第一篇：論銀行貸款的合同法保護

論銀行貸款的合同法保護

摘要：本人在沙山子農(nóng)村信用社工作20載，分管農(nóng)村信用社貸款合同，對銀行貸款的合同法保護有粗淺了解。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），其立法宗旨主要是保護合同當事人的合法權益。為實現(xiàn)這一宗旨，《合同法》作出了一系列的新規(guī)定，賦予債權人更全面的權利，從而更有利于保護債權人的合法權益。銀行貸款是一種以合同形式表現(xiàn)出來的債權債務關系，作為借款合同當事人一方的銀行，應研究如何運用《合同法》更好地保護自己的貸款。

關鍵字：抵消權

銀行貸款

不安抗辯權

聯(lián)戶聯(lián)保

一、利用聯(lián)戶聯(lián)保合同貸款有效解決了支持個體民營及團場職工經(jīng)濟發(fā)展和防范金融風險的結(jié)合問題。

聯(lián)戶聯(lián)保合同貸款設置的四道風險防線形似松散，實際上是在共同利益的基礎上，運用經(jīng)濟手段將業(yè)戶、團場連隊、個體業(yè)戶的自律組織和信用社有機地結(jié)合在了一起，對業(yè)戶的日常經(jīng)營始終納入監(jiān)督管理的范圍，是比較完善的防范風險的機制。特別是聯(lián)戶聯(lián)保合同小組是在業(yè)戶相互了解的基礎上組成的，他們之間的考察要比信貸員考察深入細致得多。同時聯(lián)戶聯(lián)保合同又使他們結(jié)成了利益共享、風險共擔的共同體，既互相協(xié)作，又互相監(jiān)督，建立了防范風險的主要防線。這也是其他貸款方式無法相比的特點，更是聯(lián)戶聯(lián)保合同貸款具有強大生命力的關鍵之所在。

聯(lián)戶聯(lián)保合同貸款通過發(fā)展，以團場連隊職工為主要支持對象，不僅取得了巨大的經(jīng)濟效益，還獲得了較好的社會效益。表現(xiàn)為：一是加大了對棉花，枸杞種植的支持力度，增強了經(jīng)濟輻射功能，促進了區(qū)域性農(nóng)村經(jīng)濟建設。二是市場內(nèi)的許多個體工商戶和團場連隊職工積累了豐富的經(jīng)驗，一旦注入資金，他們的致富能量就會發(fā)生裂變，迅速由經(jīng)驗的積累變成財富的積累。

2010年4月，83團六連職工王成到我社貸款，我社調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，其5年沒有種植棉花，但在5年前有十年種植經(jīng)驗，在本地有一定的實力。我社通過發(fā)展5戶聯(lián)戶聯(lián)保合同貸款給他10萬元，降低了風險。2010年11月初王成本息合并歸還我社。事實證明：聯(lián)戶聯(lián)保合同能有效的降低風險。

二、行使法定抵銷權，確保及時收回貸款

合同債務的抵銷，是指雙務合同雙方當事人互負債務時，各自以其債權充當債務的清償，從而使其債務與對方的債務在對等數(shù)額內(nèi)相互消滅的法律行為。它分為法定抵銷和合意抵銷兩種形式。法定抵銷是由法律規(guī)定其構成要件，具備該要件時任何一方當事人的意思表示即可發(fā)生抵銷的效力。《合同法》第99條規(guī)定了法定抵銷的條件及方式，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的債務除外。

根據(jù)《合同法》第99條的規(guī)定，銀行向借款人行使抵銷權，完全符合法定抵銷的構成要件：第一，當事人互負到期債務。在銀行貸款給企事業(yè)單位，企事業(yè)單位在銀行有存款的情況下，雙方互為債務人。一般情況下，企事業(yè)單位的存款是活期，不存在到期期限問題，當貸款到期時，可以說銀行和客戶的債務都已到了履行期限。第二，債務的標的物種類、品質(zhì)相同。雙方所負債務同為金錢債務，標的物種類和品質(zhì)完全相同。第三，雙方債務均非不能抵銷的債務。在銀行和客戶之間，不存在按照合同性質(zhì)或依照法律規(guī)定不得抵銷的情形，兩者間的債務均為可抵銷的債務。

抵銷是合同終止的原因之一。通過抵銷，有利于減少履行費用、降低交易成本，并能確保債權的效力，對銀行按時收回貸款有著極為重要的意義。當貸款到期時，銀行就可以自動從借款單位的賬戶上扣款收貸，只要通知對方即可，而無需征得對方同意。另外，筆者認為，對超過訴訟時效的貸款，銀行也可從客戶的賬戶上扣款收貸，因為訴訟時效期間屆滿權利人喪失的只是勝訴權，實體權利并未喪失。這樣，銀行就可以使因超過訴訟時效期間通過訴訟途徑不能收回的貸款得以收回。

三、采用債權保全措施，減少貸款損失

債權保全措施是指因債務人的財產(chǎn)不當減少而給債權人的債權帶來危害時，債權人為保全其債權的實現(xiàn)而對債務人與第三人的行為行使一定權利所采取的法律措施。對于合同債權，債權人一般只能向債務人請求履行，原則上是不涉及第三人的。但當債務人與第三人的行為危及到債權人的利益時，法律則允許債權人對債務人與第三人的行為行使一定的權利，以排除對其債權的危害。這就是法律設立債權保全制度的目的。債權保全措施包括代位權和撤銷權兩種，銀行應充分利用保全措施保護自己的債權。

根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。銀行行使代位權，可以在一定程度上制止借款人賴賬的不良行為。例如，甲公司欠銀行貸款，乙廠因購買甲公司的貨物而未按期支付貨款，若甲公司不及時從乙廠收回貨款，就無法歸還銀行貸款本息。甲公司能行使而不行使向乙廠追索到期債權，銀行便可請求人民法院以甲的名義向乙廠行使債權。當然，銀行代位權的行使范圍以自己的債權為限，行使代位的必要費用由甲公司承擔。

根據(jù)《合同法》第74條規(guī)定，撤銷權是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的；或者債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人承擔。債權人行使撤銷權對債務人的行為生效后，債務人的行為被視為自始無效，第三人因該行為而取得的財產(chǎn)應返還給債務人。撤銷權是一種法定權利，其享有不需要當事人進行約定。銀行運用撤銷權，可以挽回借款人逃廢銀行債務造成的損失。

四、使用不安抗辯權，化解貸款風險

不安抗辯權，又稱先履行抗辯權，是指在雙務合同中，在后履行義務的一方當事人的財產(chǎn)、商業(yè)信譽或者其他與履行能力有關的事項發(fā)生重大變化時，先履行義務的一方當事人可以中止履行合同的權利。《合同法》第68條規(guī)定：應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。《合同法》設立不安抗辯權制度的目的，在于預防合同生效后因情況發(fā)生變化而使先履行義務的一方當事人遭受損害。

在借款合同生效后，銀行作為貸款方應當先行提供貸款，是先履行債務的一方。當借款人發(fā)生了上述法定事由后，銀行即可中止合同的履行，即暫時停止提供貸款。當然，銀行在行使不安抗辯權而中止履行合同時，應當及時通知借款人。當借款人提供適當擔保時，才予以恢復履行。如果中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，銀行可解除借款合同。銀行行使不安抗辯權，有利于化解其貸款風險。

五、合理運用合同效力制度，切實保護銀行債權。

合同的效力是指合同是否有效。《合同法》對合同效力的規(guī)定包括有效合同、無效合同、可變更或可撤銷合同以及效力待定合同四種情況。銀行合理運用《合同法》中的合同效力制度，能夠切實保護好自己的債權。

（一）有效合同。有效合同受法律保護，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行義務，不得擅自變更或解除合同。對有效的借款合同，銀行除依法行使抗辯權外，必須履行（即按合同約定提供貸款），否則要承擔違約責任，造成不應有的損失；如借款人違約，銀行應及時追究借款人的違約責任，使自己的損失得以挽回。

應當強調(diào)，生效的合同不因主體方面的某些事項的變化或主體的變更而影響其效力。這包括兩種情況，一是《合同法》第76條的規(guī)定：合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。二是《合同法》第90條的規(guī)定：當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。這些規(guī)定對銀行貸款的保護有三個方面的積極作用：其一，有利于防止企業(yè)因法定代表人、負責人、承辦人的變動而拒絕承擔銀行債務；其二，有利于防止企業(yè)假借分立、變更名稱等手段逃避銀行債務；其三，在銀行進行改制的情況下，改制前的銀行債權由改制后的銀行享有，不至于銀行改制而造成貸款流失。

（二）無效合同。無效合同是指沒有法律效力的合同。無效合同自始就沒有法律約束力，對因該合同而取得的財產(chǎn)，當事人應承擔一定的民事責任。就無效借款合同來說，當事人應承擔的民事責任包括：第一，雙方返還本息，即借款人歸還銀行貸款本金，不再支付利息，已支付的利息銀行應返還給借款人。第二，借款人返還本金，利息收歸國家所有。如銀行明知借款人借款用于非法目的而仍貸給其款造成合同無效的，即采用這種處理方式。第三，借款如數(shù)歸還銀行本金，支付利息。如借款人以欺詐手段訂立借款合同，損害國家利益的，詐騙人就要歸還銀行貸款本金并支付利息。第四，本息都收歸國家所有。如銀行與借款人惡意串通，簽訂借款合同損害國家利益而造成合同無效的，借款合同所涉及的本息都應收歸國家所有。第五，返還集體或者第三人。對銀行與借款人因惡意串通，損害集體或者第三人利益（如串通騙取第三人為借款合同擔保）的無效合同，因此而取得的財產(chǎn)應當返還給集體或第三人。

（三）可變更或可撤銷合同。可變更或可撤銷的合同，是指因意思表示不真實而經(jīng)撤銷權人請求，由人民法院或者仲裁機構變更合同內(nèi)容或使合同效力自始消滅的合同。《合同法》第54條規(guī)定：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當借款合同出現(xiàn)上述情形時，如果銀行行使變更權，則按變更后的合同履行；如果銀行行使撤銷權，則合同自始就無約束力；如果銀行不請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同，則合同有效，當事人必須嚴格按照合同的約定履行義務。銀行可根據(jù)具體情況采取相應的措施，以更好地維護貸款安全。

（四）效力待定的合同。對于某些方面不符合合同生效條件，但并不屬于無效合同和可變更或可撤銷合同，法律允許根據(jù)情況予以補救的合同，稱為效力待定合同。該種合同的效力尚未確定，有待于有追認權的人使其確定，當它經(jīng)追認權人追認后其效力便溯及到合同成立之時確定為有效；而當追認權人否認或未追認（《合同法》規(guī)定視為拒絕追認），則該合同便無效。因此，效力待定合同是否有效，完全取決于追認權人的追認與否。當然，合同未經(jīng)追認前，相對人有撤銷的權利。《合同法》第47條、48條和第51條是關于效力待定合同的規(guī)定。對于銀行來說，簽訂借款合同后在下列情況下，要么及時采取補救措施，依法確定合同效力，以免合同無效；要么及時撤銷合同，防止損失產(chǎn)生。第一，與限制民事行為能力人訂立的借款合同。如果限制民事行為能力人的法定代理人未追認的，銀行可以催告其法定代理人在1個月內(nèi)予以追認。合同未經(jīng)追認之前，銀行可以撤銷合同。第二，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義與銀行訂立的借款合同。未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。銀行可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認。合同被追認之前，銀行有權撤銷合同。第三，借款人或第三人以無處分權的他人的財產(chǎn)用于貸款抵押或質(zhì)押，只有經(jīng)權利人追認，該抵押合同或質(zhì)押合同方為有效。

