第一篇：法學專畢業論文 淺談新舊婚姻法

淺談新婚姻法

婚姻是人們生活中不可缺少的一部分，是兩個人共同生活在一起的一種普遍的社會現象。婚姻法作為一部專門的法律來幫我們經營和管理婚姻。婚姻法是調整一定社會的婚姻關系的法律規范的總和，是一定社會的婚姻制度在法律上的集中表現。近些年來婚姻法不斷的完善和改進，本文淺談針對舊婚姻法，肯定了新婚姻法的優越之處，并對其中仍然存在的不足提出自己的建議，以使婚姻立法更全面。

一、針對舊婚姻法新婚姻法的優越之處

（一）充實了配偶相互權利義務內容的規定

舊婚姻法第三條規定“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。”新婚姻法在保障基本原則實施的禁止性規定中，補充了“禁止有配偶著與他人同居”的規定，增加了體現婚姻立法宗旨的規定：“夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。”這些都是配偶權的主要內容。

（二）明文禁止家庭暴力

舊婚姻法只是籠統的規定了“禁止家庭成員間的虐待和遺棄”，那么暴力需達何種程度構成虐待？這種模糊的表述容易使實際操作中容易出現法律真空。特別是在現實生活中家庭暴力雖然屢見不鮮，但家庭暴力不一定構成虐待，為了使實施家庭暴力者得到應有的處罰，有效地遏制家庭暴力現象的發生，新婚姻法進行了修改，把嚴懲家庭暴力作為重點之一，在婚姻法第3條增加了“禁止家庭暴力”的規定，并且在第五章第43.45.46條規定了相應的救助措施與法律責任。

（三）有條件地保護事實婚姻

在現實生活中，有很多符合結婚條件的男女未辦理登記，僅舉行結婚儀式就視為結為合法夫妻。新婚姻法把符合雙方自愿，達到法定婚齡并沒有血緣和精神上的問題，只是沒有登記的，規定要補辦登記，使他們走上合法婚姻的道路。

（四）充實了夫妻財產制的內容

首先，新婚姻法對夫妻法定財產制進行了修改，在夫妻財產之中嚴格劃清了夫妻共同財產和夫妻個人財產范圍的界限。如13條改為17條，第1款修改為：，“夫妻在婚姻關

1系存續期間所得下列財產，歸夫妻共同所有。”這其中包括：1>工資、獎金；2）生產經營的收益；3）知識產權的收益；4）繼承或贈與所得的財產；5）其他應當歸共同所有的財產。此外增加了一條作為18條：“有下列情形之一的，為夫妻一方財產。”其中包括：

1）一方的婚前財產；2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；

3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；4）一方專用的生活用品；5）其他應當歸一方的財產。

其次，對夫妻財產約定制進行補充。根據新婚姻法的規定，夫妻雙方可以書面約定婚前財產以及婚姻關系存續期間的財產分配方式。這就意味著，以往婚姻存續期間所得財產主要歸雙方共同所有的習慣定式，被徹底打破，夫妻財產約定制，將成為夫妻分配婚后財產的主流。這是修改后的婚姻法最具時代特色的內容。

（五）增設了“婚姻無效和可撤銷制度”

舊婚姻法雖然規定了婚姻自由、一夫一妻的婚姻制度以及法定婚齡和禁止結婚的條件，但對違反這些規定結婚的，沒有作出相應的規定。修改后的婚姻法首次引用民法中“無效”和“可撤銷”的規定，在第10、11、12條分別規定了“無效婚姻”和“可撤銷婚姻”的幾種情形。無效或被撤銷的婚姻，自始無效。這就意味著：一旦一宗婚姻被宣布無效或撤銷，當事人就不具有夫妻的權利和義務。“無效婚姻”和“可撤銷婚姻'的提出，是婚姻法的一大進步，使司法人員在司法實踐中有法可依，人們也可以更有效地拿起法律武器，捍衛個人的意愿，同時還可以及時逃脫婚姻”陷阱“，讓違法者受到應有的處罰。

（六）補充列舉了離婚條件

舊婚姻法第25條規定準予離婚的條件為“感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”。眾所周知，離婚是讓感情確已破裂的夫妻雙方脫離苦海，告別死亡婚姻的合法有效的途徑。修改后的婚姻法在尊重協議離婚的同時，仍然繼續沿用“感情確已破裂”這一離婚標準，此外還增加了基于這一標準而列舉的五種情形。

（七）救助措施與法律責任

1.增補了對家庭暴力受害者和被虐待者的救助措施

新法增補了以下規定：對重婚實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的，受害人有權提出請求，居委會、村委會以及所在單位應該予以勸阻、調解；根據實際情況還可能給予行政處罰或追究刑事責任。

2.增設離婚無過錯方的損害賠償請求權

根據新婚姻法的規定，當一方重婚或與他人同居、實施家庭暴力或虐待、一起家庭成員而導致離婚的，無過錯方有權請求賠償。這是新婚姻法取得的令人稱贊的進步，加強了夫妻間忠誠和尊重的責任，給有過錯的一方以實質性的懲罰。

二、新婚姻法的不足

婚姻法的修改適應了我國新時代婚姻家庭狀況的特點，在很大程度上完善了我國的婚姻家庭制度。但是在新婚姻法對舊婚姻法的立法突破和完善的同時，現行新《婚姻法》在保留符合社會需要的一些規定，也摒棄了一些跟不上時代步伐的規定，但社會關系是復雜多變的，使得新《婚姻法》的不足逐漸顯露。

（一）關于配偶權的問題

缺少關于對配偶權的規定

配偶權是指夫妻基于配偶身分而享有的要求婚姻生活圓滿、安全及幸福、和諧的權利和為此所應承擔的義務，從廣義上講，配偶權就是夫妻之間權利和義務的集合，從狹義上理解，配偶權指配偶財產權和配偶人身權的合成。配偶權在婚姻家庭關系中一般可以派生出如下幾項具體的權利和義務：夫妻姓名權、住所決定權、同居權、貞操義務、生活互助權、家事代理權、平等從業權和生育權等。這次婚姻法修改過程中對配偶權能否作為一項民事權利寫進法律進行了比較激烈的爭論，最終，新《婚姻法》對配偶權未作明確規定，其實，配偶權作為一項夫妻權利和義務的集合，是客觀存在的。男女結婚后組成一個家庭整體，彼此之間不僅在物質生活上結合在一起，而且在精神生活、性生活上也緊密結合在一起，他們雖然在人格上是相互獨立的，不存在一方對另一方人身依附關系，但作為配偶，雙方都擁有特定的權利和義務，這種在于夫妻之間的特定的權利和義務，是相互擁有、平等行使的，也是二者都應該履行的法律責任。

