第一篇：外國人企業(yè)法實(shí)施規(guī)定

朝鮮民主主義人民共和國外國人企業(yè)法實(shí)施規(guī)定主體89（2000）年10月27日以內(nèi)閣決定第60號通過

第一章

一般規(guī)定

第一條

為正確執(zhí)行《朝鮮民主主義人民共和國外國人企業(yè)法》，制定本規(guī)定。第二條

外國投資者（以下簡稱投資者）可以在羅先經(jīng)濟(jì)貿(mào)易區(qū)（以下簡稱經(jīng)貿(mào)區(qū)）設(shè)立經(jīng)營外國人企業(yè)。旅外朝僑也可根據(jù)本規(guī)定設(shè)立企業(yè)。

第三條

外國人企業(yè)是指由投資者投資企業(yè)設(shè)立所需的全部資本，設(shè)立并獨(dú)自進(jìn)行經(jīng)營活動的企業(yè)。

第四條

外國人企業(yè)的合法活動受共和國的法律保護(hù)。外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)尊重并嚴(yán)格遵守共和國的法律和規(guī)定。

第五條

外國人企業(yè)各項(xiàng)保險(xiǎn)原則上應(yīng)當(dāng)向國內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)關(guān)投保。

第六條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)用朝鮮語制作財(cái)政會計(jì)文件以及向共和國機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體（以下稱機(jī)關(guān)、企業(yè)）提交的文件。

用外國語制作的外國人企業(yè)文件應(yīng)當(dāng)配備譯文。

第七條

外國人企業(yè)有關(guān)的工作，由中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)通過羅先市人民委員會（以下稱經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)）統(tǒng)一控制和指導(dǎo)。

第八條

外國人企業(yè)的設(shè)立和經(jīng)營遵循本規(guī)定。本規(guī)定未作規(guī)定的，依照共和國的有關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。

第二章

外國人企業(yè)的設(shè)立

第九條

下列部門可以設(shè)立外國人企業(yè)：

（一）電子工業(yè)、自動化工業(yè)、機(jī)械制造工業(yè)、動力工業(yè)部門；

（二）食品加工工業(yè)、服裝加工工業(yè)、日用品工業(yè)部門；

（三）建材工業(yè)、制藥工業(yè)、化學(xué)工業(yè)部門；

（四）建設(shè)、運(yùn)輸及服務(wù)部門；

（五）其他必要的部門。

第十條

具備下列條件之一的，可以設(shè)立外國人企業(yè)：

（一）裝備尖端技術(shù)等現(xiàn)代技術(shù)和最新設(shè)備的；

（二）能生產(chǎn)具有較強(qiáng)的國際競爭力的出口產(chǎn)品的 ；

（三）能提高產(chǎn)品的質(zhì)量達(dá)到國際水平的。

第十一條

有下列情形之一的，不批準(zhǔn)設(shè)立外國人企業(yè)：

（一）危害或者妨礙國家安全的；

（二）損害人民健康的保護(hù)、國土和資源的；

（三）設(shè)備和生產(chǎn)工藝在經(jīng)濟(jì)技術(shù)上落后的；

（四）產(chǎn)品在國內(nèi)外沒有或者較少需求的；

（五）業(yè)務(wù)種類和經(jīng)營方法不適合人民的健康思想感情和生活風(fēng)氣或者有消極影響的。第十二條

下列部門不得設(shè)立外國人企業(yè)：

（一）出版、新聞、廣播部門；

（二）教育、文化、衛(wèi)生部門；

（三）郵政部門；

（四）國家禁止設(shè)立外國人企業(yè)的其他部門。第十三條

投資者可以親自或者通過代理人辦理外國人企業(yè)設(shè)立手續(xù)。

第十四條

設(shè)立外國人企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)向經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)提出申請，就計(jì)劃、財(cái)務(wù)、科技、國土環(huán)境保護(hù)、修建工程等有關(guān)內(nèi)容達(dá)成協(xié)議后，通過經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)報(bào)送中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明投資者名稱、擬設(shè)立的外國人企業(yè)名稱、負(fù)責(zé)人姓名（國籍、民族、職務(wù)）、業(yè)務(wù)種類、生產(chǎn)品種及規(guī)模、投資總額、注冊資本、擬開立帳戶的銀行、投資方式和期限、主要生產(chǎn)及技術(shù)工藝資料、產(chǎn)品銷售市場和出售方式、企業(yè)機(jī)構(gòu)、職工人數(shù)和錄用的有關(guān)資料、建筑占地面積和期望的其位置、用水、動力和原材料需求量、年度別生產(chǎn)計(jì)劃、經(jīng)營期限、預(yù)定的投產(chǎn)日期、其他需要的內(nèi)容；并附加企業(yè)章程、經(jīng)濟(jì)估算報(bào)告、投資者有關(guān)的證明文件、用以投資的機(jī)器設(shè)備和材料目錄、投資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和其說明書、投資者的資本信用證明文件等。

第十五條

外國人企業(yè)章程應(yīng)當(dāng)包括企業(yè)名稱、所在地、設(shè)立目的、經(jīng)營范圍、生產(chǎn)規(guī)模、投資總額、注冊資本、投資方式和期限、機(jī)構(gòu)和職能（董事長、總經(jīng)理、財(cái)務(wù)會計(jì)負(fù)責(zé)人、審計(jì)師的任務(wù)和權(quán)限）、經(jīng)營期限、解散和清算、章程修改程序和其他必要的內(nèi)容。

第十六條

外國人企業(yè)的經(jīng)濟(jì)估算報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括企業(yè)名稱、投資總額和注冊資本、投資計(jì)劃、生產(chǎn)計(jì)劃的有關(guān)資料；主要生產(chǎn)工藝設(shè)備的技術(shù)和益處分析資料；修建工程有關(guān)資料；主要原材料的品種和需求量、產(chǎn)品銷售的有關(guān)資料；職工錄用和技術(shù)人員培訓(xùn)計(jì)劃、各階段的收益估算資料；其他必要的資料。

第十七條

用以投資的機(jī)器設(shè)備和材料目錄應(yīng)當(dāng)寫明機(jī)器設(shè)備和材料品名、規(guī)格、用途、單位、數(shù)量、單價、總額、生產(chǎn)廠家和公司名稱、進(jìn)口國名和其他必要的內(nèi)容。

第十八條

用以投資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)的說明書應(yīng)當(dāng)寫明工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)的名稱、所有人名稱、實(shí)用價值、有效期等，并附加技術(shù)文獻(xiàn)、圖紙、操作指南等技術(shù)資料、估價計(jì)算依據(jù)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)證書副本等。

第十九條

外國人企業(yè)的設(shè)立，由中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。

第二十條

經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到外國人企業(yè)設(shè)立申請書之日起十天內(nèi)，將附加自己意見的該文件報(bào)送中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)。

第二十一條

中央指易指導(dǎo)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到申請之日起八十天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)，并通過經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)向申請人通知決定內(nèi)容。

第二十二條

外國人企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按有關(guān)法規(guī)在企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)證書上指定的銀行開立必要的帳戶，制作并登記企業(yè)的公章。

第二十三條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)自企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)之日起三十天內(nèi)向經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)辦理登記并領(lǐng)取企業(yè)登記證明書。

企業(yè)登記日期，為外國人企業(yè)成立日期；自該日起該企業(yè)作為共和國的法人。

第二十四條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)自企業(yè)登記日期起二十天內(nèi)向經(jīng)貿(mào)區(qū)稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅務(wù)登記。

第二十五條

外國人企業(yè)經(jīng)內(nèi)閣批準(zhǔn)，可以在我國或者外國設(shè)立分公司、代表處、辦事處等或者子公司，或者同外國公司聯(lián)合企業(yè)。

第二十六條

投資者可以委托我國建設(shè)機(jī)關(guān)進(jìn)行設(shè)立外國人企業(yè)所需的修建工程。

第三章

投資程序和方法

第二十七條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)證書的規(guī)定進(jìn)行投資。第二十八條

注冊資本規(guī)模規(guī)定如下：

（一）投資總額未滿四億五千萬元的，為投資總額的百分之六十五以上；

（二）投資總額超過四億五千萬元而未滿十五億元的，為投資總額的百分之四十五以上；

（三）投資總額超過十五億元而未滿四十五億元的，為投資總額的百分之三十五以上；

（四）投資總額超過四十五億元的，為投資總額的百分之三十以上。第二十九條

注冊資本應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)出資。

未能在上述期限內(nèi)出資的，必須提請中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)延長出資期限。第三十條

外國人企業(yè)的注冊資本可以增加，但不得縮小。增加注冊資本的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)機(jī)構(gòu)辦理變更登記。第三十一條

外國人企業(yè)可以向他人轉(zhuǎn)讓企業(yè)。

轉(zhuǎn)讓企業(yè)的，必須經(jīng)中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，向有關(guān)機(jī)構(gòu)辦理變更登記。第三十二條

投資可以現(xiàn)金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等進(jìn)行。

第三十三條

用以投資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)的價格，根據(jù)屆時國際市場價格確定。

第三十四條

用以投資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）屬于投資者的所有權(quán)或者使用權(quán)范圍的；

（二）能生產(chǎn)競爭力較強(qiáng)的出口產(chǎn)品的；

（三）工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)的估價額不得超過注冊資本的百分之二十。

第三十五條

作為投資份額輸入的實(shí)物，應(yīng)當(dāng)向涉外商品檢查機(jī)關(guān)（技術(shù)，向科學(xué)機(jī)關(guān)）請求檢查。

檢查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢查請求書檢查實(shí)物或者技術(shù)后，簽發(fā)相應(yīng)的檢查證。檢查實(shí)物或者技術(shù)所需的條件，由投資者或者外國人企業(yè)提供。

第三十六條

外國人企業(yè)通過企業(yè)經(jīng)營獲得的部分或者全部合法利潤可用于再投資。涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目的，可以申請退還再投資額相應(yīng)的全部所得稅；涉及其他項(xiàng)目的，可以申請退還再投資額相應(yīng)的所得稅的百分之五十。

自再投資之日起五年內(nèi)撤回再投資的資本的，應(yīng)當(dāng)重新繳納取回的所得稅。

第三十七條

外國人企業(yè)每當(dāng)投資注冊資本，必須向中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)提交有關(guān)驗(yàn)證機(jī)關(guān)簽發(fā)的投資確認(rèn)書。

投資確認(rèn)書應(yīng)當(dāng)附加投資驗(yàn)證報(bào)告。

第四章

營業(yè)許可、經(jīng)營活動

第三十八條

外國人企業(yè)得到營業(yè)許可后，方能進(jìn)行營業(yè)活動。營業(yè)許可，由經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)管轄。

第三十九條

營業(yè)許可應(yīng)當(dāng)在企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)證書規(guī)定的預(yù)定投產(chǎn)日期內(nèi)領(lǐng)取。因不可避免的事由未能在上述日期內(nèi)得到營業(yè)許可的，必須提請中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)延期投產(chǎn)。

第四十條

得到營業(yè)許可，應(yīng)當(dāng)向經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)提出申請。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明有關(guān)內(nèi)容，并附加驗(yàn)證機(jī)關(guān)的投資確認(rèn)證、有關(guān)機(jī)關(guān)保證生產(chǎn)工藝和設(shè)施的安全性和環(huán)保性的確認(rèn)證、試行生產(chǎn)的產(chǎn)品樣本等。

第四十一條

經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十五天內(nèi)審查并決定許可或者不許可。

決定許可營業(yè)的，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)營業(yè)許可證，并將其結(jié)果通報(bào)中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)。第四十二條

外國人企業(yè)的經(jīng)營活動局限于企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)證書規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍。變更業(yè)務(wù)范圍，必須報(bào)中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

