第一篇：論合同法中的無權(quán)處分（共）

論合同法中的無權(quán)處分

姓名：余超婷班級(jí)：10商英本一學(xué)號(hào)：10203023333

[內(nèi)容提要] 《合同法》第51 條是我國(guó)法律關(guān)于無權(quán)處分及其合同效力的具體規(guī)定，此規(guī)定涉及許多民法制度，尤其與善意取得制度、不當(dāng)?shù)美?quán)利瑕疵擔(dān)保制度密切聯(lián)系，內(nèi)容豐富。根據(jù)對(duì)當(dāng)前關(guān)于幾種無權(quán)處分理論的分析，我認(rèn)為對(duì)此類案件的處理，應(yīng)首先確認(rèn)無權(quán)處分合同的效力，其次考慮受讓人是否構(gòu)成善意取得。

[關(guān)鍵詞] 無權(quán)處分合同；法律行為；善意取得；權(quán)利瑕疵擔(dān)保

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第51 條的規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”該條規(guī)定是我國(guó)法律關(guān)于無權(quán)處分及其合同效力的具體規(guī)定，此規(guī)定涉及許多民法制度，尤其與善意取得制度、不當(dāng)?shù)美?quán)利瑕疵擔(dān)保制度密切聯(lián)系，內(nèi)容豐富，頗值探討。

一、處分權(quán)及無權(quán)處分

財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指財(cái)產(chǎn)所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。處分權(quán)是所有權(quán)的四個(gè)權(quán)能中最重要的權(quán)能，是所有權(quán)人變更、消滅其物或者變更消滅其對(duì)物的權(quán)利的權(quán)能。處分又可分為事實(shí)處分和法律處分。變更消滅其物是對(duì)物進(jìn)行的事實(shí)處分。變更消滅其對(duì)物的權(quán)利，是所有權(quán)人進(jìn)行的法律處分。

無權(quán)處分是指沒有處分權(quán)而處分標(biāo)的物的行為。所謂無權(quán)處分人，就是對(duì)歸屬于他人的財(cái)產(chǎn)沒有權(quán)利進(jìn)行處置或者雖對(duì)財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)，但由于該財(cái)產(chǎn)上負(fù)有義務(wù)而對(duì)此不能進(jìn)行自由處分的人。

二、無權(quán)處分所涉及的法律關(guān)系

出賣他人之物的無權(quán)處分，即當(dāng)事人簽訂買賣合同處分他人享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)。出賣他人之物的法律關(guān)系涉及權(quán)利人、無權(quán)處分人和受讓人三方。

（一）無權(quán)處分人與受讓人之間的買賣合同關(guān)系。當(dāng)事人在平等的基礎(chǔ)上簽訂買賣合同。該買賣合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，體現(xiàn)雙方意思自治原則。但無權(quán)處分人在訂立買賣標(biāo)的物合同時(shí)應(yīng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，賣方出賣標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)是其所有或有權(quán)處分的物品。我國(guó)合同法第132 條第1 款也規(guī)定“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或出賣人有權(quán)處分。”可見我國(guó)法律對(duì)此理論也予以認(rèn)可。無權(quán)處分人在處分權(quán)利人享有處分權(quán)的標(biāo)的物時(shí)處于賣方地位，其在訂立合同的同時(shí)，承擔(dān)對(duì)該標(biāo)的物的所有權(quán)擔(dān)保義務(wù)，即權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

（二）權(quán)利人與受讓人之間是基于物上請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的法律關(guān)系。權(quán)利人，是指對(duì)財(cái)產(chǎn)擁有處分權(quán)的人。如果無權(quán)處分人事后未取得處分物的處分權(quán)，權(quán)利人也未追認(rèn)他的處分行為，那么所有權(quán)人可以向無權(quán)處分合同的受讓人提起返還所有物之訴，此訴訟行為是所有權(quán)人在行使其物權(quán)行為。

（三）權(quán)利人與受讓人的侵權(quán)法律關(guān)系。無權(quán)處分人沒有取得標(biāo)的物的處分權(quán)，便將權(quán)利人享有所有權(quán)的標(biāo)的物處分給受讓人，無權(quán)處分人的處分行為侵犯了所有權(quán)人的所有權(quán)，不論權(quán)利人能否從受讓人處追回標(biāo)的物，都可以對(duì)無權(quán)處分人提起侵權(quán)之訴。

綜上，我認(rèn)為，無權(quán)處分涉及三種不同的法律關(guān)系。無權(quán)處分人與受讓人之間的合同關(guān)系僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系受債權(quán)法的調(diào)整，屬于合同法規(guī)定的內(nèi)容，無權(quán)處分人負(fù)有向受讓人交付標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)；而約束權(quán)利人與受讓人之間法律關(guān)系的規(guī)則不是債權(quán)關(guān)系而是物權(quán)制度，受物權(quán)法的調(diào)整，即權(quán)利人只能依據(jù)其擁有該物所有權(quán)要求受讓人返還所有物，同時(shí)受讓人可以依據(jù)善意取得制度對(duì)抗權(quán)利人行使其所有權(quán)；權(quán)利人可以以侵權(quán)或不當(dāng)?shù)美麨橛梢鬅o權(quán)處分人返還原所有物或賠償損失。

三、無權(quán)處分合同的效力

無權(quán)處分的合同就是無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)而與第三人訂立的合同。關(guān)于無權(quán)處分合同效力，現(xiàn)行有如下三種觀點(diǎn)：

（一）合同無效觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)以給付不能為理論基礎(chǔ)，由于無權(quán)處分合同中，出賣人對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或處分權(quán)，屬于以不能履行的給付為合同標(biāo)的的情況，應(yīng)認(rèn)定合同無效。

法國(guó)采取這種觀點(diǎn)，法國(guó)民法典第1559 條規(guī)定：“就他人之物所成立的買賣，無效。在賣受人不知標(biāo)的物屬于他人的情形，出賣人負(fù)損害賠償之責(zé)。”[1]

法國(guó)民法典之所以認(rèn)定出賣他人權(quán)利之契約無效，主要是因?yàn)槠鋵?duì)買賣標(biāo)的物所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，采意思主義認(rèn)為所有權(quán)因契約之成立，即移轉(zhuǎn)與買受人之故。

[2]

