第一篇：外資企業法勞動用工相關規定

關于外資企業勞動用工的相關規定

一、摘錄自《中華人民共和國外資企業法實施細則》(2001年10月修訂版)第十章 職工

第六十四條 外資企業在中國境內雇用職工，企業和職工雙方應當依照中國的法律、法規簽訂勞動合同。合同中應當訂明雇用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項。

外資企業不得雇用童工。

第六十五條 外資企業應當負責職工的業務、技術培訓，建立考核制度，使職工在生產、管理技能方面能夠適應企業的生產與發展需要。

二、摘錄自外資企業章程中關于勞動用工的相關條款：職工與工會

1.外資企業在中國境內雇傭職工，企業和職工雙方應當依照中國的法律、法規簽訂勞動合同。合同中應當訂明職工的雇傭、辭退、報酬、勞動保護、勞動保險、勞動紀律事項。

2.外資企業負責職工的業務技術培訓，建立考核制度，使職工在生產、管理技能方面能夠適應企業的生產與發展需要。

3.外資企業有權對違反外資企業的規章制度和勞動紀律的職工，給予警告、記過、降薪的處分。情節嚴重，可予以開除，對開除、處分的職工，報當地勞動部門備案。

4.職工的工資待遇，參照中國有關規定，根據外資企業具體情況，由法定代表決定，并在勞動合同中具體規定。

5.職工的福利、獎金、勞動保護和勞動保險等事宜，外資企業將

分別在勞動管理合同中加以規定，確保職工在正常條件下從事生產和工作。

6.外資企業聘請的高級管理人員的待遇由法定代表確定。

7.外資企業的職工有權依照《中華人民共和國工會法》的規定，建立基層工會組織，開展工會活動。

8.外資企業工會是職工利益代表，有權代表職工同本企業簽訂勞動合同。

9.外資企業工會的基本任務是：依照中國法律和規定，維護職工的合法權益，協助外資企業合理安排和使用職工福利、獎勵基金；組織職工學習科學技術和業務知識，開展文藝、體育活動；教育職工遵守勞動紀律，努力完成外資企業的各項經濟任務。

10.外資企業決定有關職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險問題時，工會代表有權列席會議，外資企業應當聽取工會的意見，取得工會的合作。

11.外資企業應當積極支持本企業工會的工作，并依照《中華人民共和國工會法》的規定，為工會組織提供必要的房屋和設備，用于辦公、會議、舉辦職工集體福利、文化、體育事業。

12.外資企業每月按企業職工實發工資總額的 2 %撥交工會經費，由本企業工會依照中國全國總工會制定的有關經費管理辦法使用工會經費。

【備注：對少數民族用工沒有特殊規定】

區外經貿局

二00九年十一月二十五日

第二篇：中華人民共和國外資企業法實施細則(2001修訂)

中華人民共和國外資企業法實施細則

（根據１９９０年１０月２８日國務院批準 １９９０年１２月１２日對外經濟貿易部發布 根據２００１年４月１２日《國務院關于修改〈中華人民共和國外資企業法實施細則〉的決定》修訂）

第一章 總則

第一條 根據《中華人民共和國外資企業法》的規定，制定本實施細則。

第二條 外資企業受中國法律的管轄和保護。

外資企業在中國境內從事經營活動，必須遵守中國的法律、法規，不得損害中國的社會公共利益。

第三條 設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展，能夠取得顯著的經濟效益。國家鼓勵外資企業采用先進技術和設備，從事新產品開發，實現產品升級換代，節約能源和原材料，并鼓勵舉辦產品出口的外資企業。

第四條 禁止或者限制設立外資企業的行業，按照國家指導外商投資方向的規定及外商投資產業指導目錄執行。

第五條 申請設立外資企業，有下列情況之一的，不予批準：

（一）有損中國主權或者社會公共利益的；

（二）危及中國國家安全的；

（三）違反中國法律、法規的；

（四）不符合中國國民經濟發展要求的；

（五）可能造成環境污染的。

第六條 外資企業在批準的經營范圍內，自主經營管理，不受干涉。

第二章 設立程序

第七條 設立外資企業的申請，由中華人民共和國對外貿易經濟合作部（以下簡稱對外貿易經濟合作部）審查批準后，發給批準證書。

設立外資企業的申請屬于下列情形的，國務院授權省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府審查批準后，發給批準證書：

（一）投資總額在國務院規定的投資審批權限以內的；

（二）不需要國家調撥原材料，不影響能源、交通運輸、外貿出口配額等全國綜合平衡的。

省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府在國務院授權范圍內批準設立外資企業，應當在批準后15天內報對外貿易經濟合作部備案（對外貿易經濟合作部和省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府，以下統稱審批機關）。

第八條 申請設立的外資企業，其產品涉及出口許可證、出口配額、進口許可證或者屬于國家限制進口的，應當依照有關管理權限事先征得對外經濟貿易主管部門的同意。

第九條 外國投資者在提出設立外資企業的申請前，應當就下列事項向擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府提交報告。報告內容包括：設立外資企業的宗旨；經營范圍、規模；生產產品；使用的技術設備；用地面積及要求；需要用水、電、煤、煤氣或者其他能源的條件及數量；對公共設施的要求等。

縣級或者縣級以上地方人民政府應當在收到外國投資者提交的報告之日起３０天內以書面形式答復外國投資者。

第十條 外國投資者設立外資企業，應當通過擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府向審批機關提出申請，并報送下列文件：

（一）設立外資企業申請書；

（二）可行性研究報告；

（三）外資企業章程；

（四）外資企業法定代表人（或者董事會人選）名單；

（五）外國投資者的法律證明文件和資信證明文件；

（六）擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府的書面答復；

（七）需要進口的物資清單；

（八）其他需要報送的文件。

前款

（一）、（三）項文件必須用中文書寫；

（二）、（四）、（五）項文件可以用外文書寫，但應當附中文譯文。

兩個或者兩個以上外國投資者共同申請設立外資企業，應當將其簽訂的合同副本報送審批機關備案。

第十一條 審批機關應當在收到申請設立外資企業的全部文件之日起９０天內決定批準或者不批準。審批機關如果發現上述文件不齊備或者有不當之處，可以要求限期補報或者修改。

第十二條 設立外資企業的申請經審批機關批準后，外國投資者應當在收到批準證書之日起３０天內向工商行政管理機關申請登記，領取營業執照。外資企業的營業執照簽發日期，為該企業成立日期。

外國投資者在收到批準證書之日起滿３０天未向工商行政管理機關申請登記的，外資企業批準證書自動失效。

外資企業應當在企業成立之日起３０天內向稅務機關辦理稅務登記。

第十三條 外國投資者可以委托中國的外商投資企業服務機構或者其他經濟組織代為辦理本實施細則第八條、第九條第一款和第十條規定事宜，但須簽訂委托合同。

第十四條 設立外資企業的申請書應當包括下列內容：

（一）外國投資者的姓名或者名稱、住所、注冊地和法定代表人的姓名、國籍、職務；

（二）擬設立外資企業的名稱、住所；

（三）經營范圍、產品品種和生產規模；

（四）擬設立外資企業的投資總額、注冊資本、資金來源、出資方式和期限；

（五）擬設立外資企業的組織形式和機構、法定代表人；

（六）采用的主要生產設備及其新舊程度、生產技術、工藝水平及其來源；

（七）產品的銷售方向、地區和銷售渠道、方式；

（八）外匯資金的收支安排；

（九）有關機構設置和人員編制，職工的招用、培訓、工資、福利、保險、勞動保護等事項的安排；

（十）可能造成環境污染的程度和解決措施；

（十一）場地選擇和用地面積；

（十二）基本建設和生產經營所需資金、能源、原材料及其解決辦法；

（十三）項目實施的進度計劃；

（十四）擬設立外資企業的經營期限。

第十五條 外資企業的章程應當包括下列內容：

（一）名稱及住所；

（二）宗旨、經營范圍；

（三）投資總額、注冊資本、出資期限；

（四）組織形式；

（五）內部組織機構及其職權和議事規則，法定代表人以及總經理、總工程師、總會計師等人員的職責、權限；

（六）財務、會計及審計的原則和制度；

（七）勞動管理；

（八）經營期限、終止及清算；

（九）章程的修改程序。

第十六條 外資企業的章程經審批機關批準后生效，修改時同。

第十七條 外資企業的分立、合并或者由于其他原因導致資本發生重大變動，須經審批機關批準，并應當聘請中國的注冊會計師驗證和出具驗資報告；經審批機關批準后，向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

第三章 組織形式與注冊資本

第十八條 外資企業的組織形式為有限責任公司。經批準也可以為其他責任形式。

外資企業為有限責任公司的，外國投資者對企業的責任以其認繳的出資額為限。

外資企業為其他責任形式的，外國投資者對企業的責任適用中國法律、法規的規定。

第十九條 外資企業的投資總額，是指開辦外資企業所需資金總額，即按其生產規模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和。

第二十條 外資企業的注冊資本，是指為設立外資企業在工商行政管理機關登記的資本總額，即外國投資者認繳的全部出資額。

外資企業的注冊資本要與其經營規模相適應，注冊資本與投資總額的比例應當符合中國有關規定。

第二十一條 外資企業在經營期內不得減少其注冊資本。但是，因投資總額和生產經營規模等發生變化，確需減少的，須經審批機關批準。

第二十二條 外資企業注冊資本的增加、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

第二十三條 外資企業將其財產或者權益對外抵押、轉讓，須經審批機關批準并向工商行政管理機關備案。

第二十四條 外資企業的法定代表人是依照其章程規定，代表外資企業行使職權的負責人。

法定代表人無法履行其職權時，應當以書面形式委托代理人，代其行使職權。第四章 出資方式與期限

第二十五條 外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器設備、工業產權、專有技術等作價出資。

經審批機關批準，外國投資者也可以用其從中國境內舉辦的其他外商投資企業獲得的人民幣利潤出資。

第二十六條 外國投資者以機器設備作價出資的，該機器設備應當是外資企業生產所必需的設備。

該機器設備的作價不得高于同類機器設備當時的國際市場正常價格。

對作價出資的機器設備，應當列出詳細的作價出資清單，包括名稱、種類、數量、作價等，作為設立外資企業申請書的附件一并報送審批機關。

第二十七條 外國投資者以工業產權、專有技術作價出資的，該工業產權、專有技術應當為外國投資者所有。

該工業產權、專有技術的作價應當與國際上通常的作價原則相一致，其作價金額不得超過外資企業注冊資本的２０％。

對作價出資的工業產權、專有技術，應當備有詳細資料，包括所有權證書的復制件，有效狀況及其技術性能、實用價值，作價的計算根據和標準等，作為設立外資企業申請書的附件一并報送審批機關。

第二十八條 作價出資的機器設備運抵中國口岸時，外資企業應當報請中國的商檢機構進行檢驗，由該商檢機構出具檢驗報告。

作價出資的機器設備的品種、質量和數量與外國投資者報送審批機關的作價出資清單列出的機器設備的品種、質量和數量不符的，審批機關有權要求外國投資者限期改正。

第二十九條 作價出資的工業產權、專有技術實施后，審批機關有權進行檢查。該工業產權、專有技術與外國投資者原提供的資料不符的，審批機關有權要求外國投資者限期改正。

第三十條 外國投資者繳付出資的期限應當在設立外資企業申請書和外資企業章程中載明。外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應當在營業執照簽發之日起３年內繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的１５％，并應當在外資企業營業執照簽發之日起９０天內繳清。

外國投資者未能在前款規定的期限內繳付第一期出資的，外資企業批準證書即自動失效。外資企業應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照；不辦理注銷登記手續和繳銷營業執照的，由工商行政管理機關吊銷其營業執照，并予以公告。

第三十一條 第一期出資后的其他各期的出資，外國投資者應當如期繳付。

無正當理由逾期３０天不出資的，依照本實施細則第三十條第二款的規定處理。

外國投資者有正當理由要求延期出資的，應當經審批機關同意，并報工商行政管理機關備案。

第三十二條 外國投資者繳付每期出資后，外資企業應當聘請中國的注冊會計師驗證，并出具驗資報告，報審批機關和工商行政管理機關備案。

第五章 用地及其費用

第三十三條 外資企業的用地，由外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府根據本地區的情況審核后，予以安排。

第三十四條 外資企業應當在營業執照簽發之日起３０天內，持批準證書和營業執照到外資企業所在地縣級或者縣級以上地方人民政府的土地管理部門辦理土地使用手續，領取土地證書。

第三十五條 土地證書為外資企業使用土地的法律憑證。外資企業在經營期限內未經批準，其土地使用權不得轉讓。

第三十六條 外資企業在領取土地證書時，應當向其所在地土地管理部門繳納土地使用費。

第三十七條 外資企業使用經過開發的土地，應當繳付土地開發費。

前款所指土地開發費包括征地拆遷安置費用和為外資企業配套的基礎設施建設費用。土地開發費可由土地開發單位一次性計收或者分年計收。

第三十八條 外資企業使用未經開發的土地，可以自行開發或者委托中國有關單位開發。基礎設施的建設，應當由外資企業所在地縣級或者縣級以上地方人民政府統一安排。

第三十九條 外資企業的土地使用費和土地開發費的計收標準，依照中國有關規定辦理。

第四十條 外資企業的土地使用年限，與經批準的該外資企業的經營期限相同。

第四十一條 外資企業除依照本章規定取得土地使用權外，還可以依照中國其他法規的規定取得土地使用權。

第六章 購買與銷售

第四十二條 外資企業有權自行決定購買本企業自用的機器設備、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、運輸工具和辦公用品等（以下統稱“物資”）。

外資企業在中國購買物資，在同等條件下，享受與中國企業同等的待遇。

第四十三條 外資企業可以在中國市場銷售其產品。國家鼓勵外資企業出口其生產的產品。

第四十四條 外資企業有權自行出口本企業生產的產品，也可以委托中國的外貿公司代銷或者委托中國境外的公司代銷。

外資企業可以自行在中國銷售本企業生產的產品，也可以委托商業機構代銷其產品。

第四十五條 外國投資者作為出資的機器設備，依照中國規定需要領取進口許可證的，外資企業憑批準的該企業進口設備和物資清單直接或者委托代理機構向發證機關申領進口許可證。

外資企業在批準的經營范圍內，進口本企業自用并為生產所需的物資，依照中國規定需要領取進口許可證的，應當編制進口計劃，每半年向發證機關申領一次。

外資企業出口產品，依照中國規定需要領取出口許可證的，應當編制出口計劃，每半年向發證機關申領一次。

第四十六條 外資企業進口的物資以及技術勞務的價格不得高于當時的國際市場同類物資以及技術勞務的正常價格。外資企業的出口產品價格，由外資企業參照當時的國際市場價格自行確定，但不得低于合理的出口價格。用高價進口、低價出口等方式逃避稅收的，稅務機關有權根據稅法規定，追究其法律責任。

第四十七條 外資企業應當依照《中華人民共和國統計法》及中國利用外資統計制度的規定，提供統計資料，報送統計報表。

第七章 稅務

第四十八條 外資企業應當依照中國法律、法規的規定，繳納稅款。

第四十九條 外資企業的職工應當依照中國法律、法規的規定，繳納個人所得稅。

第五十條 外資企業進口下列物資，依照中國稅法的有關規定減稅、免稅：

（一）外國投資者作為出資的機器設備、零部件、建設用建筑材料以及安裝、加固機器所需材料；

（二）外資企業以投資總額內的資金進口本企業生產所需的自用機器設備、零部件、生產用交通運輸工具以及生產管理設備；

（三）外資企業為生產出口產品而進口的原材料、輔料、元器件、零部件和包裝物料。

前款所述的進口物資，經批準在中國境內轉賣或者轉用于生產在中國境內銷售的產品，應當依照中國稅法納稅或者補稅。

第五十一條 外資企業生產的出口產品，除中國限制出口的以外，依照中國稅法的有關規定減稅、免稅或者退稅。

第八章 外匯管理

第五十二條 外資企業的外匯事宜，應當依照中國有關外匯管理的法規辦理。

第五十三條 外資企業憑工商行政管理機關發給的營業執照，在中國境內可以經營外匯業務的銀行開立賬戶，由開戶銀行監督收付。

外資企業的外匯收入，應當存入其開戶銀行的外匯賬戶；外匯支出，應當從其外匯賬戶中支付。

第五十四條 外資企業因生產和經營需要在中國境外的銀行開立外匯賬戶，須經中國外匯管理機關批準，并依照中國外匯管理機關的規定定期報告外匯收付情況和提供銀行對賬單。

第五十五條 外資企業中的外籍職工和港澳臺職工的工資和其他正當的外匯收益，依照中國稅法納稅后，可以自由匯出。

第九章 財務會計

第五十六條 外資企業應當依照中國法律、法規和財政機關的規定，建立財務會計制度并報其所在地財政、稅務機關備案。

第五十七條 外資企業的會計自公歷年的１月１日起至１２月３１日止。

第五十八條 外資企業依照中國稅法規定繳納所得稅后的利潤，應當提取儲備基金和職工獎勵及福利基金。儲備基金的提取比例不得低于稅后利潤的１０％，當累計提取金額達到注冊資本的５０％時，可以不再提取。職工獎勵及福利基金的提取比例由外資企業自行確定。