變更業(yè)務(wù)范圍，只能在完全履行經(jīng)批準(zhǔn)的投資后得到營業(yè)許可的條件下批準(zhǔn)。第四十三條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)向經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)登記企業(yè)計(jì)劃后，付諸施行。第四十四條

外國人企業(yè)為經(jīng)營所需的物資，可以在共和國境內(nèi)購買或者從境外輸入；本企業(yè)生產(chǎn)的商品，可以出口或者在共和國境內(nèi)出售。

購買不在經(jīng)貿(mào)區(qū)內(nèi)的機(jī)關(guān)、企業(yè)生產(chǎn)的物資，或者向經(jīng)貿(mào)區(qū)外的共和國境內(nèi)銷售本企業(yè)生產(chǎn)的商品的，必須通過共和國的有關(guān)貿(mào)易機(jī)關(guān)進(jìn)行（外國人投資企業(yè)之間的交易除外）。

從外國輸入經(jīng)營所需的物資，或者向外國輸出本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品的，輸出入批準(zhǔn)申請書應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第四十五條

外國人企業(yè)的進(jìn)出口物資的關(guān)稅，應(yīng)當(dāng)適用共和國的有關(guān)法規(guī)。第四十六條

外國人企業(yè)生產(chǎn)的商品，可以委托共和國的有關(guān)貿(mào)易機(jī)關(guān)出口。第四十七條

外國人企業(yè)的進(jìn)出口商品價格（包括技術(shù)服務(wù)費(fèi)），應(yīng)當(dāng)適用屆時國際市場價格。

第四十八條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)將進(jìn)口物資的保管和使用、產(chǎn)品的出口情況，經(jīng)常載入帳冊。

第五章

財(cái)務(wù)管理

第四十九條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)外國人投資企業(yè)財(cái)務(wù)管理有關(guān)的共和國法規(guī)管理財(cái)務(wù)。

第五十條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)用朝鮮元進(jìn)行會計(jì)計(jì)算。

用外匯進(jìn)行會計(jì)計(jì)算的，應(yīng)當(dāng)同時標(biāo)記根據(jù)在該交易時期內(nèi)經(jīng)貿(mào)區(qū)貿(mào)易銀行機(jī)關(guān)規(guī)定的兌換率計(jì)算的朝鮮元。

第五十一條

外國人企業(yè)的外匯管理和交易，應(yīng)當(dāng)遵循外匯管理有關(guān)的共和國法規(guī)。外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)在經(jīng)貿(mào)區(qū)內(nèi)的外匯兌換銀行開立和利用朝鮮元帳戶和外匯帳戶。根據(jù)需要，經(jīng)與外匯管理機(jī)關(guān)協(xié)議后，可以在國內(nèi)的其他銀行或者外國銀行開立帳戶。外國人企業(yè)的交易，只能通過在與該企業(yè)進(jìn)行交易的銀行開立的本企業(yè)帳戶清算。在外國銀行開立帳戶的，應(yīng)當(dāng)每一季度通過經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)，向中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)和外匯管理機(jī)關(guān)提交取款、存款情況報(bào)告和銀行出具的帳戶確認(rèn)證。

第五十二條

外國人企業(yè)的結(jié)算年度自公歷1月1日起12月31日止。

外國人企業(yè)設(shè)立之年的結(jié)算年度自企業(yè)成立日期起12月31日止；外國人企業(yè)終止之年的結(jié)算年度自該年1月1日起宣布終止之日止。

第五十三條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照外國人投資企業(yè)適用的稅課有關(guān)的法規(guī)繳納稅款。第五十四條

外國人企業(yè)從結(jié)算利潤中繳納企業(yè)所得稅后，應(yīng)當(dāng)建立儲備基金、職工獎勵基金、文化福利基金等。

儲備基金每年積存結(jié)算利潤的百分之二十五，以至其款額占注冊資本的百分之二十五。積存的儲備基金，只能用于增加注冊資本或者彌補(bǔ)經(jīng)營損失。儲備基金以外的基金規(guī)模由外國人企業(yè)自行確定。

第五十五條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)每一季度、每一年度就經(jīng)營活動進(jìn)行結(jié)算。

年度結(jié)算文件在下一年度二月之內(nèi)，季度結(jié)算文件在該季度終了十五天內(nèi)，必須報(bào)送中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)和經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)。

季度和年度結(jié)算文件包括財(cái)政狀況表、成本計(jì)算表、生產(chǎn)和出售計(jì)算表、利潤和分配計(jì)算表、損益表、管理費(fèi)計(jì)算表、固定財(cái)產(chǎn)折舊金計(jì)算表等。

結(jié)算文件必須經(jīng)會計(jì)驗(yàn)證機(jī)關(guān)驗(yàn)證。

第五十六條

外國人企業(yè)通過企業(yè)經(jīng)營獲得的合法利潤和其他收入、以及清算企業(yè)后剩余的資金，可以匯往國外。

第五十七條

外國人企業(yè)可以向共和國的銀行或者外國金融機(jī)關(guān)籌借經(jīng)營活動所需的資金。第五十八條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)將財(cái)務(wù)會計(jì)文件存?zhèn)湮迥辏ńY(jié)算文件、固定財(cái)產(chǎn)文件存?zhèn)渲疗髽I(yè)經(jīng)營期滿為止）。

第六章

勞務(wù)管理

第五十九條

外國人企業(yè)的勞務(wù)管理應(yīng)當(dāng)遵循外國人投資企業(yè)勞動有關(guān)的共和國法規(guī)。第六十條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)錄用共和國職工。

管理人員、特殊工種的技術(shù)人員和技工，可以錄用外籍職工。

第六十一條

外國人企業(yè)錄用共和國職工的，必須同經(jīng)貿(mào)區(qū)勞務(wù)介紹機(jī)關(guān)訂立勞務(wù)錄用合同；錄用外籍職工的，必須通過勞務(wù)介紹機(jī)關(guān)報(bào)中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第六十二條

錄用的共和國職工，在合同期限屆滿前不得解雇。

合同期滿前解雇共和國職工的，必須同職業(yè)同盟組織、勞務(wù)介紹機(jī)關(guān)達(dá)成協(xié)議。第六十三條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)為提高職工的技能進(jìn)行工作。

第六十四條

外國人企業(yè)的職工工資標(biāo)準(zhǔn)，依照外國人投資企業(yè)勞動有關(guān)的法規(guī)確定。第六十五條

外國人企業(yè)的職工可以建立職業(yè)同盟組織。第六十六條

職業(yè)同盟組織進(jìn)行下列工作：

（一）教育職工遵守勞動紀(jì)律并搞好經(jīng)濟(jì)任務(wù)；

（二）向職工普及科技知識，并組織體育文藝活動；

（三）同外國人企業(yè)訂立和履行勞動安排、勞動報(bào)酬、勞動保護(hù)有關(guān)的合同，并監(jiān)督其執(zhí)行；

（四）調(diào)解外國人企業(yè)和職工之間發(fā)生的勞動糾紛；

（五）參與討論職工權(quán)益有關(guān)的問題，并提出意見或者建議書。

第六十七條

外國人企業(yè)必須經(jīng)與職業(yè)同盟代表協(xié)議后，處理職工權(quán)益有關(guān)的問題。第六十八條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)向職業(yè)同盟組織提供工作條件和活動條件。第六十九條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)每月按下列標(biāo)準(zhǔn)向職業(yè)同盟組織提供活動資金：

（一）職工不超過五百名的，提供相當(dāng)于全體職工月薪百分之二的資金；

（二）職工超過五百名而不超過一千名的，提供相當(dāng)于全體職工月薪百分之一點(diǎn)五的資金；

（三）職工超過一千名的，提供相當(dāng)于全體職工月薪百分之一的資金。

第七章

經(jīng)營期限和解散

第七十條

外國人企業(yè)的經(jīng)營期限在企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)證書規(guī)定。經(jīng)營期限自企業(yè)登記日期起計(jì)算。

第七十一條

延長經(jīng)營期限的，應(yīng)當(dāng)在期滿六個月以前通過經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)，向中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)提出申請。

經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)審查申請后，應(yīng)當(dāng)連同意見報(bào)送中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)。中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接收申請之日起三十天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。

第七十二條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)自延期被批準(zhǔn)之日起二十天內(nèi)，向有關(guān)機(jī)構(gòu)辦理經(jīng)營期限變更登記。

第七十三條

有下列情形之一的，解散外國人企業(yè)：

（一）經(jīng)營期限屆滿的；

（二）因自然災(zāi)害等不可抗力的事由，確實(shí)未能繼續(xù)經(jīng)營的；

（三）企業(yè)因難以彌補(bǔ)經(jīng)營損失，決心解散企業(yè)的；

（四）根據(jù)法院判決，被宣告破產(chǎn)的；

（五）因其他違法行為，被宣告或決定解散的。

第七十四條

解散外國人企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)通過經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)提請中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。企業(yè)解散被批準(zhǔn)日期，為企業(yè)解散日期。

第七十五條

外國人企業(yè)應(yīng)當(dāng)自公布企業(yè)解散之日起十五天內(nèi)，向中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)提交清算委員會成員名單，經(jīng)批準(zhǔn)后成立清算委員會。

清算委員會應(yīng)當(dāng)自成立之日起七天內(nèi)著手進(jìn)行清算工作。第七十七條

清算委員會應(yīng)當(dāng)包括下列成員：

（一）外國人企業(yè)的代表；

（二）債權(quán)人代表；

（三）財(cái)政機(jī)關(guān)代表；

（四）投資當(dāng)事人；

（五）其他必要的成員。

第七十八條

清算委員會進(jìn)行下列工作：

（一）召開債權(quán)人會議；

（二）接管企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和印章；

（三）確定債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并制作財(cái)政狀況表和財(cái)產(chǎn)目錄；

（四）評估企業(yè)財(cái)產(chǎn)的價值；

（五）制定清算方案；

（六）繳納稅款并清算債權(quán)和債務(wù)；

（七）處理清算后剩余的財(cái)產(chǎn)；

（八）處理清算有關(guān)的其他問題。

第七十九條

完結(jié)清算之前，外國人企業(yè)不得擅自處理財(cái)產(chǎn)。

外國人企業(yè)的清算財(cái)產(chǎn)必須按清算工作有關(guān)的費(fèi)用、稅課、職工勞動報(bào)酬、企業(yè)債務(wù)的順序處理。

第八十條

清算工作一結(jié)束，清算委員會應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告并報(bào)送中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)（因企業(yè)破產(chǎn)而解散的，報(bào)送有關(guān)審判機(jī)關(guān)）后，向經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)繳銷企業(yè)登記證明書和營業(yè)許可證，辦理企業(yè)和稅務(wù)注銷登記手續(xù)，并解除有關(guān)交易銀行的帳戶。

第八十一條

因破產(chǎn)而解散外國人企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)遵循外國人投資企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)的共和國法規(guī)。

第八章

監(jiān)督管理和糾紛解散

第八十二條

外國人企業(yè)的經(jīng)營活動，由經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)在中央貿(mào)易指導(dǎo)機(jī)關(guān)指導(dǎo)下監(jiān)督管理。

經(jīng)貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)督管理，以免外國人企業(yè)的經(jīng)營活動出現(xiàn)偏向。

第八十三條

違反本規(guī)定的，加以罰款、中止?fàn)I業(yè)、解散企業(yè)等行政制裁；情節(jié)嚴(yán)重的，追究刑事責(zé)任。

第八十四條

外國人企業(yè)有關(guān)的糾紛，通過協(xié)商解決。協(xié)商不成的，提請共和國的仲裁機(jī)關(guān)或者審判機(jī)關(guān)解決。第八十五條