我認(rèn)為，此種觀點(diǎn)過于絕對(duì)，如果無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)或權(quán)利人也予以追認(rèn)，仍將該買賣合同認(rèn)定為無效，對(duì)權(quán)利人、無權(quán)處分人及受讓人三方均不公平，不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的利益。

（二）合同有效的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，買賣合同的出賣人既非標(biāo)的物的所有人，又非標(biāo)的物的有處分權(quán)人，出賣他人之物的買賣合同仍是有效的合同。

臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生在其所著的《民法學(xué)說與判例研究》中曾多次論及無

權(quán)處分問題。王先生認(rèn)為一個(gè)涉及物的買賣等處分物的合同可分為二個(gè)行為即：負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為是指發(fā)生債法上給付義務(wù)效果之法律行為，亦稱債權(quán)行為或債務(wù)行為。處分行為是指直接使權(quán)利發(fā)生得喪變更之法律行為。

處分行為生效，除具備上述要件外，尚以處分人有處分權(quán)為必要。處分權(quán)

原則上屬于標(biāo)的物所有人，所以無權(quán)處分行為效力未定，僅在權(quán)利人承認(rèn)或處分人事后取得標(biāo)的物權(quán)利時(shí)該處分行為才自始有效。在具備善意取得要件時(shí)，無權(quán)處分人縱使未取得上述權(quán)利，該善意取得人仍取得標(biāo)的物之權(quán)利。出賣他人之物之買賣契約為負(fù)擔(dān)行為，負(fù)擔(dān)行為之人不必有處分權(quán)。

出賣人對(duì)標(biāo)的物縱無處分權(quán)，其買賣契約仍屬有效，在當(dāng)事人間產(chǎn)生債權(quán)

債務(wù)關(guān)系，無需標(biāo)的物權(quán)利人之承認(rèn)。出賣人負(fù)有交付其物并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)之義務(wù)，出賣人不能履行此項(xiàng)義務(wù)時(shí)，就負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任，受讓人得請(qǐng)求損害賠償或解除契約。

王先生還指出負(fù)擔(dān)行為與處分行為之主要區(qū)別，在于前者不以處分權(quán)為必

要，因而產(chǎn)生了另一項(xiàng)重要差異即處分行為適用次序原則，而負(fù)擔(dān)行為適用平等原則。[3]

對(duì)此觀點(diǎn)持反對(duì)態(tài)度的人認(rèn)為，處分行為獨(dú)立的理論與傳統(tǒng)的一般做法不

一致，可能會(huì)制造混亂。因?yàn)楦鶕?jù)其理論，對(duì)于無權(quán)處分人同受讓人訂立的合同，可確認(rèn)為二個(gè)行為，其中債的行為可能有效但處分行為可能無效，由于債的行為有效不能判決或裁決其返還價(jià)金，因此只能判決或裁決無權(quán)處分人返還不當(dāng)?shù)美挥捎谔幏中袨闊o效，受讓人應(yīng)向無權(quán)處分人返還標(biāo)的物。而按照我們傳統(tǒng)的做法就簡(jiǎn)單的多，即判決或裁決合同無效。無權(quán)處分人返還價(jià)金，受讓人返還標(biāo)的物。這二種做法殊途同歸。而王澤鑒先生的觀點(diǎn)迂回曲折，會(huì)使當(dāng)事人糊涂，近乎法律的游戲。[4]

（三）合同效力待定的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為出賣他人之物并不發(fā)生買賣合同的效力，屬于無權(quán)處分行為。我國(guó)《合同法》將無權(quán)處分合同規(guī)定為效力待定的合同，即合同生效與否尚未確定，需由第三人做出承認(rèn)或拒絕的意思表示才能確定其效力。雙方當(dāng)事人訂立合同后，作為第三人的權(quán)利人對(duì)此承認(rèn)，合同有效；對(duì)此拒絕，合同無效。在權(quán)利人承認(rèn)或拒絕前，該合同效力屬于未定狀態(tài)。如果無權(quán)處分人事后未取得該處分物的處分權(quán)或該處分行為未取得處分權(quán)人的追認(rèn)，則該買賣合同無效，雙方可以依據(jù)《合同法》第58 條關(guān)于無效合同的規(guī)定，“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”雙方各自返還財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人可以物主身份向受讓人請(qǐng)求返還標(biāo)的物。

另外，如果此買賣合同的賣方即無權(quán)處分人主觀上存在欺詐的故意，則該合同屬于可變更可撤銷的合同，法律賦予受讓人即買方以變更或撤銷合同的權(quán)利，即受讓人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷該買賣合同。即在我國(guó)現(xiàn)行法律制度下，受讓人可以有二種選擇：一是因無權(quán)處分行為使買賣合同歸于無效，受讓人可以要求無權(quán)處分人承擔(dān)過錯(cuò)賠償責(zé)任；二是如果無權(quán)處分人主觀上存在欺詐的故意，則受讓人可以行使撤銷權(quán)。

我認(rèn)為，首先，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效；其次，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后未取得處分權(quán)的，該合同無效，此種說法過于絕對(duì)，存在不妥，應(yīng)區(qū)分情況，分別對(duì)待：

1、對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，由于受讓人與無權(quán)處分人意思表示一致達(dá)成協(xié)議，且該協(xié)議已經(jīng)履行，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)自交付之日起轉(zhuǎn)移，同時(shí)動(dòng)產(chǎn)存在善意取得制度，善意第三人可以取得標(biāo)的物的所有權(quán)，所以應(yīng)認(rèn)定涉及動(dòng)產(chǎn)的無權(quán)處分合同有效，這樣有利于保持法律概念和體系上的一致性；

2、對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，因法律規(guī)定其物權(quán)變動(dòng)不以交付為要件，應(yīng)進(jìn)行登記備案，同時(shí)不存在善意取得。為保護(hù)原所有權(quán)人的所有權(quán)，應(yīng)認(rèn)定涉及不動(dòng)產(chǎn)的無權(quán)處分合同無效，要求無權(quán)處分人賠償受讓人的損失。

四、善意取得制度

我認(rèn)為，在討論合同有效性同時(shí)，必須應(yīng)論及善意取得制度。

善意取得制度，是物權(quán)的基本制度，雖未被明文規(guī)定在我國(guó)的法典之中，但在我國(guó)理論界還是認(rèn)可的。凡是法律為維護(hù)交易安全而設(shè)定的制度，對(duì)善意取都得采取保護(hù)的原則。動(dòng)產(chǎn)的善意取得，是指無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人，在不法將該動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，就可以依法取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。[5]