在確定合同效力時；應把效力待定合同與表見代理區(qū)別開來。表見代理是指本屬無權代理，但因為被代理人的行為足以使善意相對人相信無權代理人具有代理權而與之訂立合同，由此產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔的代理。銀行利用表見代理的規(guī)定，可使一些情況下因行為人無權代理卻代本人與銀行簽訂的借款合同有效，對保護銀行貸款安全較為有利。結(jié)合《合同法》第49條、第50條的規(guī)定，借款合同適用表見代理的情形有：第一，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立借款合同，銀行有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。例如，甲持有某公司法定代表人的授權委托書代該公司與銀行簽訂借款合同，而在此之前，該公司已通知甲終止代理關系，但沒有及時收回授權委托書，銀行根據(jù)甲所持的授權委托書相信其有代理權，那么，該借款合同有效。第二，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的借款合同，除銀行知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。如某股份有限公司章程規(guī)定，向銀行貸款超過200萬元的，需經(jīng)董事會同意。該公司董事長未經(jīng)董事會同意，就與某銀行簽訂了300萬元的借款合同，如果銀行不知道該公司章程有上述規(guī)定的話，該借款合同就不能按無效合同處理。

結(jié)論：本人通過多年的工作經(jīng)驗，結(jié)合電大所學法學知識，2010年我信用社本人貸款出一個億。不良貸款率幾乎為零，為當?shù)氐慕?jīng)濟建設，團場連隊職工，個體工商戶注入了活力，實踐證明：運用合同法保護銀行貸款，應該多想路子，不能拘于教條。

第二篇：論勞動合同法對勞動者權益的保護

論 勞 動 合 同 法 對 勞 動 者 權 益 的 保 護

論勞動合同法對勞動者權益的保護

聶志華

內(nèi)容摘要

關于對勞動者的保護可謂任重道遠，勞動者權益的保護問題會直接影響一國經(jīng)濟、政治、文化乃至各個領域，因此勞動者的保護問題應當引起整個社會的關注。本文在通過《勞動合同法》的相關規(guī)定對勞動者權益保護方面做出了具體的分析，同時提出了一些建議，以便使勞動者的權益得到更好的保護。文章主要從《勞動合同法》對勞動者保護亮點和不足之處兩個方面進行分析，其中《勞動合同法》的多處規(guī)定都加強了對勞動者的保護，但仍有一些規(guī)定存在不足，有待進一步討論。最后，筆者針對《勞動合同法》規(guī)定的有待完善之處談了幾點自己的建議，希望能為勞動者權益保護事業(yè)獻上自己的綿薄之力。

關鍵詞：勞動者權益

亮點

有待完善

建議

目 錄

一、關于《勞動合同法》的概述4

（一）《勞動合同法》的概念和特點4

（二）《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨5

（三）《勞動合同法》對勞動者權益的保護

8二、勞動者合法權益保護的現(xiàn)狀 8

（一）勞動合同簽訂率低 8

（二）社會保障得不到有效的保護 9

（三）對勞動者獲得勞動報酬權、勞動者休息休假權利方面加以侵害 9

（四）在勞動安全衛(wèi)生權益方面，企業(yè)做的更是肆無忌憚 9

三、勞動者在勞動關系中處于弱勢地位的原因分析10

（一）勞動力資源的相對過剩10

（二）用人單位與勞動者經(jīng)濟利益的對立性10

（三）勞動者自身的局限性11

（四）勞動保障法制尚不夠完善11

四、勞動者在勞動關系中處于弱勢地位的現(xiàn)實表現(xiàn)11

（一）工資拖欠、克扣現(xiàn)象仍很嚴重12

（二）部分勞動者的社會保險相對空白12

（三）超時加班現(xiàn)象普遍存在12

（四）勞動者缺乏必需的職業(yè)技能12

（五）勞動侵權救濟制度尚不夠完善13

五、勞動者權益保護的對策 13

（一）加大勞動行政部門的監(jiān)察執(zhí)法力度，建立監(jiān)督體系規(guī)范企業(yè)行為13

（二）加強勞動法律、法規(guī)的宣傳教育，減少勞動爭議事件的發(fā)生13

（三）增加對勞動者和企業(yè)經(jīng)營者的法律知識培訓，加大法律宣傳力度14

（四）加強對勞動者權益的司法保護14

（五）建立社會保障體系和完善社會保險立法15

備受公眾關注的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）終于于2008年1月1日起正式施行，因為關乎用人單位和勞動者的切身利益，該法律草案自2005年12月提交全國人大常委會后，就引發(fā)了各界的廣泛爭論，前后收到了近20萬份公眾意見書，征集意見之多，范圍之廣，真是前所未有。勞動者權益保護問題既是一個重要的社會問題，也是一個重要的法律問題，因此社會各界都應該對勞動者權益保護問題重視起來。

一、關于《勞動合同法》的概述

（一）《勞動合同法》的概念和特點

1、《勞動合同法》的概念

《勞動合同法》的概念有廣義和狹義之分。廣義的《勞動合同法》是指所有調(diào)整勞動合同關系的法律規(guī)范的總稱，包括《勞動合同法》、《勞動法》、《合同法》以及其他法律、法規(guī)中有關勞動合同的法律規(guī)范。狹義的《勞動合同法》是指全國人大常務委員會第二十八次會議通過的，以《中華人民共和國勞動合同法》命名的調(diào)整用人單位和勞動者之間勞動關系的規(guī)范性法律文件。

《勞動合同法》是一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。我國學者一般認為，《勞動合同法》既不屬于公法也不屬于私法，而是屬于公法、私法以外的第三法域——社會法的范疇。自羅馬法以來的大陸法系傳統(tǒng)法學將法律分為公法和私法。一般認為私法是有關個人利益的法律，公法是有關國家利益的法律；私法強調(diào)平等自由，而公法強調(diào)服從和權威。但是，《勞動合同法》卻難以劃歸到兩種法域中的任何一類。這是因為在《勞動合同法》中，一方面，當事人有一定的自由，另一方面，當事人的自由受到國家和具有社會性的集體合同的干預；一方面，該法著眼于保護勞動者個人利益，另一方面，該法在根本上更加關注對既不屬于個人利益，又不屬于國家利益的社會利益的維護；一方面，通過該法所建立的勞動關系是一種平等主體之間的法律關系，另一方面，勞動者在權利義務的實現(xiàn)過程中卻對用人單位具有很大的從屬性。因此，我們應該清醒地“認識到《勞動合同法》的社會法性質(zhì)，不能一味地堅守私法平等保護的理念，要給予勞動者傾斜性保護和更大的人文關懷，以維護社會的公平和協(xié)調(diào)發(fā)展”。

《勞動合同法》在堅持《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）確立的勞動合同制度框架基礎上，不僅對勞動合同期限、試用期、經(jīng)濟性裁員、經(jīng)濟補償金等內(nèi)容作了補充和完善，而且對勞動關系雙方的權利、義務有不少變化和調(diào)整，進一步完善了勞動合同制度，彌補了原有制度的缺欠，在兼顧企業(yè)利益的基礎上,促進勞動者就業(yè)穩(wěn)定。它的頒布和實施，對促進我國勞動關系和諧發(fā)展將產(chǎn)生深遠影響。

2、勞動合同法的特點

綜觀《勞動合同法》的內(nèi)容，有以下幾個特點：

（1）在尋求建立穩(wěn)定和諧勞動關系的基礎上，側(cè)重保護勞動者的利益。

對勞動者實行“單保護”還是對用人單位和勞動者實行“雙保護”一直是《勞動合同法》草案中爭論的焦點。實際上，兩者并非是不可協(xié)調(diào)的。在現(xiàn)代民主國家，法律的制定總是要在相關的利益主體之間尋求平衡，以對社會主體之間的利益進行合理的分配。在勞動關系中，勞動者相對于用人單位而言處在弱勢地位，法律理應對不公平的社會現(xiàn)實進行矯正。因此《勞動合同法》在明確勞動合同雙方當事人的權利義務的同時，強調(diào)保護勞動者的合法權益，其目的也是為了對勞資雙方實現(xiàn)從形式平等到實質(zhì)平等，從而建立穩(wěn)定和諧的勞動關系。

（2）在尊重自治的基礎上，強調(diào)國家對勞動關系的強制。合同本是雙方當事人在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上合意的結(jié)果，就此《勞動合同法》也明確規(guī)定，訂立勞動合同應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，勞動合同的訂立和變更應充分尊重當事人的意志。但勞動合同和普通民事合同并非完全相同，當事人經(jīng)濟地位的不平等，“強資本，弱勞工”的普遍格局決定了國家必須加強法律干預。現(xiàn)代勞動立法的發(fā)展已經(jīng)越來越多地體現(xiàn)了國家干預的特點，《勞動合同法》同樣體現(xiàn)了這一點，在勞動合同的形式、期限、內(nèi)容、勞動合同的履行和解除、經(jīng)濟補償金、違約金條款等都做了明確的規(guī)定，從而通過法律的強制規(guī)定來規(guī)范當事人的行為。

（3）與時俱進，體現(xiàn)了充分的靈活性和開放性。隨著社會的發(fā)展、改革的深化，勞動關系的多樣化和復雜化日益顯現(xiàn)出來，《勞動合同法》對此也做了必要的應對。特別是關于“非全日制用工”、“勞務派遣”等新型勞動關系的規(guī)定。另外，《勞動合同法》將事業(yè)單位勞動關系納入其調(diào)整對象，既解除了關于事業(yè)單位勞動關系調(diào)整方面的爭論，也順應了事業(yè)單位改革的發(fā)展趨勢，具有前瞻性。

（二）《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《勞動合同法》的立法背景

我國現(xiàn)行《勞動法》嚴重滯后于現(xiàn)實需要。20世紀90年代我國開始了市場經(jīng)濟的進程，為適應市場經(jīng)濟的發(fā)展，1994年7月4日《勞動法》頒布，1995年1月1日施行。這部《勞動法》是我國建國以來第一部調(diào)整勞動關系，保護勞動者合法權益的法律。自實施以來，它在保護勞動者合法權益、協(xié)調(diào)勞動關系，促進經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了重要作用。10多年來，我國勞動用工制度發(fā)生了巨大變革，勞動力市場機制得以建立，在全社會范圍內(nèi)逐漸形成了競爭機制、風險機制和能進能出的機制，使勞動力資源的效率配置成為可能，勞動者的勞動權也日益受到重視。勞動法的實施、勞動制度的改革，不僅使勞動者的權益得到法律保護，使企業(yè)的效益有了提高，也極大地提高了我國經(jīng)濟發(fā)展速度，人民物質(zhì)生活水平明顯提高。但是，隨著我國市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，勞動用工情況多樣化，勞動關系發(fā)生了巨大的變化出現(xiàn)了一些新型的勞動關系，如靈活用工、勞務派遣工、家庭用工、個人用工等等。同時，在實行勞動合同制的過程中出現(xiàn)了一些問題，如用人單位不簽勞動合同、勞動合同短期化、濫用試用期、隨意解除勞動合同，將正常的勞動用工變?yōu)閯趧张汕驳鹊龋趾α藙趧诱叩暮戏嘁妫茐牧藙趧雨P系和諧穩(wěn)定，也給整個社會的穩(wěn)定帶來隱患。因此，有必要針對現(xiàn)實存在的問題對勞動合同制度做進一步的完善。

另外，從全球范圍看，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，使我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟順利接軌，遇到了前所未有的發(fā)展機遇，尤其是制造業(yè)發(fā)展迅速，在國際市場上占有一定的競爭優(yōu)勢。產(chǎn)品價格包含勞動力的價格，我國豐富的、低廉的勞動力成本成為在國際市場上取得競爭優(yōu)勢的因素之一。但一國競爭力的維持與提高是否可以長久、持續(xù)地依靠低廉的勞動力成本，顯然不盡然。在國際貿(mào)易競爭十分激烈的今天，不少發(fā)達國家出于對本國市場、就業(yè)的保護，以各種借口設置貿(mào)易壁壘，擠壓中國產(chǎn)品的出口空間，例如“反傾銷”，發(fā)達國家以低于市場價格傾銷為名，對我國出口產(chǎn)品征收高額反傾銷稅。“根據(jù)世貿(mào)組織統(tǒng)計，1995年至2004年間，中國始終是全世界遙遙領先的反傾銷頭號目標國；據(jù)我國商務部統(tǒng)計，1979年至2004年5月底，已有34個國家和地區(qū)發(fā)起了637起涉及我國出口產(chǎn)品的反傾銷、反補貼、保障措施及特保調(diào)查，其中反傾銷調(diào)查573起，反補貼2起，保障措施調(diào)查51起，特別調(diào)查11起，涉及商品4000多種。”還有些國家設置綠色標準、勞工標準、技術標準、動植物衛(wèi)生檢驗檢疫措施、知識產(chǎn)權保護等各種形式的貿(mào)易壁壘，限制我國產(chǎn)品的輸出，使我國依靠低廉的勞動力成本進行國際競爭越來越困難。在激烈的國際貿(mào)易競爭中，我國要想獲取市場，一方面適時堅持低勞動力成本的優(yōu)勢，另一方面也必須適時調(diào)整，多方位發(fā)展，不能總是處于全球產(chǎn)業(yè)鏈的末端，要提高自有技術的含量，這屆政府也提出了自主創(chuàng)新的發(fā)展口號。而產(chǎn)業(yè)提升、產(chǎn)業(yè)機構調(diào)整，提高技術研發(fā)水平，乃至提高一國的科學技術水平，都必須在人力資源上投資，“科技以人為本”。