外國人企業(yè)就企業(yè)活動有意見的，可以提出申訴。申訴應(yīng)當(dāng)自接收之日起三十天內(nèi)加以處理。

第二篇：合伙企業(yè)法教案

項(xiàng)目二合伙企業(yè)法 任務(wù)一合伙企業(yè)的概述

一、合伙概述

合伙是兩個或兩個以上的合伙人為經(jīng)營共同事業(yè)、共同出資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而組成的企業(yè)。

合伙企業(yè)分為兩類:普通合伙&有限合伙

今天我們緊密結(jié)合兩種形式的對比特征來深入了解普通合伙企業(yè)的法律特征。

（一）合伙企業(yè)的定義

在我國，合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織按照《中華人民共和國合伙企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立的，由兩個或兩個以上的合伙人訂立合伙協(xié)議，為經(jīng)營共同事業(yè)，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。

（二）合伙企業(yè)的基本法律特征

1． 合伙是建立在合伙協(xié)議基礎(chǔ)之上的一類企業(yè)。合伙人之間簽訂的合伙協(xié)議，規(guī)定各合伙人在合伙中的權(quán)利和義務(wù)。即使合伙企業(yè)設(shè)有一定的組織機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)日常的業(yè)務(wù)，其內(nèi)部關(guān)系仍然主要適用合伙協(xié)議的有關(guān)規(guī)定。

延伸1：什么叫“以合伙協(xié)議為大”？

在合伙企業(yè)法的諸多法條當(dāng)中，都有一個這樣的表述：如果合伙協(xié)議另有規(guī)定，按照另有規(guī)定來辦。怎么理解？所有合伙企業(yè)法的規(guī)定都是在合伙協(xié)議沒有規(guī)定的情況下才生效。如果合伙協(xié)議有規(guī)定，那么誰優(yōu)先？大家一起回答：合伙協(xié)議優(yōu)先。因此體現(xiàn)了誰為大？——合伙協(xié)議。

大家說，合伙協(xié)議體現(xiàn)的是誰的意愿啊？——全體合伙人。

因此一定要記住，對于合伙企業(yè)來說，合伙企業(yè)具有著緊密的人合性。按照信用基礎(chǔ)的不同，可以把企業(yè)分為人合性企業(yè)和資合性企業(yè)。為什么合伙企業(yè)是人合性呢？

——我們幾個哥兒們姐兒們關(guān)系很好，成立一個普通合伙企業(yè)，所有事情都由大家的集體意志協(xié)議形成，而法律的規(guī)定僅僅在合伙協(xié)議沒提及的時候才會適用。因此，誰的效力更高？——合伙協(xié)議。這就叫做緊密的人合性。

延伸2：有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司，它們是人合性還是資合性的呢？

有限責(zé)任公司是人合+資合的特色。合伙人又要關(guān)系好，彼此是哥兒們姐兒們，而且彼此要不要拿錢出資啊？——要，都要錢。

股份有限公司，分為上市的股份有限公司和非上市的股份有限公司。非上市的股份有限公司還有一點(diǎn)點(diǎn)人合性，基于人與人之間的信任信用，但是還是以資合性為主的。但是如果上市了的話，股東來自全世界各地，遍布天涯海角，大家彼此不認(rèn)識，素未謀面，那么這樣的整個結(jié)合的基礎(chǔ)基石是不是人合性呢？——不是。那是什么呢？——錢錢錢。因此上市公司完全結(jié)合的基礎(chǔ)就是錢做主，股東的出資。非上市的股份有限公司是資合為主，帶有一點(diǎn)點(diǎn)人合性。有限責(zé)任公司：人合+資合 普通合伙：完全人合性

最后，我們來比比大小順序：哪個是完全的人合性？——普通合伙。哪個是人合+資合——有限責(zé)任公司。哪個是資合為主，有部分人合性？——非上市的股份有限公司。哪個是完全資合性？——最猛的那個：上市的股份有限公司，股東遍布天涯海角彼此不認(rèn)識，談何人合？一切以資合為成立的基礎(chǔ)。這就是由人合到資合的過渡。2． 合伙強(qiáng)調(diào)的是“人的組合”(aggrogation)，從法理上說，合伙人的死亡、破產(chǎn)、退出等都影響到合伙企業(yè)的存續(xù)。

3． 合伙企業(yè)是各合伙人共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的組織。

舉例子：如果幾個哥兒們共同成立了一個包子鋪，包子鋪的企業(yè)組織形式是普通合伙企業(yè)，那么如何承擔(dān)責(zé)任？這些哥們之間是什么關(guān)系呢？——共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧。我們關(guān)系很好，共同出錢，共同包包子賣包子，賺了錢大家一起分。大家一起風(fēng)雨同舟榮辱與共，這是一種非常緊密的人合性。延伸：有限合伙與普通合伙有什么區(qū)別呢？ 大家想想，為什么會有有限合伙的這種組織形式存在？歷史來源：以前我國是沒有有限合伙企業(yè)的，只有普通合伙。那為什么后來又增加了呢？這就是介于企業(yè)發(fā)展壯大所需。作為普通合伙企業(yè)的包子鋪，它要不要發(fā)展壯大呀，要不要開連鎖企業(yè)啊？如果它想開設(shè)連鎖企業(yè)，他需要資金，需要去找投資人、投資企業(yè)：大哥你投點(diǎn)錢吧！大哥說，你是什么企業(yè)組織形式？——我普通合伙。大家說，任何有錢人，敢不敢給它投資？不敢。為什么？它的責(zé)任承擔(dān)形式是什么？——你普通合伙我一入伙，就要用我的全部身家來承擔(dān)無限連帶責(zé)任啊，這個有錢人投資人會不會給你投資？不會。我為了投資你一個包子鋪，有可能你包子鋪經(jīng)營失敗，我豈不是要傾家蕩產(chǎn)？他會不會給你投資？不會。

正式為了盤活普通合伙這種企業(yè)組織形式，為了吸引風(fēng)投，才產(chǎn)生了“有限合伙企業(yè)”，允許有限合伙人以其認(rèn)繳的出資承擔(dān)有限責(zé)任。因此大家注意這個關(guān)鍵點(diǎn)：有限合伙人和其他的普通合伙人，是不是風(fēng)雨同舟榮辱與共的關(guān)系？不是。他的身份定位就是什么？投資人。他有點(diǎn)相當(dāng)于公司的股東，他慘不參與企業(yè)的經(jīng)營管理？——他才懶得包包子賣包子呢！他來到這個企業(yè)就是干嘛的？——獲得出資收益。只為了投資有回報(bào)，只管收錢錢，不管經(jīng)營。一旦參與經(jīng)營，參與包包子賣包子，就會變?yōu)槠胀ê匣锶恕Ｋ运部隙ú粫蛇@個活兒。考點(diǎn)1：普通合伙人和有限合伙人是否要求具有完全民事行為能力？ 既然說普通合伙人要包包子賣包子，能不能是精神病啊？不能。因此必須具有完全民事行為能力。而有限合伙人，要不要求具有完全民事行為能力？不要求。他不參與企業(yè)的經(jīng)營管理，不參與共同的生產(chǎn)，他不用包包子賣包子，因此他不需要具有完全民事行為能力。這是一個區(qū)別。

考點(diǎn)2：普通合伙人能不能以勞務(wù)進(jìn)行出資？

既然普通合伙人要共同出資共同經(jīng)營，那普通合伙人可不可以以勞務(wù)進(jìn)行出資？

假設(shè)我是川菜大廚，我沒錢，但是我會炒菜，我可不可以以宮保雞丁這個手藝這個勞務(wù)作為出資？可以！人合性，只要全體合伙人說可以O(shè)K就可以！這個手藝可以作價出資，手藝抵多少錢出資。但，有限合伙人，能不能以勞務(wù)進(jìn)行出資？他根本不包包子不賣包子，不參與企業(yè)的經(jīng)營管理，他能不能以勞務(wù)進(jìn)行出資？不能。合伙企業(yè)喜歡你的錢，不需要你來包包子。

結(jié)論：普通合伙人和有限合伙人的區(qū)別：

1、普通合伙人要不要求有完全民事行為能力？要求，為什么？因?yàn)樗樱獏⑴c企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。而有限合伙人要不要求有完全民事行為能力？不要求，你投資人投錢進(jìn)來就可以。

2、普通合伙人可不可以以勞務(wù)進(jìn)行出資？可以。而有限合伙人可不可以以勞務(wù)進(jìn)行出資？不可以。

3、普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。有限合伙人以其認(rèn)繳的出資承擔(dān)有限責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)可控。

4． 合伙人有權(quán)平等地享有合伙的收益并享有參與管理合伙事務(wù)的平等權(quán)利，但合伙協(xié)議另有規(guī)定的除外，每個合伙人均有權(quán)對外代表合伙企業(yè)從事合伙的正常業(yè)務(wù)活動。5． 合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)負(fù)連帶無限責(zé)任(joint and several liabieity)。合伙人以個人的全部財(cái)產(chǎn)作為合伙債務(wù)的擔(dān)保。一旦合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)向任何一位合伙人請求履行全部債務(wù)。

6． 合伙企業(yè)一般不具有法人資格，原則上不能以合伙企業(yè)的名義擁有財(cái)產(chǎn)，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。但法國、荷蘭、比利時等國法律則規(guī)定合伙企業(yè)具有法人資格。英美國家雖不承認(rèn)合伙企業(yè)的法人資格，但在某些特定場合也把合伙視為一個實(shí)體。如美國法律規(guī)定，合伙企業(yè)是獨(dú)立于合伙人的一個組織體，它可以以合伙的名義起訴、應(yīng)訴。

第三篇：個人獨(dú)資企業(yè)法教案

經(jīng)濟(jì)法概論教案

個人獨(dú)資企業(yè)法

教學(xué)目的要求（分掌握、熟悉、了解三個層次）：

掌握個人獨(dú)資企業(yè)的概念、設(shè)立的條件；熟悉個人獨(dú)資企業(yè)的出資及事務(wù)執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定；了解個人獨(dú)資企業(yè)的解散和清算

教學(xué)方式、手段、媒介：

結(jié)合經(jīng)濟(jì)建設(shè)和改革實(shí)際采取案例教學(xué)導(dǎo)入,引導(dǎo)啟發(fā)式方法進(jìn)行教學(xué).利用多媒體課件,直觀形象演示個人獨(dú)資企業(yè)法的概念及原理及相互之間的關(guān)系.教學(xué)內(nèi)容（注明：* 重點(diǎn)

# 難點(diǎn)

？疑點(diǎn)）：

個人獨(dú)資企業(yè)法

案例：小王認(rèn)為，個體工商戶和個人獨(dú)資企業(yè)都是由自然人出資設(shè)立的，那么個體工商戶其實(shí)就是個人獨(dú)資企業(yè)。請分析小王的觀點(diǎn)是否正確。

一、個人獨(dú)資企業(yè)法概述

（一）個人獨(dú)資企業(yè)的概念和特征

個人獨(dú)資企業(yè)，是指依法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。

個人獨(dú)資企業(yè)具有以下法律特征：（1）企業(yè)的投資人為一個自然人：（2）企業(yè)的財(cái)產(chǎn)為投資人個人所有，即投資人對本企業(yè)的財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或繼承：（3）企業(yè)須依法設(shè)立，即依照《中華人民共和國個人獨(dú)資企業(yè)法》規(guī)定的條件與程序設(shè)立；（4）投資人以其個人全部財(cái)產(chǎn)對企業(yè)似的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

（二）個人獨(dú)資企業(yè)法的概念

個人獨(dú)資企業(yè)法是指調(diào)整在國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的關(guān)于個人獨(dú)資企業(yè)的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