五、結(jié)論

在現(xiàn)行的法律制度下，無權(quán)處分人對(duì)符合善意取得的動(dòng)產(chǎn)的買賣，應(yīng)認(rèn)定合同有效。原因在于我國(guó)不承認(rèn)物權(quán)行為及其獨(dú)立性與無因性，受讓人依據(jù)善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)仍是基于其與無權(quán)處分人之間的買賣合同，受讓人通過善意取得制度取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)前提在于合同的有效性。如果合同本身無效，則受讓人取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)欠缺合法性要素，盡管處分財(cái)產(chǎn)的人沒有處分權(quán)，但合同的效力不受其無權(quán)處分的影響，至于無權(quán)處分人與權(quán)利人之間的關(guān)系，則可依據(jù)侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美鉀Q。

雖然，關(guān)于合同有效的觀點(diǎn)，學(xué)者們邏輯嚴(yán)密，說理透徹，令人嘆服。但其并不符合我國(guó)現(xiàn)行的法律制度。為了保持法律概念和體系的一致性，如果我國(guó)今后可以承認(rèn)物權(quán)制度及其無因性和獨(dú)立性，此種觀點(diǎn)倒是可以借鑒。

綜上，我認(rèn)為，在現(xiàn)行的法律制度下，應(yīng)認(rèn)定無權(quán)處分合同效力待定，但對(duì)于符合善意取得的動(dòng)產(chǎn)，則可認(rèn)定合同有效，受讓人不必返還標(biāo)的物，取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。但對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，因法律規(guī)定其物權(quán)變動(dòng)不以交付為要件，應(yīng)進(jìn)行登記備案，同時(shí)不存在善意取得。為保護(hù)原所有權(quán)人的所有權(quán)，可以認(rèn)定合同無效，要求無權(quán)處分人對(duì)受讓人承擔(dān)賠償損失。

參考文獻(xiàn)：

[1] 李浩培等譯.拿破侖民法典[M].北京：商務(wù)印書館，225.[2] 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第一冊(cè)）[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.[3] 民法學(xué)說與判例研究[J].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.[4] 肖峋，魏耀榮，鄭淑娜.中華人民共和國(guó)合同法釋論[M].北京：中國(guó)法制出版社，1999，191.[5] 佟柔.中國(guó)民法[M].243.

第二篇：試論合同法無權(quán)處分制度與物權(quán)法善意取得制度的沖突

第十屆華東律師論壇論文

試論合同法無權(quán)處分制度與物權(quán)法善意取得制度的沖突

山東明霞律師事務(wù)所 岳凌霄

試論合同法無權(quán)處分制度與物權(quán)法善意取得制度的沖突

內(nèi)容提要：為保護(hù)無權(quán)處分中善意第三人利益以維護(hù)交易安全，我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定善意取得制度，但由于我國(guó)現(xiàn)行《合同法》中對(duì)無權(quán)處分制度的規(guī)定，使得善意取得制度并不能完全發(fā)揮其應(yīng)有的作用。作者從現(xiàn)代民法保護(hù)交易安全的基本精神出發(fā)，為了實(shí)現(xiàn)交易安全與保護(hù)所有權(quán)人利益兩者之間的平衡，深入闡述合同法無權(quán)處分制度與物權(quán)法善意取得制度的沖突與協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞

善意取得 無權(quán)處分 合同效力

善意取得制度，亦稱動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，是指動(dòng)產(chǎn)占有人以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或其它物權(quán)設(shè)定為目的，轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)占有于善意第三人時(shí)，即使動(dòng)產(chǎn)占有人無轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍可取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或其它物權(quán)的制度。該制度設(shè)立之主要目的在于保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中的交易安全。

關(guān)于善意取得的本質(zhì)，許多學(xué)者將其理解為所有權(quán)原始取得方式[1]。即善意取得制度的前提是法律首先認(rèn)定無權(quán)處分無效，第三人從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物本無法律上這原因，但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標(biāo)的物。此無異于先打第三人一個(gè)耳光，再用標(biāo)的物所有權(quán)進(jìn)行撫慰；法律這樣做實(shí)在沒有必要[2]。采用繼受取得說，可以避免這種矛盾的存在[3]。繼受取得說以合同之有效為前提，對(duì)于無權(quán)處分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有權(quán)有了形式上的依據(jù)，第三人的善意則補(bǔ)正了無權(quán)處分人無處分權(quán)的缺陷，是第三人取得所有實(shí)質(zhì)上的依據(jù)。

善意取得制度只有滿足下列條件時(shí)才得以適用[4]。其一，受讓人取得的標(biāo)的物僅限于不以登記為物權(quán)變動(dòng)生效要件的不動(dòng)產(chǎn)；其二，受讓人經(jīng)由交易從轉(zhuǎn)讓人處取得財(cái)產(chǎn)；其三，交易行為須為有效行為；其四，處分人沒有處分權(quán)；其五，受讓人需取得不動(dòng)產(chǎn)的占有；其六，受讓人善意。而其中尤其重要的是所謂無權(quán)處分與善意取得之間的關(guān)系，我國(guó)《合同法》第51條規(guī)定: 無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。這被認(rèn)為是關(guān)于無權(quán)處分制度的規(guī)定。由此我們可以說所謂無權(quán)處分行為，是指無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)，并與第三人訂立轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的合同。

一、無處分權(quán)的的效力關(guān)于無處分權(quán)的的效力目前流行的有如下幾種：無效說、有效說、效力待定說，這些學(xué)說都不無道理，但又都存在一定缺陷。