（二）關于事實婚姻的規定存在缺陷

新婚姻法回避了對事實婚姻是否承認其效力的問題。對于不符合結婚條件的男女雙方沒有辦理結婚登記，而以夫妻名義且不傷害他人利益和公共利益的同居是否得到法律認可和調整呢？新法沒有做出規定和回應。而我國又沒有同居法來加以調整和規范，實乃立法之空白。對同居行為放任或道德調整，不利于對這種客觀存在現象的問題解決。

（三）關于法定夫妻共同財產

新《婚姻法》規定：夫妻一方繼承所得的財產為法定的夫妻共同財產范圍。一方因遺囑繼承或贈予所得的財產，如果遺囑或贈予人在合同中明確表明歸夫或妻一方所有，則為夫或妻一方所有，如果遺囑人或贈予人在合同中沒有明確表明歸夫或妻一方所有，則為法定的夫妻共同財產。與1980年《婚姻法》的有關規定相比，這一規定已經考慮到了配偶

一方因繼承或接受贈予所得財產與一般婚后所得的不同性質，但仍有值得探討的余地。

1、不符合國際慣例

任何國家的立法，首先應從本國的具體情況出發，考慮本國的歷史、習慣等具體國情。但是，當今世界是一個開放的世界，一個國家無論是屬于大陸法系、英美法系，還是前蘇聯等國家的法律，都規定夫妻一方繼承或受贈的財產屬于個人。

2、與我國《繼承法》規定不符

根據我國《繼承法》的規定，法定繼承人的范圍和順序是確定的，法定繼承制下的遺產只能由法定繼承人繼承。遺囑繼承人也必須屬于法定繼承人的范圍，如果將夫妻一方依法“繼承的財產”作為法定的夫妻共同財產，實際上是將法定繼承人的范圍擴大到了繼承人的配偶。夫妻一方因遺囑繼承取得死亡公民的財產，這是公民生前意愿的體現，但是被繼承人的遺愿必須受繼承法的約束，即只能通過立遺囑的方式，“將個人財產指定由法定繼承人的一人或數人繼承”，這就要求遺囑繼承人也必須屬于法定繼承人的范圍。新《婚姻法》第17條將夫妻一方通過法定繼承方式所得的財產規定為夫妻共同財產，在被繼承人無法作出遺囑的情況下，就將繼承人的范圍延伸到繼承人的配偶，這是否有違被繼承人的意愿呢？我們不敢擅下定論。同時，這一規定也不利于社會關系的穩定，一些貪財圖利者往往不顧道德和社會的譴責而與家庭富裕的人結婚，等到繼承結束又與之離婚，這種現象在實踐中已是屢見不鮮，顯然這種惡劣行徑是不利于社會和諧穩定的。

（四）關于離婚方面的問題

1、關于離婚標準之規定不嚴謹

作為立法和司法的總結，新婚姻法仍采用了“感情卻已破裂”作為離婚的法定標準，這對于保持法律的連續性，具有積極意義。但是用感情破裂作為婚姻破裂的標準，本身缺乏可行性、合理性和法律上的正義性，“在事實操作和社會公德的價值上都小能盡如人意”。此外，新婚姻法還對離婚標準采用了列舉的方式，然而從新法之列舉情形看，以過錯為多，過錯離婚主義的痕跡過重。且并沒有把常見的、多發性，具有普遍性的離婚情形列舉出來，這樣難以達到列舉的真正目的。

2、關于離婚損害賠償制度不完善

（1）對損害賠償責任的性質沒有明確界定，易于造成理解的混亂。這種損害賠償是單純的財產損害賠償還是包括精神損害賠償呢？新婚姻法沒有給予很好的答案。

（2）新婚姻法規定以離婚為損害賠償要件。要求損害賠償以離婚為代價，條件苛刻，不能解決夫妻感情沒有確已破裂，而夫妻一方遭受對方人格、身份等損害而為索賠的問題。

結語：這次新修改的婚姻法針對過去已經有了很大的改善，更完善了以前舊婚姻法的不足。可是在其運用的過程中仍有它的不足之處，并不可能滿足每一個人對它的需求。婚姻法不可能細致入微地涉及到家庭生活的方方面面，僅靠婚姻法也不可能解決家庭的所有問題。在維系婚姻這個問題上需要我們自身的努力，通過自己去創造更加美好的家庭！

參考文獻

[1] 《新婚姻法5年實踐之評析》，何貴忠，《婦女研究論叢》，2006年11月第6期總第76期，第20-23頁

[2]《淺析新婚姻法存在的立法缺陷》，鄧忠安，《當代法學》，2002年第9期，第103-105頁（南昌大學法學院·溫清）

[3]《淺議配偶權》，韓延斌，《人民司法》，2001年第4期，第30頁

[4] 夏吟蘭,蔣 丹,薛寧蘭.《21世紀婚姻家庭關系新規制》.中國檢察院出版社，2001:253.[5] 韓延斌.《淺論配偶權》載《人民司法》，2001,(4).[6] 楊大文.《親屬法》.法律出版社，1997:151.[7]《婚姻與繼承法學》，巫昌楨主編，中國政法大學出版社，2007年8月第4版，第13—15頁，第107—109頁，第123—131頁

第二篇：婚姻法畢業論文

畢業論文

（一）確立婚姻損害賠償制度的基礎

有學者認為確立婚姻損害賠償制度的依據源于民法上的侵權損害賠償。對破壞婚姻關系的行為認定為侵害名譽權責任，依照侵害名譽權的法律處理。也有關點認為應將破壞婚姻關系認定為侵害配偶權的民事責任，實行精神損害賠償。