個人獨(dú)資企業(yè)在中國數(shù)量眾多，而且符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。《中華人民共和國個人獨(dú)資企業(yè)法》（以下簡稱《個人獨(dú)資企業(yè)法》于1999年8月30第九屆全國人大常委會第十一次會議通過，并于2000年1月1日起施行。《個人獨(dú)資企業(yè)法》對于促進(jìn)個人獨(dú)資企業(yè)規(guī)范經(jīng)營、健康發(fā)展，吸納社會勞動力，創(chuàng)造社會財(cái)富，具有重要意義，應(yīng)該依法鼓勵和正確引導(dǎo)個人獨(dú)資企業(yè)的發(fā)展。

二、個人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立、變更和解散

（一）個人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立

1、設(shè)立的條件

根據(jù)《個人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立個人獨(dú)資企業(yè)，必須具備下列條件：（1）投資人為一個自然人；（2）有合法的企業(yè)名稱；（3）有投資人申報(bào)的出資；（4）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件；（5）有必要的從業(yè)人員。

2、設(shè)立的程序

申請?jiān)O(shè)立個人獨(dú)資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)有投資人或者委托的代理人向個人獨(dú)資企業(yè)所在地的登記機(jī)關(guān)提交設(shè)立申請書、投資人身份證明、生產(chǎn)經(jīng)營場所使用證明等文件。委托代理人申請?jiān)O(shè)立登記時，應(yīng)當(dāng)出具投資人的委托書和代理人的合法證明。

個人獨(dú)資企業(yè)不得從事法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)。從事法律、行政法規(guī)規(guī)定須報(bào)經(jīng)有關(guān)部門審批的業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)在申請?jiān)O(shè)立登記時提交有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件。

登記機(jī)關(guān)應(yīng)在收到設(shè)立申請文件15日內(nèi)，對符合《個人獨(dú)資企業(yè)法》規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。個人獨(dú)資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為個人獨(dú)資企業(yè)成立日期。

個人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)由投資人或其委托的代理人向分支機(jī)構(gòu)所在地的登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分支機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任以由設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的個人獨(dú)資企業(yè)承擔(dān)。

（二）個人獨(dú)資企業(yè)的變更和解散

1、個人獨(dú)資企業(yè)的變更

個人獨(dú)資企業(yè)存續(xù)期間登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)在作出變更決定之日起15日內(nèi)依法向登記機(jī)關(guān)申請辦理變更登記。

2、個人獨(dú)資企業(yè)的解散

個人獨(dú)資企業(yè)有下列情形之一時，應(yīng)當(dāng)解散：（1）投資人決定解散；（2）投資人死亡或者宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承；（3）被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

3、個人獨(dú)資企業(yè)的清算 個人獨(dú)資企業(yè)解散，由投資人自行清算或者由債權(quán)人申請人民法院指定清算人進(jìn)行清算。投資人自行清算的，應(yīng)當(dāng)在清算前15日內(nèi)書面通知債權(quán)人，無法通知的，應(yīng)當(dāng)予以公告。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在接到通知之日起30日內(nèi)，未接到通知的應(yīng)當(dāng)在公告之日起60日內(nèi)，向投資人申報(bào)期債權(quán)。個人獨(dú)資企業(yè)解散后，原投資人對個人獨(dú)資企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任。但債權(quán)人在5年內(nèi)未向債務(wù)人提出償債請求的，該責(zé)任消滅。個人獨(dú)資企業(yè)解散的，財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照下列順序清償：（1）所欠職工工資和社會保險(xiǎn)費(fèi)用；（2）所欠稅款；（3）其它債務(wù)。

清算期間，個人獨(dú)資企業(yè)不得開展與清算目的無關(guān)的經(jīng)營活動。清算結(jié)束后，投資人或者人民法院指定的清算人應(yīng)當(dāng)編制清算報(bào)告，并于15日內(nèi)到登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記。

【例2—3】李強(qiáng)為在校研究生，經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立于其家庭。在校期間李強(qiáng)就做起了修理計(jì)算機(jī)生意并注冊了個人企業(yè)，注冊資本1000元。后生意興隆，先后雇傭員工8人，但未給員工辦理社會保險(xiǎn)。后因經(jīng)營不善，負(fù)債3萬元。李強(qiáng)決定將企業(yè)自行解散。請分析：（1）李強(qiáng)設(shè)立的個人獨(dú)資企業(yè)負(fù)債，債權(quán)人是否可以要求李強(qiáng)的父母代為清償。（2）該個人獨(dú)資企業(yè)的注冊資本是否合法。（3）該個人獨(dú)資企業(yè)是否應(yīng)給員工辦理社會保險(xiǎn)。（4）李強(qiáng)將該獨(dú)資企業(yè)自行解散的行為是否有效。【解析】（1）由于李強(qiáng)在經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立于其家庭，應(yīng)依法以李強(qiáng)個人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，因此，債權(quán)人無權(quán)向起家庭求償。（2）《個人獨(dú)資企業(yè)法》規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)有投資人申報(bào)的出資，但沒有規(guī)定最低注冊資金，因此，該個人獨(dú)資企業(yè)的注冊資本合法。（3）該個人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《個人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，為企業(yè)員工辦理社會保險(xiǎn)。（4）李強(qiáng)解散個人獨(dú)資企業(yè)的行為符合《個人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，行為有效。

三、個人獨(dú)資企業(yè)的事務(wù)管理及權(quán)利和義務(wù)

（一）個人獨(dú)資企業(yè)的事務(wù)管理 依照法律的規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)投資人可以自行管理企業(yè)事務(wù)，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負(fù)責(zé)企業(yè)的事務(wù)管理。

投資人委托或者聘用他人管理個人獨(dú)資企業(yè)事務(wù)，應(yīng)當(dāng)與受托人或者被聘用的人簽訂書面合同，明確委托的具體內(nèi)容和授予的權(quán)力范圍。受托人或者被聘用的人員應(yīng)當(dāng)履行誠信、勤勉義務(wù)，按照與投資人簽訂的合同負(fù)責(zé)個人獨(dú)資企業(yè)的事務(wù)管理，不得有違反《個人獨(dú)資企業(yè)法》規(guī)定的10項(xiàng)行為。

（二）個人獨(dú)資企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)

1、個人獨(dú)資企業(yè)的權(quán)利

國家依法保護(hù)個人獨(dú)資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益。個人獨(dú)資企業(yè)依法享有經(jīng)營自主權(quán)，可以依法申請貸款，可以依法取得土地使用權(quán)，并享有法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。

2、個人獨(dú)資企業(yè)的義務(wù)

個人獨(dú)資企業(yè)在享有權(quán)利的同時必須履行以下義務(wù)：（1）從事經(jīng)營活動必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守城市信用原則，不得損害社會公共利益；（2）應(yīng)當(dāng)依法履行納稅義務(wù)；（3）應(yīng)當(dāng)依法設(shè)置會計(jì)賬簿，進(jìn)行會計(jì)核算；（4）招用職工，應(yīng)當(dāng)依法與職工簽訂勞動合同，保障職工的勞動安全，按時、足額發(fā)放職工工資；（5）應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定參加社會保險(xiǎn)，為職工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。

討論、思考題、作業(yè) 見作業(yè)冊

第四篇：個人獨(dú)資企業(yè)法案例

《中華人民共和國個人獨(dú)資企業(yè)法》案例

劉某是某高校的在職研究生，經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立于其家庭。2000年8月在工商行政管理機(jī)關(guān)注冊成立了一家主營信息咨詢的個人獨(dú)資企業(yè)，取名為“遠(yuǎn)大信息咨詢有限公司”，注冊資本為人民幣一元。營業(yè)形勢看好，收益甚豐。于是后來黃某與劉某協(xié)議參加該個人獨(dú)資企業(yè)的投資經(jīng)營，并注入投資5萬元人民幣。經(jīng)營過程中先后共聘用工作人員10名，對此劉某認(rèn)為自己開辦的是私人企業(yè)，并不需要為職工辦理社會保險(xiǎn)，因此沒有給職工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)也沒有與職工簽訂勞動合同。后來該獨(dú)資企業(yè)經(jīng)營不善導(dǎo)致負(fù)債10萬元。劉某決定于2001年10月自行解散企業(yè)，但因?yàn)槠髽I(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償而被債權(quán)人、企業(yè)職工訴諸人民法院。法院審理后認(rèn)為劉某與黃某形成事實(shí)上的合伙關(guān)系，判決責(zé)令劉、黃補(bǔ)充辦理職工的社會保險(xiǎn)并繳納保險(xiǎn)費(fèi)，由劉某與黃某對該企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

點(diǎn)評：

本案涉及到《個人獨(dú)資企業(yè)法》(2000年1月1日施行)的適用問題。我們主要從研習(xí)該法的角度來進(jìn)行分析作以下評斷：

(1)、該企業(yè)的設(shè)立是否合法。根據(jù)我國《個人獨(dú)資企業(yè)法》第二條、第十條的規(guī)定，自然人可以單獨(dú)投資設(shè)立個人獨(dú)資企業(yè)，設(shè)立時法律僅要求投資人申報(bào)出資額和出資方式但并不要求須繳納最低注冊資本金。因此劉某單獨(dú)以一元人民幣經(jīng)法定工商登記程序投資設(shè)立個人獨(dú)資企業(yè)的做法，符合法律規(guī)定。但根據(jù)第十一條的規(guī)定，“個人獨(dú)資企業(yè)的名稱應(yīng)與其責(zé)任形式相符合”，而個人獨(dú)資企業(yè)為投資人個人負(fù)無限責(zé)任，因此劉某將其取名為“遠(yuǎn)大信息咨詢有限公司”違反法律規(guī)定，應(yīng)予與糾正。

2)、劉某允許另一公司參加投資，共同經(jīng)營的行為是否合法。根據(jù)《個人獨(dú)資企業(yè)法》第二條、第八條、第十五條的規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)須為一個自然人單獨(dú)投資設(shè)立，企業(yè)存續(xù)期間登記事項(xiàng)發(fā)生變更時應(yīng)當(dāng)在作出變更決定之日起十五日內(nèi)申請辦理變更登記。因此，劉某如允許他人參加投資經(jīng)營，必須依法辦理變更登記，并改變?yōu)槠渌再|(zhì)的企業(yè)，因?yàn)榇藭r已經(jīng)不符合個人獨(dú)資企業(yè)的法定條件了

(3)、該企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)與職工簽訂勞動合同并為其辦理社會保險(xiǎn)。根據(jù)我國的社會保障方面的立法規(guī)定、《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，該企業(yè)不與職工簽訂勞動合同不為職工辦理社會保險(xiǎn)的做法違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。《個人獨(dú)資企業(yè)法》第二十二條、第二十三條的對此也作出了規(guī)定：“個人獨(dú)資企業(yè)招用職工的，應(yīng)當(dāng)依法與職工簽訂勞動合同”，并“按照國家規(guī)定參加社會保險(xiǎn)，為職工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”。因此劉某的理由不成立。

(4)、該企業(yè)的債權(quán)人在劉某不能清償債務(wù)時能否向劉某的家庭求償。根據(jù)《個人獨(dú)資企業(yè)法》

第二條、第十八條的規(guī)定，劉某經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立于其家庭，且法律規(guī)定只有投資人在申請?jiān)O(shè)立個人獨(dú)資企業(yè)進(jìn)行登記時明確以其家庭共有財(cái)產(chǎn)作為個人出資的，才可以依法由家庭共有財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，因此債權(quán)人不能向劉某的家庭求償，而應(yīng)當(dāng)是由劉某個人負(fù)無限責(zé)任。

(5)、劉某決定自行解散企業(yè)的做法是否合法。根據(jù)《個人獨(dú)資企業(yè)法》第二十六條第(一)的規(guī)定，劉某作為該企業(yè)的投資人，有權(quán)決定自行解散個人獨(dú)資企業(yè)，因此劉某的做法并不違法。