（一）關(guān)于無效說 無效說認(rèn)為：“《合同法》第51條并非關(guān)于無權(quán)處分效力的一般規(guī)定，而是無權(quán)處分行為為無效行為的例外。無效說在我國(guó)學(xué)術(shù)界雖然只是少數(shù)說，但在司法實(shí)踐中卻被經(jīng)常采用。將無權(quán)處分合同一概視為無效合同，這顯然不妥，盡管無權(quán)處分行為可能會(huì)造成對(duì)真正權(quán)利人的侵害，但這只是一種可能性，并不一定必然造成權(quán)利人的損害，無權(quán)處分行為也可能符合權(quán)利人的意志和利益，例如：無權(quán)處分人高價(jià)將權(quán)利人的物品賣出，權(quán)利人認(rèn)為此處分對(duì)其有利，從而追認(rèn)了該無權(quán)處分行為，此時(shí)，在權(quán)利人、無權(quán)處分人和相對(duì)人都自愿接受該合同約束的情況下，一概地認(rèn)為無權(quán)處分合同無效，完全忽視當(dāng)事人的意愿。并且無效說與我國(guó)民法中的善意取得制度、效力待定的規(guī)定相悖。

（二）關(guān)于有效說有效說沒有區(qū)分第三人是善意還是惡意而一概認(rèn)為合同有效，這對(duì)原權(quán)利人的利益保障相當(dāng)不利。第三人為惡意、特別是與無權(quán)處分人有通謀的情況下認(rèn)為合同有效，極有可能對(duì)原權(quán)利人的利益造成損害，妨礙所有權(quán)人正常享有和行使所有權(quán)。在第三人有過錯(cuò)的情況下仍犧牲原權(quán)利人的利益而維護(hù)第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則，而且在一定程度上會(huì)妨礙正常交易秩序。在無權(quán)處分的情況下，盡管需要強(qiáng)調(diào)對(duì)相對(duì)人的利益的保護(hù)，但也要視其是否善意而定，如果相對(duì)人是善意的，則根據(jù)有效的債權(quán)行為而加以保護(hù)；如果相對(duì)人是惡意的，則應(yīng)把保護(hù)的重心移至真正權(quán)利人的利益上，不能為了保護(hù)動(dòng)的交易安全，而忽視對(duì)權(quán)利人權(quán)利的靜的安全的保護(hù)。

（三）關(guān)于效力待定說持效力待定說的學(xué)者認(rèn)為：依《合同法》第51條規(guī)定，無權(quán)處分在權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后取得處分權(quán)時(shí)，合同有效；反之，權(quán)利人不追認(rèn)并且處分人事后也沒有取得處分權(quán)的，合同無效；在確定合同有效與無效之前，合同效力待定。這種說法可以認(rèn)為是對(duì)《合同法》第51條最貼切的解釋，但其不足之處也是顯而易見的：效力待定說沒有區(qū)分無權(quán)處分人的善意與惡意。給予權(quán)利人極大地確認(rèn)合同效力的權(quán)利，即凡是未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，無權(quán)處分行為一概無效，這顯然不妥。這樣一來，合同的效力完全由權(quán)利人根據(jù)其利益予以確認(rèn)，這固然對(duì)真正的權(quán)利人的利益的保護(hù)有利，這樣不利于對(duì)善意第三人的保護(hù)。善意取得制度使效力待定說更加完善、合理。具體來講，無權(quán)處分與善意取得之關(guān)系存在以下幾種情況：

1、受讓人尚未占有動(dòng)產(chǎn)的情況下，無論第三人是善意還是惡意，善意取得制度的構(gòu)成要件均得不到滿足，因而不得適用善意取得制度。第三人為保護(hù)其自身利益不受損害，得擁有向無權(quán)人主張違約責(zé)任或締約過失責(zé)任之權(quán)利。

2、動(dòng)產(chǎn)已交付第三人占有但第三人為惡意時(shí)，由于第三人之惡意，其與無權(quán)處分人之間的交易行為不受法律保護(hù)，為無效行為。第三人也不得依善意取得制度取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

3、動(dòng)產(chǎn)已交付第三人且第三人善意的情況下，第三人是否一定可依善意取得制度取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)呢？學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為一定可以善意取得，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為只有在第三人支付對(duì)價(jià)時(shí)才可善意取得[5]。善意取得制度設(shè)立的主要目的在于保護(hù)交易安全，但并不等于說不在第三人和原權(quán)利人之間進(jìn)行利益衡量。第三人在接受繼承或受贈(zèng)等未支付對(duì)價(jià)的情況下占有原權(quán)利人之物，對(duì)原權(quán)利人構(gòu)成利益侵害，于己卻構(gòu)成不當(dāng)?shù)美橛行ПＷo(hù)原權(quán)利人利益，應(yīng)當(dāng)允許其向無權(quán)處分人主張侵權(quán)或合同責(zé)任，或者向第三人追回原物。

筆者認(rèn)為無論無權(quán)處分之受讓人為善意或者惡意，無權(quán)處分行為均應(yīng)為生效行為。其理由是：從形式上看，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，作為無權(quán)處分行為的債權(quán)合同，其效力判斷獨(dú)立于物權(quán)變動(dòng)法律效果是否實(shí)現(xiàn)的判斷。而將交易相對(duì)人為善意的無權(quán)處分行為認(rèn)定為生效行為，是鼓勵(lì)交易立法宗旨的體現(xiàn)，同時(shí)也有助于保護(hù)善意的交易相對(duì)人的利益。至于交易相對(duì)人為惡意的情形，由于大量通過中間商進(jìn)行的交易活動(dòng)中，中間商與零售商之間訂立的合同均屬此類（訂立合同時(shí)，零售商明知或應(yīng)知中間商此時(shí)并非所售貨物的所有人），故如將合同認(rèn)定為效力待定，將使大量的交易無以進(jìn)行，背離交易習(xí)慣，損害交易信用。很顯然，動(dòng)產(chǎn)善意取得的適用基礎(chǔ)，是動(dòng)產(chǎn)善意受讓人實(shí)際獲得對(duì)受讓動(dòng)產(chǎn)的占有，而其受讓動(dòng)產(chǎn)的事實(shí)，卻是某一交易行為（以買賣行為為典型）引發(fā)的結(jié)果。事實(shí)上，立法者必須回答：在適用善意取得的情況下，讓與人與受讓人之間的買賣合同之效力如何？如果該合同為有效，則受讓人對(duì)讓與人享有合同上的一切權(quán)利（包括抗辯權(quán)等），與此同時(shí)，讓與人也對(duì)受讓人享有貨款請(qǐng)求權(quán)及其他合同權(quán)利，而原所有人則不能對(duì)善意受讓人享有任何權(quán)利（在受讓人尚未向讓與人支付貨款的情形，原所有人亦無權(quán)直接對(duì)受讓人行使貨款請(qǐng)求權(quán)）；反之，如果該合同為無效，則在受讓人尚未支付貨款的情形，受讓人是否承擔(dān)向讓與人支付貨款的義務(wù)便不無疑問，如果有義務(wù)支付，其根據(jù)如何？如果無義務(wù)支付，則其貨款是否應(yīng)向原所有人支付？等等。此外，對(duì)于適用善意取得的情況下，有關(guān)交易行為效力的確定，還直接涉及就物權(quán)變動(dòng)模式選擇所存在的爭(zhēng)論，甚至涉及物權(quán)與債權(quán)的性質(zhì)劃分本身。