本文認為：確立婚姻損害賠償制度的依據在于婚姻的契約本質。

長期以來，我國并沒有采用婚姻契約理論，傳統認為“ 婚姻是男女雙方精神上的結合”，“愛情是不應該用金錢來衡量的”，更有反對確立婚姻損害賠償的人士認為：損害賠償制度違反了婚姻的倫理本質，并使婚姻關系商業化，法律解決道德的問題是不妥當的等等。總之，這是因為對婚姻的本質存在不同看法而導致的不同結論。婚姻是男女雙方為共同生活之目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種民事契約。就是說，婚姻的本質是一種契約，而契約不僅強調權利，更強調自由。因此，我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據就是契約自由，包括結婚自由與離婚自由。我國采取結婚登記主義。這說明，婚姻契約的締結必須嚴格依照婚姻法進行。它的內容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權利和各自所應履行的婚姻義務。這種權利義務包含了人身和財產兩個方面；而且婚姻當事人可以選擇離婚來解除這種權利義務，即婚姻契約的解除。以上內容均可反映出婚姻的契約本質。離婚損害賠償制度，就是從婚姻救助措施的角度來反映婚姻的“契約”本質的。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度。而國外立法卻早在幾百年前就確立了這項制度。如1791年法國《憲法》、法國民法典、墨西哥民法典均確立了這項制度。

婚姻的“契約”本質在我國受到禁錮，似乎承認婚姻是一種契約，仿佛就是把婚姻看成了一種可恥的交易。應當說，這種理念回避了婚姻關系的本來面目，也限制了婚姻自由原則的貫徹和實現。近年來，隨著民眾“契約”理念的漸趨深入，有關婚姻本質的認識也越來越明晰。并且，這種認識已經反映到婚姻立法上來。我國現行的婚姻法正是基于婚姻的契約本質而確立了損害賠償制度。尤其是《婚姻法》第四十六條的規定，過錯方已經嚴重違反了婚姻契約之義務，理應承擔損害賠償之責任。

二）《婚姻法》確立損害賠償制度的意義

2001年，我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度的意義可以概括為以下幾個方面 ：

（1）建立離婚損害賠償制度，是目前社會形勢下保護婚姻一方當事人合法權益的需要，有利于警示、懲罰重婚，姘居，通奸，婚外戀，家庭暴力等過錯當事人的行為。

（2）建立離婚損害賠償制度，是公序良俗的需要，是社會主義和諧社會的需要。在人們對包二奶，通奸，姘居等行為日漸麻木漠然，社會風氣日漸淪下的今日，用法律的手段，來提高道德的認識是必要的。社會主義精神文明要樹立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。

（3）建立離婚損害賠償制度，是完善婚姻家庭法，加強民事法律制度的需要。家庭是社會的細胞，婚姻家庭的穩定是社會穩定的重要基礎之一。

（4）建立離婚損害賠償制度，是司法有法必依，違法必究的需要。從以往的司法實踐

看，由于我國原婚姻法沒有規定離婚損害賠償制度，只能按照分割共同財產時照顧無過錯方的原則來操作。但是在財產很少甚至沒有財產的情況下，該照顧原則根本無法適用，無法給予無過錯的受害方以公平合理的保護；同時使違法行為沒有得到及時的處理和制裁。因此，讓司法有法必依，離婚損害賠償制度的確立至關重要。

有反對該項制度建立者認為：損害賠償制度違反婚姻的倫理本質，而懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德問題不能用法律的手段來解決，并且容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風的不良風氣，司法介入婚姻過錯的調查，取證困難，訴訟成本高，操作難等等。筆者認為，婚姻法范疇固然含有倫理因素，但是它更是一項法律制度，如前所述，我國采結婚登記主義，婚姻這項契約必須嚴格依照婚姻法締結。它不僅關系到當事人的巨大利益，更涉及社會利益，理應受法律的嚴格保護。調查難，訴訟成本高不能成為反對立法的理由。葛洲壩水利工程難、成本高，為什么國家還要建設？因為它建成后的社會效益可觀。那么建立婚姻法上的損害賠償，其社會效益，精神效益從長遠看亦不會小！

（三）損害賠償的要件

根據婚姻法的立法精神，損害賠償制度的構成要件有以下幾點：

1、行為人具有主觀上的過錯

這是損害賠償的主觀方面要件，即要求一方主觀有過錯。如果行為人主觀上無過錯，則不承擔賠償責任。

2、行為具有違法性

這是損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求。

3、請求權人有受損害的事實

這是損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產損害與精神損害。事實上，也只有當無過錯一方有損害事實時，才享有損害賠償請求權。

需要強調和補充的是：通說精神損害賠償要有精神損害的事實。因為精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事實狀態表現出來更是難上加難。“在學理上為了解決精神損害存在的客觀性，有學者和實務者將精神損害分為“名義上的精神損害”和“證實的精神損害”。所謂“名義上的精神損害”又稱“形式上的精神損害”，只要受害人有舉證侵害人的侵權行為明確存在的表現形式，依一般的認識水平，相信受害人確實存在遭受精神損害的事實，法律則推定這個損害的真實性。所謂“證實的精神損害”也稱“實證的精神損害”，法律不能推定受害人是否存在精神損害的真實性，受害人必須舉出證據加以證明是否存在心理上，身體上，精神上受到損害。”筆者認為：通說要件所述的精神損害的事實應理解為是“名義上的精神損害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據加以證明。

4、過錯行為與損害事實具有因果關系

這是損害賠償的因果關系要件，即違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果

關系。

（四）損害賠償的適用條件

本文在闡述中一直強調婚姻的損害賠償，而非離婚的損害賠償。這正是本文的重要觀點之一——確立獨立的婚姻損害賠償制度，支持婚內損害賠償。

《婚姻法》第46條適用的條件是“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償??”這應該理解為對損害賠償請求權之提起確定了一個前提條件吧? 那么，如果婚姻一方當事人不要求離婚就不能提出損害賠償的請求么？難道說無過錯方要想得到賠償就必須以離婚為代價么？筆者認為，這種規定，無疑使離婚請求權與損害賠償請求權形成了一種“強行配售關系”，如果婚姻一方當事人想主張損害賠償，那么離婚便成為了一種“強制搭配品”，否則損害賠償就無從提起。然而離婚請求權與損害賠償請求權是兩種本質截然不同的權利。離婚請求權是基于婚姻關系的破裂而主張夫妻關系的解除，損害賠償請求權是基于違背婚姻法所規定的義務的違法行為而主張受損權益的法律保護。因此，應將婚姻法中的損害賠償請求權作為一項獨立的請求權，取消以離婚為前提的限制，支持婚內損害賠償的請求。也許有人認為這種賠償沒有什么意義？判來判去都是一家人的財產。但筆者認為，這樣界定是有意義的。它可以整體提高人們對家庭，對婚姻義務的重視，起到警示的作用，而對有過錯一方進行懲罰和教育，即體現了法律的威力所在，又有利于過錯方悔悟，使其“回頭是岸”，促進家庭和社會的穩定。如果一定要以離婚為代價，對無過錯一方也是不公平的。并且對于這種因婚內賠償無過錯方所取得的財產或財產權利亦應認定為其個人財產。家庭是社會的組成細胞，其穩定與否，在一定因素上關系到社會的各個方面，如果確立這種獨立的賠償請求權，從長遠的角度看，其社會效益，精神效益都是可觀的。