外資企業以往會計的虧損未彌補前，不得分配利潤；以往會計未分配的利潤，可與本會計可供分配的利潤一并分配。

第五十九條 外資企業的自制會計憑證、會計賬簿和會計報表，應當用中文書寫；用外文書寫的，應當加注中文。

第六十條 外資企業應當獨立核算。

外資企業的會計報表和清算會計報表，應當依照中國財政、稅務機關的規定編制。以外幣編報會計報表的，應當同時編報外幣折合為人民幣的會計報表。

外資企業的會計報表和清算會計報表，應當聘請中國的注冊會計師進行驗證并出具報告。

第二款和第三款規定的外資企業的會計報表和清算會計報表，連同中國的注冊會計師出具的報告，應當在規定的時間內報送財政、稅務機關，并報審批機關和工商行政管理機關備案。

第六十一條 外國投資者可以聘請中國或者外國的會計人員查閱外資企業賬簿，費用由外國投資者承擔。

第六十二條 外資企業應當向財政、稅務機關報送資產負債表和損益表，并報審批機關和工商行政管理機關備案。

第六十三條 外資企業應當在企業所在地設置會計賬簿，并接受財政、稅務機關的監督。

違反前款規定的，財政、稅務機關可以處以罰款，工商行政管理機關可以責令停止營業或者吊銷營業執照。

第十章 職工

第六十四條 外資企業在中國境內雇用職工，企業和職工雙方應當依照中國的法律、法規簽訂勞動合同。合同中應當訂明雇用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項。

外資企業不得雇用童工。

第六十五條 外資企業應當負責職工的業務、技術培訓，建立考核制度，使職工在生產、管理技能方面能夠適應企業的生產與發展需要。

第十一章 工會

第六十六條 外資企業的職工有權依照《中華人民共和國工會法》的規定，建立基層工會組織，開展工會活動。

第六十七條 外資企業工會是職工利益的代表，有權代表職工同本企業簽訂勞動合同，并監督勞動合同的執行。

第六十八條 外資企業工會的基本任務是：依照中國法律、法規的規定維護職工的合法權益，協助企業合理安排和使用職工福利、獎勵基金；組織職工學習政治、科學技術和業務知識，開展文藝、體育活動；教育職工遵守勞動紀律，努力完成企業的各項經濟任務。

外資企業研究決定有關職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險問題時，工會代表有權列席會議。外資企業應當聽取工會的意見，取得工會的合作。

第六十九條 外資企業應當積極支持本企業工會的工作，依照《中華人民共和國工會法》的規定，為工會組織提供必要的房屋和設備，用于辦公、會議、舉辦職工集體福利、文化、體育事業。外資企業每月按照企業職工實發工資總額的２％撥交工會經費，由本企業工會依照中華全國總工會制定的有關工會經費管理辦法使用。

第十二章 期限、終止與清算

第七十條 外資企業的經營期限，根據不同行業和企業的具體情況，由外國投資者在設立外資企業的申請書中擬訂，經審批機關批準。

第七十一條 外資企業的經營期限，從其營業執照簽發之日起計算。

外資企業經營期滿需要延長經營期限的，應當在距經營期滿１８０天前向審批機關報送延長經營期限的申請書。審批機關應當在收到申請書之日起３０天內決定批準或者不批準。

外資企業經批準延長經營期限的，應當自收到批準延長期限文件之日起３０天內，向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

第七十二條 外資企業有下列情形之一的，應予終止：

（一）經營期限屆滿；

（二）經營不善，嚴重虧損，外國投資者決定解散；

（三）因自然災害、戰爭等不可抗力而遭受嚴重損失，無法繼續經營；

（四）破產；

（五）違反中國法律、法規，危害社會公共利益被依法撤銷；

（六）外資企業章程規定的其他解散事由已經出現。

外資企業如存在前款第（二）、（三）、（四）項所列情形，應當自行提交終止申請書，報審批機關核準。審批機關作出核準的日期為企業的終止日期。

第七十三條 外資企業依照本實施細則第七十二條第（一）、（二）、（三）、（六）項的規定終止的，應當在終止之日起１５天內對外公告并通知債權人，并在終止公告發出之日起１５天內，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關審核后進行清算。

第七十四條 清算委員會應當由外資企業的法定代表人、債權人代表以及有關主管機關的代表組成，并聘請中國的注冊會計師、律師等參加。

清算費用從外資企業現存財產中優先支付。

第七十五條 清算委員會行使下列職權：

（一）召集債權人會議；

（二）接管并清理企業財產，編制資產負債表和財產目錄；

（三）提出財產作價和計算依據；

（四）制定清算方案；

（五）收回債權和清償債務；

（六）追回股東應繳而未繳的款項；

（七）分配剩余財產；

（八）代表外資企業起訴和應訴。

第七十六條 外資企業在清算結束之前，外國投資者不得將該企業的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業的財產。

外資企業清算結束，其資產凈額和剩余財產超過注冊資本的部分視同利潤，應當依照中國稅法繳納所得稅。

第七十七條 外資企業清算結束，應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照。

第七十八條 外資企業清算處理財產時，在同等條件下，中國的企業或者其他經濟組織有優先購買權。

第七十九條 外資企業依照本實施細則第七十二條第（四）項的規定終止的，參照中國有關法律、法規進行清算。

外資企業依照本實施細則第七十二條第（五）項的規定終止的，依照中國有關規定進行清算。

第十三章 附則

第八十條 外資企業的各項保險，應當向中國境內的保險公司投保。

第八十一條 外資企業與其他公司、企業或者經濟組織以及個人簽訂合同，適用《中華人民共和國合同法》。

第八十二條 香港、澳門、臺灣地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民在大陸設立全部資本為其所有的企業，參照本實施細則辦理。

第八十三條 外資企業中的外籍職工和港澳臺職工可帶進合理自用的交通工具和生活物品，并依照中國規定辦理進口手續。

第八十四條 本實施細則自公布之日起施行。

發布部門：國務院 發布日期：2001年04月12日 實施日期：2001年04月12日(中央法規)

第三篇：勞動用工管理規定

企業管理制度

一 目的為建立規范、合理、動態的勞動用工管理程序，確保企業的正常運作和持續發展，根據國家勞動法律法規精神，特制定本規定。

二 適用范圍

公司全體員工，包括試用人員。

三 職責

本制度由人力資源部門負責實施。

四 正文

1.聘用原則

1.1適合崗位工作要求原則；

1.2公開、公正、公平原則；

1.3競爭上崗，擇優聘用原則；

1.4先內后外原則，即在公司系統內招聘不到或不足的，可向社會公開招聘。

2.崗位劃分

公司除董事、監事外，總裁及以下工作人員均稱為公司員工，并依據工作性質分為管理崗位、生產崗位、技術崗位等。

---管理崗位分為： 總裁、副總裁、總裁助理、總監、經理、副經理、專員、員工；---生產崗位分為： 車間主任、副主任、工藝員、班組長、員工；

---技術崗位分為： 高級職稱、中級職稱、助理級職稱、員級職稱；

3.招聘程序

3.1計劃申請：部門需要增加人員時，由部門負責人填寫《任用員工申請表》，報主管領導審核，總裁審批；需要補充人員的，由部門負責人填寫《內部聯絡單》，主管領導審批。批準后由人力資源部門負責實施

招聘管理人員提前30日申請；招聘生產、服務人員提前20日申請，特殊需要亦應提前3日申請。

3.2內部招聘

3.2.1根據部門用工需求情況，由人力資源部門在公司內部公示招聘信息，對應聘人員進行登記和匯總，并根據應聘人員的歷史工作經驗、培訓經歷、基礎教育等情況結合用工部門進行評價，經面試、考試和考評合格者予以調配。

3.2.2 人力資源部門負責對內部招聘人員辦理內部人事變動手續。

3.3外部招聘

3.3.1 發布招聘信息。通過公告欄、新聞媒體、互聯網、委托中介機構發布招聘信息，或在人才市場現場直接招聘。招聘信息應明確招聘人員條件和要求，未滿18周歲的未成年人、1未與原單位解除勞動合同者、未畢業的學生不得招聘。

3.3.2 招聘登記。應聘者填寫《應聘登記表》，人力資源部門對應聘信息進行統計和核實，并及時對人才庫進行更新。

3.3.3初步確定面試對象。人力資源部門會同用工部門負責人共同確定面試對象和面試日期，由人力資源部門采用書面、電話、電郵等形式負責向面試對象發出通知。外地人員（非濮陽地區）來公司面試，公司可以提供食宿，報銷單程路費。

3.3.4面試人員組成。由公司主管領導、相關部門負責人、人力資源部門負責人及相關專業技術人員組成。招聘公司中高層管理人員由總裁面試，人力資源部門協助。

3.3.5面試內容。面試首先由人力資源部門組織基本能力的筆試測試，再按順序進行詢問式面試，在交談過程中主試人員應對面試對象的情況進行記錄，并填寫《招聘面試表》。對于應聘專業較強崗位的可以安排專業筆試，試題由用工部門提前準備。

3.3.6初步確定錄用人員。人力資源部門對面試、筆試成績等情況進行統計和匯總，會同用工部門經理共同擬定錄用人員，報公司主管領導審核。

3.3.7體檢。人力資源部門通知錄用人員到公司定點醫院進行體檢（費用自理）。體檢合格后予以錄用。

3.3.8 資格調查。體檢合格人員備齊以下資料到公司報到：a身份證原件及復印件；b學歷學位證書原件及復印件；c專業技術職務或崗位操作資格證書原件及復印件；d原工作單位解除勞動合同證明；e健康體檢合格表；f一寸免冠照片3張；g公司規定的其他資料。以上資料經人力資源部門審核確認合格后，辦理錄用手續。身份證、學歷學位證、專業技術職務或崗位操作資格證書原件退還本人，復印件及解除勞動合同證明、體檢單等留存人力資源部門員工檔案內。

3.3.9錄用。新聘員工一律填寫《員工錄用核準表》，確定崗位、工資、試用期限等，部門負責人簽字，主管領導審核，總裁批準。

4.勞動合同簽定

4.1公司正式錄用員工必須簽訂書面勞動合同，勞動合同一式兩份，公司和員工各執一份。簽訂勞動合同的甲方，應由公司法人代表簽字，或由法人代表委托人員簽字，并加蓋公章，勞動合同的乙方應由員工本人簽字。

4.2勞動合同期限：

一般人員為1年；中層管理人員為3年；高級管理人員、高級專業技術人員及其他有特殊專長的人員，由公司總裁辦公會研究決定。

4.3公司出資引進、培訓或者提供其他特殊待遇的員工，應簽訂相應的服務期限勞動合同。員工違反服務期約定的，應當按照約定向公司支付違約金。

4.4對負有保守企業秘密責任的員工，除簽訂勞動合同外，企業與員工必須簽訂《保密協議書》和《競業禁止協議》。人力資源部門應建立保密人員臺賬。員工違反保密和競業限制約

定的，應當按照約定向公司支付違約金。

4.5 勞動保護

4.5.1 公司為員工提供適合崗位要求的工作環境。

4.5.2根據員工所在崗位不同，公司為員工配備不同的勞動防護用品。員工應該按照公司要求佩戴勞動防護用品。

4.5.3公司根據不同的崗位可以安排不同的體檢周期和體檢項目。

4.6人力資源部門應建立勞動合同臺賬，臺賬包括姓名、性別、合同期限、簽訂時間、到期時間、培訓服務期限、競業禁止期限。勞動合同到期前一個月應辦理續簽或終止手續。

5.試用、轉正

5.1 凡是新錄用的員工根據簽訂勞動合同期限實行試用期。勞動合同期限為一年的，試用期為一個月；勞動合同期限為三年的，試用期為二個月。試用期前由人力資源部門組織對新進員工進行崗前培訓（見《員工培訓實施辦法》）。

5.2試用期滿，由本人填寫《轉正審批表》，部門審核并填寫《員工轉正綜合考核表》，經人力資源部門組織綜合考核，合格者辦理轉正，并執行轉正后崗位工資；對表現突出的，由所在部門負責人提請，可提前轉正；對考核成績不合格者，延長一個月試用期，到期考核仍不合格者，予以解除勞動合同。

6.工作調整

6.1凡是公司各部門之間員工工作調整，應填寫《內部人事變動表》，一般員工由主管領導批準，專員（工藝員）以上管理人員，由總裁批準后執行工作變動；車間（部門）內部不同崗位人員調整，由車間（部門）負責人批準，并報人力資源部門備案，涉及薪資變動的應履行逐級簽批手續，所有崗位調整必須填寫《員工轉崗培訓表》。

6.2工作調整批準后應及時進行工作交接。工作交接分為中層管理人員和一般人員交接。

6.2.1中層管理人員應就下列事項分別造冊辦理移交：

---部門人員名冊；

---未辦及未了事項；

---主管的財物及事務；

6.2.2一般人員應就下列事項分別造冊辦理移交：

---所經管的財物和事務；

---未辦及未了事項；

6.2.3 一般人員交接由部門負責人監交，中層管理人員交接由主管領導（總監）負責監交；總監、總裁助理、副總裁和總裁由總裁辦監交。

6.2.4 工作交接，應由接任人員和移交人員依據移交手冊逐項點交清楚，于三日內接收完畢，驗齊移交清冊，交接人員和監交人共同會簽移交清單。

6.2.5 各級人員移交應親自辦理，如遇特別原因，經核準需指定負責人代為辦理交接時，所

有一切責任仍由原移交人負責。各級人員過期不移交或移交不清者，責令于十個工作日內交接清楚，其缺少公物或致公司損失者應負賠償責任。

6.2.6公司派往國內外學習、實習或考察的員工，對造成工作影響應進行工作交接，其交接辦法應執行本規定。

6.3凡是工作調整與原簽訂勞動合同不符的，人力資源部門應于調整之日起十日內以書面形式變更勞動合同約定內容。

7.員工績效管理

7.1績效考核是員工業績表現的重要證據，除特殊崗位外公司所有員工都必須參加績效考核，具體考核辦法按《績效考核方案》執行。

7.2 各部門應每月根據公司相關制度、崗位工作職責、工作計劃對本部門所屬人員進行一次績效考核，考核評定結果為適崗或不適崗。對于考評不適崗的員工，可以采用不離崗或者轉崗培訓一個月，仍不適合原崗位或者新崗位的，可以協商解除勞動合同。不適崗員工培訓期間發放基本工資。

