教育培訓工作，加強對外學習交流，全面提高法官的整體素質(zhì)和業(yè)務水平。安排201名初任法官分批分階段分步驟下法庭、下基層鍛煉，加快新任法官實際工作能力的提高和工作經(jīng)驗的積累。自治區(qū)高院利用法院三級專網(wǎng)系統(tǒng)開展遠程視頻業(yè)務培訓，每月定期舉辦“法官周末論壇”，開辦調(diào)解方法與技巧培訓等多個培訓班，培訓4000多人次，法官化解社會矛盾糾紛的能力顯著提高。

3、加強法院文化建設。積極探索法院文化建設新路子，提高法院、法官的品位和層次，推動法院工作全面發(fā)展。加強物質(zhì)文化建設、制度文化建設、廉政文化建設、法官行為文化建設、人文文化建設，潛移默化地提高干警綜合素質(zhì)，公正、高效、廉潔司法的文化環(huán)境和氛圍日漸濃厚。

4、加強基層基礎建設。完善和落實上級法院領導聯(lián)系基層等制度，自治區(qū)高院領導帶頭下基層蹲點調(diào)研，認真研究解決影響基層法院工作的突出困難和問題。積極爭取有關部門支持，加大對貧困地區(qū)法院院經(jīng)費、裝備、人才的支持力度，基層司法條件得到改善。加快信息化應用推進步伐。充分利用信息化手段促進各項工作的開展，進一步完善案件信息管理系統(tǒng)、辦公自動化系統(tǒng)。

5、加強司法管理機制建設。創(chuàng)新管理機制，高院和大 部分中級法院設置了專門的審判管理部門。在全區(qū)法院實施統(tǒng)一的《法院綜合信息管理軟件》。加強案件管理，重點評查上級法院發(fā)回重審、改判的案件并及時處理發(fā)現(xiàn)的違法審判線索和審判作風問題。調(diào)整完善考核辦法，健全法官業(yè)績考核評價和激勵機制，基本建成法院、部門和個人的三級審判績效評估體系。

6、加強黨風廉政建設。開展形式多樣的黨風廉政教育活動，堅持正面典型引路，運用反面典型案例加強警示教育。健全權(quán)力運行制約和監(jiān)督機制，制定《關于廣西法院各級領導干部的配偶、子女從事有償法律服務活動和商務活動的若干規(guī)定》，全面貫徹落實最高法院“五個嚴禁”規(guī)定，推行督察和巡視制度，高級法院和中級法院通過明察暗訪等形式，對法院和工作人員履行職責、遵章守紀、院風院容等情況進行監(jiān)督檢查。

二oo九年十一月十五日