五）損害賠償義務主體范圍的界定

《婚姻法》第46條，在責任主體上界定模糊。從條文分析，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，這使得受害人在權利保護上受到影響。實際上，是免除了有過錯的第三方的連帶責任。無過錯方可否向“第三者”主張賠償呢？筆者認為可以。第三者介入他人的婚姻，是對現行法律保護的婚姻制度的破壞，同其他的違法行為的本質是相同的，而不僅僅再是道德問題，法律必須做出否定的評價并采取相應的措施予以制止，制裁。因為配偶一方與婚外第三人重婚、姘居、通奸是嚴重的違法行為，第三者大都有過錯，理應承擔賠償責任。不過，無過錯方不應在離婚之訴中向第三者主張權利而應另行提起侵權之訴；如果，象本文第四點所述的，允許婚內賠償的話，無過錯方則可以以有過錯的配偶和第三人為共同侵權人提起侵權之訴。有的專家、學者稱“懲罰第三者有可能導致捉奸成風，司法上難以操作。”筆者認為：只要第三人插足于他人家庭并有重大過錯，如重婚、姘居、長期通奸，及導致他人離婚的就應受到民事制裁，即承擔民事賠償責任，“情節嚴重的，追究刑事責任，亦不免除其應承擔的民事責任。”追究第三人責任體現了一種立法價值取向，維護公序良俗。當由道德約束的問題超越了社會文明的底線，則需要法律來維持它的正義和標準。如果法律對第三者的重大過錯視而不管，僅對離婚過錯方進行懲罰，將達不到法律所預期的預防，警示及教育，懲罰作用。而且設立向婚姻損害第三方主張損害賠償的制度也是多數國家法律的通例。

（六）婚姻損害賠償制度在舉證責任方面存在的問題

根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，以過錯為歸責的最終要件。這樣舉證的責任就落在了無過錯的受害一方。在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。⑥《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱為若干解釋）

第二條規定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”權利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關系的持續性、穩定性呢？有些權利主張者在束手無策的情況下,雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現自己的權利請求。但往往會由于收集證據材料及運用證據不當而引發權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。當然，有相當一部分權利主張者根本無法提供此方面的證據材料。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。

筆者認為：適當適時適地地采用過錯推定，實行舉證責任倒置，會加大受害方合法權益的保護力度。

如果可以這樣操作，那么有相當一些問題可以得到解決。“我們主張，無過錯責任或者特殊侵權場合，我國民法應借鑒法國的經驗，侵權人侵害自然人物質性人格權，無論侵權人有無過錯，均應承擔精神損害賠償責任。換言之，在受害人之物質性人格權遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯責任，也可以適用無過錯責任。”正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此筆者認為可以也應該將過錯推定原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯方要求給予精神損害賠償，應采用過錯推定的原則，由過錯方對其對精神損害的后果沒有過錯進行舉證。

正如本文前面所述，“法律視婚姻僅為民事契約”，確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的“契約”本質，更何況婚姻家庭關系是感情色彩非常濃厚的民事法律關系，它具有強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。同時，也加大了對無過錯受害方的保護力度。

綜合前六方面的論述，筆者在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的“契約”本質；確立這項制度是我國目前婚姻家庭觀念“世風日下”，恢復道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應理解為“名義的精神損害”為宜；損害賠償不應局限在離婚條件之下，亦應及于婚姻持續的過程中；損害賠償的義務人應包括有過錯的配偶一方和第三人（權利主張者以何名義訴之在所不問）；適當適時適地地采用過錯推定原則來加大無過錯受害方的保護力度。

第三篇：新舊婚姻法的比較研究

新舊婚姻法的比較研究——從夫妻財產制度的視角出發

發件人：Smile Red℡心情 <505933034@qq.com>查看添加修改拒收時間：2012年4月1日(星期天)晚上6:43 純文本 |

收件人： 王麗芳 <1269469868@qq.com>

大小：27K

打印 | 顯示郵件原文 | 導出為eml文件 | 郵件有亂碼？ | 轉發到群郵件 | 保存到記事本 | 添加提醒 | 作為附件轉發

備 注：

編輯刪除

請在此輸入備注...取消

標記：已將此郵件標記為星標郵件。取消星標

內容摘要：新婚姻法已實施近兩年，前期討論聲似乎還未停止，后期爭論聲就已接踵而至。面對完善婚姻家庭制度這一艱巨復雜的任務，各家均有不同的觀點。本文僅針對夫妻財產制——從新舊婚姻法關于夫妻財產制規定的不同進行比較，指出修改后婚姻法仍存在的不足并就此提出自己的意見和建議，以期使婚姻立法更完善。

關鍵詞：夫妻財產制度，新婚姻法，舊婚姻法，立法建議

婚姻法的修訂，牽動全國上下十三億民眾之心，可以說民眾對此事的關心程度甚至超過對憲法的修改，因為它是老百姓的又一實實在在的“權利宣言”。修訂結果，共有三十三處變動或增刪[1]，而夫妻財產制，作為規范婚姻關系存續期間夫妻財產關系的法律制度，正是2001年婚姻法修正的重點。

夫妻財產制度，國外大體上有統一財產制、共同財產制、聯合財產制和分別財產制。以上四種夫妻財產制是按財產的歸屬和管理的角度劃分的，和法定財產制、約定財產制劃分的角度不同。按照我國婚姻法規定，夫妻關系存續期間財產的歸屬，夫妻之間有約定的，按照其約定，夫妻之間沒有約定的，視為夫妻共同財產。也就是說，我國法定財產制實行的是共同財產制。