制定《勞動合同法》，是中國調(diào)整勞動關系的必然，是建立和發(fā)展和諧社會的必然，同樣也是中國政治、經(jīng)濟發(fā)展的必然。勞工權益維護，社會和諧發(fā)展，提升科學技術水平，社會進步和文明的要求，都呼吁中國要加強勞動立法，盡早制定《勞動合同法》。

2、《勞動合同法》的立法宗旨

對于《勞動合同法》的立法宗旨，《勞動合同法》第1條作了明確的規(guī)定：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利與義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，制定本法。

根據(jù)這一規(guī)定，《勞動合同法》的立法宗旨有四：

（1）完善勞動合同制度。勞動合同制度自1987年正式推行以來，已經(jīng)有了二十幾年的實踐，適時把現(xiàn)實中行之有效的做法用法律的形式予以確認，把需要通過法律加以規(guī)范的內(nèi)容進行規(guī)范，將進一步完善和健全這一制度。

（2）明確勞動合同雙方當事人的權利義務。勞動合同涉及雙方當事人的權利與義務，《勞動合同法》的內(nèi)容和條款所規(guī)范的也是勞動合同雙方當事人各自享有的權利和應當履行的義務。通過對勞動合同雙方當事人權利義務的明確，才能使《勞動合同法》的實施有法可依，違法必究。

（3）側(cè)重保護勞動者的合法權益。勞動合同不同于經(jīng)濟合同，“《勞動合同法》在明確規(guī)定勞動合同雙方當事人權利義務的前提下，強調(diào)保護勞動者的合法權益是必要的，這也是國際上勞動立法的通行規(guī)則。”在“強資本，弱勞工”的社會大環(huán)境下，勞動者的弱者地位極為明顯，在訂立勞動合同時并不能像其他合同一樣，與資方地位平等，而只能忍辱負重，先力爭一份工作。只有通過法律規(guī)范和調(diào)整這種并不平衡的合同關系，適當?shù)貍?cè)重對弱者的保護力度，才能真正形成和諧穩(wěn)定的勞動關系。

（4）構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。勞動合同是勞動關系的主要內(nèi)容，只有將勞動合同納入依法規(guī)范的軌道，使勞動關系雙方在勞動合同問題上有了法律依據(jù)，才能形成規(guī)范、有序、權利義務明確的勞動合同關系，從而為構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系奠定基礎。

（三）《勞動合同法》對勞動者權益的保護

從立法宗旨和法條中我們可以看出，《勞動合同法》加大了對勞動者權益的保護力度。立法者針對以往《勞動法》諸多規(guī)定的不足，廣納各方建議，經(jīng)多次審議最終出臺《勞動合同法》。《勞動合同法》是規(guī)范勞動關系的一部法律，勞資雙方都應嚴格按照本法的規(guī)定規(guī)范自己的行為。勞動者處于弱勢地位是有目共睹的，立法者也充分的考慮到這一點，在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期出臺了這樣一部法律。雖然《勞動合同法》關于對勞動者權益的一些規(guī)定有待完善，但是此次立法首次確立側(cè)重對勞動者權益保護的立法宗旨，具有劃時代的意義。

二、勞動者合法權益保護的現(xiàn)狀

我國自1994年《勞動法》頒布后，又于2007年頒布了《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等法律法規(guī)，我國相繼制定了一系列勞動法律、法規(guī)和規(guī)章，基本形成了以《勞動法》為核心，多層次法律規(guī)范并存的勞動立法格局。勞動立法取得了突破性的發(fā)展，勞動法律制度基本得以建立。我國雖然制定了有關保護勞動者的法律法規(guī)，采取了種種措施和辦法，但勞動者合法權益的保護的現(xiàn)狀還很不理想，我國相當一部分勞動者的合法權益還在遭受著嚴重的侵害和踐踏，我國勞動者的權益的實現(xiàn)情況并不樂觀，現(xiàn)階段我國勞動者合法權益保護現(xiàn)狀有以下幾個現(xiàn)狀表現(xiàn)：

（一）勞動合同簽訂率低

在我國突出特點就是人口眾多，就業(yè)機會難，加之勞動力供給量大且長期增長，這遠遠超過了就業(yè)所需量，這種現(xiàn)象將長期存在。在這種形勢下，在一些規(guī)模較小的企業(yè)中勞動合同簽訂率非常低，一般情況只需要填寫入職登記表。這其中有企業(yè)方面的原因，有的企業(yè)尤其是小型企業(yè)的老板認為一旦和他們簽訂合同，在合同期如果想解雇員工就要受到勞動法的制約；也有員工個人方面的原因，有的員工認為一旦和企業(yè)簽訂了勞動合同，就限制了自己的自由流動。雖然2008年1 月1 日新的《勞動合同法》實施前后，著實讓用人單位忙活了一陣子，但所簽訂的勞動合同只是為了應付勞動局的抽查，一些簽訂包含所有應記載事項的總字數(shù)不足千字的‘一頁勞動合同’。由于各方積極性不高，即便是簽訂‘一頁勞動合同’，并不全員簽訂，大部分人是不簽的。很多時候簽了也只是由用人單位保留一份，勞動者手里不留有合同文本。更有一些企業(yè)擬定了包含有排除勞動者權利、加重勞動者義務的“霸王條款”的合同，要求員工在違背自己真實意愿的情況下簽訂合同，并以此逃避法律規(guī)定的義務。

（二）社會保障得不到有效的保護

一些企業(yè)尤其是中小企業(yè)采取種種辦法，不為勞動者繳納社會保險費。很多企業(yè)老板就是為了節(jié)約生產(chǎn)成本，故意逃避繳納保險費。“員工流動性大，危險程度不高，員工不愿意參保，參保繳費難度大”，成為許多企業(yè)搪塞社保部門檢查的“擋箭牌”。一部分企業(yè)迫于政策壓力，不得不給員工辦理保險。但也是“上有政策，下有對策”。很多企業(yè)在實際操作過程中喜歡玩點“貓膩”，雖然相關文件規(guī)定所有員工都必須參保，但總是有應對方法，干脆把員工名冊給改了，導致員工人數(shù)“縮水”，一百多名員工的企業(yè)，上報的名額只有二三十人。企業(yè)實際繳納社會保險的一般多為中高層管理人員、技術含量比較高或重要崗位上的員工。再就是申報繳納基數(shù)“縮水”，不按企業(yè)員工的實際工資額繳納社會保險費，而是按最低繳費數(shù)為參保標準。加之一些員工對交社會保險問題也不夠了解。有的是自己不愿投保，認為自己流動性大，交了保險也沒用。特別是來自一些農(nóng)村的服務員、后勤工人，很多人認為今后還得回農(nóng)村，交了保險也是白交，還不如讓企業(yè)多給點錢。

（三）對勞動者獲得勞動報酬權、勞動者休息休假權利方面加以侵害

用人單位拖欠勞動者工資、嚴重超時加班、不依勞動法規(guī)定支付加班加點的工資、工資低于法律規(guī)定的最低工資標準，這些是時常發(fā)生也是最為勞動者敢怒不敢言的現(xiàn)象。《勞動法》第三十六條明確規(guī)定：國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。第三十八條規(guī)定：用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。但事實上很少企業(yè)能夠做得到，尤其是一些中小城市的企業(yè)，基本上沒有執(zhí)行國家的規(guī)定的法律、法規(guī)。法律明文規(guī)定的合法合理的權益，竟然還要通過罷工斗爭來討要，這一尷尬局面的出現(xiàn)，折射出了部分工人的權益困局。

（四）在勞動安全衛(wèi)生權益方面，企業(yè)做的更是肆無忌憚 我國每年像礦難、肺硒病等違反勞動安全衛(wèi)生管理制度的事件仍時有發(fā)生，面對勞動者生命健康安全，企業(yè)病不重視，可以說不屑一顧。這種現(xiàn)象的存在，充分反映出目前我國在安全衛(wèi)生制度的監(jiān)督方面還缺乏力度，應加大對企業(yè)安全衛(wèi)生的檢查工作，尤其是一些容易出現(xiàn)職業(yè)病，發(fā)生安全事故的企事業(yè)單位。對違反安全和衛(wèi)生的企業(yè)負責人加大處罰力度，堅持遏制住礦難及職業(yè)病高發(fā)的勢頭，有效地保護勞動者的生命和財產(chǎn)安全，使勞動者的勞動安全衛(wèi)生權利得到各項制度的保障，讓礦難，職業(yè)病等現(xiàn)象減少發(fā)生的頻率。

三、勞動者在勞動關系中處于弱勢地位的原因分析

根據(jù)庇奧爾（M.J.Piore，1970）的二元勞動力市場（the Dual Labor Market）理論：整個社會的勞動力市場可以進一步分為第一勞動力市場和第二勞動力市場。第一市場是技能勞動者市場, 工資較高、勞動條件較好、崗位較有保障、職業(yè)前景較好, 求職者往往受過良好教育、出身于富裕家庭;第二市場往往是非技能勞動者市場, 工資較低、工作條件差、工作具有不穩(wěn)定性和暫時性, 求職者往往是窮人、年輕人、移民、婦女等。筆者在本文中所指的勞動者，主要就是在第二市場中的從業(yè)人員。這類勞動者在勞動關系中處于弱勢地位的現(xiàn)實狀況是多方面因素綜合作用的結(jié)果，既有外部因素的制約，也有其自身的局限性。

（一）勞動力資源的相對過剩

中國是一個人口大國，一方面存在大量的農(nóng)村富余勞動力，另一方面隨著改革的不斷深入，城鎮(zhèn)失業(yè)人員的數(shù)量也與日劇增。近年來，隨著高等院校的不斷擴招，不但原有的低層次勞動者過剩，具有較高學歷的勞動者也面臨較嚴重的失業(yè)威脅。同時，隨著我國經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變，產(chǎn)業(yè)結(jié)構升級以及對外開放的深入，社會吸納勞動力的能力仍屬有限，甚至在局部會有所萎縮。這對于勞動者來說，失業(yè)不僅使本人及其家庭生活由于收入下降而質(zhì)量下降，而且還會連家庭的穩(wěn)定性也面臨嚴峻的考驗。這種供求關系的嚴重失衡，龐大的勞動力買方市場，不可避免地決定了勞動者的弱勢地位。

（二）用人單位與勞動者經(jīng)濟利益的對立性

用人單位，特別是企業(yè)，投資設廠、開展經(jīng)營的最終目的是獲取利潤，利潤最大化制約著企業(yè)在生產(chǎn)過程中的一切活動，否則，經(jīng)營便失去了意義。同樣，勞動者之所以參加企業(yè)的生產(chǎn)活動，其主要目的是為了獲取勞動報酬。對于絕大多數(shù)勞動者來說，工資是其維持自身及家人生存的主要來源，工資福利的最大化是勞動者在生產(chǎn)過程中的主要行為目標。人工成本的增加對企業(yè)而言就是利潤的損失，反之亦然。這就使得企業(yè)在經(jīng)營活動中不自覺地出現(xiàn)違反勞動法律法規(guī)，侵害勞動者合法權益的傾向。