8員工管理

8.1職務任免

8.1.1中層管理人員任免由總裁辦公會議討論決定，總裁批準；各部門專員（工藝員）任免由部門負責人提議，公司主管領導審核，總裁批準；班組長任免由部門負責人批準。

8.1.2職務的任免經批準后，由人力資源部填寫《管理人員任免審批表》加蓋公章后裝入本人人事檔案。

8.2員工日常工作規范

8.2.1公司員工應遵守本公司一切規章制度及上級的工作指揮與監督,忠實勤勉地執行其崗位職責。對崗位工作和崗位發展有合理化建設性意見時,可以口述或書面陳述建議。

8.2.2公司員工日常行為應誠實、謙讓、廉潔、謹慎、敬業，同事間要精誠團結協作，共同為公司發展出力和爭取榮譽。

8.2.3各級員工必須每日事每日清，如果不能于辦公時間內完成的應加班趕辦。如有臨時突發性緊急事項得到主管人員通知時，雖非上班時間也應遵照執行，不得借故推諉。

8.2.4本公司員工對客戶或來賓參觀，應保持謙讓禮貌、誠懇友善的態度。對客戶委辦事項應力求周到，不得草率敷衍或任意擱置不辦。

8.2.5各級主管就其管轄或所屬范圍內所發的工作指令，其下屬員工有服從執行的義務，但對其命令有意見時可隨時陳述。

8.2.6各級員工對于兩級主管同時所發工作指令或指揮，以直接主管命令為準。

8.2.7公司員工必須遵守下列行為：

---除辦理公司工作外，不得對外擅用本公司名義。

---對于本公司機密無論是否審定，均不得泄露。

---未經批準不得擅離職守。

---對于經辦事項不得收受任何饋贈或向業務往來客戶挪借財物。

---非工作需要不得動用公物或借支公款。

---對所保管的文書財物及一切公物盡保管之責，不得私自帶離或出借公司外。

---不得私自經營和公司業務類似的商業或兼任同行業公司以外的職務。

---不得任意翻閱不屬自己負責的文件、帳薄表冊或函件。

---不準攜帶違禁品、引火物及非必要物品進入工作場所。

9.終止、解除勞動合同

9.1終止勞動合同的情況：

9.1.1勞動合同期滿的；

9.1.2員工開始依法享受基本養老保險待遇的；

9.1.3員工死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

9.1.4法律、行政法規規定的其他情形。

9.2解除勞動合同的情況：

9.2.1公司與員工雙方協商同意的；

9.2.2員工提前三十日以書面形式通知公司，要求解除勞動合同的；

9.2.3員工在試用期內提前三日通知公司，要求解除勞動合同的；

9.2.4員工在試用期間被證明不符合錄用條件的；

9.2.5員工不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

9.2.6勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行的，經雙方協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；

9.2.7員工患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由公司另行安排的工作的；

9.2.8員工同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經公司提出，拒不改正的；

9.2.9嚴重違反公司規章制度的，嚴重失職，營私舞弊，給公司造成重大損失的，即符合公司《員工獎懲管理規定》解除勞動合同情形的；

9.2.10被依法追究刑事責任的；

9.2.11法律、行政法規規定的其他情形；

9.2.12具備9.2.5、9.2.6、9.2.7之條款情形的，公司需提前30日通知員工解除勞動關系。

9.3終止、解除勞動合同手續的辦理

9.3.1員工合同期滿、退休、死亡（或失蹤）的，由人力資源部門出具終止勞動合同通知書，在確認無公司欠款、欠物等情況下，由員工本人或委托人到公司人力資源部門辦理終止勞動關系及相關手續。

9.3.2員工自愿解除勞動合同者，應提前三十日以書面形式申請公司核準。同時填寫《自愿解除勞動合同申請單》和《解除勞動合同交接單》，辦理工作交接手續，經部門領導、主管領導簽署意見，報總裁核準，確認無公司欠款、欠物等，解除勞動關系，由人力資源部門開具《解除勞動合同證明書》。未經公司核準而擅自離開公司者視為曠工。員工自愿解除勞動合同者，公司不給予經濟補償。

9.3.3公司與員工解除勞動合同者，由人力資源部門填寫《解除勞動合同通知書》，通知員工本人，辦理工作交接手續，經部門領導、主管領導簽署意見，報總裁核準，確認無公司欠款、欠物等，填寫《解除勞動合同交接單》，解除勞動關系。符合經濟補償條件的，由人力資源部門按照法律法規要求辦理經濟補償手續并開具《解除勞動合同證明書》；不符合經濟補償條件的，只開具《解除勞動合同證明書》送達本人。

9.3.4終止或解除勞動關系后，員工應在《解除勞動合同通知書》或《解除勞動合同證明書》上簽字，拒絕簽字的，由公司在報紙、電臺等媒體上公告，視為送達。

9.3.5終止或解除勞動合同后的員工不再享受公司相應待遇。員工檔案和社會保險關系應在15日內轉出。員工未轉移檔案者，由人力資源部門將檔案轉移到有人事代理權限的部門代理，人事代理費用自理。員工未轉移社會保險手續者，由人力資源部門到社保管理部門辦理停繳手續。

9.3.6人力資源部門對已經終止或者解除的勞動合同文本，至少保存十年備查。附則

10.1本規定由人力資源部門負責解釋。

10.2本規定自下發之日起實施。

第四篇：合伙企業法個人獨資與外資企業法

第四章、第五章 合伙企業法、個人獨資企業法、外資企業法

第一節 合 伙 企 業 法

?

一、合伙企業的概念及特征

? 《中華人民共和國合伙企業 法》第2條規定：“本法所稱合伙企業，是指依 照本法在中國境內設立的由合伙人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。”合伙企業作為企業的一種組織形式，具有如下法律特征：

?

1、合伙企業必須有兩個或者兩個以上的合伙人。我國《合伙法》規定的合伙人是指自然人，而對法人和類似法人的經濟組織則按照《民法通則》中關于“聯營”的有關規定處理。

按照《合伙企業法》的規定，合伙人的資格應當是： 積極資格：

① 必須是依法承擔無限責任的自然人；（第8條第一款）★★ ② 完全民事行為能力人（第9條）

消極資格：

③ 不得是法律、行政法規禁止從事營利性活動的人。（第10條）

例：根據《合伙企業法》的規定，下列哪些人可以成為合伙企業的合伙人？ A．有完全民事行為能力的外國人 B．有完全民事行為能力的中國人 C．太陽股份有限責任公司 D．企業法人 E．北京市人民政府

F．有完全民事行為能力的中國公民 G．“東方紅”商貿部業主（個體戶）H．月亮有限責任公司

〖析〗在我國，僅有自然人可以成為合伙人，同時對外國人未予限制。正確答案：AB。

2、合伙企業須經合伙人簽訂合伙協議而設立。 ?

3、合伙企業由合伙人共同投資。?

4、合伙企業的財產為合伙人共有。

?

5、合伙企業由合伙人共同執行企業事務。

?

6、合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任。?

二、合伙企業法的概念及其適用

? 合伙企業法有廣義和狹義之分。狹義的合伙企業法即《合伙企業法》。該法由第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議于1997年2月23日通過，自1997年8月1日起施行。廣義的合伙企業法是指國家立法機關或者其他有權機關依法制定的、調整合伙企業合伙關系的各種法律規范的總稱。

?我國《合伙企業法》調整的企業形態包括：（）A．合伙企業 B．合伙律師事務所 C．個體工商戶 D．有限合伙 E．個人合伙 F．合伙型聯營

〖析〗根據第2條，合伙企業為營利性的非法人企業。以此區別與以下組織： ① 自然人； ② 個體工商戶； ③ 個人合伙

以上三者具有營利性，非法人，但不是一種企業形態；

④ 合伙律師事務所、合伙會計師事務所、合伙建筑設計師事務所、合伙醫生診所等；

按我國法律法規的限定，以上組織必須是非營利性和非企業性的。⑤ 有限公司與股份有限公司

上述兩類公司都是企業法人，當然最重要的區別還在于承擔責任方面，見下文。

問題在于：F項選不選，合伙型聯營是《民法通則》規定的一種企業形態，它具有與合伙企業相同的法律性質：營利性的、非法人的、企業。但是其合伙人不是承擔無限連帶責任的自然人，而是企業或企業、事業單位，不符合本法的規定（以下還要提及），因此排除此項。故正確答案只有：A。

三、合伙企業的協議

? 《合伙企業法》規定，設立合伙企業應當有書面合伙協議；合伙協議的訂立，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則，并經全體合伙人協商一致。根據這些規定，成立合伙企業必須有合伙協議，而且應當是書面的。《合伙企業法》第13條規定了合伙協議應當載明的事項。

● 記載事項：

絕對必要記載事項：第13條，共九項，1、合伙企業的名稱和主要經營場所的地點；

2、合伙的目的和合伙企業的經營范圍；

3、合伙人的姓名及住所；

4、合伙人出資的方式、數額和繳付出資的期限；

5、利潤分配和虧損分擔辦法；

6、合伙企業事務的執行；

7、入伙與退火；

8、合伙企業的解散與清算；

9、違約責任。

相對必要記載事項：這是法律列舉的，由當事人自行決定是否予以記載的事項，包括：① 經營期限；② 爭議解決方式 ★★

法學理論上還有一種“任意記載事項”，由各方隨意約定。

● 合伙協議的生效時間與合伙企業的成立時間

甲、乙、丙訂立一份合伙協議。該協議的下列哪一內容不符合合伙企業法的規定？ A．甲的出資為現金12萬元和勞務作價5000元

B．乙的出資為現金8000元，于合伙企業成立后半年內繳付

C．丙的出資為作價9萬元的汽車一輛，不辦理過戶，丙保留對該車的處分權 D．合伙企業的經營期限，于合伙企業成立滿半年時再協商確定 〖析〗

A：現金出資正確，勞務出資正確，這是合伙企業法的獨特之處； B：出資期限由合伙協議約定。

C：丙以汽車出資，不辦理過戶手續是可以的，符合我們關于出資的分析。但一旦出資，該車就成為合伙企業的財產，其處分權應當由全體合伙人行使。故本項錯誤。

D：考合伙協議。經營期限為相對必要記載事項，可以由合伙人在合伙協議中任意約定。如果考生將其記為任意記載事項，就會失分。

注意：內資企業中，公司章程與合伙協議中都未對經營期限作必備要求，個人獨資企業都是單干，無所謂經營期限，只有三資企業法因為涉及外國人，發展中國家為了保護本國企業，加強民族經濟，對經營期限作了相應規定，因此在三資企業法中，經營期限是公司章程的絕對必要記載事項，變動還要經審批。（這在后面的三資企業法中還要提及）。

四、合伙企業的財產

?現行合伙企業法對合伙企業財產的構成、性質及其管理和使用作了規定。合伙企業的財產由兩部分構成：一是合伙成立時由各合伙人按照合伙協議確定的出資數額向合伙企業投入的貨幣、實物等財產；二是合伙企業經營過程中積累起來的財產。在性質上，這兩部分財產都是合伙人的共有財產。

合伙企業的資本制度 ★★★

出資制度的靈活性是合伙企業的最主要的優勢，也是立法上的特點。在復習這一部分時，主要應當注意與公司法的區別聯系。① 出資形式：除了傳統的貨幣與非貨幣出資外，還包括了“勞務出資”。以此區別與《公司法》與民法。《公司法》未規定勞務出資；而民法通則《意見》第46條規定，個人合伙中合伙人的勞務出資僅限于“技術性勞務”，可見，《合伙企業法》中規定的出資形式是最廣泛的。② 非貨幣出資的評估：《公司法》中的非貨幣出資必須經過評估，而《合伙企業法》中由合伙人約定，需要評估的，可以自行評估，也可以委托評估。③ 非貨幣出資的比例限制。《公司法》中規定非貨幣出資不得超過20％的上限（高新技術的特別規定除外），而《合伙企業法》中對此無規定。④ 法定資本最低限額：《公司法》規定了有限責任公司與股份有限公司的注冊資本最低限額，但對合伙企業的資本限額未作規定。

⑤ 繳付出資與所有權轉移的關系：合伙人對作為出資的財產，只是將其中的使用權、收益權和依法處分權轉移至合伙企業，并不是必須將所有人變為合伙企業，這一點，尤其是出資財產是實物和知識產權時非常典型。比如：你有一項專利，可以將其作為你的出資，合伙企業有權使用該專利并獲得收益，經合伙人一致同意，也可以處分該專利，但你不必去專利局將該專利轉移至合伙企業名下。★★ 這一點區別于《公司法》，該法第25條規定，以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。⑥ 是實際繳付而不是認繳：實繳資本制是我國財產制度一以貫之的原則。⑦ 出資期限：由合伙協議約定，可以在合伙企業成立之后，但必須是實繳。

這一條也是與《公司法》的區別。

此外，第33條還規定了出資的增加。即 ⑧ “合伙企業存續期間，合伙人按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以增加對合伙企業的出資，用于擴大經營或者彌補虧損。”

注意這種增資的用途只限于兩點――擴大經營或彌補虧損，屬于狹義增資。

五、合伙企業的內部關系(一)合伙企業事務執行

? 合伙的一個重要特點是合伙人共同管理，共同經營。合伙企業是在合伙人協商一致基礎上建立的聯合體，因而，各合伙人對執行合伙企業事務享有同等的權利。

?甲、乙、丙成立一合伙企業，其合伙合同中約定，“合伙企業的事務由甲全權負責，乙、丙不得過問亦不承擔企業虧損的民事責任”。對該約定的效力應如何認定？ A．該約定有效，應由甲一人承擔全部民事責任 B．該約定無效，應由甲、乙、丙共同承擔民事責任 C．該約定部分有效，應由甲一人承擔全部民事責任 D．該約定部分無效，應由甲、乙、丙共同承擔民事責任 〖析〗正確答案：D。

?(二)合伙企業事務的監察

?合伙企業的合伙人甲在單獨執行企業事務時，未經其他合伙人同意，獨自決定實施了下列行為。其中哪一項行為的實施，違反了合伙企業法的規定？ A．為合伙企業購臵房產 B．為購房而向銀行貸款 C．以企業的設備為乙公司向銀行借款提供抵押 D．聘請律師辦理土地使用權抵押登記手續 〖析〗正確答案：C。

?(三)對合伙人權利的限制

?

1、合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。

?

2、除合伙協議另有約定或者經全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業進行交易。 ?

3、合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。 ?(四)合伙企業的損益分配

? 根據《合伙企業法》第32條規定：合伙企業的利潤和虧損，由合伙人按照合伙協議約定的比例分配和分擔；合伙協議未約定利潤分配和虧損比例的，由各合伙人平均分配和分擔。合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。?甲、乙、丙、丁共同投資設立合伙企業，約定利潤分配比例4∶3∶2∶1。現甲、乙已退伙，丙、丁未就現有合伙企業的利潤分配約定新的比例。依照法律規定，現該合伙企業利潤在丙、丁之間應如何分配？

A．全部利潤的30％按2∶1分配，其余部分平均分配 B．全部利潤按2∶1比例分配 C．全部利潤平均分配

D．全部利潤按二人的實際出資比例分配 〖析〗正確答案A。

?六、合伙企業的外部關系

? 合伙企業的任何一個合伙人執行合伙企業事務，都是合伙企業和其他合伙人的代理人，合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表合伙企業權限的限制，不能對抗不知情的善意 第三人。

?合伙人甲因個人炒股，欠債15萬元。鑒于甲在合伙企業中以價值15萬元的設備出資，所以甲的債權人提出如下幾種解決方案。其中哪些是合法的？

A．訂立償債計劃，以甲在合伙企業中應分得的收益，逐年還清這筆債務 B．債權人直接取得甲在合伙企業中的財產份額 C．債權人直接將該設備變賣后償清全部債務

D．可以請求人民法院強制執行甲在合伙企業中的財產份額用于清償債權

〖析〗AD。直接考《合伙企業法》第43、42條。注意：B、C兩項不要誤選。?七、入伙和退伙 ?(一)入伙

? 入伙是指非合伙人加入業已存在的合伙企業，從而取得合伙人資格的行為。新合伙人入伙時，應當經全體合伙人同意并依法訂立書面入伙協議，原合伙人應向新合伙人告知原合伙企業的經營狀況和財務狀況。除另有約定，新合伙人與原合伙人享有同等的權利 和義務，新合伙人對入伙前合伙企業的債務承擔連帶責任

甲欲加入乙、丙的合伙企業，以下各項要求中，哪些是甲入伙時依法必須滿足的？ A．乙、丙一致同意，并與甲簽訂書面的入伙協議 B．乙、丙向甲告知合伙企業的經營和財務狀況 C．甲應向乙、丙說明自己的個人負債情況

D．甲應當停止其已經從事的與該合伙企業相競爭的業務活動 〖析〗考入伙問題。答案ABD。《合伙企業法》第44、30條。C項法無明文規定，可由當事人自己決定。

?(二)退伙

退伙是指合伙人退出合伙企業，從而喪失其合伙人資格的行為。分為可以退伙和當然退伙兩種。

 合伙人退伙，合伙企業應當返還其出資，并分配損益。另外，退伙人對退伙前合伙企業所負的債務，仍負連帶責任。例1： 甲、乙、丙為某合伙企業的合伙人。甲因車禍死亡，甲的妻子和未成年的兒子依法繼承甲的遺產。在甲妻提出繼承合伙份額的要求時，乙、丙的如下答復哪些不違反法律的規定？ A．“由于合伙協議沒有關于繼承問題的約定，我們又不愿意與你共事，所以你不能成為合伙人” B．“我們本來并不反對你的兒子成為合伙人，但是，鑒于你堅持要代他行使權利，我們因此不同意他成為合伙人。這樣，現在只能按退伙處理” C．“如果按退伙處理，我們可以不退還你丈夫出資時投入的房產，而改為退還現金” D．“你丈夫突然去世后，合伙企業的管理一度陷于混亂，其間一筆生意失敗，造成大量虧損。在辦理退伙結算時，你們應分擔其中一部分虧損” 〖析〗退伙問題：直接考第51條、52、53條。正確答案：ABC。D項錯誤，見第52條，應按退伙時的合伙企業的財產狀況進行結算，合伙人去世后的損失不應由其繼承人承擔。例2：