一、新婚姻法較舊婚姻法關于夫妻財產制度規定的比較與進步

修訂后的《婚姻法》，明確規定了夫妻財產的三個部分：即夫妻約定財產、夫妻共同財產、夫妻個人財產，彌補了我國原有的婚姻法對夫妻財產界定上的一些漏洞，增強了法律的可操作性，具體表現在：

1、夫妻之間可約定財產。新婚姻法新增加一條作為第十九條規定了約定財產的相關內容，即夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此項規定充分反映了對民事權利主體意愿的尊重，體現了當事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。

修訂后的《婚姻法》對夫妻之間可約定財產的規定，反映了以人為本的立法價值取向，符合世界各國民事法律發展之潮流，但對此規定也有些學者不甚贊成，認為“它是無異于對

離婚訴訟的一種引誘”[2].對此觀點筆者不敢茍同，夫妻關系的建立除了感情基礎外，更需要物質作后盾。正是由于有了事先的財產約定，才會為日后可能產生之摩擦提供了潤滑劑，更能消弭雙方可能產生的不快，增加夫妻關系之間的向心力，又有何不可？再說我們經常說“親兄弟明算帳”，難道能說是對兄弟反目的一種引誘嗎？答案顯然是否定的。

2、完善了我國的物權制度，體現了物權法定原則。我國民法中未規定物權的取得時效制度，而婚姻法修訂以前出臺的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中卻規定：“一方婚前個人所有的財產，婚后由雙方共同使用、經營、管理的房屋及其他價值較大的生產資料經過8年，貴重的生活資料經過4年，同樣可視為共同財產。”該司法解釋其實創造了物權的時效取得制度，實際是典型的法官造法，這種造法并不符合立法法的規定，是對物權法定主義的違背，實有檢討之必要。此次《婚姻法》的修訂，對夫妻財產作了明確的規定，即除當事人之間另有約定外，依法屬于個人財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產，從而解決了我國以前婚姻立法中的這塊硬傷。

3、規定夫妻個人財產制度，有利于提高婚姻當事人創造財富的積極性。我國原有的“夫妻共同財產”范圍規定過于寬泛，特別是隨著市場經濟的建立，個體業主、私營企業主大量出現，而他們的財產數額巨大，一旦發生繼承或贈與，將其個人財產規定為夫妻共同財產，會挫傷他們創造財富的積極性。司法實踐中，有人正是利用這種法律規定，通過不正當結婚、離婚等手段來斂富聚財，因此這種擴大夫妻共同財產的做法已證明是行不通的，甚至會引發道德災難。修訂后的《婚姻法》規定了夫妻個人財產制度，即新增加了一條作為第十八條，規定有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產。這樣就免除了婚姻雙方當事人的后顧之憂。由于夫妻財產關系明確，也排除了第三人的交易顧慮，有利于推動整個社會資源的最有效利用。

4、夫妻財產內容進一步充實，反映了社會發展的要求。我國原有的夫妻財產制度為婚后所得共同所有制，但這種制度的內容卻幾乎一片空白。事實上此制度的核心是夫妻財產本身。我們知道財產包括有形財產和無形財產（知識產權等），原來的夫妻財產制度對無形財產未加規定，修訂后的《婚姻法》對此作了完善。如第十七條對夫妻關系存續期間所得財產列為共有財產，增加了“知識產權的收益”。

5、體現了對弱者的保護，更好的反映了私法本質——實質正義。修改后的《婚姻法》體現了對弱者的保護，反映了社會主義新型夫妻關系的要求。比如說第四十條規定了“一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權請求補償，另一方應當予以補償”；還有對婦女兒童有特殊的保護，比如說離婚時貫徹“兒童優先”原則等。

二、新婚姻法對于夫妻財產制度的規定存在的缺陷

我國新修訂的婚姻法在夫妻財產制度方面作了不少努力，為解決夫妻財產方面的爭議提供了有效的法律依據，有助于建立穩定的社會主義家庭關系。但筆者認為這次修訂仍存在許多缺陷，現略述如下：

1、共同財產規定得很不周延[3].婚姻法第十九條規定：沒有約定或約定不明確的適用本

法第十七條或第十八條的規定。而第十七條和第十八條分別規定的是共同財產與個人財產，在此兩者并不兼容，更嚴重的是，第十七條第五款規定：其它應當歸共同所有的財產；第十八條第五款規定：其它應當歸一方所有的財產。兩者都是“口袋型”條款，都可以作擴張解釋，當二者發生沖突時，如何處理？立法者本意可能是避免不能窮盡共同財產與個人財產的范圍而有意為之，但卻留下更大的法律空子，甚至可能引起法律適用混亂。在這方面，日本的婚姻家庭法規定得比我們清楚得多，也爽快得多：“夫妻間歸屬不明的財產，推定為共有。”

[4]法國民法典和德國民法典也有類似的規定。

2、夫妻財產契約的簽訂必須遵守誠信原則，不得有違社會之公序良俗，婚姻法對此有所疏漏。實踐中，夫妻之間的一方可能憑借其優勢地位，或者誘使、利用對方的無經驗，簽訂不公平之協議；或借財產協議規避債務。法律在這方面應作出規定和限制，而我國法律恰恰缺乏相應的規定。或許立法者以為這是不言而喻的，但往往是一些社會常理，法律不規定就會產生歧義，比如說關于丈夫是否享有生育權以及配偶權等問題的爭論[5]，就是因為法律規定不明或者缺乏規定而產生。

3、夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規定，令該約定缺乏公信力。我國婚姻法第十九條規定：夫妻可約定婚姻關系存續期間以及婚前財產歸各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。雖然該規定約定必須采用書面形式。但是筆者以為，該約定毫無公信力，根本不足以對抗第三人。由于書面約定，乃是夫妻之間的合意，無公證機關的介入，其約定勢必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不應因此受損，根據法律最終之價值取向，將不得不以犧牲該約定的公信力為代價，在與夫妻任何一方發生交易之時，第三人的債權可向夫妻任何一方主張債權。在這方面，許多發達國家法典比我們規定得明確：法國民法典規定夫妻所有財產協議，均應有公證人在場，當事人對此協定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字，該證書必須指明在舉行結婚前交至身份官員[6]，德國法也有類似之規定[7].筆者認為，這些規定固然會增加財產約定的成本，但考慮到約定可能涉及第三人的利益，我們仍然應當借鑒。