（三）勞動者自身的局限性

勞動者本身的局限性也是他們陷于弱勢而難以自拔的重要原因。這種局限性主要體現(xiàn)在以下幾方面:首先,文化素質(zhì)相對較低，知識結(jié)構單一。這決定了很大一部分勞動者（特別是外來務工人員）只能從事一些簡單體力勞動，加上目前生產(chǎn)力的發(fā)展使簡單體力勞動崗位的不斷減少，導致了簡單勞動力過剩的局面。其次，缺乏必要的自我救濟能力。勞動者往往沒有相應勞動法律法規(guī)知識和自我保護自我救濟的意識，同時他們又不得不考慮救濟的經(jīng)濟成本問題。第三,勞動者雖然群體龐大，但力量分散。他們都是分散的個體，難與組織結(jié)構嚴密復雜、經(jīng)濟實力雄厚的用人單位相抗衡。在勞動關系中,沒有力量聯(lián)合的勞動者將處于不利的地位。

（四）勞動保障法制尚不夠完善

在我國，勞動者在法律地位上與用人單位是平等的，勞動者的法律地位和權利得到的保障是毋庸置疑的。但法律地位上的平等與在具體的社會關系中的平等并不是可以直接畫等號的。雖然目前我國的勞動立法已經(jīng)取得了很大進展，基本建立起了具有中國特色的社會主義勞動法律體系，但是應當承認，勞動立法在許多方面尚存在不完善之處。勞動法規(guī)數(shù)量眾多，但是立法層次不高，大多屬于部門規(guī)章、地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，同時操作性不強，無權威性解釋，且內(nèi)容上彼此矛盾沖突的也不在少數(shù)。對此，法律專業(yè)人士了解和掌握尚有難度，何況普通勞動者，這一定程度上助長了某些用人單位違反勞動法的行為。我國當前在勞動爭議處理領域?qū)嵭械氖窍炔煤髮彛瑑蓪徑K審制度。如果走完全的司法程序，至少需要半年時間，這對于用人單位來說無足輕重，但對于普通勞動者而言，則是一個不小的負擔，無論在經(jīng)濟上還是精力上都難以承受，導致很多權益受到侵害的勞動者一方面“畏訴”，另一方面不得不接受雇主提出的苛刻的和解條件。另一方面，勞動監(jiān)察作為政府介入勞動關系領域的另一個重要的行政執(zhí)法手段，又因為工作人員數(shù)量與精力所限，對用人單位侵害勞動者合法權益的查處，尚無法取得令人滿意的效果。

四、勞動者在勞動關系中處于弱勢地位的現(xiàn)實表現(xiàn)

《中華人民共和國勞動法》第三條明確指出：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利、接受職業(yè)技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規(guī)定的其他勞動權利。”但是在我國當前，基于筆者在上文中所闡述的種種原因，勞動者的合法權益往往受到侵害，而又得不到及時有效的保護，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）工資拖欠、克扣現(xiàn)象仍很嚴重

勞動者是社會財富的創(chuàng)造者，為經(jīng)濟發(fā)展、城市建設和居民服務做出了重大貢獻。但是,他們所得的勞動報酬往往與其所作的貢獻不相當,而且隨時存在被用人單位以各種理由拖欠、克扣，甚至拒發(fā)的危險。這種現(xiàn)象嚴重損害了勞動者獲取合法勞動報酬的權益，而且拖欠民工工資又可能導致群體性聚眾滋事，使經(jīng)濟問題社會化、社會問題治安化、治安問題政治化。近幾年來,每逢年關，便會有許多涉及勞動者（特別是農(nóng)民工）討要工資的消息充斥全國各種媒體。

（二）部分勞動者的社會保險相對空白

獲得物質(zhì)幫助是勞動者的基本權益之一，社會保險制度是實現(xiàn)物質(zhì)幫助權的重要保證。但從現(xiàn)實情況看，雖然政府制訂了多種社會保障制度，并通過努力將很大一部分勞動者納入社會保險的體系中，但仍有部分勞動者（特別是外來務工人員）被排除在社會保障的網(wǎng)絡之外，基本沒有社會保險。他們在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下,就很難或者不能從社會獲得物質(zhì)幫助或補償。正是由于缺乏這種必要的社會救助，使這部分勞動者陷于弱勢的泥沼而難以自拔。

（三）超時加班現(xiàn)象普遍存在

休息權是勞動者獲得生存權的必要條件，我國憲法和勞動法都對此有明確的規(guī)定。但是，在現(xiàn)實生活中，勞動者超時工作的現(xiàn)象長期以來普遍存在，其休息權很難得到落實。隨著經(jīng)濟生活節(jié)奏加快,企業(yè)生存的守則就是“優(yōu)勝劣汰”，很多企業(yè)為了增強競爭力，不得不從“自身”做起，犧牲職工的休息時間來增強企業(yè)的實力。另一方面，勞動力市場競爭的日趨激烈，也使勞動者不得不通過延長勞動時間來增強自己的競爭力。在此值得一提的是，雖然勞動法中對加班工資作出了具體的發(fā)放規(guī)定，但這些規(guī)定又常常由于各種原因無法被真正實施。

（四）勞動者缺乏必需的職業(yè)技能

我國目前勞動力市場也表現(xiàn)出明顯的分割性, 很大一部分勞動者在第二市場（注：庇奧爾的二元勞動力市場理論中所指的第二市場）就業(yè),他們之所以作出這種選擇，正是由于勞動知識和職業(yè)技能的單一貧乏，使他們不能獲得理想的職業(yè)崗位。與此同時，這部分勞動者從事的很多職業(yè)崗位恰恰又是具高危險性的,需要專門的安全衛(wèi)生防護知識和措施，而勞動安全衛(wèi)生知識的貧乏，沒有必要的防護技能，又對勞動者的安全和健康造成了極大的威脅。

（五）勞動侵權救濟制度尚不夠完善

在社會主義市場經(jīng)濟條件下,雖然勞動者和用人單位在法律上的地位是平等的,但實際地位卻不平等,勞動者處于被動不利的弱勢地位。勞動者為了保有已經(jīng)得到的工作崗位,往往不得不遷就和忍受用人單位苛刻的、不公平的、不合法的做法，又不敢向有關部門揭發(fā)企業(yè)的非法行為,更不敢與企業(yè)對抗,致使自身的合法權益長期受到侵害。另一方面，當勞動者因其合法權益受損尋求救濟時，又常常會因為某些客觀條件，致使無法獲得救助。這些客觀原因，或是關于勞動案件處理中會遇到的專業(yè)性知識，這是絕大多數(shù)勞動者所不具備的；或是一定的經(jīng)濟實力，使其可通過委托代理人的方式彌補專業(yè)知識的不足，但勞動者在經(jīng)濟上往往又是匱乏的；或是可以得到外力援助，雖然目前已經(jīng)有部分機構（比如工會、司法部門等）對勞動者的維權提供免費的法律援助，但這也僅是很少的一部分。勞動者侵權救濟能力的缺失，使其陷于孤立無助的弱勢，而另一方面又刺激用人單位方鋌而走險,不惜通過侵犯勞動者合法權益的方式換取高額利潤。

五、勞動者權益保護的對策

在一個經(jīng)濟關系和勞動關系日趨復雜，社會經(jīng)濟成分、組織形式、就業(yè)方式、利益關系和分配方式日趨多元化的時代背景之中觀察，當下資強勞弱仍是無法回避的事實，在強悍而傲慢的資方面前，勞動者是無力的，是沒有對等的博弈能力的。對于勞動者權益保護組織而言，只有更精確和有針對性地幫助成員維護各項合法權益和勞動利益，才會在勞動者心目中和社會評價里得到更大認同，現(xiàn)有以下幾個建議或?qū)Σ摺?/p>

（一）加大勞動行政部門的監(jiān)察執(zhí)法力度，建立監(jiān)督體系規(guī)范企業(yè)行為

勞動監(jiān)察部門應以經(jīng)常深入企業(yè)，積極主動的查處侵權行為，不能對侵權行為不告不理或視而不見，并應把重點放在經(jīng)常發(fā)生違法行為侵害勞動者權益的企業(yè)上，定期或不定期到企業(yè)進行檢查，檢查《勞動法》及其法律法規(guī)的強制性規(guī)定在企業(yè)的落實和執(zhí)行情況，發(fā)現(xiàn)問題及時處理和糾正，發(fā)現(xiàn)企業(yè)違法行為及時予以糾正，對于經(jīng)督促或責令整改的仍不整改的加重處罰，下大力氣糾正用人單位違法行為。

（二）加強勞動法律、法規(guī)的宣傳教育，減少勞動爭議事件的發(fā)生

加大《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規(guī)的執(zhí)法力度。一是勞動行政部門在日常監(jiān)管中要做好以下幾方面的工作：首先要督促和監(jiān)督企業(yè)在錄用勞動者時與其簽訂勞動合同，對于拒不簽訂勞動合同或是僅為應付檢查簽訂名義合同的企業(yè)，一經(jīng)查處，依法從嚴處理。其次督促和監(jiān)督企業(yè)按照規(guī)定為勞動者交納各種社會保險，確保勞動者社會保障權的實現(xiàn)。再次針對餐飲企業(yè)用工的特點，加強對企業(yè)執(zhí)行休息休假制度的檢查力度，對于用人單位違反《勞動法》第四章的規(guī)定，侵害勞動者休息權的行為，嚴格按照相關罰則予以處罰。二是政府有關部門要堅決制止企業(yè)違背勞動者意愿而與勞動者簽訂含有“霸王條款” 合同的行為。為此可在勞動部門建立勞動合同方面的舉報制度，對舉報者可以給予適當獎勵，對違背勞動者意愿簽訂合同的用人單位以懲處。三是由各級政府主導，建立健全勞動行政部門與工商、稅務部門信息交流制度，實現(xiàn)對企業(yè)更有效的監(jiān)管。

（三）增加對勞動者和企業(yè)經(jīng)營者的法律知識培訓，加大法律宣傳力度。

首先努力做好勞動者和企業(yè)經(jīng)營者的法制教育工作，不斷提高勞動者依法維護自己合法權益和企業(yè)依法用工的覺悟。各級行政主管部門和工會組織要通過各種渠道幫助勞動者和企業(yè)經(jīng)營者了解簽訂勞動合同的意義和好處，解決勞動者和企業(yè)經(jīng)營者的思想認識問題。其次是通過法律宣傳提高勞動者自身的維權意識，讓員工自身了解到勞動者依法享有的勞動權益是不許非法剝奪的，用人單位侵犯勞動者權益時，勞動者應該積極主張自己的權利，法制建設不只是政府的事情，也是每一個公民的事情。再次是通過法律宣傳讓企業(yè)經(jīng)營者明白：剝奪和限制勞動者的勞動權益，是對勞動者合法權利的侵犯，是一種違法行為，將要受到法律的制裁。以此敦促企業(yè)經(jīng)營者依法用工，切實保障勞動者合法權益。

（四）加強對勞動者權益的司法保護

目前我國審理勞動爭議案件的程序為“一裁兩審”制度，凡是勞動爭議必須經(jīng)過勞動仲裁委員會做出裁決，否則人民法院不予受理。因為未經(jīng)仲裁，當事人便不能訴諸法院，這無疑間接剝奪了在勞動者權益受到侵害時請求司法救濟的權利。加強勞動者權益的司法保護，應讓勞動者在權益受到侵害時可以直接進入司法程序來保護自己的權益。要使勞動者的勞動權益得到有效保護，應對現(xiàn)行勞動爭議的司法制度進行改革、變動和完善，對于勞動爭議處理的程序的改革，重在簡捷和快速，以方便勞動者。

（五）建立社會保障體系和完善社會保險立法

參加社會保險是我國法律的強制性規(guī)定，而我國勞動者的參保率卻不高，這主要是因為用人單位為了謀求自身不當利益，漠視法律的強制性規(guī)定侵犯勞動者權益造成的。社會保險被譽為社會秩序的“安全網(wǎng)”和“減震器”，他還具有促進社會進步和精神文明建設的作用，如果企業(yè)不按規(guī)定為勞動者繳納社會保險，當勞動者的社會保險得不到及時有效保護時，會產(chǎn)生和激發(fā)社會矛盾，阻礙社會進步和破壞精神文明建設。