合伙人甲因意外事故下落不明逾四年，被人民法院宣告死亡。對此，合伙人乙、丙提出如下主張，其中哪些符合法律規定？ A．甲于宣告死亡之日起視為退伙

B．甲在下落不明期間，不享受合伙企業的利潤分配

C．甲的出資額應退還給甲的繼承人，但應扣除合伙企業債務中應由甲承擔的份額

D．對于甲宣告死亡前發生的合伙企業債務中應由乙、丙承擔的部分，甲的繼承人須承擔連帶清償責任 〖析〗《合伙企業法》與民法學“宣告死亡”的綜合題。A項正確，據民法理論，宣告死亡之日為退伙生效日；B項錯誤，退伙生效日之前，甲仍應當享有合伙人的權利；C項正確；D項錯誤，應當承擔合伙企業是一個人合性的組織，合伙人死亡，不入伙的繼承人不應當承擔以往債務的連帶責任。正確答案：AC。

八、合伙企業的解散和清算

某合伙企業解散時，在如何確定清算人的問題上，四位合伙人各執一詞。下述說法中，哪些不符合企業法的規定？

A．合伙人甲：“建議由我們四人共同擔任清算人。” B．合伙人乙：“我是大家一致委托的事務執行人，應該由我擔任清算人。” C．合伙人丙：“建議從我們四人當中推選一名清算人。” D．合伙人丁：“合伙企業的清算人不允許由合伙人擔任，所以我建議請一名律師來擔任清算人。” 〖析〗清算專題相繼在《合伙企業法》與三資企業法中考出，僅《公司法》未見。據法條第59條，A項正確，B項說法錯誤，排除了其他人擔任清算人的權利；C項正確；D項說法錯誤。故正確答案BD。

?案例1： 華倫公司是由甲、乙、丙3人各出資5萬元組成的合伙企業，合伙協議中規定了對利潤分配和虧損分擔辦法:甲分配或分擔五分之三，后，丙、乙各自分配或分擔1/5，爭議由合伙人通過協商或者調解解決，不允許向仲裁機構申請仲裁解決，也不允許通過訴訟解決。該合伙企業的負責人是甲，對外代表該合伙企業，合伙企業經營汽車配件生產、銷售，經營期限為2年，名稱叫大發汽車配件廠。問題： ? １、乙、丙在執行該合伙企業事務中擁有什么權利? ?２、甲在擔當合伙企業負責人期間，能否與王某再合作建一個經營配件的門市部，門市的貨賣給大發汽車配件廠? ?

３、假如合伙協議中明確規定，甲不得代表合伙企業簽訂標的額10萬元以上的合同，后來甲與某機械公司簽訂了１２萬元的合同，此合同是否有效? ?案例2： 甲、乙、丙3人欲合伙加工家具，3人商定各出資３０００元，并訂立書面協議。經籌備發現資金不夠。甲遂邀丁支持他們３０００元。丁表示可出資，但要參與合伙盈余分配。甲與乙、丙商議，大家一致同意。兩年后，丁自他人了解到該合伙不景氣，即以欲開商店為由要求撤回其３０００元，甲不允。丁遂找乙、丙以同樣理由要求還錢。乙、丙遂將該合伙當時僅有的２０００元現金交給丁。甲對此不滿，丁催要剩余１０００元時，告知丁該合伙已虧損4０００元，所剩１０００元應用做還債，不予歸還。剩余債務的債權人仍在追債.?問題： １、丁的人伙是否有效?應否分擔合伙債務? ? ２、丁對合伙剩余４０００元債務是否還要負連帶責任? ▲ 第二節 個人獨資企業法

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（一）個人獨資企業與個人獨資企業法

個人獨資企業是依照《中華人民共和國個人獨資企業法》在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資者以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營主體。1999年8月30日九屆人大常委會第十一次會議通過了《中華人民共和國個人獨資企業法》。

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（二）個人獨資企業的設立

個人獨資企業的設立須具備下列條件: ▲(1)投資人為一個有完全民事行為能力的自然人;(2)有合法的企業名稱;(3)有投資人申報的出資;(4)有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件;(5)有必要的從業人員。

個人獨資企業經過注冊登記，取得營業執照，方為成立。

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（三）個人獨資企業的財產

個人獨資企業的財產由投資人依法享有所有權，其有關權利可以依法進行轉讓或繼承。

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（四）個人獨資企業的債務 個人獨資企業財產不足清償債務的，投資人應以其個人的其他財產予以清償。如果個人獨資企業投資人在申請企業設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的，應依法以家庭共有財產對企業債務承擔無限責任。

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（五）個人獨資企業的事務管理

個人獨資企業投資人可以自行管理事務，也可以委托或聘用其他具有民事行為能力的人管理企業。

投資人委托或聘用他人管理個人獨資企業，應與受托人或被聘用的人簽訂書面合同，明確委托的具體內容和授予的權利范圍。

個人獨資企業招用職工的，應當依法與職工簽訂勞動合同，按照國家規定參加社會保險，為職工繳納社會保險費。

▲ 第三節 外商投資企業法▲

（一）外商投資企業與外商投資企業法

外商投資企業是依照中國法律，在中國境內設立的由外國投資者和中國投資者共同投資或由外國投資者獨自投資的企業。目前有中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業三種形式，簡稱為“三資”企業。

我國現行的外商投資企業法主要有

《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》，國務院發布的《中外合資經營企業法實施條例》和對外經濟貿易部發布實施的《外資企業法實施細則》等。

▲(二)中外合資經營企業法律制度

▲中外合資經營企業是指中國合營者和外國合營者依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內共同投資、共同經營，并按照投資比例分享利潤、分擔風險及虧損的企業，簡稱合營企業。

設立中外合營企業應注重經濟效益，符合下列一項或數項要求：(1)采用先進技術設備和科學管理方法，能增加產品品種，提高產品質量和產量，節約能源和材料:(2)有利于企業技術改造，能做到投資少、見效快、收益大;(3)能擴大出口，增加外匯收入;(4)能培訓技術人員和經營管理人員。

凡有下列情況之一的，不予批準設立合資企業:(1)有損中國主權的;(2)違反中國法律的;(3)不符合中國國民經濟發展要求的;(4)造成環境污染的;(5)簽訂的協議、合同、章程顯屬不公平，損害一方權益的。

合營企業的組織形式為有限責任公司。合營各方以各自認繳的出資額為限對合營企業承擔有限責任。在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%，注冊資本在合營期內不得減少。

合營企業是股權式企業，以有限責任公司為組織形式。

董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業的一切重大問題。

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（三）中外合作經營企業法律制度

▲中外合作經營企業是指中國合作者與外國合作者依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內共同舉辦的，按合作企業合同的約定分配利潤或產品、分擔風險和虧損的企業，簡稱合作企業。

合作企業符合中國法律關于法人條件的規定，依法取得中國法人資格。合作企業是契約式的，雙方的出資不折算成股份，雙方的權利、義務按合同的約定行使和履行。

▲(四)外資企業法律制度

▲外資企業是指依照中國法律，在中國境內設立的，全部資本由外國投資者提供的企業。不包括外國的企業和其他經濟組織在中國境內的分支機構。外資企業的組織形式為有限責任公司。經批準也可以為其他責任形式。外資企業為有限責任公司的，外國投資者對企業的責任以其認繳的出資額為限。外資企業為其他責任形式的，外國投資者對企業的責任適用中國法律、法規的規定。

第五篇：外資企業法與行政審批

時間：2010年6月19日上午

地點：明德法學樓601會議室徐建國際學術報告廳

主持人：劉貴祥、葉林

葉林：

各位來賓大家早上好！經過一段時間的準備，由最高人民法院民事審判第四庭和中國人民大學民商事法律科學研究中心共同舉辦的外商投資企業法高端論壇如期召開，我代表中心主任楊立新教授感謝最高法院民四庭的信任，感謝各位來賓在周日休息日蒞臨本次論壇，針對外商投資企業法現狀和未來發表高見，彼此討論，感謝各位會前提交的論文，感謝環球律師事務所對本中心工作的協助和支持。

中心主任楊立新教授因其他公務缺席今天上午的會議，將參加下午的討論，敬請各位來賓原諒，下面請最高人民法院劉貴祥法官主持開幕式。

劉貴祥：

謝謝中國人民大學民商事法律科學研究中心，謝謝葉林教授。首先請允許我介紹出席本次論壇的主要領導和嘉賓：

最高人民法院副院長萬鄂湘、中高人民檢察院副檢察長姜建初、中國人民大學副書記兼副校長王利明教授、中國人民大學法學院趙中孚教授、中國商法學會王保樹會長、中國國際經濟法學會沈四寶會長、最高人民法院四庭劉貴祥庭長、全國人大法工委經濟法室袁杰副主任、國務院法制辦趙曉光司長、商務部李成鋼副司長、工商總局外資局徐曉東副局長、外管局郭松代司長、中國國際貿易促進會于健龍秘書長、最高人民法院民二庭張勇健副庭長、遼寧高院韓德洋副院長。

另外蒞臨本次論壇的知名學者還有：社科院法學所陳?教授，北京大學甘培忠教授、蔣大興教授，清華大學朱慈蘊教授、施天濤教授，中國政法大學趙旭東教授、管曉峰教授，外交學院盧松教授，對外經濟貿易大學王曉川教授，四川大學王建平教授。本次論壇得到了中國人民大學法學院的大力支持，韓大元院長、林嘉書記、龍翼飛副院長、董安生教授、劉俊海教授也蒞臨了本次論壇，最后讓我們以熱烈的掌聲歡迎各位領導和嘉賓的蒞臨。

本次論壇也得到了實務部門的大力支持，遼寧高院、上海高院、河南高院、江西高院、廣東高院、廣西高院、山東高院、重慶高院等從事涉外商業審判的法官以及環球律師事務所等律師專家積極參與，也給本次論壇增色不少，讓我們對他們的支持表示感謝！

下面請中國人民大學副書記兼副校長王利明教授致辭。

王利明：

尊敬的各位領導、各位來賓、各位同仁，女士們、先生們，大家早上好！

首先請允許我代表中國人民大學、代表紀寶成校長對各位領導、各位嘉賓的到來，表示熱烈歡迎和衷心的感謝！也熱烈祝賀外商投資企業法高端論壇的順利召開。

大家知道，改革開放以來，我們國家外商投資對于中國經濟發展應該說有著非常大的貢獻，這些投資顯著緩解改革開放初期所面臨的資金緊張嚴重困難，而且外商投資也帶來先進的技術和管理經驗，為我們國家經濟發展建立很多的基礎。我們國家GDP很大程度上由外商外貿投資和外貿拉動的，與此同時涉外民商事應該說為我們國家經濟發展做出巨大的貢獻，這些年，民商審判不僅有一支質量很高的法官隊伍，而且非常重視理論和實務研究，最高法院出臺不少有關民商事司法解釋和指導意見，這些都保證了涉外審判的質量，所以這些年我們國家外商投資外貿為國家經濟發展應該說做出重大的貢獻。我們的涉外審判應該說這個貢獻也是不能低估的，應該說也是做出了非常重大的貢獻。

但是隨著外商投資的發展，我們也面臨許多新情況、新問題，遇到一些新的挑戰，實踐中出現很多涉外合同審批的效率問題，也是我本人研究的一個領域，長期以來一直存在爭議，從立法層面來看，商法是否有必要合一的問題，外商投資和反壟斷法的關系問題等，這些問題一直也是實踐中爭議的熱點問題，也困擾著糾紛的解決。這次論壇以行政審批、商事審判、公司法這三個方面作為討論的議題，幾乎涵蓋外商投資在法學領域尤其在實踐中所遇到的突出問題，以這些問題作為選題進行討論，非常具有現實意義。尤其是今天我們邀請到各位嘉賓，在座諸位領導都是專家型的大法官、大檢察官，各位教授都是在外商投資法、公司法等相關領域有很深的研究，而且在國內有很高聲譽的學者，實務部門來的也都是在這些領域具有多年實務經驗的實踐型的專家，我們今天這次會議名稱為高端論壇就是因為邀請到了各位嘉賓，各位應該說都是代表我們國內理論和實務界頂尖水平的專家學者，所以，我們通過理論和實務兩個部門專家學者的對話、交流，我相信我們一定會對外商投資、外貿領域所遇到的法律問題提出一些解決的方法和建議，同時為我們國家的立法、司法提供有益的借鑒和參考，所以，我相信我們今天的高端論壇一定會取得圓滿成功，我也預祝這次會議取得圓滿成功，祝各位身體健康、萬事如意，謝謝大家！

主持人：

謝謝王利明教授。下面請中國商法學會會長王保樹教授致辭。

王保樹：

各位與會的專家、朋友，非常感謝這次會議的主辦單位邀請我參加這個會議，給我向與會各位學習關于外商投資企業法很多的成果和需要研究的問題。

中國外商投資企業法應該說是一個很特殊背景的產物，所謂特殊背景是說在中國改革開放初期，既沒有完善的民法，也沒有完善的商法，也沒有完善經濟法的情況下，但是急于引進外資，發展市場經濟，在這個大的背景下出現的，但是自外商企業幾部法律頒布以來，應該說中國在發展社會主義市場經濟當中有了非常大的變化，特別是中國加入了世界貿易組織，確認我們在和國外企業交往當中，在和國外經濟交往當中履行入世承諾，因此在這樣的情況下，中國又有了進一步完善的民事商事的經濟法律，在這個大背景下，我們討論外商投資企業法的問題，應該說與當年討論外商投資企業法律問題有了非常不同的意義。

我個人覺得，現在面臨兩個方面的問題，一是公司法頒布以后，已經非常明確外商投資企業的法律和公司在適用當中的關系，但還有一系列在司法審判當中在實踐當中提出的諸多問題。

第二，從長遠來說，未來中國外商投資企業法如何完善？走向如何？適合中國企業法律制度實現一元化，在這個過程當中發展外商投資企業的法律制度還是說再繼續在現有的基礎上發展，在這個問題上據我所知理論界、實務界方面很大程度的共識。在幾乎完善當中還面臨著問題，即使外商企業投資法不僅僅是企業法，也包括了外商投資監督引導和管理的問題，這部分完善也非常重要。我注意到，我們這次高端論壇提供了很多的論文，反映了我們對這個問題的研究成果，我相信我們這次論壇一定會取得很好的收獲，富有成效的成果，我再次祝賀這次高端論壇取得圓滿成功，謝謝大家！

主持人：

謝謝王老師。

下面請中國經濟法學會會長沈四寶教授致辭。

沈四寶：

謝謝法學院邀請我，叫講幾句話，我得這個題目非常感興趣，30年前，我是芮沐老師的學生，他參加這方面的立法工作，我也有機會參與，也參加一些實踐。我感覺30年過去了，外商投資企業原來是微不足道的，30年后，在歷史長河當中一眨眼的時間，但是回過頭來看，外商投資企業確實是一個龐然大物，國內無論是國民經濟還是人民生活，無論是天上飛的地上跑的，也包括會議上所有的東西，可能很少沒有合資企業這個成分。從宏觀上來說，我們現在外商投資已經到達了一萬億美元，有幾千萬中國人在合資企業工作，進出口額占得比例現在已經到了65%，人大和最高法院組織這次會議意義特別大，尤其從宏觀上來說，怎么樣繼續發揮利用外資的優勢，二是怎么樣使外商投資企業納入我國經濟發展總軌道，怎么樣讓他不違反國家的核心利益，討論這些宏觀問題都是非常重要的，尤其是關于30年來，我們在合資企業工作職工的工資、待遇是應該提高了，又在經濟全球化條件下，這都是非常現實的問題。