(6)、就本案而言，由于黃某后來加入投資經(jīng)營，因此該個人獨(dú)資企業(yè)事實(shí)上已轉(zhuǎn)變?yōu)楣裰g的合伙關(guān)系，由此，法律責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由合伙人劉某、黃某承擔(dān)。人民法院的判決是正確的。

第五篇：合伙企業(yè)法案例

合伙企業(yè)性質(zhì)及合伙個人訴權(quán)之認(rèn)定——胡甲等30人訴胡乙合伙糾紛案發(fā)布日期：2009-08-05

文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

一、案情舉要

1999年，申訴人胡甲等30人與被申訴人胡乙及其他合伙人共70人集資合伙開辦磚廠,磚廠開辦后即選舉董事長及董事會成員，以有限公司之形式管理，并在其所屬縣工商行政管理局登記注冊，登記種類為民營合伙企業(yè)，工商局為其核發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。2000年始，胡乙承包該磚廠。2004年因磚廠所在鎮(zhèn)政府之招商引項(xiàng)目需征購磚廠租用之土地，雙方遂簽訂搬遷協(xié)議，并就拆遷補(bǔ)償費(fèi)達(dá)成一致，磚廠即停辦。該拆遷費(fèi)由承租該廠之胡乙領(lǐng)取，并由胡乙持有。磚廠停辦后機(jī)器設(shè)備由胡乙變賣，所得款項(xiàng)由其持有。胡甲等30人認(rèn)為胡乙之行為已侵害其合法權(quán)益，要求胡乙償還未分發(fā)款項(xiàng)、設(shè)備變賣款及其他款項(xiàng)。雙方遂起糾紛，胡甲等三十人訴至法院，請求“終止合伙關(guān)系、進(jìn)行財(cái)務(wù)清算，處理財(cái)產(chǎn)，債權(quán)債務(wù)和盈虧”。

二、裁判要旨

一審認(rèn)為，胡甲等30人與胡乙及其他合伙人共70人合伙開辦磚廠后將該廠租賃給胡乙經(jīng)營之行為合法。磚廠停辦后，胡乙變賣該廠機(jī)器設(shè)備所得款項(xiàng)屬全體合伙人所有。磚廠拆遷補(bǔ)償費(fèi)屬全體合伙人所有。綜上，判決胡乙將變賣機(jī)器設(shè)備所得款項(xiàng)交由全體合伙人分配；將磚廠拆遷補(bǔ)償費(fèi)交由全體合伙人分配。

胡乙不服，提出上訴。

二審認(rèn)為，依照雙方租賃協(xié)議，胡乙與該廠之間形成租賃承包合同法律關(guān)系。2004年因該廠所在鎮(zhèn)人民政府之招商引資項(xiàng)目導(dǎo)致該廠停止經(jīng)營，但該廠停辦后一直未清算，亦未申請注銷，依照法律之規(guī)定，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)依法清算完結(jié)，并辦理注消登記后，方歸于消滅。籍此，磚廠未清算注銷登記前，仍視為存續(xù)，應(yīng)以自己之名義進(jìn)行訴訟活動。因胡乙與胡甲等30人之間不存在直接之租賃之關(guān)系，胡甲等30人非合同對方當(dāng)事人，故胡甲等30人之請求無法律依據(jù)。胡甲等30人無訴訟主體資格，本案應(yīng)以合伙企業(yè)之名義向胡乙主張權(quán)利。另外，即使胡甲等30人代全體合伙人主張權(quán)利，亦必須依照《合伙企業(yè)法》第三十一條“處分合伙人之不動產(chǎn)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利必須經(jīng)全體合伙人同意”之規(guī)定。本案僅有胡甲等30人起訴，在一、二審中未能提供其訴訟行為業(yè)經(jīng)全體合伙人之授權(quán)同意，故其訴訟行為不符合法律之規(guī)定。此外，《合伙企業(yè)法》第二十條規(guī)定，合伙企業(yè)進(jìn)行清算前，合伙人不得請求分合伙企業(yè)之財(cái)產(chǎn)。因此，磚廠尚未清算前，胡甲等30人起訴主張分割合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)與法律相悖。綜上，原審判決適用法律錯誤，應(yīng)依法改判。二審裁定，撤銷原判決，駁回胡甲等30人之起訴。

胡甲等人不服，已提出申訴，該案已進(jìn)入再審。

三、焦點(diǎn)問題

該案焦點(diǎn)問題有二：其一，該廠之性質(zhì)，即該廠系合伙企業(yè)抑或企業(yè)法人；其二，訴權(quán)問題，即胡甲等30人作為該廠之合伙人是否具有訴權(quán)，能否以個人（集合個人）之名義向法院提起訴訟。惟明晰該案之焦點(diǎn)問題，方可進(jìn)行理清正確處理思路。

四、法律解析

（一）關(guān)于企業(yè)性質(zhì)之認(rèn)定

依照我國民法通則，企業(yè)按其性質(zhì)劃分為企業(yè)法人和非法人企業(yè)。企業(yè)法人具備法人資格之組織體，能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，體現(xiàn)為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式，其至為重要之特點(diǎn)即承擔(dān)責(zé)任以公司之財(cái)產(chǎn)為限。非法人企業(yè)無法人資格，但能夠作為民事主體進(jìn)行民事活動，合伙企業(yè)是其重要表現(xiàn)形式。根據(jù)我國民法通則確立的法人基本制度，合伙企業(yè)無法人資格，在其資本運(yùn)營方式不變之情況下，不得以任何理由改變對企業(yè)屬性之認(rèn)定。

本案中，胡甲、胡乙等共70余人共同集資合伙開辦磚廠，并登記為民營合伙企業(yè)。依照《合伙企業(yè)法》（舊法——因該案發(fā)生于新法頒本之前，應(yīng)適用舊法，故以舊法分析）第二條對合伙企業(yè)之定義：“本法所稱合伙企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織”，該磚廠為合伙企業(yè)性質(zhì)（依新《合伙企業(yè)法》第十四條，該廠屬于普通合伙）。

該案二審適用有關(guān)企業(yè)法人之法律規(guī)定，其在對該磚廠性質(zhì)之認(rèn)識上存在一定偏差。二審對企業(yè)性質(zhì)認(rèn)定錯誤其原因可能在于工商局為該磚廠核發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照這一事實(shí)。事實(shí)上，工商局為該廠核發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照應(yīng)屬錯誤行政行為。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定企業(yè)性質(zhì)應(yīng)以企業(yè)資產(chǎn)運(yùn)營方式為準(zhǔn)。工商營業(yè)執(zhí)照非認(rèn)定企業(yè)性質(zhì)之惟一依據(jù)，企業(yè)性質(zhì)之認(rèn)定應(yīng)根據(jù)企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)運(yùn)營狀況綜合分析，工商部門之登記屬于行政行為，對司法認(rèn)定無拘束力，故應(yīng)根據(jù)企業(yè)資產(chǎn)之具體情況進(jìn)行分析。《公司法》（舊法）第二十三條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額。有限責(zé)任公司的注冊資本不得少于下列最低限額：

（一）以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司人民幣五十萬元；??”，本案中，該磚廠屬生產(chǎn)性企業(yè)，從其提供的資本狀況分析（集資總額為19.35萬元），其集資遠(yuǎn)沒有達(dá)到50萬之注冊資本最低限額。因此該廠不具備成為有限責(zé)任公司作為法人之基本要素，應(yīng)當(dāng)是合伙企業(yè)之性質(zhì)。工商部門為其核發(fā)企業(yè)法營業(yè)執(zhí)照，當(dāng)屬行政行為錯誤，但不因此影響該廠之合伙性質(zhì)。此其一。

其二，胡乙租賃經(jīng)營該廠系企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營方式，但不能籍此改變企業(yè)屬性。就本案而言，無論租賃協(xié)議怎樣約定，均不得違背合伙企業(yè)法之立法目的，即不能從實(shí)質(zhì)上違背《合伙企業(yè)法》（舊法）第三十二條之規(guī)定即合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損（新法第三十三條）。合伙企業(yè)法之立法目的，在于維護(hù)合伙人間之信任關(guān)系，以保護(hù)合伙人之合法權(quán)益，使合伙人之間利益共享，風(fēng)險(xiǎn)同擔(dān)。遑論合伙企業(yè)采何種經(jīng)營方式，合伙人均應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不能轉(zhuǎn)嫁于部分合伙人全部承擔(dān)，也即在實(shí)質(zhì)上不能改變合伙關(guān)系。因此內(nèi)部承包經(jīng)營之方式亦不能打破該廠之合伙性質(zhì)。

（二）關(guān)于合伙個人訴權(quán)之認(rèn)定

根據(jù)我國法律規(guī)定，合伙體之財(cái)產(chǎn)屬于全體合伙人共有。部分合伙人采取非法手段，惡意侵占合伙財(cái)產(chǎn)，此種行為無疑違法。但是，其他合伙人如何選擇法律救濟(jì)途徑？在選擇訴訟方式時是以合伙人個人名義起訴抑或以合伙體名義起訴？

訴權(quán)是涉關(guān)起訴主體資格。有關(guān)起訴主體之規(guī)定，我國民事訴訟法第108條第（一）項(xiàng)規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”。此項(xiàng)規(guī)定重在表明，訴權(quán)執(zhí)有主體應(yīng)當(dāng)與案件有直接之利害關(guān)系。

結(jié)合本案，胡甲等30人作為合伙人，其訴求與其本身具有直接利害關(guān)系，符合起訴主體之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有權(quán)以訴訟之方式來維護(hù)其作為合伙人之權(quán)益。由是觀之，合伙人認(rèn)為其權(quán)益遭受其他合伙人侵害時，能夠以合伙個人之名義訴諸法院。法院若對其實(shí)體權(quán)利之主張不予支持，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求，但不得剝奪其訴權(quán)（即駁回起訴）。（新《合伙企業(yè)法》第103條：“合伙人違反合伙協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。合伙人履行合伙協(xié)議發(fā)生爭議的，合伙人可以通過協(xié)商或者調(diào)解解決。不愿通過協(xié)商、調(diào)解解決或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以按照合伙協(xié)議約定的仲裁條款或者事后達(dá)成的書面仲裁協(xié)議，向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。合伙協(xié)議中未訂立仲裁條款，事后又沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院起訴。”此條表明合伙人擁有個人訴權(quán)。）

如上所呈，胡甲等30人與胡乙之間之糾紛應(yīng)為合伙糾紛。對合伙糾紛訴諸法院之訴訟主體，只能是合伙人，而不能是合伙企業(yè)。以合伙企業(yè)之名義起訴解決合伙人糾紛，既不符合權(quán)利主張之理論，在法律上亦無法操作。

關(guān)于胡甲等30 人起訴拆伙，是否違反《合伙企業(yè)法》（舊法）第三十一條“處分合伙人的不動產(chǎn)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利必須經(jīng)全體合伙人同意”之規(guī)定，我們認(rèn)為，合伙人之訴訟權(quán)利非財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而是涉及財(cái)產(chǎn)之程序權(quán)利，而三十一條之規(guī)定系對合伙財(cái)產(chǎn)實(shí)體處理之權(quán)利，以對實(shí)體財(cái)產(chǎn)權(quán)利之規(guī)定來否定合伙個人之程序性訴權(quán)之作法將不能獲得支持。