勞動者的合法權益受到侵害，不僅會對勞動者自身產(chǎn)生影響，它還會波及到經(jīng)濟的健康發(fā)展和社會穩(wěn)定。勞動者的報酬分配是社會分配機制的重要組成部分，它也應遵循市場經(jīng)濟價值規(guī)律。侵犯勞動者的報酬權，會影響社會分配機制，也違背市場經(jīng)濟價值規(guī)律，削弱勞動者的購買力，使勞動者生活質(zhì)量下降，進而會影響社會再生產(chǎn)，為我國社會經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展埋下隱患。勞動者是社會財富的創(chuàng)造者，而我國勞動者權益保護現(xiàn)狀卻不容樂觀，當勞動者的合法權益得不到法律的及時有效的保護時，會嚴重挫傷勞動者勞動的積極性，所產(chǎn)生的后果是十分嚴重的，面對社會的不公平待遇，他們思想上容易走上極端給社會發(fā)展帶來不穩(wěn)定因素。

從目前的勞動關系制度來看，雖然我國現(xiàn)行的法律關于勞動者勞動權益保障方面仍存在不足之處，但以《勞動法》、《勞動合同法》、《工會法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》為主體的勞動法法律體系整體框架已經(jīng)形成。還有其它一些法律、法規(guī)的規(guī)定也涉及到勞動者勞動權益的保障問題，在這些法律法規(guī)的前提下，即使不對現(xiàn)有的法律進行修改，只要能嚴格執(zhí)行，勞動者的勞動權益仍可以得到比較好的保護，因此行政機關和司法機關應當加大執(zhí)法力度，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究，對于侵犯勞動者勞動權益的單位和個人加以嚴懲。同時不斷推進基層工會的組建工作，完善工會組織。加強對勞動者和企業(yè)經(jīng)營者的法制宣傳教育，提高勞動者和企業(yè)經(jīng)營者的法律意識。

被稱為“民生之本”的勞動就業(yè)和“民生之福”的社會保障，是實踐科學發(fā)展觀以人為本核心內(nèi)容的基本要求，也是科學發(fā)展的基礎。在勞動者所擁有的諸多權益中，每一項都是十分重要的，他不僅關系到勞動者個人，還關系到社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，也關系到我國依法治國的進程。所以為提高勞動者的生存質(zhì)量，維護社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，加快我國依法治國的進程，加強對勞動者權益的保護是十分迫切和必要的。

結(jié) 束 語

《勞動合同法》的出臺是與時具進的體現(xiàn)，既順應了我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的需要，也符合科學發(fā)展觀和以人為本的指導思想。縱觀《勞動合同法》無論是立法宗旨還是具體的法律條文都在很大程度上加大了對勞動者的保護力度，雖然仍存在一些有待完善之處，但此次立法突出對勞動者這一弱勢群體的保護，已成為我國勞動立法的一次飛躍。我相信我國的勞動立法會越來越完善，勞動者的權益也將得到越來越多的關注。

【參考文獻】：

? 彭俊良、工曉良：《農(nóng)民工權益的法律保護問題與對策》，北京燕山出版社，2004年，第8頁 ? 劉燕生：《勞動者社會保障》，法律出版社，2004年版，第30頁 ? 張芬，《勞動者的人權保障與勞動法的關系》，學術論文 ? 李環(huán)：《和諧社會與中國勞動關系》，中國政法大學出版社，2007版，第10頁 ? 黎建飛主編：《勞動法和社會保障法》 中國人民大學出版社

2007年版 ? 賈俊玲：《勞動法學》，北京大學出版社，2008年版，第240頁 ? 哈曉斯：《勞動權益維護》，中國勞動社會保障出版社，2000年版，第89頁 ? 李劍平：《勞動爭議解決機制》，武漢大學出版社2001年版，第7頁 ? 佚名，《我國勞動立法與勞動者權益保障》，學術論文 ? 湯云周：黃新發(fā)主編，《勞動法律政策適用指引》，中國法制出版社，2009年版 ? 左祥琦：《學好用好<勞動合同法>》，北京大學出版社，2007年10月第1版。梁智：《<勞動合同法>實務一本全》，中國法制出版社，2008年2月第1版 ? 林嘉：《<勞動合同法>條文評注與適用》，中國人民大學出版社，2007年7月第1版 ? 王全興：《勞動法》，法律出版社，2004年第2版 ? 馮濤：《<勞動合同法>研究》，中國檢察出版社，2008年6月第1版 ? 將月：《中國農(nóng)民工勞動權利保護研究》，法律出版社，2006年2月第1版 ? 中國人民大學書報資料中心主編：《社會學》，2005年第2期 ? 林嘉主編：《<勞動合同法>熱點問題講座》，中國法制出版社，2007年7月第1版 ? 法律考試中心主編：《國家司法考試法律法規(guī)匯編》，法律出版社，2007年12月第1版 ? 劉新林：《<中華人民共和國勞動合同法>通釋》，中國經(jīng)濟出版社，2007年7月1日第1版

? 董保華：《十大熱點事件透視<勞動合同法>》，法律出版社，2007年8月第1版

第三篇：論勞動合同法對勞動者權益的保護

論勞動合同法對勞動者權益的保護

內(nèi)容摘要

關于對勞動者的保護可謂任重道遠，勞動者權益的保護問題會直接影響一國經(jīng)濟、政治、文化乃至各個領域，因此勞動者的保護問題應當引起整個社會的關注。本文在通過《勞動合同法》的相關規(guī)定對勞動者權益保護方面做出了具體的分析，同時提出了一些建議，以便使勞動者的權益得到更好的保護。文章主要從《勞動合同法》對勞動者保護亮點和不足之處兩個方面進行分析，其中《勞動合同法》的多處規(guī)定都加強了對勞動者的保護，但仍有一些規(guī)定存在不足，有待進一步討論。最后，筆者針對《勞動合同法》規(guī)定的有待完善之處談了幾點自己的建議，希望能為勞動者權益保護事業(yè)獻上自己的綿薄之力。

關鍵詞：勞動者權益

亮點

有待完善

建議

目 錄

一、關于《勞動合同法》的概述┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 4

（一）《勞動合同法》的概念和特點┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 4

（二）《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 6

（三）《勞動合同法》對勞動者權益的保護┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8

二、《勞動合同法》對勞動者權益保護的亮點┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8

（一）關于用人單位與勞動者合同訂立方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8(二)關于無固定期限勞動合同方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 10

（三）關于試用期方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 11

（四）關于違約金方面的規(guī)定┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈12(五)關于拖欠或者未足額支付勞動報酬方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 12

（六）關于單位規(guī)章制度方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 13

三、雖然《勞動合同法》的出臺加強了對勞動者的保護力度，但是仍存在一些有待完善之處┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 14

（一）《勞動合同法》沒有對“農(nóng)民工”這一特殊群體作出專門的保護規(guī)定┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 14

（二）《勞動合同法》關于企業(yè)裁員后對員工經(jīng)濟補償?shù)膯栴}有待進一步商榷┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 15

（三）勞動合同法過渡性條款的規(guī)定存在缺陷┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 1

5四、進一步完善《勞動合同法》對勞動者合法權益保護的幾點建議┈┈┈┈ 16

（一）重視農(nóng)民工權益的保護┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 16

(二)提高裁員后對勞動者的經(jīng)濟補償水平，明確月平均工資的范

圍┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 17

（三）加強勞動合同法“施行細則”或“司法解釋”對過渡條款適用范圍的規(guī)制┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 17 結(jié)束語┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 19 參考文獻┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 20備受公眾關注的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）終于于2008年1月1日起正式施行，因為關乎用人單位和勞動者的切身利益，該法律草案自2005年12月提交全國人大常委會后，就引發(fā)了各界的廣泛爭論，前后收到了近20萬份公眾意見書，征集意見之多，范圍之廣，真是前所未有。勞動者權益保護問題既是一個重要的社會問題，也是一個重要的法律問題，因此社會各界都應該對勞動者權益保護問題重視起來。

一、關于《勞動合同法》的概述

（一）《勞動合同法》的概念和特點

1、《勞動合同法》的概念

《勞動合同法》的概念有廣義和狹義之分。廣義的《勞動合同法》是指所有調(diào)整勞動合同關系的法律規(guī)范的總稱，包括《勞動合同法》、《勞動法》、《合同法》以及其他法律、法規(guī)中有關勞動合同的法律規(guī)范。狹義的《勞動合同法》是指全國人大常務委員會第二十八次會議通過的，以《中華人民共和國勞動合同法》命名的調(diào)整用人單位和勞動者之間勞動關系的規(guī)范性法律文件。①

《勞動合同法》是一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。我國學者一般認為，《勞動合同法》既不屬于公法也不屬于私法，而是屬于公法、私法以外的第三法域——社會法的范疇。自羅馬法以來的大陸法系傳統(tǒng)法學將法律分為公法和私法。一般認為私法是有關個人利益的法律，公法是有關國家利益的法律；私法強調(diào)平等自由，而公法強調(diào)服從和權威。但是，《勞動合同法》卻難以劃歸到兩種法域中的任何一類。這是因為在《勞動合同法》中，一方面，當事人有一定的自由，另一方面，當事人的自由受到國家和具有社會性的集體合同的干預；一方面，該法著眼于保護勞動者個人利益，另一方面，該法在根本上更加關注對既不屬于個人利益，又不屬于國家利益的社會利益的維護；一方面，通過該法所建立的勞動關系是一種平等主體之間的法律關系，另一方面，勞動者在權利義務的實現(xiàn)過程中卻對用人單位具有很大的從屬性。因此，我們應該清醒地“認識到《勞動合同法》的社會法性質(zhì)，不能一味地堅守私法平等保護的理念，要給予勞動者傾斜性保護和更大的人文關懷，以維護社會的公平和協(xié)調(diào)發(fā)展”。②

《勞動合同法》在堅持《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）確立的勞動合同制度框架基礎上，不僅對勞動合同期限、試用期、經(jīng)濟性裁員、經(jīng)濟補償金等內(nèi)容作了補充和完善，而且對勞動關系雙方 ①② 參見姜穎：《<勞動合同法>培訓教程》，中國勞動社會保障出版社，2007年9月第一版，第16、17頁。

參見姜穎：《<勞動合同法>培訓教程》，中國勞動社會保障出版社，2007年9月第一版，第17、18頁。的權利、義務有不少變化和調(diào)整，進一步完善了勞動合同制度，彌補了原有制度的缺欠，在兼顧企業(yè)利益的基礎上,促進勞動者就業(yè)穩(wěn)定。它的頒布和實施，對促進我國勞動關系和諧發(fā)展將產(chǎn)生深遠影響。①

2、勞動合同法的特點

綜觀《勞動合同法》的內(nèi)容，有以下幾個特點：

（1）在尋求建立穩(wěn)定和諧勞動關系的基礎上，側(cè)重保護勞動者的利益。

對勞動者實行“單保護”還是對用人單位和勞動者實行“雙保護”一直是《勞動合同法》草案中爭論的焦點。實際上，兩者并非是不可協(xié)調(diào)的。在現(xiàn)代民主國家，法律的制定總是要在相關的利益主體之間尋求平衡，以對社會主體之間的利益進行合理的分配。在勞動關系中，勞動者相對于用人單位而言處在弱勢地位，法律理應對不公平的社會現(xiàn)實進行矯正。因此《勞動合同法》在明確勞動合同雙方當事人的權利義務的同時，強調(diào)保護勞動者的合法權益，其目的也是為了對勞資雙方實現(xiàn)從形式平等到實質(zhì)平等，從而建立穩(wěn)定和諧的勞動關系。②

（2）在尊重自治的基礎上，強調(diào)國家對勞動關系的強制。合同本是雙方當事人在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上合意的結(jié)果，就此《勞動合同法》也明確規(guī)定，訂立勞動合同應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，勞動合同的訂立和變更應充分尊重當事人的意志。但勞動合同和普通民事合同并非完全相同，當事人經(jīng)濟地位的不平等，“強資本，弱勞工”的普遍格局決定了國家必須加強法律干預。現(xiàn)代勞動立法的發(fā)展已經(jīng)越來越多地體現(xiàn)了國家干預的特點，《勞動合同法》同樣體現(xiàn)了這一點，在勞動合同的形式、期限、內(nèi)容、勞動合同的履行和解除、經(jīng)濟補償金、違約金條款等都做了明確的規(guī)定，從而通過法律的強制規(guī)定來規(guī)范當事人的行為。③