第二，這次會議有司法界、國務院法制辦、商務部等很多實際工作部門，再加上學者，學者非常好的一點是，既有搞民商法的專家教授，也有搞國際法的，還有搞經濟法的，事實上我覺得，教育界有時候學科分得太細了，外商投資企業事實上就涉及到很多的方面，今天這個會議非常科學。

最后一點感覺，利明不當院長了，由韓大元主持，能夠召開這么一次高端會議，大家都來了，規模搞得很大，實際部門那么重視，人民大學在教育、科研都走在前面，后繼有人，我相對來說比你們年紀有點大了，所以感覺到非常高興，謝謝大家給我這個機會！

主持人：

謝謝沈老師，中國貿促會副會長本來要參加這次會議，由于今天臨時國務院有一個重要的會議，所以不能出席，特別委托于健龍秘書長代替他致辭。

于健龍：

謝謝！各位領導、各位來賓，女士們、先生們，大家上午好！

首先請允許我代表中國國際經濟貿易仲裁委員會對本次會議的召開表示熱烈的祝賀！今天會議的主題是有關外商投資企業法，其中一個主要的議題是外商投資企業法與商事裁判，從上個世紀七十年代中國實行改革開放政策以來，全國人大先后通過了《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》和《中華人民共和國外資企業法》，這些法律其實施細則以及其他的相關法律法規，構成了我國外商投資企業法的基礎，為外商在我國境內的投資活動提供了基本的法律依據和法律保障，改革開放以來，外商投資不斷增加，中國現在已經成為吸引外商投資最多的發展中國家，同時涉及到外商投資的糾紛也在不斷地增長，在國內有相當多的外商投資企業爭議是按照當事人的約定通過仲裁的方式解決的，作為中國國內成立時間最早，規模最大的常設仲裁機構，貿仲多年來處理大量的外商投資企業爭議，近三年來，貿仲年均受案量都在1300件左右，而外商投資企業爭議案件約占貿仲年受案量的8%，僅次于一般貨物買賣爭議，機電設備爭議、股權轉讓以及金融糾紛，位居第四位。

在實踐中，貿仲仲裁員嚴格按照法律的規定和當事人的約定設立裁決外商投資企業爭議，切實維護中外當事人合法權益，為維持公平有序的投資秩序，改善投資然環境營造良好的法制大環境起到積極的促進作用，可以說貿仲也是外商投資企業法的積極踐行者。貿仲在不斷發展，并完善自己的同時，也積極致力于相關法律問題的理論研究，以提高案件審理的質量，促進商事仲裁事業的發展，其中外商投資企業法與商事裁判問題也是我們關注的主要問題之一，這次會議主題明確，內容充實，相信各位與會的領導專家、學者以及律師，將以本次會議為契機，廣泛交流、深入探討，共同為促進推進涉外商事裁判工作的發展做出貢獻。

這次會議想對最高人民法院長期以來對貿仲仲裁工作的大力支持表示衷心的感謝，雖然當事人自治是仲裁活動一項基本原則，但我們不可否認的是，商事仲裁的發展離不開國內法律的確認與支持，內國法律不僅賦予仲裁協力法律效益，而且賦予仲裁程序以合法地位，賦予仲裁裁決法律上的可執行效力，內國仲裁法通過內國法院對仲裁活動予以支持的同時，對仲裁活動進行相應的司法監督，在商事仲裁成為一種產業現代社會，內國法院強化對仲裁的支持與協助，已經成為現代國際商事仲裁發展的主導趨勢。就中國而言，法院對仲裁活動最大范圍的協助已得到94年仲裁法的確認，法院不僅應確保有效仲裁協議的實施，應申請仲裁協議的效力做出裁定，提供財產保全和證據保全，法院同時應依法對仲裁裁決實行給予撤銷不予以執行的雙重監督，以確保仲裁公正，對于外國仲裁的承認與執行問題，則依據我國 1987年加入1958年紐約公約進行，為嚴格貫徹執行仲裁法的規定，最高人民法院針對中國涉外裁決和外國裁決在中國的承認與執行問題發布一系列的司法解釋，對中國涉外裁決以及外國在境內的承認與執行問題予以調整，以規范法院對仲裁的司法監督，為中國涉外裁決以及外國裁決在境內的承認與執行提供有利的保障。我相信在有關各界的共同關心和支持下，中國涉外仲裁一定會得到新的發展。

最后預祝大會取得圓滿成功，謝謝！

主持人：

謝謝健龍同志。下面請最高人民檢察院副檢察長姜建初同志致辭。

姜建初：

尊敬的各位專家、學者、教授，各位來賓，大家上午好！很榮幸能夠參加本次論壇，就外商投資企業法的相關問題展開探討，利用外資是我國對外開放基本國策的重要內容，1979年正式中外合資經營企業法的頒布拉開了對外開放的歷史性局面，當前外商投資企業已經成為國民經濟的重要組成部分，我國一半以上的出口額是外商投資企業創造的，在國際金融危機的背景下，在我國社會經濟結構轉型下，做好利用外資的工作，對實現我國經濟平穩較快的發展促進經濟結構的調整，提高經濟發展的質量和效益，具有尤為重要的意義，為此國務院在今年4月份出臺《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》提出了推進投資便利化、營造公平市場環境的20項具體措施，其中就包含了營造良好法制環境的內容，涉外商事海事審判工作是優化法律環境的重要組成部分和關鍵性環節，本次論壇就外商投資企業法相關問題展開深入的探討，對于充分發揮司法的嚴肅性，優化投資的司法環境，促進投資的便利化具有積極的意義。三部外商投資企業法的制訂非常及時，其歷史性的貢獻不容否認，但是也要看到，三部外商投資的法律制定于我國實行計劃經濟體制之際，計劃經濟向市場經濟轉變之際，都帶有較強的計劃經濟色彩，盡管此后隨著社會經濟的發展做了一些相應的修改，但是沒有根本性的改變，隨著我國社會主義體制的確立，現有的外商投資立法已經越來越顯示出不適應性，比如過多的關于外資審批的規定，推進投資便利化的要求不怎么合拍，現行外資投資立法相互交融行政管理色彩使其不可避免作為企業組織法的公司法之間發生抵觸，加劇了法律體系的繁雜和無序，并導致法律適應的困難，涉外商事談判常常需要在司法權行政權，依法裁判與公平保護當事人合法權益之間不斷尋找結合點平衡點，為解決外商投資企業法的滯后性涉外商事審判帶來的困境，最高法院啟動了外商投資企業法的司法解釋，試圖在現行法律框架體系下，找到既合法又合理的中間道路，該司法解釋最近要出臺，我本人十分期待，希望其能夠為外商投資企業糾紛的解決提供一個統一的防范尺度，科學合理的防范思路。

現行立法的滯后性、雜亂性給法院的同志帶來的困擾，檢察機關感同身受，外商投資所涉及到的涉外商事談判是民事檢察工作重要組成部分，未經審批的合同效力為例，有的法院有效，有的無效，有的法院判未生效，很難使當事人明確，我們在決定是否不提起抗訴過程當中，對于如何把握好尺度，做到既要顧及司法裁判的權威性、穩定性，又要顧及行政審批權威性，還要保護當事人合法權益，也是顧慮重重，該問題的解決無非是兩個方面，一是通過合理的運用裁判權在解釋論層面上予以解決，二是加快修改外商投資企業法的步伐，從立法的層面上給予解決，無論哪個層面需要相關部門的協力以及學界積極參與，本次立法將立法部門、司法部門、行政部門以及學界匯聚一堂，搭建一個高端的對話平臺，就共同感興趣的問題進行探討和交流，無論對法律的適用、學術的研究還是外商投資未來立法相信都會有所推進。在此前工作當中，對外商投資的立法走向與司法實踐研究得還不夠，希望通過本次論壇與兄弟單位建立更多的聯系，發現更多的問題，群策群力，共同為我國的法律事業貢獻自己的力量。預祝論壇能夠取得圓滿的成功，謝謝大家！

主持人：

感謝姜檢察長。最后請最高人民法院副院長萬鄂湘副院長講話。

萬鄂湘：

尊敬的各位老師、各位來賓，最高人民法院民四庭和人大法學院民商法研究中心共同舉辦外商投資企業法高端論壇我們在人大法學院如期舉行。國內的民商法學和國際的民商法學、經濟法學專家學者和來自實務部門的領導聚集一堂，建言獻策，也使我們這次論壇栩栩生輝，大家充滿期待，在此請允許我代表最高人民法院向出席論壇的各位老師和嘉賓表示衷心的感謝，姜老師在發言當中都談到了，第一步外資法在30年前頒布的，隨后頒布三資企業法實施細則以及在工商稅務海關外匯管理等各方面的配套的法規，這些法律法規形成我國目前外商法律，外商投資法律制度整體框架，這30年來，我們回頭檢驗一下，應該說這些法律法規鼓勵和保護規范外資的發展發揮非常重要的作用。有些制度是有創新的，外資的準入制度，有限責任公司制度，董事會制度、股權轉讓制度等，公司法修改具有一些示范性的效益。我們不得不承認，有些理念雖然有先進性，規范也具有完善性，都是相對而言，法律的生命力對于社會現實而言，是求新求變的，在05年公司法修改的時候，率先對社會發展做出了適應性、回應性的修改，在許多重要的規則和基本制度有了一些突破性的改革，反過來再看看，外資法律制度，法律法規以及有關的行政規章制度，顯得比較龐雜，特別是在司法實踐當中，同一個法律關系要找到法律依據的時候，條文分散在不同的各種法律法規當中，內容不僅重復而且交叉、沖突，這給我們司法實踐帶來許多的困難。因此，我們今天聚集一堂，不僅討論和解決外資在實踐中出現疑難的問題，借助這樣一個平臺更大宏觀的問題，公司化在不斷地發展修改，外商投資企業法或者是整體的外商投資法律制度是否應該跟進也應該現代化？

長期以來最高法院是非常注重這一塊的，2000年以后專門成立民事審判第四庭，我們近十年這一階段的審判經驗積累，使我們把一些問題歸結到非常重要的司法解釋是否能出臺，這個司法解釋在08年就開始啟動，關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題規定，高興地告訴大家，這樣一個司法解釋在我們在座很多國際法學世界民商法學界專家學者參與之下，已經由最高人民法院審判委員會正式審議通過了，不久大家都可以在網站上、報紙上查得到。

下面我簡單介紹一下司法解釋當中涉及到三大關系問題。在處理以上幾位貴賓涉及到沖突性的問題，試圖在司法理論當中解決，我們感覺到不會都解決，涉及到三個問題，探索性解決外資審批與合同效率的關系問題，下一階段最高人民法院公報就非常具有典型性，叫指導性的案例，這個案例就試圖對這個問題結合我們的司法解釋，對合同審批行政關系和合同效率與司法權和行政權做出理清。我們有這樣一個理念，把當事人在成立合資企業所要報批這樣一個合資企業的合同或者是建立合資企業章程的報批業務從傳統形成締約過失責任和附隨義務當中解脫出來，不把它當做合同是否生效是否已經失效的判斷標準。而是界定為外商企業合同項下的義務，合同義務。簡單來說，不把它看成是沒有報批的合同是無效的合同，而是待生效合同，或者在某個階段成立了以后，具有撤銷權賦予守約方選擇權的合同。大家看這樣一個指導性的案例就可以了解判決當中是怎么樣處理這個問題的。

主要的目的，是遏制違約方的惡意抗辯，本來自己就有報批的義務，不想執行這個，把自己的義務壓力減輕到最低或者遲遲不履行這個義務，反過來以合同沒有批準或者沒有報批為由惡意抗辯。強化健康誠信的市場秩序，這是第一個問題，合同報批的義務和合同的有效性問題。

第二個問題，試圖平衡公法規范和當事人意思自治原則、私法意思自治，公法和私法之間的關系，強行性的法律規范和合同自行約束自己約定的關系問題，在司法解釋當中，規定了外資企業股權轉讓處置和限制特別是涉及到最高法院在再審過程當中發現一大批隱名投資案件處理問題，在這些領域當中，我們試圖比較合理平衡分配相關利益主體的權利和義務，把這樣的東西平衡在公法和私法之間，平衡強制性和約束性規范之間，這種取舍很難，但是現在已經到了必須對管制和自治怎么樣相互融合融通的階段，這就是我們目前做出比較艱難的選擇。

第三個關系，外商企業法和公司法之間的關系問題。王老師也談到了，在法律實用方面面臨著多重選擇，雖然有一個條款指引，在千差萬別的司法實踐當中一個條款解決不了所有的問題，大致的想法，有一些虛假報批的合同，傾向優先購買權的問題我們趨向于有效解釋，出現這一類問題，有選擇地朝有效方面發展，而不是讓合同無效，彌補以前可能把剛性的東西強調過多，導致無效的可能性增大，把它翻過來，制定法當中可能這種導向稍稍有一點司法方面平衡。當中有一些不少的分歧，我們希望這個司法解釋能夠解決得問題更多一些，但是碰到的問題和需要解決的問題，比司法解釋已經解決的問題要大得多。在座的很多學者都參與了這個司法解釋的討論。

我們感覺到這個解釋還有很多不完善的地方，非常歡迎在座各位學者、老師們，在學術和實務領域就這么一個平臺暢所欲言，發表你們真知灼見。這是我們民四庭凡是從事外商投資企業方面的法官都到了，一定會虛心接受各位的教誨，這是我們介紹一下司法解釋典型指導性的判例。現在我還想提出一些問題，供我們在座的各位老師和學者，特別是看到年輕的面孔，碩士研究生、博士研究生，希望你們的論文選題能夠接近于司法當中目前碰到的現實問題。

第一個方面的問題，加強對外商投資法律制度的體系化研究，各個國家為了維護國家經濟主權，保障交易安全，促進民族產業的發展，無一例外都在外商投資領域加強國家干預，比較典型可以看到印度，設置大量強制性公法規范，比如外商準入制度，公司登記、經營監管、壟斷限制等，外資法當中很大一部分都是圍繞著外資審批建立起來的，稱之為行政公法規范群，這個規范群是前置性的，外商企業運行規則很大程度上依賴于事前的監督、控制和審查，一旦批準以后任其甚至自滅，隨后監管過程當中行政權移轉司法權，管運行過程，以前我們行政權一直延續到外商企業的破產、清算，到08年元月份開始，行政權不管了，給司法權管，司法權管外商企業破產問題。我們現在需要研究的是什么呢？目前理論研究就是剛才王保樹教授談到的，公司法或者公法和司法之間怎么樣進行有效的銜接，這方面跨學科研究，公司法和外商投資企業法之間的接續問題，相互關系問題相互的研究。

現在我們回到外資審批具體來說，與行政許可是什么樣的關系，大關系是行政權和司法權的關系，但是具體到審批和許可，這個許可的改變比較廣，市場準入，有哪些是外商企業可以進入的，最近審查一起關于撤銷或者是不予以采用涉外仲裁案件當中提出抗辯，外商不準進入的，結果已經進入了，并且已經經營了，反過來違反了行政許可撤銷仲裁案件，我們到底應該把握什么？外資審批針對的對象是什么？針對合同行為的許可還是針對企業設立和變更的許可，我覺得這些問題也涉及到怎么樣細分外資審批這個環節，對合同行為的許可，還是針對企業將來股權變更的許可。

不同的審批事項是不是有一種不同制度性，行政權要實現的目的到底是什么？許可、備案、注冊、等級、公示一系列行政程序不同于行政行為對民事權力，對不同的行政行為對民事權力產生哪些不同的影響？不同的階段是行政行為，但是對整體報批過程當中的合同也好還是當事人股權也好，會產生民事方面權力哪些不同影響？

外資法律規范分布交叉學科越來越多，也呈分布化、分散化，也就決定研究范圍不能只注重司法權和立法權傳統法律學課的研究，回過頭來還要看看行政對這些產生什么影響，這是跨學科的，當然也涉及到價值判斷的問題。因此我們的宏觀設想，能不能建立一種包容、開放、多學科角度體系化的思維方法，提煉出一些系統化的研究成果，我們沒有用三權分立的理論，在外商審批和投資法律規范體系當中這三種權力都已經交織在一塊了，呼吁各位能夠花一些精力進行研究。