需要注意的是，本案在胡甲等30人起訴之后，法院應(yīng)當(dāng)依申請或依職權(quán)追加原告或第三人。作者：萍鄉(xiāng)市中級人民 楊天隆

在僅有兩個合伙人的合伙企業(yè)中一方對另一方作出的除名決定是否有效2009-06-06

【案情】

2007年7月5日，吳某與袁某簽訂共同創(chuàng)辦制衣廠的合伙協(xié)議，約定各投入資金10萬元用于租賃廠房和購置機(jī)器設(shè)備，平均分享經(jīng)營利潤和承擔(dān)虧損。在合伙企業(yè)進(jìn)行工商登記時，吳某按約投入了10萬元，袁某由于資金周轉(zhuǎn)困難，只投入了5萬元，但袁某向吳某出具書面承諾：在3個月內(nèi)將另外的5萬元投資款補(bǔ)足。企業(yè)成立后，雙方共同參與了制衣廠的管理和生產(chǎn)。承諾到期后，雖經(jīng)吳某多次催促，但袁某仍未補(bǔ)足5萬元投資款，雙方為此產(chǎn)生矛盾。吳某便以袁某違反合伙約定、未履行出資義務(wù)為由，作出并向袁某送達(dá)了將其從合伙企業(yè)中除名的書面決定。此后，袁某向法院起訴，要求確認(rèn)吳某作出的除名決定無效。

【分歧】

對本案的處理，存在兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告袁某的訴訟請求。理由是：合伙企業(yè)法第四十九條規(guī)定：“合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決定除名：

（一）未履行出資義務(wù)；??”根據(jù)這條規(guī)定，作出除名決議的前提是“經(jīng)其他合伙人一致同意”。從“一致同意”的字面上解釋，作出除名決議的合伙人應(yīng)是兩個或兩個以上，全體合伙人應(yīng)是三個或三個以上。在僅有兩個合伙人的合伙企業(yè)中，當(dāng)一方對另一方作出除名決定時，不存在“經(jīng)其他合伙人一致同意”的情形。因此，該條因沒有規(guī)定“在僅有兩個合伙人的合伙企業(yè)中，一方可對另一方作出除名決定”而存在法律漏洞，法官在適用并解釋該條法律規(guī)定時應(yīng)進(jìn)行目的性擴(kuò)張予以填補(bǔ)，即既然在有三個或三個以上合伙人的合伙企業(yè)中，可依法律規(guī)定對其中一名合伙人作出除名決議，那么在僅有兩個合伙人的合伙企業(yè)中應(yīng)同樣適用，而且這樣解釋符合合伙企業(yè)法關(guān)于保護(hù)守約方合伙人合法權(quán)益的立法目的。因此，由于袁某違反誠實(shí)信用原則，沒有按約定足額出資，作為守約方的吳某有權(quán)對其作出除名決定。

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)吳某作出的除名決定無效。理由是：在僅有兩個合伙人的合伙企業(yè)中，當(dāng)一方被除名時，另一方則構(gòu)成了單獨(dú)主體，既不符合合伙企業(yè)法第四十九條規(guī)定的“經(jīng)其他合伙人一致同意”的法定前提條件，也使該企業(yè)不再具備“有二個以上合伙人”的法律特征，因此，吳某無權(quán)對違約的袁某作出除名決定。

【評析】

筆者同意第二種意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)吳某作出的除名決定無效。具體分析如下：

第一，合伙企業(yè)法第四十九條關(guān)于對合伙人除名的規(guī)定，在文字表達(dá)上清楚明確，法官在裁判案件時應(yīng)嚴(yán)格適用。法律適用的過程就是法律解釋的過程，法律解釋包括文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會學(xué)解釋等。解釋法律必須從文義入手是法律解釋上的一條規(guī)則，文義解釋具有優(yōu)先性是維護(hù)法律尊嚴(yán)和適用安定性的基礎(chǔ)。文義解釋是指按照法律條文用語的文字、語法以及通常的使用方式去理解其含義。無論大陸法系還是英美法系國家，如果法律規(guī)定的含義很清楚，且這種語義不會產(chǎn)生荒謬的結(jié)果時，法官就有義務(wù)嚴(yán)格適用法律的規(guī)定。合伙企業(yè)法第四十九條中的“經(jīng)其他合伙人一致同意”這一作出除名決議的前提條件，從字面含義理解，只能得出“在有三個或三個以上合伙人的合伙企業(yè)中才能適用”的結(jié)論，否則談不上“一致同意”。在僅有兩個合伙人的合伙企業(yè)中，一方對另一方作出除名決定，不符合“經(jīng)其他合伙人一致同意”的條件。本案中，依文義解釋規(guī)則和從嚴(yán)適用法律出發(fā)，吳某無權(quán)對袁某作出除名決定。

第二，合伙企業(yè)法第四十九條沒有規(guī)定“在僅有兩個合伙人的合伙企業(yè)中，一方可對另一方作出除名決定”，這不是立法者的疏忽，而是為了維持合伙企業(yè)自身法律特征而有意作出的制度安排。合伙企業(yè)法第十四條規(guī)定了設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備“有二個以上合伙人”的條件，因此，任何合伙企業(yè)其合伙人應(yīng)是兩個或兩個以上，如只剩下一個投資主體則構(gòu)不成合伙企業(yè)。在有三個或三個以上合伙人的合伙企業(yè)中，當(dāng)其余合伙人一致同意對其中一個合伙人作出除名決定時，假定作出的除名決議符合法律規(guī)定，那么在該合伙人被除名后，企業(yè)仍將有兩個或兩個以上的合伙人存在，企業(yè)不會喪失“合伙”這一法律特征。如果在僅有兩個合伙人的合伙企業(yè)中，允許一方對另一方作出除名決定，則只剩下一方投資主體在經(jīng)營，該企業(yè)將喪失“合伙”的法律特征。這正是合伙企業(yè)法第四十九條規(guī)定作出除名決議的前提是“經(jīng)其他合伙人一致同意”的目的之所在。正因如此，合伙企業(yè)法第八十五條也規(guī)定“合伙人已不具備法定人數(shù)滿三十天”應(yīng)當(dāng)解散合伙企業(yè)。當(dāng)合伙企業(yè)要解散時，也就意味著要清算、處分合伙財(cái)產(chǎn)，行使除名權(quán)已沒有任何實(shí)質(zhì)意義。

合伙企業(yè)法于1997年2月23日通過，2006年8月27日進(jìn)行了修訂。對比修訂前后的內(nèi)容來看，作出除名決議需“經(jīng)其他合伙人一致同意”的這一前提條件沒有任何改變。由此看來，立法者在修訂前后，均沒有規(guī)定“在僅有兩個合伙人的合伙企業(yè)中，一方可以對另一方作出除名決定”，這并非是立法者的疏忽，而是為保持合伙企業(yè)自身法律特征而有意作出的制度安排。對立法者有意留下的所謂的“法律漏洞”，法官只能嚴(yán)格適用，不能進(jìn)行填補(bǔ)。

第三，雖然吳某作出的除名決定無效，但其對袁某未按期繳納合伙資金的違約行為仍有法律上的救濟(jì)途徑。袁某違背誠實(shí)信用原則，未足額履行合伙出資義務(wù)，對全額投資的吳某來說，有失公允。吳某如不想繼續(xù)與袁某合伙經(jīng)營該企業(yè)，在無權(quán)對袁某作出除名決定的情況下，有權(quán)提出解散合伙企業(yè)，由雙方對合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)和債務(wù)等進(jìn)行清算、分配；對袁某未按期足額繳納合伙資金的違約行為，可依合伙協(xié)議追究其違約責(zé)任，要求其賠償因此造成的損失。江西省都昌縣人民法院：張烈忠

債務(wù)人以合伙企業(yè)名義擔(dān)保的法律責(zé)任 發(fā)布日期：2010-01-09

案情◇ 2008年11月28日，被告牟某、王某夫婦向原告彭某借到現(xiàn)金82000元，并出具借條。同日，牟某、王某夫婦還向彭某出具借款保證書一份，擔(dān)保人為某磚瓦廠。2008年12月18日，上述磚瓦廠的合伙組織執(zhí)行人黃某根據(jù)彭某要求，再向其出具承諾書一份。借款到期后，彭某向牟某、王某夫婦催要借款本金及利息未果。

案發(fā)后查明，擔(dān)保人磚瓦廠為合伙型企業(yè)。根據(jù)工商登記，該企業(yè)原合伙人為本案被告牟某、王某夫婦，自2008年11月起合伙人變更為黃某、陳某二人，黃某為企業(yè)執(zhí)行人。案發(fā)后，并無證據(jù)表明陳某同意彭某以企業(yè)名義為牟某夫婦借款提供擔(dān)保。

2009年5月，彭某一紙?jiān)V狀將主債務(wù)人牟某、王某夫婦及磚瓦廠、黃某、陳某一并告上法庭。

◇判決◇

法院審理后認(rèn)為，原告彭某與被告牟某、王某間的借貸關(guān)系合法、有效。根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，磚瓦廠合伙組織執(zhí)行人黃某在未經(jīng)全體合伙人同意的情況下，為二原告借款提供擔(dān)保，該行為盡管不符合法律規(guī)定，有損其他合伙人的利益，但不影響擔(dān)保行為對善意第三人的效力。合伙人對法律規(guī)定必須經(jīng)全體合伙人同意才能執(zhí)行的事項(xiàng)，擅自處理，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，應(yīng)另行承擔(dān)賠償責(zé)任。因而，本案不僅被告黃某以個人名義提供的擔(dān)保合法有效，而且黃某以企業(yè)名義提供的擔(dān)保亦有效。被告黃某、磚瓦廠應(yīng)直接承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，被告陳某則應(yīng)對磚瓦廠財(cái)產(chǎn)不足清償部分承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。被告黃某、磚瓦廠、陳某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向牟某追償。被告磚瓦廠、陳某對其損失，亦可向被告黃某尋求賠償。遂依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》和《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定，作出了前述判決。一審判決后，各被告未上訴。

◇評析◇

合伙企業(yè)是指依法設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。合伙企業(yè)可以由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，也可以由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人，對外代表合伙企業(yè)，其執(zhí)行企業(yè)事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸全體合伙人，所產(chǎn)生的虧損或者民事責(zé)任，由全體合伙人承擔(dān)。當(dāng)然，合伙企業(yè)的重大事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全體合伙人同意。《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第31條規(guī)定，以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保，必須經(jīng)全體合伙人同意。那么，合伙組織執(zhí)行人在全體合伙人未取得一致意見的情況下，擅作主張?zhí)峁┑膿?dān)保是否對內(nèi)、對外都無效呢？《合伙企業(yè)法》第38條規(guī)定：“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。”該法第69條同時規(guī)定：“合伙人對本法規(guī)定或者合伙協(xié)議約定必須經(jīng)全體合伙人同意始得執(zhí)行的事務(wù)，擅自處理，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”這二個法律條文，實(shí)質(zhì)上明確規(guī)定了合伙執(zhí)行人擅自以企業(yè)名義對外擔(dān)保的內(nèi)、外效力區(qū)別。只要第三人主觀上是善意的，執(zhí)行人的擅自擔(dān)保行為對外仍然有效，其他合伙人亦應(yīng)為此對外承擔(dān)法律責(zé)任。但該擔(dān)保行為在合伙人內(nèi)部并不產(chǎn)生法律效力，應(yīng)認(rèn)定無效，合伙企業(yè)及其他合伙人對外承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)要求執(zhí)行人予以賠償。

既然不對抗善意第三人，其他合伙人就應(yīng)按一定程序?qū)?dān)保債權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任。《合伙企業(yè)法》第39條同時規(guī)定：“合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)清償。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。”因此，與以個人身份直接提供擔(dān)保不同，合伙人只在企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償時，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

本案中，原告彭某在出借資金時要求提供擔(dān)保符合正常的社會心態(tài)。磚瓦廠出具的擔(dān)保手續(xù)齊全，表面上并無瑕疵，彭某作為第三人（實(shí)體）接受該擔(dān)保，主觀上是善意的，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保行為對外合法有效。盡管被告陳某對被告黃某擅自以企業(yè)名義作出的擔(dān)保行為并不知情，其仍應(yīng)在企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足時部分承擔(dān)無限連帶責(zé)任。在承擔(dān)責(zé)任后，陳某既可向主債務(wù)人牟某、王某（被告）追償，亦可要求黃某賠償。湖北省利川市人民法院