（3）與時俱進，體現(xiàn)了充分的靈活性和開放性。隨著社會的發(fā)展、改革的深化，勞動關系的多樣化和復雜化日益顯現(xiàn)出來，《勞動合同法》對此也做了必要的應對。特別是關于“非全日制用工”、“勞務派遣”等新型勞動關系的規(guī)定。另外，《勞動合同法》將事業(yè)單位勞動關系納入其調(diào)整對象，既解除了關于事業(yè)單位勞動關系調(diào)整方面的爭論，也順應了事業(yè)單位改革的發(fā)展趨勢，具有前瞻性。④

參見程延園：《構建與發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系》，中國人民大學學報，2007年第5期。參見林嘉：《<勞動合同法>熱點問題講座》，中國法制出版社出版，2007年7月第1版，第2頁。③參見林嘉：《<勞動合同法>熱點問題講座》，中國法制出版社出版，2007年7月第1版，第2頁。④參見林嘉：《<勞動合同法>熱點問題講座》，中國法制出版社出版，2007年7月第1版，第2、3頁。①② 5

（二）《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《勞動合同法》的立法背景

我國現(xiàn)行《勞動法》嚴重滯后于現(xiàn)實需要。20世紀90年代我國開始了市場經(jīng)濟的進程，為適應市場經(jīng)濟的發(fā)展，1994年7月4日《勞動法》頒布，1995年1月1日施行。這部《勞動法》是我國建國以來第一部調(diào)整勞動關系，保護勞動者合法權益的法律。自實施以來，它在保護勞動者合法權益、協(xié)調(diào)勞動關系，促進經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了重要作用。10多年來，我國勞動用工制度發(fā)生了巨大變革，勞動力市場機制得以建立，在全社會范圍內(nèi)逐漸形成了競爭機制、風險機制和能進能出的機制，使勞動力資源的效率配置成為可能，勞動者的勞動權也日益受到重視。勞動法的實施、勞動制度的改革，不僅使勞動者的權益得到法律保護，使企業(yè)的效益有了提高，也極大地提高了我國經(jīng)濟發(fā)展速度，人民物質(zhì)生活水平明顯提高。但是，隨著我國市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，勞動用工情況多樣化，勞動關系發(fā)生了巨大的變化出現(xiàn)了一些新型的勞動關系，如靈活用工、勞務派遣工、家庭用工、個人用工等等。同時，在實行勞動合同制的過程中出現(xiàn)了一些問題，如用人單位不簽勞動合同、勞動合同短期化、濫用試用期、隨意解除勞動合同，將正常的勞動用工變?yōu)閯趧张汕驳鹊龋趾α藙趧诱叩暮戏嘁妫茐牧藙趧雨P系和諧穩(wěn)定，也給整個社會的穩(wěn)定帶來隱患。因此，有必要針對現(xiàn)實存在的問題對勞動合同制度做進一步的完善。①

另外，從全球范圍看，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，使我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟順利接軌，遇到了前所未有的發(fā)展機遇，尤其是制造業(yè)發(fā)展迅速，在國際市場上占有一定的競爭優(yōu)勢。產(chǎn)品價格包含勞動力的價格，我國豐富的、低廉的勞動力成本成為在國際市場上取得競爭優(yōu)勢的因素之一。但一國競爭力的維持與提高是否可以長久、持續(xù)地依靠低廉的勞動力成本，顯然不盡然。在國際貿(mào)易競爭十分激烈的今天，不少發(fā)達國家出于對本國市場、就業(yè)的保護，以各種借口設置貿(mào)易壁壘，擠壓中國產(chǎn)品的出口空間，例如“反傾銷”，發(fā)達國家以低于市場價格傾銷為名，對我國出口產(chǎn)品征收高額反傾銷稅。“根據(jù)世貿(mào)組織統(tǒng)計，1995年至2004年間，中國始終是全世界遙遙領先的反傾銷頭號目標國；據(jù)我國商務部統(tǒng)計，1979年至2004年5月底，已有34個國家和地區(qū)發(fā)起了637起涉及我國出口產(chǎn)品的反傾銷、反補貼、保障措施及特保調(diào)查，其中反傾銷調(diào)查573起，反補貼2起，保障措施調(diào)查51起，特別調(diào)查11起，涉及商品4000多種。” ① 參見楊景宇：《<中華人民共和國勞動合同法>解讀》，中國法制出版社，2007年7月第一版，第1、2頁。①還有些國家設置綠色標準、勞工標準、技術標準、動植物衛(wèi)生檢驗檢疫措施、知識產(chǎn)權保護等各種形式的貿(mào)易壁壘，限制我國產(chǎn)品的輸出，使我國依靠低廉的勞動力成本進行國際競爭越來越困難。在激烈的國際貿(mào)易競爭中，我國要想獲取市場，一方面適時堅持低勞動力成本的優(yōu)勢，另一方面也必須適時調(diào)整，多方位發(fā)展，不能總是處于全球產(chǎn)業(yè)鏈的末端，要提高自有技術的含量，這屆政府也提出了自主創(chuàng)新的發(fā)展口號。而產(chǎn)業(yè)提升、產(chǎn)業(yè)機構調(diào)整，提高技術研發(fā)水平，乃至提高一國的科學技術水平，都必須在人力資源上投資，“科技以人為本”。②

制定《勞動合同法》，是中國調(diào)整勞動關系的必然，是建立和發(fā)展和諧社會的必然，同樣也是中國政治、經(jīng)濟發(fā)展的必然。勞工權益維護，社會和諧發(fā)展，提升科學技術水平，社會進步和文明的要求，都呼吁中國要加強勞動立法，盡早制定《勞動合同法》。

2、《勞動合同法》的立法宗旨

對于《勞動合同法》的立法宗旨，《勞動合同法》第1條作了明確的規(guī)定：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利與義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，制定本法。

根據(jù)這一規(guī)定，《勞動合同法》的立法宗旨有四：

（1）完善勞動合同制度。勞動合同制度自1987年正式推行以來，已經(jīng)有了二十幾年的實踐，適時把現(xiàn)實中行之有效的做法用法律的形式予以確認，把需要通過法律加以規(guī)范的內(nèi)容進行規(guī)范，將進一步完善和健全這一制度。

（2）明確勞動合同雙方當事人的權利義務。勞動合同涉及雙方當事人的權利與義務，《勞動合同法》的內(nèi)容和條款所規(guī)范的也是勞動合同雙方當事人各自享有的權利和應當履行的義務。通過對勞動合同雙方當事人權利義務的明確，才能使《勞動合同法》的實施有法可依，違法必究。（3）側(cè)重保護勞動者的合法權益。勞動合同不同于經(jīng)濟合同，“《勞動合同法》在明確規(guī)定勞動合同雙方當事人權利義務的前提下，強調(diào)保護勞動者的合法權益是必要的，這也是國際上勞動立法的通行規(guī)則。”③在“強資本，弱勞工”的社會大環(huán)境下，勞動者的弱者地位極為明顯，在訂立勞動合同時并不能像其他合同一樣，與資方地位平等，而只能忍辱負重，先力爭一份工作。只有通過法律規(guī)范和調(diào)整這種并不平衡的合同關系，適當?shù)貍?cè)重對弱者的保護力度，才能真正形成和諧穩(wěn)定的勞動關系。

①②龔雯：《我國進入貿(mào)易摩擦多發(fā)期》，轉(zhuǎn)載自《人民日報》，2004年06月05日，第2版。參見金英杰：《<勞動合同法>的立法背景和立法趨勢》，法天下首頁，發(fā)表時間：2007-10-19。③謝良敏：《勞動合同全程指南》，法律出版社，2007年9月1日第二版，第5、6頁。（4）構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。勞動合同是勞動關系的主要內(nèi)容，只有將勞動合同納入依法規(guī)范的軌道，使勞動關系雙方在勞動合同問題上有了法律依據(jù)，才能形成規(guī)范、有序、權利義務明確的勞動合同關系，從而為構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系奠定基礎。①

（三）《勞動合同法》對勞動者權益的保護

從立法宗旨和法條中我們可以看出，《勞動合同法》加大了對勞動者權益的保護力度。立法者針對以往《勞動法》諸多規(guī)定的不足，廣納各方建議，經(jīng)多次審議最終出臺《勞動合同法》。《勞動合同法》是規(guī)范勞動關系的一部法律，勞資雙方都應嚴格按照本法的規(guī)定規(guī)范自己的行為。勞動者處于弱勢地位是有目共睹的，立法者也充分的考慮到這一點，在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期出臺了這樣一部法律。雖然《勞動合同法》關于對勞動者權益的一些規(guī)定有待完善，但是此次立法首次確立側(cè)重對勞動者權益保護的立法宗旨，具有劃時代的意義。

二、《勞動合同法》對勞動者權益保護的亮點

（一）關于用人單位與勞動者合同訂立方面

1、建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同

《勞動合同法》第十條規(guī)定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。按照民事合同分類，合同分為口頭合同和書面合同，那么勞動合同在理論上也有口頭合同和書面合同之分。為什么《勞動合同法》強制性規(guī)定勞動合同必須是書面形式呢？

首先，口頭勞動合同的內(nèi)容難以確定，很容易產(chǎn)生爭議。當勞動者與用人單位產(chǎn)生勞動爭議時，口頭勞動合同無法取證的這一弊端對勞動者權利的保護是非常不利的；其次，與口頭合同不同的是，書面勞動合同是記載用人單位與勞動者權利義務的載體，詳細記錄了用人單位與勞動者的權利義務的內(nèi)容。也就是說，書面勞動合同規(guī)定了雙方的具體勞動權利義務，雙方當事人應當按照合同的約定，各自履行自己的義務。如果用人單位不履行勞動合同約定的義務，那么勞動者就可以持書面勞動合同通過法律途徑依法維護自己的合法權益。②由上述兩點理由可知，采用書面形式訂立勞動合同是非常有必要的。《勞動合同法》的此項規(guī)定既繼承了《勞動法》第19條關于“勞動合同應以書面形式訂立”的規(guī)定，也為勞動者與用人單位訂立書面勞動合同提供了法律依據(jù)，從而更好地保護勞動者的合法權益。

①② 謝良敏：《勞動合同全程指南》，法律出版社，2007年9月1日第二版，第5、6頁。

參見梁智：《<勞動合同法>實務一本全》，中國法制出版社出版，2008年2月第1版，第41、42頁。

2、用人單位在與勞動者建立勞動關系以后，應當在1個月內(nèi)與勞動者訂立勞動合同

《勞動法》無關于用工手續(xù)的規(guī)定，也無明確建立勞動關系的時間和簽訂勞動合同的時間。《勞動合同法》第十條則規(guī)定用人單位在與勞動者建立勞動關系以后，應當在1個月內(nèi)與勞動者訂立勞動合同。用人單位與勞動者建立勞動關系時必須訂立勞動合同。但是由于種種原因，并不是所有勞動合同都能在用人單位與勞動者建立勞動關系之初就訂立。為此《勞動合同法》本著“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”的同時也規(guī)定了“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。”也就是說，用人單位與勞動者形成勞動關系后，可以不必馬上與勞動者訂立勞動合同，但也只有一個月的期限。如果一個月以后用人單位還不與勞動者訂立勞動合同，那么應依據(jù)《勞動合同法》第82條第一款的規(guī)定：“用人單位自用工之日起 超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的工資。”此項規(guī)定對勞動者極為有利。①