第二，呼吁加強對外商投資法律和公司法之間法律適用關系的研究，我們有一個條款做鏈接，這個連接是不是在司法當中能夠應對所有的問題，公司法218條，延續了內外公司雙軌運營的模式，與99年的公司法第18條比較的話，特別是法律適用條款的比較，218條外延由原來外商投資企業法，原來爭議性比較強的三資企業法已經延續到更大的范圍，外商投資企業法律，因為真正過了審批環節以后，已經進入到公司化管理，不管外資還是外資就是一個公司，已經接續到整個公司管理問題。概念擴展要求我們在確定法律適用時，不能只是孤立考慮原來所說的三資企業法，這三部法律及其實施細則，還應當考察其他法律法規當中包含外資法律法規與公司法的協調關系問題。但是我們提出的問題是，外商投資法律是應該做寬泛的解釋還是做嚴格的解釋？如果要做嚴就嚴到原來的18條，寬到法律體系，包含面到底有多大？

外商延續或者擴大的邊緣，能不能把行政法規包羅進來？能不能細到部門規章和規范性文件上，如何處理，特別是上次日本把外延擴大到這么大的范圍出法律位階問題，上下左右協調關系，不同位階法律規范效率如何。司法解釋原來有三個條款，把這個問題理清楚，三資企業法，實施細則以及各部門的規章制度，還包括地方性的法規，四者的關系怎么樣處理？在審判委員會討論時把這些東西都拿掉，有些問題越說越復雜，還有前法后法的問題，把法律關系包進來八大塊都在里面，就是太羅嗦，問題沒有解決。外商企業投資法制定于二三十年前，當時還缺乏一些運行規范研究，原來的合資經營企業法的實施條例好多條款，大家回顧條款當中用得非常硬的詞用的是“應當”、“必須”，是不是所有應當、必須后面的規范都是強制性的，還是有一些“應當”、“必須”以后，司法實踐當中只能作為強制性不能擴展性的延伸呢？05年公司法的修改，檢討了就公司法強行制度進行必要性的過渡，但是我們感覺到并沒有解決所有的問題，在上個星期最高法院公司法第44條適用問題時就出現非常具體的新情況，公司法分立合并解散和公司形式的改變必須三分之二多數表決權通過，出現最新的情況整體出讓，沒有得到三分之二通過，公司章程規定整體出讓可以有二分之一簡單多數就行了，爭論很激烈，整體出讓影響董事或者股東權利來說遠遠或者至少不亞于剛才這四種情況，可是沒有到底是二分之一多數還是三分之二多數，司法解釋對這個問題做出強制性的解釋，對判決的案件感覺侵犯了立法權，因此最高法院覺得這個案件必須請示人大法工委，有關問題對公司法第44條做擴充性解釋，如果擴充性解釋，影響股權權利變更重大問題解釋到其他的條款當中任意擴展，這個問題引起了不僅僅是要解釋這個問題，而是有一個具體的案例在后面，因此這個問題已經提高了，任意性規范和強行規范在公司法當中怎么樣進行碰撞和解釋的問題。允許通過章程，三分之二多數才能通過的決議，章程能不能按照二分之一進行修改，能不能給董事會更多的決定權？排除哪些強制性的規范，這些任意性的規范在國內合同當中國內的股份制企業糾紛當中是越來越普遍出現，在外商投資企業當中也可能產生很大的影響，希望大家在這方面進行研究。上位法、下位法、新法和舊法等，在剛才我們談到司法解釋當中去掉了，但是具體到什么時候特別優于一般，普通和特別之間的關系到底怎么樣平衡和處理？涉及到這些問題又涉及到公司法與三資企業法之間哪個是特別法，哪個有限適用的問題，公司法和三資企業法有沒有位階的問題，看哪個機關通過的，全國人大常委會、全國代表大會通過的，來考慮位階問題，這些問題怎么樣區別，三資企業通過的位階更高一些，特別和一般之間的關系問題，都是我們目前在法律適用過程當中碰到的急需解決法律沖突規范問題。第三個問題，加強對司法權和行政權的合作機制研究，我們不僅僅把問題擺出來，下一步的問題是，希望“兩權”之間能不能朝一個方向使力，不管是行政權運行也好還是司法權使用朝著合同有效的方向運行，這是誠實信用還是價值觀念導向也好，我們能不能在這方面在合同效力、違約責任、確認股東的資格等很多涉及到司法權和行政權相互配合的問題，在這方面我們在座很多行政部門的領導都來了，怎么樣進行配合？司法方面已經開始理了一個思路，司法權尊重行政權，在民事訴訟當中一律不再審查行政行為合法性，如果一方當事人審批出現什么紕漏行政權出現運行當中的瑕疵，對不起，在民事法律關系當中不涉及到這個問題，如果非要糾這個問題，請你另起訴訟，民事審判當中尊重行政權，同時借助行政權實現整體或者調整利益主體關系，司法權和行政權達到互相信任、相互配合，更多是制約關系的存在。目前談到憲法關于公安機關檢察機關和法院之間相互制約相互配合問題，刑訊逼供出現了一種爭議，相互配合有余，相互制約不足，因此行政權和司法權目前也是一個相互關系問題怎么樣處理？我們感覺到既要相互信任，也得進行配合，還要有一些制約，不然的話，行政訴訟法就沒辦法設置或者說行政訴訟案件就沒有多大的生存空間了。這樣的考慮是比較大范圍的，降低國家權力運行成本，提高司法和行政效率。我們高興地看到，在有些高級法院甚至中級法院特別是在上海、福建，他們已經相繼成立外商投資行政審批和司法審判合作交流機制，提供一些有益的經驗，省高院的副院長和庭長有經驗的審判法官都在這里，這是一個很好的交流機會，希望從當中提煉出一些經驗來到全國進行推廣。

第四個問題，加強對外商投資法律體系當中一些具體的制度進行研究，法律體系是比較龐雜的，但是真正具體的問題，司法解釋還沒有涉及到，比如外商投資企業公司治理結構問題，外商投資企業解散和清盤問題，因為08年元月份行政機關不做這一塊了，司法機關怎么樣進行？現在司法界最大的困惑就是，清盤過程太長了，司法人員在這方面的經驗積累不足，真正要到破產或者清盤的過程當中時，法律規范好多不一定完全適用。在審判過程當中外國的離岸公司比較多，中國離岸公司也慢慢多了起來，外資并購審查問題、融資制度問題、特許經營制度問題，獨資者與東道國投資爭議終端爭議，特別是仲裁制度問題，當事人之間仲裁，作為東道國，投資者和東道國之間的診斷出現以后怎么樣進行仲裁的問題。這些具體的制度在理論和實務上都非常具有值得研究的重大價值。

外商投資法律制度是豐富多彩的理論領域，交織著微觀和宏觀、經濟與行政、法律與政策、全球化與本土化價值體系與學科元素，建設和外商投資法律制度不可能比司法機關、行政機關一己之力就一蹴而就，我們真正地希望，在座每一位專家、學者，特別是涉及到議題非常廣泛，民商法、行政法、國際法、法理學方面的專家，能夠共同參與到外商投資法律制度研究事業當中來，相互吸收借鑒，努力構建統一公平、有序、規范、透明的外商投資法制環境。

最后，預祝本次高端論壇圓滿成功，謝謝大家！

主持人：

謝謝萬院長，剛才各位領導和嘉賓進行熱情洋溢的致辭，而且在致辭中形成了一些值得研究的問題，提出對這次高端論壇的期望，我提議我們以熱烈的掌聲對各位領導的致辭和出席表示衷心的感謝！

下面一個議題合影之前有一個議題，由中國人民大學法學院院長韓大元教授宣布有關研究所成立的有關事項。

韓大元：

尊敬各位領導、各位專家，受法學院學術委員會的委托，因為法學院學術委員會主任是朱景文教授，院長不兼任學術委員會，朱景文教授有事沒有來，受他的委托宣布研究所的事項。為了加強對公司法與證券法的理論與實踐問題的研究，為學術界和實務界提供學術交流和合作的平臺，經中國人民大學法學院學術委員會研究決定，成立中國人民大學法學院公司法與證券法研究所，聘請趙中孚教授、王保樹教授為研究所的名譽所長，聘任葉林教授為研究所的所長，聘任董安生教授為研究所的常務所長，同時聘任朱巖教授、楊東教授為研究所的副所長，希望大家支持新成立的公司法與證券法研究所的工作。同時借此機會代表法學院感謝各位領導、各位專家學者，新聞媒體的朋友們，一直以來對人大法學院工作的支持，今年是人大法學院成立60周年，我們將舉辦一系列有關院慶的學術活動，在這里代表法學院誠懇邀請法學院的院慶活動，希望大家繼續關注支持幫助人大法學院的工作，最后預祝我們的學術研討會取得圓滿成功，謝謝大家！

主持人：

感謝人大法學院提供研究的平臺。

議題一：外商投資企業法與行政審批

主持人：趙曉光、葉林

趙曉光：

各位來賓、大家好！我非常高興受葉林先生的邀請，而且同時和葉林先生共同主持這一節的研討，剛才在開幕式的會上，我們聽了幾位高端人士的高論，大家都有同感，這個題目是非常具有理論性、實踐性，也具有現實性，同時也非常具有挑戰性的題目，這個題目非常好。

這個題目實際上反映改革發展進程，法律和實踐相比，永遠是蒼白的，但是和其他規則相比又是有力的，所以對法律問題的研討，對時間來說是至關重要的，這次研討非常有意義，而且來源很廣闊，理論界、教學界、實務界等探討改革開放發展的問題，是非常有必要的。高端人士講到這部法律的性質和作用，外商投資企業的法律不僅是投資的法律，也是關于市場主體的法律，恰恰外商投資的法律給我們認識公司、實踐公司、催生和運營中國公司制度，市場主體塑造是市場成熟發展重要的標志，所以這個題目選擇得非常好，提出了很多的挑戰，萬鄂湘副院長做了發言，我們也愿意迎接這種挑戰，高端的論壇，來得都是高端人士，我希望發言人高談闊論，點評概括體現出發言人的精華，引領我們更好體會發言人精神和思想，一會兒還有自由發言，希望大家更加直接開展對話，使討論深化。

主題發言40分鐘的時間，點評30分鐘的時間，自由發言20分鐘的時間，希望各位充分表達思想，非常珍惜今天盡量不占用別人的時間，把寶貴的時間留給別人越多越好，提倡新的學術分割和風氣，如果贊成的話我們現在就開始發言。

李成鋼：

感謝趙司長，大家好，今天讓我發言的這一塊題目是外商投資企業與行政審批問題，在前面幾位領導和教授的發言中都提及行政審批問題，圍繞行政審批問題，我想講六個字，現狀、問題、趨勢。就現狀而言，大家很清楚，中國關于外商投資企業法律的構建史于30年之前，在30多年的過程之中，從行政視角來看，關于外商投資學法律，實際上在很大程度上是圍繞著審批權構建的，從行政視角來看。在30多年的過程之中，關于外商投資企業的審批問題，實際上制度安排有過一些微調，包括中央政府審批的項目放到省一級，省一級下放到地市級等，但是真正比較制度化的調整，我比較看重的是兩次，第一次是2004年國務院關于投資體制改革決定，在這個決定里面，把限制類五千萬美元以下全部放到地方，鼓勵類、允許類一億美元以下的項目放到了地方，這是一次比較制度性的安排。08年新一屆政府運行以后，商務部根據國務院領導要求和關于外商投資企業管理發展的趨勢進行了自我革命，在08年商務部先后自主把原來由商務部，根據04年投資體制改革決定保留由商務部審批的項目，大踏步下放到了地方。在下放的過程之中，應該說外商投資企業鼓勵類不需要國家縱橫平衡的企業和外商投資企業服務領域很多項目都下放到地方，行政法角度來說，我們用的是下放概念，下放不是嚴格的法律概念，實際上我們是委托給地方進行審批。這是一次自主的。

還有一次比較制度化安排的調整，今年4月份國務院國發9號文，關于進一步做好利用外資工作若干意見，我們通常說的9號文，根據這個9號文下一步投資總額在 3億美元鼓勵類允許類除了政府核準的投資項目目錄里面以外，其他都由地方政府進行審批。服務領域除了金融、電信特定部門以外，也都下放到了地方，目前商務部正在落實國發9號文，根據國家目前掌握的情況，僅就服務領域來說，因為服務領域門類太多，按照9號文規定下放的審批權以后，商務部只保留不超過10項審批權，這是目前就商務部這個環節審批的現狀。

我們國家圍繞外商投資企業的審批，應該說它從投資金額和投資領域兩個緯度界定在中央政府省級政府以及省級政府以下審批權限，從部門來講，主要涉及到發改委立項，商務部門合同章程審批，到工商登記，這是三個大的環節，在發改委立項審批環節里面，還會涉及到前置性特定領域的審批，像土地、環保等，這是審批大的結構。

存在的問題是兩個方面：一是以審代管，不是外商投資企業領域特定的問題，行政管理普遍存在兩個問題，重審批輕管理，在諸多行政管理都看得到，外商投資企業管理這個領域非常突出。只管生不管死，從最早來說，要歷史看外商投資企業的審批制度，基于優生優育，一開始設立的時候把關把得嚴一點，希望生下來的孩子健健康康，天生體質很好，以后不會出大毛病，審批制度很嚴。對后面的管理考慮得比較少，大家看外商投資企業管理，尤其是涉及到部門規章層面，真正說的上管理內容相當有限，這就使得我們現在面臨一種困境。一旦完成審批之后，對外商投資企業運行狀況，尤其是外商投資企業包括多種形態，作為一個整體，在中國社會經濟活動中，所扮演的角色，所產生的影響等，缺乏準確的掌握，因為管理措施沒有覆蓋，在審批環節集中了太多的資源，而在管理環節配置資源過少，以審代管的問題特別嚴重。

二是不適度干預私權，這也是普遍受到學界，包括司法界都有一些批評甚至爭議。我們不能抱怨歷史，外商投資企業第一部法律出臺的時候，30多年前，那時候對于什么是外資，外資來了以后會怎么樣，沒有人知道，我們就是按照小平同志所說的，摸著石頭過河，而且當時中方的主體，包括所有權性質比較單一，相關人員接觸外部世界應該說也并不多，對外商投資領域，尤其是經濟主體相關的活動和制度安排知之甚少，那個時候中國不是中國企業為主體和外商談判，以中國整體，這個整體更主要的還是行政部門出面，一個整體和外商談判，所以早期的談判，政府官員坐在談判桌上，企業坐在旁邊，有的甚至坐在后排，這是中國當時歷史情況形成的，所以基于早期的狀況，出臺了相關法律制度，所涉及到的審批盡管沒有在法律條款中特定術語中明確表述出來，但是當時注入的理念是慎重介入的，所以早期的立法已經給審批對私權提供很大的空間，這是一方面。

第二方面，關于外商投資企業的審批，在沒有外商投資并購、安全審查，沒有反壟斷審查，后來發展起來的制度之前，我們的外商投資企業的審批承載了太多的功能，既有商業的考慮，也有行政管理的考慮，既有經濟的考慮，也有安全的考慮，既有競爭的考慮，也有反壟斷的考慮。所以，在這30多年之中，應該說外商投資企業審批制度，由于承載功能多元化，所以使得這種審批制度從體制上、法律的角度來說進行重新的構建，面臨著諸多方面的制約。當然，隨著形勢的發展，審批對私權過度的介入，弊病越來越突出，我和劉庭長有過專門的座談，關于外商投資糾紛中如何界定行政權和私權各自的范圍，外商投資企業幾大法律沒有調整，我們仍然要與時俱進解決這個問題。現在到了行政權，應該做自主適度的收縮，把更多應該由私權，由當事人，由意思自治主宰的領域讓給市場主體，既是現實也是一種趨勢。這個東西困惑在什么地方呢？這也是發展中國家，對劇烈變化的國家法律人非常困惑的東西。我們經常要面對現實，我們要以突破法律，違反法律的方法解決現實生活中的問題，有些東西明明要求必須經過審批審查，從現實需要來說，讓給市場主體更為適合經濟的發展。這有是一對矛盾。我記得美國大法官說過法律的生命從來不是邏輯而是經驗，如何看待，如何在30年之后看待關于外商投資企業審批問題。問題從不同的方面還可以梳理出很多，我就著重講這兩點。

關于外商投資企業審批權制度性的調整，以及商務部自我革命來看，發展的趨勢取消和減少這是一個必然的趨勢，把它逐步完善，新的法律規制逐步出臺，已經提供相當好的基礎，而且包括我們的理念發生了變化，管理能力和水平的提高。這是一個趨勢。