上文可以看出，在我國(guó)現(xiàn)有立法規(guī)定和理論通說下，善意取得維護(hù)交易安全和保護(hù)善意第三人的作用受到很大限制，無權(quán)處分中的第三人即使善意也不能得到完全有效的保護(hù)。但現(xiàn)在的無權(quán)處分效力待定的規(guī)定其實(shí)起到的是保護(hù)所有權(quán)人利益的作用。在我國(guó)的立法下，一旦認(rèn)定無權(quán)處分合同為有效，則第三人自可依據(jù)有效合同進(jìn)行登記或交付，進(jìn)而取得所有權(quán)，此時(shí)所有權(quán)人喪失所有權(quán)，僅可向無權(quán)處分以不當(dāng)?shù)美麨橛梢笃涑袚?dān)賠償責(zé)任，此時(shí)對(duì)所有權(quán)人利益損害過大而對(duì)第三人保護(hù)過甚，造成了嚴(yán)重的利益不平衡。而第三人即使在效力待定的情況下也能在所有權(quán)人追認(rèn)、無權(quán)處分人取得所有權(quán)以及符合善意取得規(guī)定這三種情形下取得所有權(quán)，第三人利益可以得到一定的保護(hù)。保護(hù)第三人利益是社會(huì)發(fā)展的需要,在法律上也應(yīng)予以更加關(guān)注,若以犧牲權(quán)利人利益的方式來保護(hù)第三人,則難免會(huì)過猶不及,而且違背了立法的目的和宗旨[6]。正因?yàn)榇藷o權(quán)處分合同效力待定說成為通說并為立法所明確規(guī)定。但效力待定說對(duì)第三人利益維護(hù)不充分，在越來越重視交易安全的今天，存在的問題也就越來越多。

因此對(duì)于無權(quán)處分與善意取得制度進(jìn)行協(xié)調(diào)是必須的。物的所有權(quán)是公民、法人或其他組織的最基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，善意取得制度的濫用必然威脅經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的穩(wěn)定，也違反民法最基本的平等原則。因此有必要對(duì)善意取得制度的適用加以限定以達(dá)到無權(quán)處分與善意取得制度之間的協(xié)調(diào)。《最高人民法院法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見（試行）》第８９條對(duì)善意取得有兩項(xiàng)客觀條件限制和一項(xiàng)主觀條件限制，一是無權(quán)處分的標(biāo)的物為無處分權(quán)人與其他人共同共有；二是第三人有償取得該標(biāo)的；三是第三人主觀應(yīng)當(dāng)是善意。基于上述三點(diǎn)限定，一般來講非財(cái)產(chǎn)所有人處分他人財(cái)產(chǎn)這種“指山賣磨”式的交易，如果得不到所有權(quán)人的追認(rèn)或訂立合同后未取得所有權(quán)，無處分權(quán)人已涉嫌刑事犯罪，不適用善意取得；第三人應(yīng)當(dāng)通過公開交易，以市場(chǎng)價(jià)格取得標(biāo)的物，如果第三人以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格取得標(biāo)的物不適用善意取得；第三人與無處分權(quán)人惡意串通取得標(biāo)的物不適用善意取得。但是善意取得制度是否適用于不動(dòng)產(chǎn)，在我國(guó)理論界普遍認(rèn)為善意取得制度不適用于不動(dòng)產(chǎn)，這是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行法律體系下，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移均以登記為準(zhǔn)。第三人在辦理變更登記時(shí)即取得所有權(quán)之前已經(jīng)知道處分人無處分權(quán)，不符合善意取得的主觀要件，因此不適用善意取得。《最高人民法院關(guān)于適用＜婚姻法＞若干問題的解釋

（一）》第17條第2款規(guī)定：“夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)作重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或者不知道為由對(duì)抗善意第三人。”很顯然，該規(guī)定肯定了善意取得制度適用于不動(dòng)產(chǎn)。例如：李某將與妻子陳某共有的房屋賣于趙某，簽訂協(xié)議時(shí)陳某在場(chǎng)并未表示反對(duì)，并且主動(dòng)謄出房屋，則趙某有權(quán)依據(jù)善意取得制度，取得該房屋所有權(quán)。

綜上，無權(quán)處分與善意取得制度既相互沖突，又互為補(bǔ)充，將《合同法》第51條與善意取得制度更好地銜接在一起，有利于我們把握財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人與善意第三人之間的利益平衡。

注釋：

[1]參見王利民：《合同法新論?總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。

[2]孫鵬：《論無權(quán)處分行為》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第3期。

[3]參見陳華彬：《物權(quán)法原理》，國(guó)家經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1998年版。

[4]參閱王軼著：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版。

[5]劉承韙：《“善意取得”在中國(guó)：價(jià)值定位、制定構(gòu)想、立法反思》，下載自中國(guó)民商法網(wǎng)http://www.tmdps.cn。

[6]肖立梅：《從物權(quán)變動(dòng)的角度析無權(quán)處分合同的效力》《東岳論叢》2008年1月第1期。

【參考文獻(xiàn)】

［1］[Ｍ]王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》2,中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998年版第115頁(yè)。

［2］[Ｊ]崔建遠(yuǎn):《無權(quán)處分辯-合同法第51條規(guī)定的解釋與適用》，《法學(xué)研究》2003年第1期。

［3］[Ｍ]史尚寬：《物權(quán)法論》中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年1月第1版，第559頁(yè)。［4］[Ｊ]余延滿、張康林：《再論無權(quán)處分一以處分行為與物權(quán)行為的價(jià)值沖突口》，《時(shí)代法學(xué)》2006年12月第6期。

［5］[Ｊ]劉承韙：《“善意取得”在中國(guó)：價(jià)值定位、制定構(gòu)想、立法反思》，下載自中國(guó)民商法網(wǎng)http://www.tmdps.cn。