3、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

根據(jù)《勞動合同法》第十條的規(guī)定，結(jié)合第七條關于“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”的規(guī)定可知，用人單位與勞動者訂立的勞動合同并沒有必然的聯(lián)系。勞動關系的建立是用人單位與勞動者發(fā)生了實際的用工開始，而不是勞動合同簽訂之時。按照原來《勞動法》第16條第1款的規(guī)定：“勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協(xié)議。”換言之，訂立勞動合同是建立勞動關系的前提條件，這樣一來給人們造成了只有用人單位與勞動者訂立了勞動合同，勞動關系才真正建立起來的錯覺。這一規(guī)定是將勞動關系和勞動合同本末倒置了。正因為有如此錯誤的規(guī)定，在《勞動法》施行的十多年里，用人單位利用這個法律的空子，故意不與勞動者訂立勞動合同，讓勞動者無法用勞動合同作證據(jù)去維權的情況愈演愈烈。另外，也確實存在一些勞動仲裁人員和司法人員因此錯誤地認識勞動關系和勞動爭議，在處理勞動爭議案件時，當勞動者拿不出勞動合同，他們就輕易地作出不予受理的裁定或決定，或者即使受理了也不支持勞動者的主張，①參見梁智《<勞動合同法>實務一本全》，中國法制出版社出版，2008年2月第1版，第42頁。加劇了因勞動者合法權益被侵犯而得不到保護和法律救濟造成的勞動關系的惡化。現(xiàn)在從《勞動合同法》第七條和第十條第三款的規(guī)定來看，在勞動關系建立與勞動合同訂立的規(guī)定上修改了《勞動法》的規(guī)定，否定了原來將勞動合同置于勞動關系的前提和中心地位的錯誤觀念，還勞動關系的核心是勞動者與用人單位實際發(fā)生了用工行為的本來面目，是正本清源！這樣規(guī)定才能讓勞資關系中處于弱勢地位的勞動者得到更好地保護。①

(二)關于無固定期限勞動合同方面

1、《勞動法》第二十條規(guī)定，簽訂無固定期限勞動合同需符合三個要件：一是“在同一單位連續(xù)工作滿10年”、二是“雙方同意續(xù)延勞動合同”、三是“勞動者提出訂立無固定期限勞動合同”。然而，近年來勞動合同的簽訂率很低，據(jù)抽樣調(diào)查統(tǒng)計，我國勞動合同平均簽訂率并不高，特別是建筑業(yè)、餐飲服務業(yè)的簽訂率只有40%左右。農(nóng)民工勞動合同簽訂率在30%左右，中小型非公有制企業(yè)簽訂率不到20%。②另外，目前勞動合同短期化現(xiàn)象非常嚴重，大部分勞動合同都是一年一簽，有的甚至一年幾簽，影響了勞動關系的和諧穩(wěn)定。《勞動合同法》第十四條規(guī)定應勞動者要求應當訂立無固定期限勞動合同的三種情形：一是勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年；二是用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；三是連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形。此規(guī)定主要是針對以往勞動合同簽訂率低和合同期限短期化的問題出臺的，勞動合同簽訂率低、合同期限短的受害者一般是勞動者，用人單位很少有什么影響，相反用人單位還可以借機去規(guī)避責任。有了此項規(guī)定勞動者也就有了訂立勞動合同的主動權，勞動者的合法權益也可以得到更有利的保障。

2、除了《勞動合同法》明確規(guī)定的訂立無固定期限勞動合同的三種情形外，還有一種情形當用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。而且，用人單位違反勞動合同法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的 ①參見梁智：《<勞動合同法>實務一本全》，中國法制出版社出版，2008年2月第1版，第42頁。②吳坤：《有效尋求勞資訴求契合點 勞動合同法草案今表決》，《法制日報》，2007年6月29日。工資。此項規(guī)定很好的保護了勞動者的合法權益，避免了用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同給勞動者帶來的麻煩，同時也促使用人單位與勞動者簽訂勞動合同。

3、《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同的規(guī)定，有利于為勞動者創(chuàng)造一個穩(wěn)定的職業(yè)環(huán)境，一個穩(wěn)定的職業(yè)環(huán)境能夠使勞動者增強對用人單位的信任，勞動者也會拿出自己的全部熱情積極地投入到工作中，去鉆研業(yè)務，不斷地提升自己的職業(yè)技能，不但能夠完善自我，也會給用人單位帶來更好的效益。

（三）關于試用期方面

1、《勞動法》只規(guī)定勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。《勞動合同法》與《勞動法》相比關于試用期方面做出了明確的規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。用人單位和勞動者之間必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定試用期。試用期規(guī)定的具體化可以有效的防止用人單位隨意規(guī)定試用期，長時間不與勞動者簽訂勞動合同。另外，試用期也是勞動者檢驗用人單位的期限，有利于勞動者在合理的期限內(nèi)了解用人單位的具體情況。《勞動合同法》關于對試用期的明確規(guī)定，規(guī)范了用人單位的用工制度，使勞動者在與用人單位約定試用期時有了明確的法律依據(jù)，一旦用人單在試用期方面有違法操作，勞動者即可通過法律手段來維護自己的合法權益。

2、《勞動合同法》第二十條關于試用期的工資也做出了明確的規(guī)定：“勞動者試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資”，這一規(guī)定是“同工同酬”的具體體現(xiàn)。勞動者雖然處在試用期，但是和其他員工的工作崗位是一樣的，從事的工作也是一樣的，即便是工作經(jīng)驗比老員工少，創(chuàng)造的價值也未必一定比他們少。此項規(guī)定是立法者站在公平的角度去制定的。《勞動合同法》還規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”這一規(guī)定主要是防止用人單位隨意規(guī)定試用期的工資待遇。如果試用期的工資由用人單位自行規(guī)定，那么用人單位肯定會盡量的壓低試用期的工資待遇，這樣對勞動者是極為不利的。法律明確規(guī)定試用期的工資限額，為用人單位提供了明確的法律指南，也有效的保護了勞動者的合法權益。

3、《勞動合同法》第二十一條規(guī)定：“用人單位試用期解除勞動合同 11 的，應當向勞動者說明理由”。為遏制用人單位惡意使用試用期，《勞動合同法》做出了針對性的規(guī)定，在試用期中，除有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件等情形外，用人單位不得解除勞動合同。即使在試用期有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件需要解除勞動合同的，用人單位也應遵守法定程序，即用人單位在試用期解除勞動合同的，應當說明理由。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這是用人單位的法定義務。這一規(guī)定與《勞動法》的規(guī)定相比加大了對勞動者的保護力度，通過本條對用人單位在試用期解除勞動合同的限制，有利于避免用人單位以任何借口解除勞動合同侵害勞動者的合法權益事件的發(fā)生。①

（四）關于違約金方面的規(guī)定

1、《勞動法》沒有關于服務期的相關規(guī)定，而《勞動合同法》第二十二條規(guī)定服務期期間勞動者違反與用人單位的約定的，應當支付違約金，但違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。這一規(guī)定明確了用人單位向勞動者追償違約金的最高限額，用人單位和勞動者約定違約金高于這一限額都是無效的，勞動者也不會因為違約而負擔高額的賠償費用。本條還規(guī)定，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。此項規(guī)定說明勞動者可以對已經(jīng)履行的服務期部分不負違約責任，只對服務期尚未履行的部分承擔責任，這樣一來也大大減輕了勞動者的違約負擔。此外，本條不單對服務期違約金作了限制，還規(guī)定服務期不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者的勞動報酬，勞動者不但可以避免高額違約金的風險，而且還有機會享受到服務期加薪的待遇。

2、《勞動合同法》第二十三條規(guī)定用人單位與勞動者約定競業(yè)限制條款的，應當在合同解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。此項規(guī)定說明勞動者在競業(yè)限制期限內(nèi)并不是完全受限制的，在受限制的同時也能得到用人單位的經(jīng)濟補償。另外《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”。《勞動合同法》的這一規(guī)定，對于防止用人單位濫用違約金條款，保護勞動者的自主擇業(yè)權有著非常積極地作用。

（五）關于拖欠或者未足額支付勞動報酬方面

1、《勞動法》沒有規(guī)定關于解決拖欠或未足額支付勞動者工資問題 ①參見梁智：《<勞動合同法>實務一本全》，中國法制出版社出版，2008年2月第1版，第86 頁 的有效措施。而近年來，用人單位拖欠工人工資或者未足額支付勞動報酬的現(xiàn)象是普遍存在的，而且非常嚴重，其中拖欠農(nóng)民工工資更為突出，主要發(fā)生在建筑施工企業(yè)和餐飲服務等企業(yè)。據(jù)統(tǒng)計近年來70%以上的工人群體性事件都因拖欠工資問題引起，在各大報上看到個別勞動者為討薪采取過激的行為，如“要跳樓”、“聚眾鬧事”等并不少見，雖然其中出現(xiàn)“鬧劇”，但拖欠工資的實事，我們是無法否認，這不得不引起我們的重視。①有的企業(yè)經(jīng)營效益不好，為了提高利潤，竟然把拖欠和克扣工資當作一種經(jīng)營策略根本無視法律的存在。雖然工人明知用人單位克扣和拖欠工資是違法行為，但是他們想為自己討回公道又談何容易，《勞動法》規(guī)定勞動者和用人單位發(fā)生勞動爭議時，不能直接向人民法院起訴必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁是起訴的必經(jīng)前置程序。

2、針對上述問題《勞動合同法》第三十條規(guī)定：“用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯斠婪òl(fā)出支付令”。這一規(guī)定很好地解決了以往勞動爭議程序復雜的問題，勞動者在遇到用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬時可以不用經(jīng)過仲裁和審理程序而直接向當?shù)鼗鶎尤嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿瑢趧诱咦匪髯约簯玫墓べY提供了一個快捷的司法救濟途徑。

（六）關于用人單位規(guī)章制度的確立方面

1、《勞動法》的規(guī)定，建立和完善規(guī)章制度是用人單位的權利和義務，就權利而言，屬于“單決權”。實踐中，不少用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，都是由用人單位一方說了算，沒有聽取員工的意見，這種單方規(guī)定的“霸王制度”，一般不考慮勞動者的意見和利益，把不合理的規(guī)章制度強加給勞動者遵守，嚴重損害了勞動者的利益。企業(yè)是勞動者和投資者的利益共同體，企業(yè)在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當與勞動者充分協(xié)商確定，不能由企業(yè)一方說了算。

2、《勞動合同法》正是針對以往規(guī)章制度完全由用人單位控制而忽視勞動者建議這一弊端做出調(diào)整，規(guī)定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，不再是用 ①張順勤：《論新形勢下勞動者權利的保護》，論文天下論文網(wǎng)，發(fā)表時間：2007-11-22 9:31:00 人單位一方說了算，從而達到在規(guī)章制度上保證勞資雙方地位平等。由此看來，《勞動合同法》關于單位規(guī)章制度的規(guī)定既能實現(xiàn)制度公平也能很好的保護長期處于被動地位的勞動者。

三、雖然《勞動合同法》的出臺加強了對勞動者的保護力度，但是仍存

在一些有待完善之處。

(一)《勞動合同法》沒有對“農(nóng)民工”這一特殊群體作出專門的保護規(guī)定

農(nóng)民工群體是一個非常龐大的群體，農(nóng)民工問題直接關系到社會的穩(wěn)定和國家的長治久安。雖然農(nóng)民工群體基數(shù)非常大，但卻是一個弱勢群體，黨和政府也時刻關注著農(nóng)民工問題，就連日理萬機的溫家寶總理都抽出時間為農(nóng)民工去討要工錢。近年來，雖然國家對農(nóng)民工問題越來越重視，但是侵犯農(nóng)民工權益的現(xiàn)象仍然普遍存在，農(nóng)民工仍然處在非常弱勢的地位。

有些人認為：農(nóng)民工隸屬于勞動者群體，對勞動者的相關規(guī)定完全適用農(nóng)民工，如果對農(nóng)民工進行特殊規(guī)定反而是一種歧視。①筆者認為：雖然農(nóng)民工隸屬于勞動者群體，但是農(nóng)民工有其自身的特殊性，農(nóng)民工受歧視的現(xiàn)象時有發(fā)生，如果說勞動者和資方相比是弱勢群體，那么農(nóng)民工就是弱勢群體中的弱勢群體，農(nóng)民工作為社會流動中的邊緣弱勢群體，其權益保障已經(jīng)成為一個嚴重的社會問題。“一個社會如果不能充分關注保障問題，特別是社會脆弱成員的保障問題，很可能要忍受破壞性②不利后果的折磨。”農(nóng)民工權益法律保障虛置的表現(xiàn)，使其不斷被逼向“違法犯罪”的邊緣。2000年震驚全國的湖南張君案就是一個明證，這不能不引起社會的高度重視。羅爾斯認為，“如果法律不能充分解決由社會和經(jīng)濟的迅速變化所帶來的新型的爭端，人們就會不再把法律當作社會組織的一個工具而加以信賴。”③我們要構建公平、正義的和諧社會，就不能不考慮農(nóng)民工權益缺損問題。