第二，關于外商投資企業審批制度根本性調整，我個人認為，理順立法應該是根本。我們三大法，確立審批制度，如果說三大法沒動之前，要把外商投資企業的審批制度進行根本性的變革，應該說空間有相當的局限性，這個東西也給我們提出了思考，我們也注意到學界有很多的呼吁，在公司法出臺以后，關于外商投資企業公司內部治理結構內部治理問題等，這些問題是不是應該讓位于公司法，我們也注意到了這些觀點和呼吁，應該說至少在這一點上，我們有共同的認識，理順立法應該說是根本。第三，理性看待審批。對審批我們固然要看到它在現實情況下存在的原因，同時我們不宜過于樂觀看待這個問題。至少從對外談判接觸到，國外也有審批，也有審批的視角，比方說我們和中美、中加、中歐談投資協定，關于準入前國民待遇問題，實際上就涉及到要求全部放開審批，國外有健全關于國家安全、壟斷等機制，有很健全的管理，如何基于中國的現實設計必要的審批制度，這是值得研究的課題，當然在批評研究審批制度的同時，可能要分出一部分精力研究如何加強外商投資企業的管理，如果這一塊豐富了，把審批取消或者減弱，就會越來越放心了。謝謝大家！

主持人：

謝謝成鋼先生的發言，下面請施天濤先生發言。

施天濤：

各位領導、各位專家、學者，非常榮幸參加這個會議，沈四寶教授走了，他剛才批評了一種現象，學科的劃分越來越細，相互之間的交流越來越少，我屬于沈教授所批評這種現象的受害者。盡管我在大學里面教商法和公司法課程，從我個人的角度來講，對外商投資企業缺少研究和跟蹤。我今天發言務一點虛，我講兩點意見：

第一，對于外商投資企業法律管制和監管，當然也包括這一節所討論的內容行政審批的內容。有一個心態的問題，外商投資在中國來講，過去30多年來，從心態上來說，對外商投資企業既歡迎在心里上又防備，總結來說，經常屬于看狼的心態。希望他來，但是防備心理非常重，看狼心態導致的結果成本比較高，至少這一只狼要有三個人來看，發改委、商務部、工商登記機關，事實上看守的成本還要高一些，發改委要立項審批，恐怕就是一托三甚至更多，要辦各個部門的手續。這樣的話，到中國來投資就是這么一個很簡單的事，經過這么繁雜的手續，很嚇人的。現在在西方國家，也就是市場比較發達的國家，企業的設立相對來說比較寬松，辦一個企業投資一個企業，投資人沒有那么大的負擔，國外對于外資進入者也有審批和管制，不能完全等同于本國企業的投資是非常重要的環節，但是我們需要研究的是，它管制的是什么？它關心的是什么？是不是像我們這樣，前前后后有那么多的程序，那么多的機關，那么多的衙門，李先生也談到過這個問題，過去是歷史，歷史我們尊重，歷史是有貢獻的，但是我想到今天，我們是不是在心態上要做一些調整和改變，調整和改變主要是從看狼的心態轉變成牧羊的心態，羊還是比羊可愛一些，毛可以用來做衣服，皮羊皮做什么？能做的東西很多了，大家都喜歡吃羊肉，這才是真正利用外資的心態。

我們也會看一下，過去我們所吸收外商投資企業，外國的投資企業到中國來，他們為什么到中國來？看重的是什么？過去的30年，主要是看重勞動力，看重我們還沒有分割完的市場，要來找市場，我們的勞動力很便宜，當然也包括部分的原材料較廉價，今后從吸引外商投資來說，無論吸引資金、吸收經驗和管理經驗來講，外國投資者能不能再來中國？對中國有興趣能否持續下去？在吸引外資這個市場上來說，也是有競爭的，比如新興的市場，像越南東南亞國家，包括南美，當然也包括非洲這樣一些發達中國家，我們改革開放搞得早一些，吸引外商的政策出臺得早了一些，這些市場跟上了以后，吸收外資環境尤其在法律環境上沒有進一步的改革，沒有進一步的優勢，再加上現在已經發展了30多年，勞動力市場還是不是能夠保持原來的優勢？原材料的市場是不是還能保持原來的優勢？下一步來講就是法律環境。對今后來說，我們就是要完善法律環境，完善法律環境其中很重要的東西就是改革審批制。

第二，提升境界。30年過去了，我們積累了豐富的經驗，有非常大的成就，30多年來，外商投資對中國這些企業，對中國的經濟建設貢獻大家也是公認的，根據我剛才所講的思路來講，就行政審批這一塊來講，是我們今后外商投資企業管制改革關鍵，不要一般來說簡化手續、公開透明，我想說的是，普通行業能否完全放開？投資指南目錄里邊非限制、非禁止性行業，是否可以放開？簡單來講，是否可以不用到發改委立項，從時間長遠一點角度來講，商務部是否也不要管了？立項市場那是投資者的事，以前可能是有比較的。合同還要審查，出資轉讓、股權轉讓也要審查，還包括身份、資訊，如果保持良好的心態來看他的話，審查身份干什么？我們作為國內投資者，進入普通行業，法律管給我們的身份和資訊嗎，設立企業的時候，按照要求把你要求的錢拿出來就行了，哪怕錢是借來的，哪怕過去的信用不是太好，現在信用也不是太好，我覺得在普通行業這一塊實事求是來講，從現在的條件來看，我覺得可以放棄行政，我們可以換位思考一下，假如現在有外商投資者，不走外商投資企業法，直接走公司法設立企業，有問題嗎？沒有問題的，工商管理對這些現象還不是太接受，但是沒有問題。假如說公司法設立投資企業也歸你管，不是也沒有問題嗎？第一點是放開普通行業，所有所管制的東西，我覺得應該向公司法靠攏，很多東西通過企業設立登記，納入到設立程序當中，涉及到出資的問題，那是登記審批的問題。還有一個意義，我們談判三資企業法和公司法合并的問題，在談這個問題時也談論了很長時間，我想可能不會因為我們的領導、我們的學者在這兒做一個決定就可以，我想逐漸放棄一些東西，逐漸讓放棄的東西向公司法靠攏，我想完成自然的交接和合并的過程，可能是一個實際的情況。

提升境界的第二點，向公司法靠攏，回歸外資法本來的定位。外資企業本來的定位是什么？吸收資金，引進先進技術，引進先進的管理經驗。我想說的是，一方面該放棄的應該放棄，另外一方面該管的，甚至嚴格的管理，也不妨力度再加大。我想舉一個來自來說，外商資金認定的問題，我們現在很多國內企業，跑到海外設立公司，再回過頭來認成外商投資，是外商，給他很多的優惠，其實他和國外的注冊地沒什么關系，就是發了一個傳真注了一個冊，什么東西都在國內，對于這樣的所謂外商投資企業或者外方投資者，是不是達到了外商投資企業本來的目的呢？資金在哪兒？外商投資企業在中國發展到今天，說老實話中國人現在也富起來了，包括學術研究會不再像過去那樣去國外，非得對方出錢我們才去，我們也自己出錢到國外去，我們也能自己出錢舉辦國際會議，國內的資金不像過去那樣了，外資企業應該把眼光放在先進技術。尤其是先進的管理經驗，尤其是大型企業的管理經驗，這是我們所缺乏的。到國外跑一趟注了一個冊，享受很多的優惠，要錢沒錢，要技術也沒技術，要先進的管理經驗也沒有，對外資企業法沒有達到根本的目的。

對外商投資企業管理主要著重兩點，一是國內經濟安全，二是反壟斷。

甘培忠：

謝謝對我的邀請。

我來發言以前，李司長參加會議，我也不知道，葉林跟我說，請了商務部的領導，讓我發言的時候，留一點余地，葉林老師不止一次提醒我，我注意，要有把控。

我剛才聽了李司長的講話和葉老師的講話，我都同意，我們現在想法基本一致，從民間的角度和學術界的角度和政府方面的認識，達成一致了，特別是李司長發言很前衛，你自己把這個問題解釋得很清楚了，30年，我寫了一個簡單的稿子。

審批制度建立確實是30年了，功勛卓著，現在越來越表現負面的影響。因為還是打改革開放旗號出來了，為外商投資企業的發展做出很多實質性的貢獻，但是畢竟是計劃經濟時代的產物，后期做了制度方面修修補補，04年08年兩次大的調整，還是國務院層面，過去計劃經濟時代具有這種過場，管死就把權力往下放，地方權力和地方權力交換，地方有呼聲我就放了，我更看重的是，00年我參加國務院法制辦，我們要加入世貿，那時候對外商投資企業法相關實施細則和條例做了很多的調整，包括外匯管制等，商務部、發改委、工商局，我們國家還有一個很嚴厲的機構就是外管局，今天也有外管局的領導。我們聽到這幾個部門的時候，這個地方撲朔迷離普遍真理，不知道他們在做什么，管得越來越死管得越來越狠，誰跟他們打交道，我是外商的話，我也感到很恐懼，這些部門不得了，后面還有沒有安全局就不好說了，中國人的心態習慣把朋友請到家里吃飯的時候還要防范警惕他，這種心態就是防狼，昨天早晨干了一件事發了一個郵件，我們院老師給我發了一個郵件，主題詞就是北大法學院下一步治理方面的建議，他讓我表一個態，我給他了一個回復，發十遍發不出去，網絡游問題，我給263網站打電話，我們給你查，最后第二次我在十點鐘的時候再打電話，我查明白了，那個標題里有問題，有什么問題，我回復的文件，有大法兩個字，北大法學院，害死我了，我哭笑不得，北大法學院發不出去一個文件，我就改成北京大學法學院那信就發出去了，社會管制是一個理念，大法兩個字就麻煩了，天安門三個字可能都會管制，都發不出去，怎么這樣呢？北大法學院，都是電腦設成的，大法兩個字連在一起就不行了，我們的管制階段，我們對外商投資企業的管制是不是也是類似于這種現象呢，這種防范、監管呢？我們和外商投資企業審批制度在現實社會里面運行已經支離破碎了，已經被打破了，地方政府搞經濟招商引資或者比拼政績的時候，哪管那么多？原來是政府一方和外商談判，現在不是嗎？政府、市長、市委書記，如果招到一個大商人裝孫子，到香港去，前一段時間網絡報了一個消息，很大低碳經濟美國大公司在國內十幾個城市簽了合同，最后是空的，你審什么，沒審的，都叫聯合辦公，現場辦公，就給我蓋章就完了，這么大的商人來了，誰不歡迎，貌似森嚴的審批制度也是形同虛設，審批制度是外商投資企業里面長期沒有打掃衛生死角，所以要管一管，要剔除掉。葉老師給我打電話，我在法制日報發了一篇文章，基本上要廢止，但是部分完全廢。長期沒有打掃，看也不得看，聞也不得聞，都有味道了。

換句話說說，國家也是一個政治實體，外國人進入我們國家免簽是另一回事，通常還有一個簽證，簽證代表了一個國家一個主權機構對外國人進入本國的審批，外資進入中國是不是要經過審批呢，初步的了解，如果外資投資者進入中國長期經營，如果完全放棄管理的話，按照全球化背景下面理解，是否可以考慮普通企業按照國際接軌，不做審批認證，特殊的行業留出來進行審批。有一些因素需要考慮的是，如果經濟運行發展，我們國家習慣于把企業進入狀態，出生的時候肯定要管一下，因為有些資源分布，低碳、環保等很多方面的考慮，能否加劇能源緊張、運力、地區分布，西部標準低一點，東南沿海自身就有環保要求了，有污點的企業肯定不行，這方面的因素都考慮進來的話，還是要做一些基礎性的監管，還是需要的。問題是，我們應當減少不必要的審批，我們可能有兩個因素需要考慮，審批兩個目的，定位定得很清楚，一是國家安全，涉及到軍事，先進的高科技行業，外國人來持股，重要的軍工行業，國外企業要持股話，我們肯定要管制。再一個就是經濟安全，我們國家的水壩、通信、核設施、外資進入的話，可能要有一個管制。另外涉及到行業的，金融類的行業，一般情況不查資信，我的感覺，金融類的行業真要看一下你，你要做投資的話，弄一個小破銀行到中國投資，設一個分行，把中國的儲蓄卷跑了，給我們造成損失，所以要看出身、品質，以及過往金融方面的業績，幾百年還是幾十年，這么大的銀行就歡迎你進來，小銀行，背后操縱者不清楚的話，我們就要有適度的管制。

醫藥、行業、衛生、律師、會計師、建筑、環保等方面還應該保留。審批制度徹底廢止不可能，還要保留在商務部，畢竟審了30年，有經驗，割他的肉，轉到另一個部門，又造成政府機構之間的博弈或者混亂，還要由商務部審，審得內容一是國家安全的項目，二是經濟安全的項目，其他的部分，進入到審批范圍的地方，比如禁止性、限制性，一定要驗明，把投資產業指導目錄里邊的內容，大幅度縮減，不要規定那么多禁止行業和那么多限制性行業，如果必須要規定的，我們涉及到了什么事項，有些是不允許外方控股的，這樣的審批要保留下來的話，還要保留一些股權轉讓，因為我不允許外方絕對控制，導致外方控股的話，可能有一個問題，這樣的內容還得要保留審批。

再一點，關于合同和章程。我堅決主張外商投資企業的合同和章程，商務部再也不要批了，跟你沒有關系，合同和章程是股東利益之間分配，章程就是投資產生公司企業自身運作問題，和政府沒有什么直接的關系，這一塊應該放掉。

普通企業完全放開，進門的簽證進來了，設完企業以后，為了方便我們對外商投資企業整體的統計，經濟數據的掌握到商務部門備案。另外，李司長講到了，我們這些年的工作里面以審代管的問題，實質上未必，根本不要管，內資的公司成立了，怎么運行是它的事，如果違反了相關處理機構，由工商局、質監局來處理，商務部門管它干什么？也不存在以審代管的問題，我不應該管，他們之間有糾紛到法院打官司，按照這樣的運行模式，把審批權改變以后，整合一下外商投資企業法三部法，這里涉及到合伙企業法，外商投資企業三部法律怎么整，抓緊開始列入國家的立法計劃，廢止這三部法律以及實施細則和實施條例，搞一個統一中華人民共和國外國資本投資法，我在這里邊要控制的內容，市場準入的方面，審批的行業，一定要列清楚，哪些行業是我要審批的，列上幾十個上百個，但是必須要列明，不能列一個其他之類的，外商還是搞不清楚，還有登記條款，還要保留最終的自由裁量權，行動自由權。再一點，我們對合伙、獨資公司法、公司形式做出簡單的明確，選擇中國的法律形態，甚至選擇個體工商戶，這樣做的話，外商投資企業立法面貌會改變，不會有多如牛毛的審批規則，國務院的投資改革等。主持人：

下面請段威發言。

段威：

在座都是我的老師，非常敬仰，有一個前提，剛才沈老師也說了，關起門搞封閉肯定是不行的，從看狼到牧羊，應該創造優秀的草場，引進優良品種，發揮雜交優勢，我們才會在別人的前面。

還有一個角度的問題，上午的時候萬院長也提到，體制化研究也是非常重要的，角度不同，得出的結論也是不一樣，首先角度真站得對。

進入正題，匯報三個方面的想法：

一、重構審批制度。從宏觀層面上，從投資范圍或者產業政策方面，應該堅持的原則是要規制不要限制。歷史證明，我們明確或者潛在的保守意識決定下來的制度，恰恰是搬起石頭砸自己的腳，有些東西不應該限制那么多。中觀層面來說，審批的對象，堅持的原則應該是有所為有所不為，該你為一定要為，不該你為的別管，為什么這么說呢？這兩年中國外資企業的問題引起學界很多的關注，有很多的原因，其中有一個原因，地方政府在企業設立、運行過程當中，站得角度和位置不對，開了很多不該開的綠燈，該審批的沒有審批，所以導致后面產生很多的矛盾，該為一定要為，不該為一定不能為，合同的審批不該為不要管了。再一個微觀層面的，審批手續問題，遵循快捷的原則，不應該拖沓。98年武漢市成立外商投資企業聯合辦公中心，好幾十個部門等，這是非正常現象，不能說一點作用沒有，說點不敬的話，實務部門能夠盡職盡責干好該干的事，速度就會很快捷，有些人為因素在中間搗亂，搞了特別的行動部門搞一個聯合辦公中心，以上三個層面想達到的話，從法律角度來說。