4、與前一問題相關，夫妻財產制度缺乏協議變更程序。由于夫妻財產協議是夫妻雙方意思一致達成的結果，是其意思自治的反映，那么，當事人當然有權利對夫妻財產協議進行變更。遺憾的是，我國婚姻法對此卻沒有作出相應的規定。相比較而言，西方發達國家的婚姻家庭法對夫妻財產的協議變更有明確的規定，如法國民法典規定：夫妻之間對財產契約作任何更改，須具備前述簽訂財產契約的條件，并且必須以書寫在婚姻財產契約的原本之后，才能對抗第三人。這些都是值得我們學習和借鑒的。

5、婚姻法未規定別居制度[8]，造成夫妻在關系存續期間難以對財產進行分割。我國現行婚姻法規定，夫妻的財產分割必須是以婚姻關系破裂為代價，這就掐斷了當事人選擇的余地。實踐中，有的夫妻僅只想進行財產方面的分割，而不想婚姻關系破裂，走向離婚之路的情況也是普遍存在的。事實上，正是沒有規定別居制度，夫妻關系存續期間，一方當事人對個人財產行使完整的物權也顯得困難重重。

三、立法建議

由于《婚姻法》修改剛過兩年，再行對其修改的可能性已經不大，但卻可通過與之不相沖突的婚姻法實施細則或在以后民法典親屬篇的制訂中加以完善，就夫妻財產制度方面，具體說來可以作以下幾方面的完善：

1、法律中明確規定：夫妻財產約定不明或未加約定的，推定為共同共有。這樣規定可以明確夫妻雙方新增的但尚未約定權利歸屬財產的權利歸屬，有利于減少雙方因此發生的爭議。

2、夫妻財產協議應遵守誠信原則、公平原則、合法原則、不違背公序良俗等民法基本原則。即使是制訂民法典，仍然應當對夫妻財產協議應遵行上述原則作出特別規定，因為夫妻財產協議制度屬于民法中的一項特殊制度，無論從立法習慣還是守法意識方面講，這種規定都是必要的。

3、規范夫妻財產協議，規定登記公示程序，未經公示程序不得對抗第三人。這樣規定可以避免夫妻通過財產協議制度來逃避債務，甚至可以避免當事人利用現行《婚姻法》第三十九條規定規避對第三人所負債務。對于夫妻財產協議的公示程序，可借鑒法國民法典的一些做法。

4、增加財產協議變更程序，要求夫妻雙方進行財產協議時，必須按法定的程序進行。同時，為了確保協議的公信力，應當對夫妻財產協議的變更次數和條件作出必要限制，這也是對夫妻的財產協議變更沖動和輕率作出的必要規制。至于限制的方法，筆者認為不能簡單的規定變更的次數，而應當將變更條件和次數綜合考慮，針對夫妻制度的總體特點作出必要限制。

5、增設夫妻關系存續期間財產分割制度，既為更好地體現民事權利主體之意愿，也為挽救更多的婚姻。

完善婚姻家庭法律制度是一項艱巨復雜的任務，我們現在進行的工作，既是一個新的起點，也是以往修改婚姻法工作的繼續。筆者相信，隨著對婚姻家庭法律制度研究的深入和有關司法實踐經驗的豐富，經過立法機關，廣大法學、法律工作者和社會各界的共同努力，婚姻家庭法律制度一定會在民法典的制定過程中得到進一步的完善，婚姻家庭編也一定會成為我國民法典中的一個亮點。

注釋：

[1]新華社電，《專家闡述與修改婚姻法相關的六大問題》轉引自2001年1月27日海峽網。

[2]黨國英《關于我國婚姻家庭法基本原則的思考》轉引2001年5月9日北大法律信息網。

[3]田雨《學教授析婚姻法修正草案夫妻財產三大盲點》轉引自2001年12月27日海峽網。

[4]新華社電，《專家闡述與修改婚姻法相關的六大問題》轉引自2001年1月27日海峽網。

[5]李明舜《民法典的制定與結婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法學》2003年第1期。

[6]羅潔珍譯《法國民法典》，中國法制出版社1999年10月第一版，第345頁。

第四篇：婚姻法畢業論文 - 副本

婚姻的契約本質和婚姻損害賠償制度

（一）確立婚姻損害賠償制度的基礎

有學者認為確立婚姻損害賠償制度的依據源于民法上的侵權損害賠償。對破壞婚姻關系的行為認定為侵害名譽權責任，依照侵害名譽權的法律處理。也有關點認為應將破壞婚姻關系認定為侵害配偶權的民事責任，實行精神損害賠償。

本文認為：確立婚姻損害賠償制度的依據在于婚姻的契約本質。

婚姻是男女雙方為共同生活之目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種民事契約。就是說，婚姻的本質是一種契約，而契約不僅強調權利，更強調自由。因此，我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據就是契約自由，包括結婚自由與離婚自由。我國采取結婚登記主義。這說明，婚姻契約的締結必須嚴格依照婚姻法進行。它的內容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權利和各自所應履行的婚姻義務。這種權利義務包含了人身和財產兩個方面；而且婚姻當事人可以選擇離婚來解除這種權利義務，即婚姻契約的解除。以上內容均可反映出婚姻的契約本質。離婚損害賠償制度，就是從婚姻救助措施的角度來反映婚姻的“契約”本質的。

婚姻的“契約”本質在我國受到禁錮，似乎承認婚姻是一種契約，仿佛就是把婚姻看成了一種可恥的交易。應當說，這種理念回避了婚姻關系的本來面目，也限制了婚姻自由原則的貫徹和實現。我國現行的婚姻法正是基于婚姻的契約本質而確立了損害賠償制度。尤其是《婚姻法》第四十六條的規定，過錯方已經嚴重違反了婚姻契約之義務，理應承擔損害賠償之責任。