［6］梁慧星：《如何理解合同法第51條》,《人民法院報(bào)》2000年1月8日。

［7］[Ｍ]王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版,第210頁(yè)以下

［8］[Ｍ]葛云松：《論無權(quán)處分》,載梁慧星主編:《民商法論叢》第21卷,金橋文化出版（香港）有限公司,第185頁(yè)以下

［9］[Ｊ]肖立梅:《從物權(quán)變動(dòng)的角度析無權(quán)處分合同的效力》《東岳論叢》2008年1月第1期。

［10］[Ｊ]王利明：《論無權(quán)處分》中國(guó)法學(xué)2001年第3期。

第三篇：論合同法中的違約責(zé)任

論合同法中的違約責(zé)任

違約責(zé)任是我國(guó)《合同法》中的一項(xiàng)最重要的制度，法律規(guī)定或者當(dāng)事人通過約定在不履行或者不完全履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)具體的法律責(zé)任，從而使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加明確。違約責(zé)任的主要內(nèi)容是指當(dāng)事人違反合同義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。違約責(zé)任的承擔(dān)以法律保護(hù)為后盾，在發(fā)生了違約情況后，由當(dāng)事人根據(jù)合同的約定要求違約方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。下面對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。

一、違約責(zé)任的基本概念及其特點(diǎn)

違約責(zé)任是指當(dāng)事人不履行或不完全履行生效合同，所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為核心。違約責(zé)任具有以下特點(diǎn):第一，違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。第二，違約責(zé)任具有相對(duì)性。違約責(zé)任的相對(duì)性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任。第三，違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任，主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。第四，違約責(zé)任的可約定性。根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式，違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。

二、違約責(zé)任的構(gòu)成（一）主體條件

違約責(zé)任的主體必然是有效合同的當(dāng)事人，是有權(quán)獨(dú)立主張自己利益和獨(dú)立參加仲裁或訴訟活動(dòng)的主體。

主體資格是主體進(jìn)行各種法律行為的前提條件，如果主體資格不合格或有缺陷，就不能構(gòu)成有效的合同，當(dāng)事人也就不用承擔(dān)違約責(zé)任。合同的主體資格由自然人和法人兩種主體構(gòu)成，其中自然人作為合同的當(dāng)事人必須具有相應(yīng)的民事行為能力，如果不符合《民法通則》關(guān)于民事行為能力條件的，應(yīng)當(dāng)由其法定代理人或監(jiān)護(hù)人代為行使訂立合同的權(quán)利，或者承擔(dān)由合同生效而產(chǎn)生的合同責(zé)任。法人作為合同的當(dāng)事人必須要具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力，也就是指該法人的章程規(guī)定其可以為某種合同行為，至少該合同行為沒有違反國(guó)家對(duì)限制經(jīng)營(yíng)和憑一定條件和資格經(jīng)營(yíng)的規(guī)定。

（二）違約行為

違約行為是指合同的當(dāng)事人沒有按照合同約定的條件和時(shí)間履行合同，包括兩種情況：第一，作為的違約，指義務(wù)人應(yīng)當(dāng)以自己的主動(dòng)行為完成合同規(guī)定的義務(wù)，例如完成提交貨物、完成一定的工作的行為。絕大多數(shù)的合同都是要借助當(dāng)事人的主動(dòng)履行合同的行為才能完成合同任務(wù)，如果義務(wù)人不主動(dòng)履行義務(wù)也就使債權(quán)人的權(quán)利落空。因此，合同的當(dāng)事人不履行規(guī)定的行為的就構(gòu)成主動(dòng)違約。第二，不作為的違約，指少數(shù)合同規(guī)定合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎(chǔ)，例如保密合同或合同中的保密條款，其基本內(nèi)容就是規(guī)定根據(jù)合同得到的信息必須保密，如果違反合同規(guī)定的條件泄漏了需要保密的信息時(shí)，就是對(duì)權(quán)利人權(quán)利的侵犯，就可構(gòu)成違約責(zé)任。而這些責(zé)任是以當(dāng)事人的不作為為條件的，如果當(dāng)事人多嘴多舌或者對(duì)資料保管不善，則可能構(gòu)成不作為的違約責(zé)任。

（三）承擔(dān)違約責(zé)任的主觀條件

合同履行是一種客觀事實(shí)，合同沒有履行或者沒有完全履行客觀上也使對(duì)方的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)，為了維護(hù)對(duì)方的合同權(quán)利，就要讓違約方承擔(dān)違約責(zé)任。繼續(xù)履約為了恢復(fù)對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利，在此情況下，合同法并不看重違約方主觀上有無過錯(cuò)，而是看重違約方有無履約能力，如果具有履約能力，對(duì)方要求繼續(xù)履約的，必須履行合同的義務(wù)。即使不能按時(shí)履行，而且履約方主觀上并無過錯(cuò)，例如出現(xiàn)了不可抗力的情況，只要不可抗力的情況消失后當(dāng)事人仍然具有履約能力的，對(duì)方就有權(quán)要求其繼續(xù)履行合同義務(wù)。從此角度看構(gòu)成繼續(xù)合同義務(wù)的違約責(zé)任并不需要主觀上有過錯(cuò)。

三、違約責(zé)任的歸責(zé)原則

歸責(zé)原則是指在合同違約法律制度中采取的一種確認(rèn)違約行為的原則，違約簡(jiǎn)言之就是不履行合同義務(wù)，不履行合同義務(wù)自然會(huì)給相對(duì)人造成一定的損失，所以人們認(rèn)為應(yīng)

當(dāng)由不履行合同方承擔(dān)相對(duì)人的損失，后來國(guó)家確認(rèn)了人們對(duì)不履行合同承擔(dān)對(duì)方損失的認(rèn)識(shí)，并上升為法律，逐步形成違約責(zé)任法律制度。

違約責(zé)任制度的歸責(zé)原則又逐步發(fā)展成以嚴(yán)格責(zé)任原則為主，在某些合同中再具體規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任原則。所謂嚴(yán)格責(zé)任，又稱無過錯(cuò)責(zé)任，是指違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。所謂過錯(cuò)責(zé)任原則就是指確定當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任不但要以不履行合同或者不適當(dāng)履行合同的事實(shí)，而且要具備過錯(cuò)，有過錯(cuò)才承擔(dān)不履行合同的責(zé)任，無過錯(cuò)則不承擔(dān)。