二，貫徹法制原則或者觀測法制精神。第一有法可依，紅頭文件等實在太多了，從中央到地方，從全國人大到各個部委，關于外商投資企業規章制度，甚至外界所不知道的，折合法律透明性、確定性嚴重不符，要有法可依，制定一個法律。緊接著就是法的統一性、簡約性，因為法沒有統一，有的人說法制不健全體現出來法的政出多門、法出多門導致問題多多，法的統一性和簡約性是我們追求的目標。

第三，法的平等性，也就是國民待遇問題。從政府一直到金融機構，再一直到法院，前兩天北京銀行和北京市相關部門提供500億戰略資金等，金融機構也開始介入進來，法院似乎在處理外商投資企業相關糾紛的時候，一方面感到很棘手，另外一方面，天津法院開綠燈，從立案一直到執行搬到外資企業那里，一起辦公，解決問題挺快，與平等精神不相符，處理內資為什么沒有這么做呢？對外資企業來說，的確有它的特殊性，給它一些不同的視角或者不同的結論是對的，但是也不能走到另外一個極端，中關村管委會和北京市社會科學院聯合發布了一個報告，海淀區給外商投資企業超國民待遇，優惠政策取消了，反而不如內資企業了，這是極不正常的，他們畢竟都是商務活動平等主體，給他們的待遇至少應該是一樣的。

第三，出現法律特征，商法在外商投資企業里面，應該特別強調兩點，一是自主性，一是商事法律制度受政治等其他因素干預得越少越好，商人畢竟是活在特殊領域非常聰明，趨利避害，他們懂得自己該干什么事情，他們發展出來的規則也好，無論是表現為習慣還是表現為立法，有自身的發展規律，外界的因素盡量少干預。對商人司法自主方面的東西有所尊重，包括法官嚴格尊重行政機關證書記載，我贊成另外一些人的觀點，區別情況對待。萬院長也提到關于合同效力對當事人的約定要給予充分的尊重，當然也包括外商投資企業法律自主性應該有所體現。再一點就是國際性。商人就是在特殊的領域，這個領域不太區分國籍，做買賣不可能你是中國人，我就給你便宜等，法律制度建立起來時也要體現國際性。我曾經寫過一篇文章，關于貫徹實施當中的問題，無產可破，到破產的時候已經沒什么財產了，造成外資企業非正常撤離的原因，應該引進德國、中國臺灣地區的規定，當公司出現資不抵債或者不能清償債務的時候，公司管理人員有一個申請破產的強制義務，無產可破的現象，有助于規范公司企業相關人員經營行為。

最后兩句話，現在外商投資企業法盡管有可能弊端挺多，我個人認為存在諸多的優勢，包括組織機構比較簡單，運行效率比較高等，其中有一個體現，很多學者都認為，外資企業法也應該參照公司法相關規定，有限責任公司必須設董事會、股東會、監事會等相關規定，參考中國臺灣地區相關法律規定，有限責任公司到底是否必須設置這樣的機構？還是值得考慮的。現有的外資企業法有些營養我們必須要吸取，不是說05年公司法一定很完美，我個人不這么完美，這兩類公司法和外資企業法思想應該是營養相互吸取。

第二句話，學術晚輩，希望大家多批評。

主持人：

下面進行評議階段。

陳?：

大家上午好！非常感謝主持人給我一個評述的機會。

聽了前面四位的發言，受益匪淺，我們看到會議組織者的精心安排，來自于不同的崗位，有不同的職責，對問題的見解有各自不同的特點，首先談一下我對李成鋼司長發言的看法，他的發言用了六個字概括，我對他的發言也用六個字概括，簡要、理性、自信。作為商務部的官員，對審批制度有這樣的認識，對制度改革前景充滿了信心。施天濤教授說說是務虛，其實不虛，因為他特別談到了在三資企業法制度上的心態問題，這是非常重要。這個心態從制度的心態體現到社會各個層面，既符合社會成員的心態，也是符合我們的心態。我們現在造成制度的問題很多時候是心態不正造成的，對外資既歡迎又防備，我們倆不謀而合，我用了一個詞既歡迎又恐懼，會導致我們在一些立法，尤其是實施過程當中會存在這樣的問題，忽而對外資獻媚，忽而對外資管制。這樣的心態隨著國內和制度的強盛，以平常心對待，制度會更完美一些。甘教授的發言深刻而寬容，盡管一開始審批制度是衛生無打掃的死角，尤其寬容還要留給商務部，原來文章不是這么寫的，今天比較給面子，他主張廢止三資企業法，建立投資管理法，反映學術界大多數人的看法。段威的發言也是非常精彩的，非常銳氣，對審批制的重構，幾個層次的劃分，法制的原則，對三資企業法有很多的優點，需要今后立法繼續維持的，對此我也贊成。

利用評議這樣的機會，我也談一點總體的看法。今天討論外商投資企業法，我們關注重點有哪些不足，并不否認歷史上巨大的貢獻以及今天還在繼續發生應有積極作用，三資法制定初期我們國家沒有什么法律，當時立法者所能想象到的制度都容納到其中，有創新的制度，對公司制度的肯定，對董事會制度的規定，說是三資保護法保護外資，實際上也有保護內資，董事會制度的設立，怕人家財大氣粗傷害我們自己的合伙者。民商法場地使用權等也體現在三資企業法，在制度建設當中在我們國家經濟發展當中，有巨大的貢獻，雖然有貢獻，并不意味著我們不能對他進行進一步的審視，社會都發生了變化，我們現在越來越以平常心理性對待，制度也有很多，市場上法律也很豐富了，政策也發生了變化，管理機制也因此發生了變化。外商投資有項目審批，有的時候我不太明白，鼓勵類和允許類審批什么？鼓勵人家投資，還要進行審批？

主持人：

我提供一個信息，先頒布外商投資合作企業登記條例取消了鼓勵類允許類的審批，幾乎取消商務部所有的審批，只保留限制類發改委的審查，這個趨勢已經呈現出來了。

陳?：

這個趨勢就發現，我們對管理認識越來越科學，這也是科學發展觀貫徹與落實的表現。

合同章程，商務部不要再審批了，審批干什么，我們審批又特別累。這里面有一些制度慣性受影響，以前我們這么干，我們有這個部門，不干怎么辦？另外也有一種心態，管理部門有迷戀權力的心態，迷戀權力是很嚴重的心態，一是這事他明白，投資者不明白，合同要公平合理，章程制度設計很好，一開始很多人不明白，政府部門走在前面，到現在為止政府更明白這件事或者比投資者更聰明，這件事就不太好了。

另外，不忍心放棄權力，如果將來合同、章程不審批，整個一個系統好幾萬人飯碗都沒有了，這件事情是這樣子，當年管是對社會的貢獻，如今放棄飯碗也是對社會的貢獻，應該換位思考。

施天濤：

要習慣于放棄陳舊的權力，去尋找新的權力。

陳?：

施教授總是比我更聰明。

關于解決的方法，試圖用司法解釋彌補外商投資企業法與其他法律結構性的缺陷或者矛盾，我甚至感覺到司法解釋制定者對現有的情況已經忍無可忍了，這是一個信號，他們都忍無可忍了，以司法解釋解決內法上的問題，說明社會上有些人對這個問題已經忍無可忍的，制度結構性的問題，司法解釋是有效的，但是總是有限的，不可能根本解決問題，最終還是從制度上修改，這是我們需要考慮的。

制度上的修改還是觀念上的變化，吸引外資是國家競爭力的表現，我們如何根據發展的社會現實和變化全球經濟情況，我們要有一個合適的制度，使外資更多更好進來，我們一定要換位思考，我們的立法者和政策的執行者，如果你是外資，到中國來，遇到這些麻煩，你是不是還愿意進來？過去有優惠，那是普惠制的，現在越來越沒有了，稅收上的普惠制也沒有了，勞動力優惠也沒有了，管制還這么繁瑣，人家還愿意不愿意來？要進行換位思考，才能使我們的制度建設更有效、更符合吸引外資加上有效管理的立法目的。

三企業法制度改變并不意味著這些法律和中國社會沒有貢獻，最后一個貢獻就是在適當的時候適時離開歷史舞臺。

袁杰：

我來的目的就是想聽聽大家說的，今天早上才看到還讓我評論，我簡單說兩句。

一，剛才聽了幾位專家的發言，還是很受益的。對放松管制問題，多少年來，從改革開放以后，要加強放松管制，為外資創造良好的環境，現實我們所面臨的經濟形勢，我們現在不僅僅是經濟全球化問題，我們已經被弄得經濟前沿，已經被糾到前面來了，不找別人的事，別人要找你的事。各個國家在經濟方面的競爭來說，已經白熱化了，國與國之間的競爭，而且是經濟層面的競爭，我們現在講放松管制，不是像改革開放初期或者八十年代那么簡單放松管制，符合國際慣例，又要堅持走出自己的路，這個管制不是說不管制，不是說簡單的放松管制，而是有理有利的管制，而且是有智慧的管制。現在研究審批的問題，各位都說到了，管理要科學化，怎么樣有智慧的管制。美國也是不對稱管制，但是不是對國內國外都是不對稱管制的，經濟全球化的狀態下，國與國之間的競爭是非常激烈的，站在更高的視角上考慮，還要進行細分，還要具體研究，這是我的一個觀點。

幾個法要合并，說了好長時間了，我覺得，我們現在要做一些工作，主要的工作就是要研究將來法律上的變動，是否有利于外資政策的實現，利用外資。我們現在在這個經濟形勢下，要鼓勵內需，刺激內需，我們也不能放過外資，08年的時候，金融危機開始的時候，外貿出口已經占到GDP的60%，很大程度上是外資企業的出口產品，外資這一塊還要全力力爭充分利用外資，國務院也有這樣的政策精神，內外都要利用，主要把我們國家的經濟搞上去。法律要細分和研究，包括公司法和外商投資企業法每一條拿出來，實踐中哪些地方不一樣，如果說想取消，民商這一塊按照公司法上，三資企業管理集管理和民事規范于一體，公司法留了一條，既有管理的東西，又有民商，所以有一些特殊的，因此留一個特別的條款，不能全部解決。哪一條歸到公司法里？哪一套單弄一個行政管理、產業政策也好或者其他的投資促進也好，就是要細分，從細分結構來看，怎么樣修改或者處理法律制度，能夠對吸引外商的政策有好的影響，我個人了解是很不夠的，舉一個特簡單的例子，公司法里規定了，要設監事會，外商投資企業法、合資法就沒寫了，我們國家一開始就是中方和外方兩方，為了吸引外資，把治理結構搞得很靈活、很簡單、很方便，就兩家，都是比較小的規模，當時沒有寫監事會，當時是很小的，但是現在外商投資企業也發展了，都是跨國公司，都是很大的企業，商務部說了，可以不設監事會，工商局說了不行，因為公司法里規定了，如果外商投資企業法律規定沒規定就適用本法，本來是宏觀的立法考慮，結果在實際執行中變成微觀化，這是很正常的事情，工商局說不行，必須有監事會，商務部說可以沒有監事會，這里涉及到法律銜接的問題，今天說的都是個人觀點，要細分，如果把法律理順了，對企業來說減少成本，提高效率的過程，因為聽工商局還是聽你的？這些都是很細的問題，但是得從細處入手，法律制度的設置，應該有利于政策實施。

這個問題無論是否修改公司法都要解決這個問題，在審判過程當中遇到行政權力審批到底怎么樣解決？這個都是要解決的問題。現在的法律也沒有明確的規定，還是要保證產業政策的貫徹實施，在認定合同是否有效，一刀切也不是那么簡單的事，有些東西涉及到實體問題，不讓干這個，他干了，沒什么可說的，在審批這個問題上，在產業政策問題上要堅決把關。另外如果是程序上的，在判定合同有效性時，這件事還要具體問題具體分析。主持人：

下面請學界老前輩王保樹先生點評。

王保樹：

剛才有兩位已經評議了，我聽了幾位的發言，他們角度不同，但是立意都是新的，不管是商務部的同志，也不管是三位學者，都有這樣的特點。今天討論的問題是行政審批的問題，我個人理解他們幾位已經把行政審批具體問題擴大到管制怎么對待的問題。管制的問題無非在兩個方面改進，一是管制的緩和，二是管制的創新。完全贊成一點管制都沒有的，我注意到了，好像沒有，即使甘教授剛開始講的廢止，后來也是講到有必要管制，只是管制什么的問題。哪些東西應該放棄，不要管了，不要自己找這個麻煩，也管不好，也管不了，干脆不要管了，審查章程，審查合同的問題，我通過萬院長的講話，給我有一點觸動，我有一個新的看法，這一類管制越多，法院越麻煩，今后法院法官很難當了，因為效率的問題，合同什么時候有效，什么撤銷，什么時候生效，公司法股權轉讓的時候，什么時候生效，什么時候還沒生效，問題越多法官遇到的難題越大了，本來有效撤銷、無效是不同的，在每個項目里面有很多不同的東西，讓法官難上加難。即使法官輪回當，也挺受罪的。

類似合同的問題，章程的問題，公司法里面不審查，這邊又審查，合同的話合同法也有審查的，作為外資企業的合同又要審查。而且合同審查很有意思，到底是股東枝干簽定合同還是公司設立的合同呢，復雜得不得了，贊成管制的緩和和管制創新，創新來講，在哪些方面進行管制，雖然有些方面放棄了，有些方面不僅要管制的，談到國家安全、經濟安全時，我也談到一個問題，寫到反壟斷法里也很難理解，反壟斷怎么涉及到國家安全和經濟安全，怎么會很重要呢？重要到什么程度呢，在反壟斷法里面是沒法解決的，應該單獨立法單獨再解決，寫那么兩句，讓人產生很大的誤會。

談到管制問題，心里的狀態問題，提得挺有意思，也是挺重要的問題，評議的時候，陳教授講到注意的問題，請人家到你家吃飯，還要防范他會不會偷你家東西的問題，心里上的問題，確實有一些類似的制度，香港朋友說，你們一方面對一人公司很重要、需要，另外香港還懷有很大的仇恨，增加那么多措施，三資企業法個別措施也帶有這樣的措施。

審批有一個問題沒有涉及，到底審批設立還是審批合同？我傾向不能審批設立，一個小孩出生，你不同意他出生他不能出生似的，這樣不好。即使關于合同問題，還是往有效方面理解，盡量不能隨隨便便確定為無效。

三部法和公司法的關系，其實不是和公司法的關系，其實是中國法律制度的關系，中國稅收法出來以后，給外商也立了一個東西，位階不同，公司法在2005年修訂快要結束的時候，這個問題取得了非常大的共識，商務部基本贊成取消，這次可以不做，下一次再創造條件，商務部的同志也沒有說不取消。關于這個問題，日本律師曾經想不適用公司法里邊的法人格否認等行政措施，商務部有一次討論，討論的時候大家基本上肯定了，不可能還是往法方面考慮，談到公司法那一條，也不要理解成是解決了企業法律制度布局的問題，那一條解決了現在有外商投資的法律，他們適用的關系不是法律制度的布局下來，永遠讓它萬歲了，又有公司法和外商投資法的問題，只解決現狀情況下法律適用的問題。有人理解，今后永遠有外商投資企業法，永遠有公司法和合伙企業法，三部法，這可能是一個誤解，當時那一條還是解決法律適用問題。光有那么一句話是解決不了的。

談到這個問題，我還想順便提一個建議，公司法的司法解釋也是在緊鑼密鼓地進行，外商投資企業法法律適用也是則高人民法院出臺的司法解釋，我也看到股權轉讓問題、隱名股東的問題等，我也希望你們之間盡量協調，司法解釋很難使用一般法和特殊法，公司法的解釋也有一般和特殊的問題，音量做得更協調，我聽了幾位的演講很受啟發。

主持人：

主題發言和評議發言就結束了，既有理念，也有評判和主張，下面我們進入自由發言階段。

葉林：

我先說一個觀點，我寫了一篇文章，大致的意思是說，以前我們和別人進行市場競爭，我們讓市場、讓勞動力、讓價格，把外資引進來，這是那時候競爭的模式，今天恐怕不是這個模式了，今天是一個法律競爭，所以競爭不對了，競爭不是勞動力的問題，而是法律環境的問題，這個問題怎么樣解決？這是外商管制方面需要特別斟酌和考慮的問題，確確實實應該從法律競爭的角度看待我們新的市場環境和對經濟帶來的促進作用，以及在市場競爭當中又會占到什么樣的位置，這是我個人的觀點。