二）《婚姻法》確立損害賠償制度的意義

2001年，我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度的意義可以概括為以下幾個方面 ：

（1）建立離婚損害賠償制度，是目前社會形勢下保護婚姻一方當事人合法權益的需要，有利于警示、懲罰重婚，姘居，通奸，婚外戀，家庭暴力等過錯當事人的行為。

（2）建立離婚損害賠償制度，是公序良俗的需要，是社會主義和諧社會的需要。

（3）建立離婚損害賠償制度，是完善婚姻家庭法，加強民事法律制度的需要。

（4）建立離婚損害賠償制度，是司法有法必依，違法必究的需要。

有反對該項制度建立者認為：損害賠償制度違反婚姻的倫理本質，而懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德問題不能用法律的手段來解決，并且容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風的不良風氣，司法介入婚姻過錯的調查，取證困難，訴訟成本高，操作難等等。筆者認為，婚姻法范疇固然含有倫理因素，但是它更是一項法律制度，如前所述，我國采結婚登記主義，婚姻這項契約必須嚴格依照婚姻法締結。它不僅關系到當事人的巨大利益，更涉及社會利益，理應受法律的嚴格保護。

（三）損害賠償的要件

根據婚姻法的立法精神，損害賠償制度的構成要件有以下幾點：

1、行為人具有主觀上的過錯

這是損害賠償的主觀方面要件，即要求一方主觀有過錯。如果行為人主觀上無過錯，則不承擔賠償責任。

2、行為具有違法性

這是損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求。

3、請求權人有受損害的事實

這是損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產損害與精神損害。事實上，也只有當無過錯一方有損害事實時，才享有損害賠償請求權。

需要強調和補充的是：只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據加以證明。

4、過錯行為與損害事實具有因果關系

這是損害賠償的因果關系要件，即違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系。

（四）損害賠償的適用條件

本文在闡述中一直強調婚姻的損害賠償，而非離婚的損害賠償。這正是本文的重要觀點之一——確立獨立的婚姻損害賠償制度，支持婚內損害賠償。

《婚姻法》第46條適用的條件是“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償??”筆者認為，這種規定，無疑使離婚請求權與損害賠償請求權形成了一種“強行配售關系”，如果婚姻一方當事人想主張損害賠償，那么離婚便成為了一種“強制搭配品”，否則損害賠償就無從提起。

然而離婚請求權與損害賠償請求權是兩種本質截然不同的權利。離婚請求權是基于婚姻關系的破裂而主張夫妻關系的解除，損害賠償請求權是基于違背婚姻法所規定的義務的違法行為而主張受損權益的法律保護。

因此，應將婚姻法中的損害賠償請求權作為一項獨立的請求權，取消以離婚為前提的限制，支持婚內損害賠償的請求。也許有人認為這種賠償沒有什么意義？判來判去都是一家人的財產。但筆者認為，這樣界定是有意義的。它可以整體提高人們對家庭，對婚姻義務的重視，起到警示的作用，而對有過錯一方進行懲罰和教育。

五）損害賠償義務主體范圍的界定

《婚姻法》第46條，在責任主體上界定模糊。從條文分析，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，這使得受害人在權利保護上受到影響。實際上，是免除了有過錯的第三方的連帶責任。無過錯方可否向“第三者”主張賠償呢？筆者認為可以。第三者介入他人的婚姻，是對現行法律保護的婚姻制度的破壞，同其他的違法行為的本質是相同的，而不僅僅再是道德問題，法律必須做出否定的評價并采取相應的措施予以制止，制裁。因為配偶一方與婚外第三人重婚、姘居、通奸是嚴重的違法行為，第三者大都有過錯，理應承擔賠償責任。

不過，無過錯方不應在離婚之訴中向第三者主張權利而應另行提起侵權之訴。筆者認為：只要第三人插足于他人家庭并有重大過錯，如重婚、姘居、長期通奸，及導致他人離婚的就應受到民事制裁，即承擔民事賠償責任，“情節嚴重的，追究刑事責任，亦不免除其應承擔的民事責任。”追究第三人責任體現了一種立法價值取向，維護公序良俗。

（六）婚姻損害賠償制度在舉證責任方面存在的問題

根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，以過錯為歸責的最終要件。這樣舉證的責任就落在了無過錯的受害一方。在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。筆者認為：適當適時適地地采用過錯推定，實行舉證責任倒置，會加大受害方合法權益的保護力度。

（七）總論

綜合前六方面的論述，筆者在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的“契約”本質；確立這項制度是我國目前婚姻家庭觀念“世風日下”，恢復道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應理解為“名義的精神損害”為宜；損害賠償不應局限在離婚條件之下，亦應及于婚姻持續的過程中；損害賠償的義務人應包括有過錯的配偶一方和第三人（權利主張者以何名義訴之在所不問）；適當適時適地地采用過錯推定原則來加大無過錯受害方的保護力度。

第五篇：法學畢業論文

法定財產繼承中債權人的利益保護

學生姓名：張俊 指導老師： 所在院系： 所學專業：法學 研究方向：

XX大學 中國·德陽 2014年10月

法定財產繼承中債權人的利益

摘 要

債權人利益保護問題從根本上說是一個社會經濟秩序問題。在財產繼承領域表現尤為突出。各國繼承法均用大量條文規范這一問題，以防繼承人利用有利地位侵害債權人利益。我國繼承法僅原則規定繼承遺產應當為被繼承人繳納稅款、清償債務，繳納稅款和清償債務以遺產的實際價值為限。一個人死后，在財產關系方面有兩個問題必須妥善處理：何一個是哪些親屬可以繼承遺產以及他們相互之間如何分配遺產；一個是被繼承人生前所欠債務如處理。我國應當改無條件的有限責任繼承制度為有條件的有限責任繼承制度，繼承人違反有限責任繼承的條件，即應對被繼承人的債務負無限責任。此外還應賦于債權人遺產分立請求權（或叫官方清算請求權），使債權人能夠主動采取法律措施保護自己的合法權益。對這個問題進行進一步深入研究的必要，以便對司法實踐提供理論指導，為繼承法的修改和完善提供參考。

關鍵詞：財產權利和義務、遺產范圍、繼承原則、法律手段

法定財產繼承中債權人的利益

目 錄

摘要……………………………………………………………………………………………1 1 前言…………………………………………………………………………………………3 1.1 論文研究的目的…………………………………………………………………………3 2 問題…………………………………………………………………………………………3 2.1現行繼承法中債權人的利益保護 ………………………………………………………3 2.2 沒有確定遺產的范圍、接受和放棄……………………………………………………3 2.3債權人受侵害的原因……………………………………………………………………4 3 原因…………………………………………………………………………………………4 3.1 現行繼承法的社會條件所決定…………………………………………………………4 3.2 繼承法理論研究的幼稚方面……………………………………………………………5 3.3 實踐中的實際繼承………………………………………………………………………5 4 外國保護債權人的主要制度………………………………………………………………5 4.1中外結合的運籌制度…………………………………………………………………5 4.2直接繼承制度下債權人的利益保護……………………………………………………6 5 關于修改我國繼承法的建議………………………………………………………………6 5.1 建立債權人制度保護應堅持的原則……………………………………………………6 5.2 繼承法發展方向的制度構想……………………………………………………………6 參考文獻………………………………………………………………………………………8 致謝……………………………………………………………………………………………8