黃志權(quán)

非執(zhí)行人執(zhí)行合伙事務(wù)是否當(dāng)然無效？發(fā)布日期：2011-09-17

【案情】 2008年10月，張某、李某、黃某和胡某四人共同出資成立一普通合伙企業(yè)，主要從事掛面生產(chǎn)、銷售，菜籽油生產(chǎn)和銷售。四人共同決定張某為合伙企業(yè)的對外事務(wù)執(zhí)行人，其他三人負(fù)責(zé)企業(yè)的內(nèi)部生產(chǎn)和管理事務(wù)。2009年12月，黃某未經(jīng)其他合伙人同意擅自與一個體商戶吳某簽訂了一份菜籽油購銷合同，約定一個月內(nèi)向?qū)Ψ教峁?00公斤菜籽油。后來情勢發(fā)生變化，無法履行合同。吳某要求賠償損失。

【分歧】

黃某簽訂的該項(xiàng)購銷合同是否有效，合伙企業(yè)是否要賠償吳某的損失，有兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，全體合伙人一致決定或委托一人為合伙事務(wù)執(zhí)行人后，其他合伙人應(yīng)不得執(zhí)行對外合伙事務(wù)，因此黃某擅自簽訂的購銷合同無法律效力，吳某的損失由黃某個人賠償；

第二種意見認(rèn)為，雖然黃某無對外合伙事務(wù)執(zhí)行資格，但合伙企業(yè)關(guān)于合伙事務(wù)執(zhí)行人的決定不得對抗善意第三人，因此，黃某與吳某簽訂的合同有效，損失應(yīng)由合伙企業(yè)賠償，之后可以向黃某追償。

【管析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

本案主要涉及兩個主要問題：一是購銷合同是否有效；二是合伙企業(yè)是否要賠償吳某的損失。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第27條，依照本法第二十六條第二款規(guī)定委托一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的，其他合伙人不再執(zhí)行合伙事務(wù)。可見，當(dāng)企業(yè)委托了對外合伙事務(wù)執(zhí)行人后，其他合伙人不得再對外執(zhí)行合伙事務(wù)，但并不能由此否定其他合伙人對外執(zhí)行合伙事務(wù)的法律效力。

從本案看，吳某同黃某簽訂菜籽油購銷合同是基于黃某作為企業(yè)合伙人的身份，其有理由相信黃某具有對外合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)力，并同其簽訂合同。《合伙企業(yè)法》第37條，合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。因此，黃某與吳某簽訂的購銷合同應(yīng)認(rèn)定為有效。

《合伙企業(yè)法》第38條，合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。既然黃某與吳某的購銷合同有效，則因此產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)債務(wù)，吳某可以向合伙企業(yè)請求賠償。當(dāng)然，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第98條，不具有事務(wù)執(zhí)行權(quán)的合伙人擅自執(zhí)行合伙事務(wù)，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。合伙企業(yè)在賠償吳某損失后，可以向黃某追償。作者：永修縣人民法院 葉方愷

上訴人馬光棟因合伙糾紛一案發(fā)布日期：2010-11-14 作者：王巡生律師

山東省東營市中級人民法院民事判決書

（2005）東民四終字第16號

上訴人（原審原告）：馬光棟，男，1964年4月9日出生，漢族，勝利油田海洋鉆井公司買斷職工，住東營市西二路78號。

委托代理人：謝玉泉，山東魯北律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：索振貴，男，1966年8月24日出生，漢族，東營市天齊化工有限責(zé)任公司經(jīng)理，住東營市西二路15號。

委托代理人：石艷田，山東齊征律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：東營市天齊化工有限責(zé)任公司。住所：東營市西四路勝利水泥廠北側(cè)。

法定代表人：索振貴，經(jīng)理。

原審第三人：孫鳳梅，女，1967年4月3日出生，漢族，勝利石油管理局技術(shù)檢測中心職工，住勝利石油管理局勝中社區(qū)西二區(qū)。

上訴人馬光棟因合伙糾紛一案，不服東營市東營區(qū)人民法院（2003）東民初字第2079號民事判決，向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人馬光棟及委托代理人謝玉泉，被上訴人索振貴及委托代理人石艷田，被上訴人東營市天齊化工有限責(zé)任公司的法定代表人索振貴，原審第三人孫鳳梅均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明，2002年11月，原告與被告索振貴、第三人簽訂三方合作協(xié)議，約定原告與被告索振貴以現(xiàn)金和設(shè)備出資，各占股份的45%，第三人以技術(shù)出資，占股份的10%.利潤按股份分配，其中第三人每月預(yù)領(lǐng)1000元。2003年1月4日，原告及被告索振貴、第三人簽訂股權(quán)確認(rèn)明細(xì)書一份，確認(rèn)了原告與被告索振貴的出資。2003年3月1 日，由第三人執(zhí)筆，原告與被告索振貴簽訂分伙協(xié)議一份，約定分伙，并約定已銷售的澄清劑共83噸扣除稅金及5個月房租15000元、2003年2月份工資后按股份分配，工廠設(shè)備作價50000元?dú)w被告索振貴，甩干機(jī)賣后原告與被告索振貴均分，塑料桶原告與被告索振貴平分，已開發(fā)的市場山東萬達(dá)集團(tuán)歸被告索振貴，東辛采油廠歸原告。原告與被告在分伙協(xié)議上簽字認(rèn)可，第三人未簽字。

另查明，分伙協(xié)議中確定的83噸澄清劑稅后價格為每噸4141.15元，共計(jì)343715.45元均已結(jié)算，其中結(jié)算至原告處5噸，計(jì)款20705.75元，經(jīng)被告索振貴結(jié)算至被告天齊公司處78 噸，計(jì)款323009.70元。2003年2月份工人工資為3750元。第三人自合伙組織預(yù)領(lǐng)收益2000元。三人合伙財(cái)產(chǎn)甩干機(jī)及塑料桶在簽訂分伙協(xié)議時存放于被告索振貴處，被告索振貴及第三人均表示放棄分割，被告同時主張塑料桶已爛掉，原告及第三人均無異議。原告與被告索振貴簽訂分伙協(xié)議時協(xié)議中未涉及的合伙財(cái)產(chǎn)有價值10000元的破乳劑、價值10000元的成品引發(fā)劑。被告索振貴主張?jiān)摬糠重?cái)產(chǎn)都在桶中，但已當(dāng)成廢品賣掉了。分伙協(xié)議簽訂后原告未經(jīng)營原合伙項(xiàng)目。

另查明，被告天齊公司成立于2003年2月24日。

原告主張分伙協(xié)議中無第三人簽字，協(xié)議無效，合伙關(guān)系實(shí)際并未解散，被告索振貴于2003年2月與他人共同出資設(shè)立被告天齊公司從事同業(yè)經(jīng)營，違反了法律規(guī)定，侵犯了合伙人的合法權(quán)益，二被告應(yīng)以侵權(quán)利潤對原告及第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二被告認(rèn)為被告索振貴與他人成立被告天齊公司時合伙組織已停止經(jīng)營，且不存在侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。第三人對原告主張無異議。

原審法院認(rèn)為，原告與被告索振貴、第三人簽訂的三方合作協(xié)議是三方真實(shí)意思，合伙關(guān)系依法成立。2003年3月1日的分伙協(xié)議，因第三人對協(xié)議內(nèi)容有異議，未在協(xié)議上簽字，故分伙協(xié)議無效。但協(xié)議簽訂后，合伙組織已停止經(jīng)營，應(yīng)視為合伙關(guān)系實(shí)際終止，合伙人應(yīng)就此前合伙財(cái)產(chǎn)按合伙協(xié)議確定的分配方法進(jìn)行分配。分伙協(xié)議簽訂時的價值20000元的產(chǎn)品，分伙時由被告索振貴實(shí)際占有，雖其主張已按廢品處理，但未經(jīng)其他合伙人同意，應(yīng)以產(chǎn)品價值對原告及第三人承擔(dān)責(zé)任。第三人已預(yù)領(lǐng)的收益款應(yīng)一并納入分配財(cái)產(chǎn)，并在分配中予以扣除。原告主張被告索振貴在合伙期間與他人成立被告天齊公司，要求分配被告天齊公司的侵權(quán)利潤，因被告天齊公司成立雖然在分伙協(xié)議簽訂前七天，但原告提供的證據(jù)不能證明此間被告天齊公司的收益情況，故對原告主張，不予采信。因被告索振貴將合伙收益結(jié)算至被告天齊公司，被告天齊公應(yīng)對被告索振貴應(yīng)歸還原告及第三人合伙財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，被告索振貴與被告天齊公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，本案不作處理。合伙協(xié)議中對銷售市場所作約定，因原告在簽訂分伙協(xié)議后未從事原合伙項(xiàng)目，本案亦不作處理。依照《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：

一、被告索振貴支付原告馬光棟合伙收益款164678.70〔（4141.15*83+50000+20000+2000）*45%-20705.75〕元，支付第三人孫鳳梅合伙收益款39196.55〔（4141.15*83+50000+20000+2000）*10%-2000〕元。

二、被告天齊公司對被告索振貴的還款義務(wù)向原告及第三人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

三、被告索振貴返還原告馬光棟甩干機(jī)一臺。

四、駁回原告馬光棟的其他訴訟請求。以上一至三項(xiàng)于判決生效之日起十日內(nèi)履行。案件受理費(fèi)8960元，由原告負(fù)擔(dān)4670元，被告索振貴負(fù)擔(dān)4290元。財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)7700元由原告負(fù)擔(dān) 5600元，被告索振貴負(fù)擔(dān)2100元。

上訴人馬光棟上訴稱，一審認(rèn)定分伙協(xié)議無效是正確的，但認(rèn)定該協(xié)議簽訂后，合伙組織已經(jīng)停止經(jīng)營，沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。上訴人認(rèn)為，無效的分伙協(xié)議不能產(chǎn)生解除合伙關(guān)系的法律后果，因此合伙關(guān)系并未終止，被上訴人索振貴作為合伙人之一，利用合伙財(cái)產(chǎn)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營所得財(cái)產(chǎn)應(yīng)歸全體合伙人共有。被上訴人索振貴利用自己既是合伙人之一又是天齊公司法定代表人的雙重身份之便利，侵占其資金、場地和銷售市場，通過天齊公司占有合伙組織的財(cái)產(chǎn)及生產(chǎn)經(jīng)營所得拒不向其他合伙人分配的行為，已對其他合伙人構(gòu)成侵權(quán)。被上訴人應(yīng)當(dāng)按照上訴人在一審期間提交的計(jì)算方式和計(jì)算結(jié)果，對上訴人進(jìn)行賠償。請求二審法院變更原審判決第一項(xiàng)、撤銷原審判決第四項(xiàng)，支持上訴人的上訴請求。

被上訴人索振貴辯稱，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。上訴人與被上訴人自從2003年3月1日在第三人孫鳳梅的執(zhí)筆下簽訂分伙協(xié)議，只是第三人認(rèn)為沒有牽扯個人利益才未在該協(xié)議書上簽字。因此，不管分伙協(xié)議的效力如何，就分伙時的剩余財(cái)產(chǎn)上訴人是認(rèn)可的。天齊公司經(jīng)營的產(chǎn)品與原合伙組織經(jīng)營的產(chǎn)品并非相同產(chǎn)品，上訴人以產(chǎn)品的主要效果要求值來判斷屬于同一產(chǎn)品與事實(shí)不符。所以，原審對分伙剩余財(cái)產(chǎn)的分配合理合法，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