第四篇：對(duì)買賣合同司法解釋第三條與無權(quán)處分適用中的理解

對(duì)買賣合同司法解釋第三條與無權(quán)處分適

用中的理解

作者：牛俊生律師 2013年11月7日

最高人民法院通過了《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，并于2012年7月1日起施行，其中第三條的規(guī)定顛覆了通常對(duì)《合同法》第五十一條規(guī)定的無權(quán)處分的理解，個(gè)人有以下兩點(diǎn)疑惑：

一、第三條是否徹底顛覆了《合同法》第五十一條。

二、對(duì)于共同共有人未經(jīng)其他共有人同意處分共有物，如何保護(hù)其他共有人的權(quán)益。

我個(gè)人的理解如下，舉一案例說明：

夫妻共同共有房產(chǎn)一套，房產(chǎn)證登記的所有權(quán)人為夫個(gè)人，夫在妻不知情的情況下將房產(chǎn)賣與第三人并簽訂買賣合同，問如何保護(hù)妻的權(quán)益？

一、要回答第一個(gè)問題，首先要明確“負(fù)擔(dān)行為”和“處分行為”。根據(jù)民法理論，法律上的處分包括負(fù)擔(dān)行為和處分行為，負(fù)擔(dān)行為即債權(quán)行為，處分行為即物權(quán)行為。根據(jù)最高院的觀點(diǎn)，合同法第五十一條規(guī)定系處分行為，即對(duì)物權(quán)的處分。買賣合同司法解釋第三條系負(fù)擔(dān)行為，即債權(quán)行為，即對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或消滅效果的行為。案例中夫與第三人簽訂合同即為負(fù)擔(dān)行為，辦理過戶登記即為處分行為。因此，買賣合同司法解釋第三條與合同法第五十一條并不沖突。

二、第二個(gè)問題分為兩種情況：

1、如第三人系善意取得房產(chǎn)的所有權(quán)且合同無無效的法定情形，則妻只能向夫主張房款及賠償。

2、如第三人尚未善意取得所有權(quán)，則根據(jù)合同法第五十一條之規(guī)定，妻可以不追認(rèn)處分行為，則第三人不能取得物權(quán)，此時(shí)第三人可以根據(jù)買賣合同司法解釋第三條第二款要求夫承擔(dān)違約責(zé)任或解除合同并賠償損失。

因?qū)嵺`中以及在網(wǎng)上均為找到依據(jù)買賣合同司法解釋第三條判決的案例，故只能拋磚引玉，希望多多交流。

第五篇：論勞動(dòng)合同法[范文]

論《勞動(dòng)合同法》對(duì)煤礦企業(yè)人力資源管理的影

響及其對(duì)策

摘要：《勞動(dòng)合同法》的頒布實(shí)施，給煤礦企業(yè)的發(fā)展帶來了活力，同時(shí)，也是為煤礦企業(yè)人力資源管理工作帶來了一系列新的變化，對(duì)于煤礦企業(yè)是一個(gè)非常嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和考驗(yàn)，因此煤礦企業(yè)倍感壓力，決不能對(duì)此熟視無睹，也應(yīng)該根據(jù)煤礦企業(yè)化改革和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，理順?biāo)悸罚皶r(shí)進(jìn)行調(diào)整，盡快適應(yīng)和認(rèn)識(shí)這種變化，更好地做好煤礦企業(yè)的人力資源管理工作，是每個(gè)人力資源管理工作者都必須要面對(duì)的新的課題。

關(guān)鍵詞：煤礦企業(yè)勞動(dòng)合同法人力資源管理問題對(duì)策

0 引言

自2008年1月1日起施行的《勞動(dòng)合同法》將與1994年頒布的《勞動(dòng)法》一起，構(gòu)成我國(guó)內(nèi)地勞動(dòng)合同法律體系的基本框架。相應(yīng)地，各煤礦企業(yè)實(shí)施的《國(guó)有企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》也將在2008年1月1日自動(dòng)失去法律效力。《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，放寬了勞動(dòng)合同當(dāng)事人解除勞動(dòng)合同的法定條件。本文在新法背景下，從煤礦企業(yè)人力資源管理的角度出發(fā)，論述《勞動(dòng)合同法》主要幾個(gè)條款對(duì)煤礦企業(yè)人力資源管理的影響以及提出一些合理的應(yīng)對(duì)措施和意見，使煤礦企業(yè)能夠快速準(zhǔn)確的適應(yīng)《勞動(dòng)合同法》的法制環(huán)境。1 勞動(dòng)合同法與其施行前的勞動(dòng)法律、法規(guī)的比較及其影響

1.1 規(guī)定用人單位不簽訂書面勞動(dòng)合同將面臨嚴(yán)苛罰則支付高昂的用工成本。《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》的精神一樣，用人單位用工需要簽訂書面勞動(dòng)合同，所不同的是，《勞動(dòng)合同法》設(shè)計(jì)了相應(yīng)的約束機(jī)制，如果用人單位不與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，煤礦企業(yè)將為此支付高昂的用工成本。這就明確表示，煤礦企業(yè)與員工是勞動(dòng)合同關(guān)系，確立勞動(dòng)關(guān)系的法律文件是勞動(dòng)合同，在已經(jīng)廢止執(zhí)行的《國(guó)有企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》確立的、且為國(guó)有煤礦企業(yè)使用了幾十年的“主人翁”的概念淡化退出。同時(shí)“訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用的原則。”這就從國(guó)家立法上進(jìn)一步確立了企業(yè)與員工之間，依法簽訂的勞動(dòng)合同所賦予的權(quán)力和義務(wù)，只能是平等的勞動(dòng)關(guān)系，各自也只能本著誠(chéng)信的原則，行使依法簽訂的勞動(dòng)合同所賦予的權(quán)力和義務(wù)，而沒有其它方面的關(guān)系、權(quán)力和義務(wù)。《勞動(dòng)合同法》的適用范圍更進(jìn)一步擴(kuò)大和細(xì)化了，從范圍上應(yīng)該是更健全、更科學(xué)合理，也是對(duì)更多勞動(dòng)者的保障。但同時(shí)，由于煤礦企業(yè)過去對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)知識(shí)的欠缺，使得煤礦企業(yè)的管理者應(yīng)該加強(qiáng)這方面的學(xué)習(xí)和研究，為管理者們的工作提供必要的指導(dǎo)和專業(yè)意見。