法定財產繼承中債權人的利益 前言

1.1 論文研究的目的

目的：由于我國承繼法規定的法定承繼人范圍過窄,許多沒有直系親屬的老年人,既然有其他的近親屬,可是這些近親屬不屬于法定承繼人的范疇,這些近親屬相比被承繼人沒有法定的贍養義務,又不可以依據法律承繼被承繼人的遺產,則有大概使得老無所養的情況。2 問題

2.1現行繼承法在保護債權人利益方面存在的問題.我國現行繼承法采有限責任繼承原則（即通常人們所說的限定繼承原則）。有限責任繼承是保護繼承人利益的制度，其核心是限制繼承人對被繼承人債務的清償責任，即繼承人只須在繼承遺產的限度以內為被繼承人清償債務，而不以自己的固有財產對被繼承人的債務負責。這一原則符合現代社會家庭成員人格獨立、責任自負的觀念，無疑是正確的。但是，繼承不僅關系到繼承人的利益，而且關系到被繼承人的債權人的利益，作為一種制度，必須對繼承人和被繼承人的債權人雙方提供平等的保護。恰恰在這個問題上，我國繼承法存在著嚴重的缺陷，具體表現為：

2.2沒有確定遺產的范圍、接受和放棄繼承規定的界限不明

有限責任繼承原則一方面將繼承人的責任限制在繼承遺產范圍以內，另一方面又要求被繼承人的財產必須首先用于清償被繼承人的債務。因此，有限責任繼承不僅是保護繼承人的利益的制度，而且是保護被繼承人的債權人利益的制度。遺產范圍的確定在這里起著關鍵性的作用。有限責任繼承原則能否正確貫徹，主要取決于能否準確劃定遺產范圍并保證其不被繼承人侵害。而我國繼承法在確立有限責任繼承原則的同時，卻沒有關于確定遺產狀況的任何規定，使有限責任的界限無法確定。其結果是，繼承人在享受有限責任繼承的利益的同時，卻往往不承擔其相應的義務。這就使得法律在繼承人利益和債權人利益的保護上失去平衡。我國采取直接繼承制度，即從繼承一開始繼承人的財產權利和義務就概括地轉歸繼承人。這意味著被繼承人的債權由繼承人收取，債務由繼承人承擔，被繼承人的債權人只能向繼承人行使權利，債務人只能向繼承人清償債務。因此，必

法定財產繼承中債權人的利益

年來，在遺產繼承實踐中，債權人利益受侵害的事態越來越嚴重，在一定程度上嚴重影響了社會經濟秩序，究其根本原因，是因為我國現行繼承法本身存在著疏漏與不足，受立法時特定的社會條件限制，我國繼承法無論在立法宗旨還是在具體的制度設計上，都明顯忽略了對債權人利益的行為。

3.2繼承法理論研究的幼稚方面

制定繼承法時，我國繼承法學的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段。例如，對于繼承法的基本問題——調整對象，缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬之間繼承關系的研究（當然，這方面的研究也并未精深）而忽視了對繼承人與被繼承人的債權人之間關系的研究。3.3實踐中繼承的實際問題

在公民的財產限于生活資料的社會條件下，繼承法的以上缺陷在實踐中不會導致多大問題。但是，現在情況不同了，公民的財產不僅數量大大增加，而且性質發生了重要變化。即從主要是生活資料變為既有生活資料又有生產資料，對于那些個體戶和私營企業主來說，則主要是生產資料。作為生產資料，其最大特點是處于生產經營過程之中，是動態的財產，在競爭規律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有虧損甚至破產的風險。而且，處于生產經營過程中的財產數量多，債權債務關系復雜。在這樣的經濟條件之下，現行繼承法的上述缺陷日益突出。實踐中的主要問題是，債權人無有效手段制止繼承人轉移、隱匿財產，一旦發生糾紛，人民法院難以查清遺產的實際狀況，因而無法確保糾紛處理的公正性。如果按民事訴訟法誰主張誰舉證的原則，要求債權人舉證，由于繼承人和被繼承人的特殊關系，債權人將很難舉證證明繼承人究竟繼承了多少財產，因而其合法權利將難以得到保護。另一方面，繼承人則可以比較容易地通過隱匿遺產而獲得不當利益。這樣以來，繼承法就不能有效地發揮其保護合法、制裁違法、抑惡揚善，扶正祛邪的作用。

外國保護債權人利益的主要制度 4.1中外結合的運籌制度

他山之石，可以攻玉。了解外國保護債權人利益的主要制度，可以幫助我們開拓思路，取其所長，制定出符合我國國情的保護債權人利益的制度。

目前世界各國的繼承制度可大致分為兩類：直接繼承制度和間接繼承制度。

法定財產繼承中債權人的利益

于選擇的期限，德國、日本及我國臺灣規定，制作遺產清冊的期限也就是應作出選擇的期限；而法國則規定，遺產清冊制作完畢之后，再給繼承人40天的考慮期限，我們認為法國的規定更為合理。我國修改繼承法時可考慮規定兩個期限：一個是制作遺產清冊的期限；一個是選擇有限責任繼承的期限。關于制作遺產清冊的期限，我們認為宜短不宜長。因為我們已經處在商品經濟高度發達的時代，處于生產經營過程的財產復雜多變。為了防止因主體空缺對經營活動造成的不利影響，防止繼承人轉移財產，這個期限應盡可能短一些。我們認為以一個月為宜，從繼承人知道或應當知道自己是應召繼承人時起算。如果由于遺產情況復雜等原因不能按期完成遺產清冊，可向主管機關申請延長。至于選擇有限責任繼承的期限，可考慮為20—30天，從向主管機關提交遺產清冊之日起計算。繼承法應沿著中外、古今結合的原則，加強法律制度的實用性，切實保護繼承者的合法權益不受到侵犯，切實保護老百姓的利益，做到法定財產法定人合理繼承，做到完美。

89-