被上訴人天齊公司的答辯意見同被上訴人索振貴。

第三人孫鳳梅述稱，同意原審判決的處理意見。

二審中，雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。

二審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，上訴人、被上訴人索振貴以及原審第三人對雙方合伙協(xié)議的簽訂、合伙關(guān)系的成立、合伙事實(shí)的存在均無異議，原審對此亦予以確認(rèn)，二審在此不再贅述。雙方當(dāng)事人在二審期間爭議的主要焦點(diǎn)問題是：原審對合伙財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定與分割是否正確。從分伙協(xié)議的簽訂過程分析，上訴人與被上訴人索振貴分伙協(xié)議上的簽字行為，是對合伙解散的真實(shí)意思表示。原審第三人孫鳳梅未簽字的原因，二審期間，孫鳳梅向法庭作出明確陳述：“在分伙協(xié)議起草完之后，雙方對合伙期間的剩余財(cái)產(chǎn)均認(rèn)可，只是上訴人與被上訴人索振貴口頭表示分伙協(xié)議中涉及的財(cái)產(chǎn)由其二人平均分配，未分給孫鳳梅按照合伙期間約定的應(yīng)得10%合伙利潤的份額，故未在分伙協(xié)議上簽字。”對孫鳳梅的這一陳述，上訴人與被上訴人索振貴均無異議。由此可見，雙方當(dāng)事人的散伙是基于合伙人的約定，按照有關(guān)法律規(guī)定，合伙解散意味著合伙關(guān)系消滅。上訴人上訴稱，分伙協(xié)議簽訂后原合伙組織仍在繼續(xù)經(jīng)營，未提供充分證據(jù)予以證明，本院不予采信。原審對分伙協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)予以確認(rèn)并根據(jù)雙方約定的分配比例對合伙財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的分割并無不當(dāng)。上訴人主張被上訴人索振貴在合伙期間與他人成立被告天齊公司后，侵占其資金、場地和銷售市場，要求分配被上訴人天齊公司的侵權(quán)利潤的訴訟請求系侵權(quán)之訴，與本案并非同一法律關(guān)系，本院在本案中不予審查，上訴人可另行起訴。

綜上所述，本院認(rèn)為，上訴人的上訴請求依法不能成立。本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條、第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)8960元，由上訴人馬光棟負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

二OO五年一月二十五日

“湊份子”買彩票，中獎如何分

發(fā)布日期：2009-06-29

[案情]

甲乙二人“湊份子”買彩票，甲出20元，乙出10元。結(jié)果，二人所購彩票中了50萬元大獎。由于兩人在買彩票前并沒約定中獎后獎金如何分配，雙方在分配獎金的問題上產(chǎn)生了分歧，并訴諸法院。

[分歧]

該案審理中，有以下兩種意見：第一種意見認(rèn)為，這種“湊份子”買彩票的行為是一種個人合伙行為，甲、乙二人在沒有約定的情況下，應(yīng)該按照出資比例分配獎金，即甲應(yīng)該分得該筆獎金的三分之二，乙應(yīng)該分得該筆獎金的三分之一。第二種意見認(rèn)為，這種“湊份子”買彩票的行為是一種投機(jī)性很強(qiáng)的行為，屬于民法上的射幸行為，而且本案中，甲、乙二人“湊份子”買彩票是一種臨時性行為，難以認(rèn)定其有經(jīng)營性質(zhì)，和一般的個人合伙經(jīng)營有所不同，不宜按照個人合伙的規(guī)定處理，而應(yīng)該按照公平原則，甲、乙在返還各自出資后平均分配獎金。

[評析]

在社會生活中，“湊份子”買彩票的現(xiàn)象日益增多，如何確定這種行為性質(zhì)和獎金的分配原則，對以后類似糾紛的解決具有重要意義。

民法通則第三十條規(guī)定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。”一般認(rèn)為，個人合伙具有如下特征：1.以合伙協(xié)議為成立前提。從某種意義上說，合伙就是一種協(xié)議，即合伙人為達(dá)到共同目的而在自愿、協(xié)商基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議。2.合伙人共同出資。合伙人的共同出資作為合伙組織的價值形態(tài)表現(xiàn)，是合伙得以經(jīng)營事務(wù)的物質(zhì)前提。所謂共同出資，就是各合伙人為了共同經(jīng)營的需要，各自將自己擁有的資金、實(shí)物、技術(shù)、勞務(wù)等生產(chǎn)要素組合起來。合伙人的出資數(shù)額可以不均等；出資種類不限，既可以是有形財(cái)產(chǎn)，如資本、設(shè)備、房屋等，也可以是無形財(cái)產(chǎn)，如勞務(wù)、技術(shù)以至信譽(yù)。3.合伙經(jīng)營、共同勞動。這是合伙表現(xiàn)在經(jīng)營方式上的特征。4.合伙人分享合伙收益，并對合伙債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。合伙人合伙的最終目的就是為了分享合伙經(jīng)營而帶來的利益。同時，合伙的對外債務(wù)由合伙人連帶承擔(dān)。

筆者認(rèn)為，上述特征1和特征3，僅是個人合伙成立時和成立后分別表現(xiàn)出的特點(diǎn)，并不是個人合伙成立的要件。首先，合伙協(xié)議為不要式協(xié)議，可以是書面協(xié)議，也可以是口頭協(xié)議。如果沒有協(xié)議，但符合事實(shí)合伙關(guān)系的，也應(yīng)該認(rèn)定為合伙。強(qiáng)調(diào)合伙協(xié)議的意義在于以協(xié)議事先約定合伙人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以利于事后厘清和認(rèn)定。其次，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，資本、實(shí)物、技術(shù)、勞務(wù)等均被承認(rèn)為生產(chǎn)要素，它們之間的組合結(jié)構(gòu)除了表現(xiàn)為法人形態(tài)以外，個人合伙形態(tài)也大量存在。因此，這種情況的出現(xiàn)，在導(dǎo)致合伙出資形式多樣化的同時，也表明“合伙經(jīng)營，共同勞動”并不是合伙成立的要件。在合伙中有人提供資本，有人提供勞動，或有人負(fù)責(zé)經(jīng)營（這里指狹義上的經(jīng)營，僅指對合伙事務(wù)的具體管理，廣義上的經(jīng)營亦包括以各種方式出資而成立合伙的行為），各合伙人以不同的形式出資，在合作的同時有所分工，也是合伙組織的一種常見形態(tài)。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》（下稱《民通意見》）第四十六條規(guī)定：“公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人”，便是對這種合伙形態(tài)的肯定。

合伙實(shí)質(zhì)上是合伙人為經(jīng)營共同事業(yè)，共同出資而形成的一種合作關(guān)系。民法上的個人合伙，其成立要件除了對合伙人數(shù)和合伙人的行為能力的要求以外主要有3個：1.共同出資。這是合伙構(gòu)成的物質(zhì)前提，是實(shí)現(xiàn)合伙經(jīng)濟(jì)目的的組織手段，也是合伙之人合性的基礎(chǔ)，構(gòu)成其與雇傭關(guān)系的根本區(qū)別。2.經(jīng)營共同事業(yè)。這是合伙得以形成的向心力和凝固劑，是合伙人和合伙組織權(quán)利義務(wù)的軟載體要件，其外延通常表現(xiàn)為合伙的經(jīng)營范圍。我國民法采德國民法做法，對合伙經(jīng)營共同事業(yè)的種類不加限制，一如史尚寬先生所指出：“茍不背于公序良俗，其事業(yè)為公益的或?yàn)闋I利的，或以交誼娛樂為目的（例如俱樂部），均無礙于合伙之成立”（史尚寬《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第686頁）。3.共享收益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。合伙人分享利益，這是合伙成立并經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)目的所在，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)則是享受利益的對價義務(wù)。一方面這是合伙成立后合伙目的的自然表現(xiàn)，另一方面又因合伙目的的要求而成為合伙的成立要件。如果約定將全部利潤分配給部分合伙人（羅馬法上稱之為“獅子合伙”）或者全部虧損由部分合伙人承擔(dān)的合伙則違背了合伙目的，而不能稱其為合伙。個人合伙，因其成立要件的簡單，靈活性程度很高，故而為臨時性事務(wù)組成短暫性的合伙也是十分常見的現(xiàn)象。“合伙之事業(yè)，亦不問其為繼續(xù)的或?yàn)榕R時的，為個個之事業(yè)或?yàn)榘ㄖ聵I(yè)。故以單一行為為目的之偶然合伙，亦為合伙”（史尚寬《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第686頁）。

本案中，甲、乙二人購買彩票，是一種射幸行為。射幸行為是指一方當(dāng)事人目的的實(shí)現(xiàn)有賴于未來偶然事件出現(xiàn)的一種行為，其顯著特點(diǎn)在于行為標(biāo)的是一種未來的、相當(dāng)不確定的機(jī)會利益。

射幸行為雖然帶有明顯的投機(jī)性，但仍有其目的所指，就是為了謀求將來的某種機(jī)會利益。本案中，甲、乙二人購買彩票，其追求的這種經(jīng)濟(jì)目的顯而易見。為實(shí)現(xiàn)這種經(jīng)濟(jì)目的，二人共同出資，購買彩票，這種行為仍不失為一種臨時性的經(jīng)營共同事業(yè)。因此，本案中甲、乙二人“湊份子”購買彩票的行為當(dāng)屬于從事單一行為的偶然合伙，與普通的合伙經(jīng)營相比較雖不典型，但卻是一種原始的、簡單的合伙形式，具有合伙的一般性特征。既是合伙，那么本案自然適用民法通則及《民通意見》關(guān)于合伙的分配規(guī)定。民法通則第三十五條規(guī)定：“合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。”《民通意見》第四十七條規(guī)定：“全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任；對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān)。??”該規(guī)定雖然沒有涉及對利潤的分配，但按照權(quán)利義務(wù)對等原則，在有約定的情況下應(yīng)按約定對利潤進(jìn)行分配，無約定則按照出資比例對利潤進(jìn)行分配。這樣，本案中，甲乙雙方依上述規(guī)定應(yīng)該按照出資比例對獎金進(jìn)行分配。

值得一提的是，在1997年頒布的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》中對未約定情況下的合伙盈虧分配采取了平均主義的處理做法，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三十二條第一款規(guī)定：“合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔(dān)；合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔(dān)比例的，由各合伙人平均分配和分擔(dān)”。究其原因，蓋因合伙是具有強(qiáng)烈的人合性特點(diǎn)的一種經(jīng)營形態(tài)，這種特點(diǎn)突出地表現(xiàn)在它的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成、組織結(jié)構(gòu)、管理方式及責(zé)任形式等方面都是以“人頭”為基礎(chǔ)進(jìn)行配置的，在合伙中，每個合伙人的權(quán)利義務(wù)差別不是太明顯。這一點(diǎn)與公司的資合性特點(diǎn)顯著不同。但是，不應(yīng)因此而完全忽略由于出資額的不同所應(yīng)給合伙人帶來權(quán)利享有和義務(wù)負(fù)擔(dān)上的差別。在存在出資額不同的情況下，如果說各合伙人因沒有約定，可以不對管理權(quán)、經(jīng)營權(quán)的分配計(jì)較的話，但是他們對盈虧的分配絕對在意，這是因?yàn)楹匣锶嗽诔鲑Y時，是有著“出資額多少決定著成果分享多少”這樣一種自然規(guī)則上的默契的。合伙出資不同所導(dǎo)致盈虧分配不同是一種應(yīng)有之義，是一種分配原則，只有在無約定，出資比例也無法明確時，才能例外適用平均分配的辦法。因此，2006年8月27日修訂后的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三十三條第一款規(guī)定：“合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。”就是說，對合伙盈虧的處理，有約定按約定，無約定按出資比例；無約定，出資比例也不明確的才等份處理。

總之，筆者認(rèn)為，本案按照第一種意見處理為妥。

浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院：李國勇