1.2 《勞動(dòng)合同法》規(guī)定無固定期限勞動(dòng)合同訂立門檻大大降低 《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》對(duì)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同條件的規(guī)定差別很大。《勞動(dòng)法》對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同的簽訂條件規(guī)定的比較嚴(yán)格。用人單位不同意續(xù)簽勞動(dòng)合同，不管勞動(dòng)者在用人單位實(shí)際工作了多少時(shí)間，都無法簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。因此，在《勞動(dòng)法》模式下，簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的主動(dòng)權(quán)在用人單位。

新的《勞動(dòng)合同法》對(duì)此有革命性的改觀，其立法目的就是鼓勵(lì)用人單位與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，避免勞動(dòng)合同的短期化。固定期限勞動(dòng)合同如何簽訂，簽訂短期合同？短期合同簽訂兩次以后則面臨簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同；如簽訂長(zhǎng)期合同？若中途需要解除勞動(dòng)合同則會(huì)面臨比較大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，煤礦企業(yè)需要分門別類地對(duì)人員結(jié)構(gòu)進(jìn)行分類，對(duì)于技術(shù)含量高的員工，有競(jìng)爭(zhēng)力的員工可以適當(dāng)?shù)睾為L(zhǎng)期合同或無固定期限勞動(dòng)合同，反而能夠提高員工的凝聚力；對(duì)于技術(shù)含量低的可替代性員工，為避免長(zhǎng)期使用帶來的人工成本

不斷增加等風(fēng)險(xiǎn)，可以考慮周期性替換的策略。要實(shí)現(xiàn)周期性替換，而使用勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)則可能是煤礦企業(yè)最好的選擇。整體上，無固定期限的勞動(dòng)合同的規(guī)定，使企業(yè)的用人成本和風(fēng)險(xiǎn)加大，這是煤礦企業(yè)都必須正視和面對(duì)的，因此也必須引起煤礦企業(yè)的高度重視，善用長(zhǎng)期勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣用工方式，使煤礦企業(yè)在最小的成本內(nèi)進(jìn)行合理的流動(dòng)。

1.3 對(duì)試用期的期限、設(shè)置及其薪資待遇作了新的規(guī)定，試用期法律規(guī)制更嚴(yán)格 ①試用期的期限與勞動(dòng)合同的期限對(duì)應(yīng)關(guān)系有明確規(guī)定。②同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。③試用期應(yīng)包括在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)。單獨(dú)的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動(dòng)合同，視為用人單位放棄試用期。④試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)。新法規(guī)定：勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。⑤違法試用要支付賠償金。新法規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

首先，對(duì)煤礦企業(yè)新錄用員工試用期的期限約定做了明確的規(guī)定，使企業(yè)在試用期的約定上更為謹(jǐn)慎，因?yàn)樗羞`法約定的罰則。然而這些試用期的期限相對(duì)并不長(zhǎng)，因此，煤礦企業(yè)一方面要加強(qiáng)技術(shù)的使用，另一方面要根據(jù)煤礦企業(yè)的實(shí)際情況和特點(diǎn)，煤礦企業(yè)應(yīng)由招用員工變招生，使之達(dá)到先培訓(xùn)后上崗的準(zhǔn)入制度，提高煤礦企業(yè)的人力資源管理效率，降低不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

其次，關(guān)于試用期的工資也提出了明確的要求，最低工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，使企業(yè)不能在試用期隨意發(fā)放工資，而最好能夠?qū)⑵湓诖嘶A(chǔ)上建立工資制度，明確試用期工資的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)。上述說明這些法律的規(guī)定對(duì)于煤礦企業(yè)的人員的使用和任命等都提出了比較謹(jǐn)慎的要求，在技術(shù)上提高了要求。

1.4 放寬了勞動(dòng)合同當(dāng)事人解除勞動(dòng)合同的法定條件，勞動(dòng)者擇業(yè)的渠道拓寬了 為了更好地維護(hù)勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人尤其是勞動(dòng)者合法權(quán)益，《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)合同解除作出了一些新規(guī)定。該條款對(duì)煤礦企業(yè)人力資源管理提出了新挑戰(zhàn)。總體上看，增加了煤礦企業(yè)在與員工解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償成本。這種規(guī)定可以在一定程度上解決合同短期化問題，促進(jìn)無固定期限勞動(dòng)合同的簽訂，可以遏制煤礦企業(yè)隨意終止勞動(dòng)合同，但對(duì)煤礦企業(yè)來說增大了用人成本。煤礦企業(yè)要重視這個(gè)變化，不要再熱衷于短期合同，而要依法辦事，加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理。

1.5 經(jīng)濟(jì)性裁員時(shí)，煤礦企業(yè)要承擔(dān)社會(huì)責(zé)任 與先前的法律相比，新法規(guī)定了企業(yè)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員要承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。

煤礦企業(yè)要盡量避免大量的經(jīng)濟(jì)性裁員，否則，裁減人員要達(dá)到20人，則將面臨套用以上的裁員的程序進(jìn)行裁減，但是我們也必須看到，這些裁員的規(guī)定較之過去的經(jīng)濟(jì)性裁員的范圍有了更進(jìn)一步的擴(kuò)充，即企業(yè)裁員的條件放寬了。當(dāng)然，由于裁員的程序相對(duì)比較復(fù)雜，同時(shí)裁員的條件風(fēng)險(xiǎn)也比較明顯，因此，煤礦企業(yè)還是盡量避免采用上述的裁員方式，因此，一是要盡量避免20人的界限，二是盡量通過協(xié)商的方式進(jìn)行處理。

1.6 勞動(dòng)合同到期終止也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 《勞動(dòng)合同法》第46條規(guī)定：除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這就意味著，勞動(dòng)合同期滿后，用人單位不與勞動(dòng)者續(xù)簽勞動(dòng)合同或者與勞動(dòng)合同續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)提供的條件比原勞動(dòng)合同約定的較低導(dǎo)致勞動(dòng)者不愿續(xù)簽勞動(dòng)合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這一規(guī)定將使煤礦企業(yè)的用工成本上升。