另外，眾所周知在勞動立法中對婦女和未成年工是有特殊保護規(guī)定的，而對婦女和未成年工進行保護的原因就是他們有其自身的特殊性，也可以說他們是弱勢群體。同樣的道理我們當然也可以對農(nóng)民工這一特殊的群體進行專門的規(guī)定，這樣一來從法律上對農(nóng)民工重視起來農(nóng)民工的權益才會得到更好的保護，因此將對農(nóng)民工的特殊規(guī)定寫入《勞動合 ①②參見永剛：《<勞動合同法>傾向勞方，農(nóng)民工權益保護問題待解》，中國經(jīng)營報，2007年6月30日 曾湘泉：《價值理念、收入分配差距與社會保障制度構建》，載[北京]社會保障制度，2002年第1期。③ [美]羅納德?德沃金：《認真對待權利“中文版序言”》，[北京]中國大百科全書出版社，2002年版，第2頁。同法》是非常有必要的。

（二）《勞動合同法》關于企業(yè)裁員后對員工經(jīng)濟補償?shù)膯栴}有待進一步商榷

企業(yè)裁員后對勞動者的經(jīng)濟補償問題直接關系到勞動者的切身利益。《勞動合同法》第47條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。”此項規(guī)定明確了企業(yè)裁員后對勞動者經(jīng)濟補償操作問題，看似規(guī)定比較明確，也易于操作，可是仍存在兩個問題。

1、雖然明確規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額，但是經(jīng)濟補償?shù)乃狡汀！敖?jīng)濟補償?shù)哪康氖墙o失業(yè)人員相應的經(jīng)濟援助，為其生活提供保障。”①然而，《勞動合同法》規(guī)定：“按照每滿一年支付一個月工資的標準，并且，最高不超過12年”并不完全合理，因為此項規(guī)定不足以給職工特別是工作年限較長的老職工提供合理的保障。舉個例子就可以說明這一問題，如果一個企業(yè)的月平均工資是1000元的話，一個員工在此企業(yè)工作已經(jīng)15年，那么他僅僅能夠拿到12個月的經(jīng)濟補償也就是12000元。12000元對于一個辛辛苦苦工作15年的老職工來說真是微不足道，更無法滿足長期的生活保障。這樣一來，雖然給予了勞動者一些經(jīng)濟補償，但仍不能滿足勞動者失業(yè)后長期的生活保障。

2、關于月平均工資的規(guī)定并不完善。有些企業(yè)工資表上的工資比較低，而各類獎金有時遠遠高于工資。這樣一來就給用人單位在裁員后對員工進行經(jīng)濟補償時有了可乘之機。如果仍是按照月平均工資來計算經(jīng)濟補償金的話，那么職工最后得到的經(jīng)濟補償將會大打折扣。可見，對勞動者經(jīng)濟補償?shù)膮⒄諛藴省霸缕骄べY”規(guī)定不明確，將直接影響到勞動者的切身利益。

（三）勞動合同法過渡性條款的規(guī)定存在缺陷

《勞動合同法》第九十七條規(guī)定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”，本條的過渡規(guī)定可被惡意利用，勞動用工過程中，用人單位和勞動者永遠存在著對立面，這是勞動關系的性質(zhì)決定的，用人單位會不遺余力的尋求法律的漏洞進行利用，以達 ① 于豐慧：《<勞動合同法>三審對勞動者保護不夠》，南方網(wǎng)，發(fā)表時間：2007年4月26日 到降低用工成本的目的。勞動合同法頒布后，雖尚未施行，在新法頒布后施行前訂立勞動合同本也應當遵循新法的有關規(guī)定，以利于新法施行后的無縫銜接。但由于勞動合同法的頒布日期距施行日期之間存在半年的空檔期，“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”的過渡性規(guī)定可被用人單位“完美的”惡意利用，這恐怕是立法者始料未及的。例如：“先是07年9月底有消息傳出，深圳華為技術有限公司鼓勵7000余名工作滿8年的老員工，在2008年元旦之前，都要辦理主動辭職手續(xù)，競聘后再與公司簽訂1-3年的勞動合同。再是07年10月22日，沃爾瑪全球采購中心發(fā)出裁員通知，全球共有200多名員工將被“無原則解雇”，其中中國員工占總數(shù)一半左右。”①而用人單位在《勞動合同法》實施前夕進行裁員的舉動，絕非是一種巧合，很明顯是一種有預謀的規(guī)避《勞動合同法》的行為。由此可見，《勞動合同法》過渡性條款的設計方面確實是存在問題的，給了用人單位利用法律漏洞的可乘之機，同時也侵害了勞動者的合法權益。

四、進一步完善《勞動合同法》對勞動者合法權益保護的幾點建議 筆者認為對勞動者權利保障的認識，不應僅僅拘泥于對勞動者具體權利的保障，而且還包括對勞動者權利保障的一般性規(guī)律的認識，為此筆者提出以下建議：

（一）重視農(nóng)民工權益的保護

農(nóng)民工權益保護缺損是一個嚴重的法律問題，法律對農(nóng)民工權益保障的缺損使社會出現(xiàn)了許多不和諧的因素。我們必須構建一種公正的和諧秩序——法治視野下的人權保障機制，來對農(nóng)民工進行強勢關懷。

制度公正對于改變農(nóng)民工的弱勢地位是根本性的。美國法學家羅爾斯在其名著《正義論》中認為，社會公正應體現(xiàn)兩條“正義原則”，“ 一是平等原則，即每個人應該在社會中享有平等的自由權利；二是差別原則，即如果不得不產(chǎn)生某種不平等的話，這種不平等應該有利于境遇最差的人們的最大利益。”②農(nóng)民工是不公正的制度造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公正已經(jīng)存在。那么，按照羅爾斯的“差別原則”，國家應該采取積極措施來保障農(nóng)民工的最大利益。筆者認為應采取以下兩方面的措施：

1、建立保障農(nóng)民工權益的有效機制，加強權益缺損事件的防范措施。嚴令禁止拖欠農(nóng)民工工資、隨意安排加班加點，發(fā)現(xiàn)企業(yè)違法行為及時 ①② http://focus.cnhubei.com，發(fā)表時間： 2007-12-20 8:25。約翰羅爾斯：《正義論》，中國社會科學出版社,1988年版,第581頁。予以糾正，對于經(jīng)督促或責令整改的仍不整改的加重處罰，下大力氣糾正用人單位違法行為。

2、加快農(nóng)村經(jīng)濟建設和城市化步伐，改革城鄉(xiāng)二元體制，實現(xiàn)城鄉(xiāng)秩序一體化。農(nóng)民工權益缺損的基礎性原因是城鄉(xiāng)經(jīng)濟水平差異大，農(nóng)民工權益得不到平等的保護。因此，一方面要加快農(nóng)村經(jīng)濟建設的進程，改變農(nóng)村經(jīng)濟落后的局面；另一方面要打破城鄉(xiāng)二元化的不合理格局，實現(xiàn)鄉(xiāng)土秩序和城市秩序的融合與重建，最終實現(xiàn)城鄉(xiāng)秩序的一體化，達到一種制度上的和諧。城鄉(xiāng)秩序一體化是指城市秩序與鄉(xiāng)土秩序通過融合能夠相互包容，改革兩種秩序上因制度造成的人為對立；通過重建使兩種秩序相互滲透，組建一種新型秩序，從而達到一元化狀態(tài)。只有打破城鄉(xiāng)二元格局，才能改變中國傳統(tǒng)的戶籍管理制度，使社會資源平等而有序的分配，實現(xiàn)農(nóng)民工權利的公平分配。只有構建公正的制度，才能徹底消除農(nóng)民工受歧視的社會現(xiàn)實，這也是改變農(nóng)民工命運的法律底線。

（二）提高裁員后對勞動者的經(jīng)濟補償水平，明確月平均工資的范圍

《勞動合同法》中關于裁員后給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)哪康氖墙o失業(yè)人員相應的經(jīng)濟援助，為其生活提供保障。然而，雖有法律的明文規(guī)定，但是補償水平較低，很難達到保障被裁員工基本生活的目的。因此，筆者建議《勞動合同法》應該根據(jù)不同的地區(qū)和經(jīng)濟發(fā)展水平適當調(diào)整關于裁員后勞動者經(jīng)濟補償金的水平，對于月工資普遍較低的地區(qū)適當提高裁員后勞動者經(jīng)濟補償金的水平；對于月工資普遍較高的地區(qū)可以按照《勞動合同法》第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償金的水平進行補償。這樣變通的規(guī)定，可以更好的為失業(yè)人員提供生活保障。

《勞動合同法》明文規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額要按照月平均工資進行計算。然而，《勞動合同法》并沒有規(guī)定月平均工資的范圍，一些用人單位工資表中的工資很低，甚至低于獎金，如果單位裁員后按照本單位工資表中的工資為標準計算補償額，那么被裁的勞動者將得到很少數(shù)額的經(jīng)濟補償，對勞動者很不公平。因此，筆者建議《勞動合同法》應該明確規(guī)定“在以月平均工資為標準計算經(jīng)濟補償金時，月平均工資既包括基本工資也包括各種類型的獎金”。這樣一來，在計算經(jīng)濟補償金時就有了明確的參照標準，有利于保護勞動者的合法權益。

（三）加強勞動合同法“施行細則”或“司法解釋”對過渡條款適用范圍的規(guī)制

用人單位對《勞動合同法》過渡性條款的惡意利用既踐踏了法律的 17 尊嚴，也侵害了勞動者的合法權益。為了保障《勞動合同法》順利實施，不被任何人惡意利用，從而維護法律尊嚴，保護勞動者的合法權益，我們必須對一些規(guī)避法律的行為進行嚴令禁止。

筆者認為：要想防止《勞動合同法》的過渡性條款被惡意利用，應該在施行細則或司法解釋中作出限制性規(guī)定，具體規(guī)定如下：“《勞動合同法》頒布后施行前訂立的勞動合同以規(guī)避《勞動合同法》為目的的，《勞動合同法》施行后該合同自動失效，未規(guī)避《勞動合同法》的條款仍可繼續(xù)履行”。這樣一來既可以保障《勞動合同法》實施前訂立的合法的勞動合同繼續(xù)有效，又可以防止一些規(guī)避《勞動合同法》勞動合同的生效，從而更好的保護勞動者的合法權益。

結(jié) 束 語

《勞動合同法》的出臺是與時具進的體現(xiàn)，既順應了我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的需要，也符合科學發(fā)展觀和以人為本的指導思想。縱觀《勞動合同法》無論是立法宗旨還是具體的法律條文都在很大程度上加大了對勞動者的保護力度，雖然仍存在一些有待完善之處，但此次立法突出對勞動者這一弱勢群體的保護，已成為我國勞動立法的一次飛躍。我相信我國的勞動立法會越來越完善，勞動者的權益也將得到越來越多的關注。

參考文獻

1、左祥琦：《學好用好<勞動合同法>》，北京大學出版社，2007年10月第1版。

2、梁智：《<勞動合同法>實務一本全》，中國法制出版社，2008年2月第1版。

3、林嘉：《<勞動合同法>條文評注與適用》，中國人民大學出版社，2007年7月第1版。

4、王全興：《勞動法》，法律出版社，2004年第2版。

5、馮濤：《<勞動合同法>研究》，中國檢察出版社，2008年6月第1版。

6、將月：《中國農(nóng)民工勞動權利保護研究》，法律出版社，2006年2月第1版。

7、中國人民大學書報資料中心主編：《社會學》，2005年第2期。

8、林嘉主編：《<勞動合同法>熱點問題講座》，中國法制出版社，2007年7月第1版。

9、法律考試中心主編：《國家司法考試法律法規(guī)匯編》，法律出版社，2007年12月第1版。

10、劉新林：《<中華人民共和國勞動合同法>通釋》，中國經(jīng)濟出版社，2007年7月1日第1版。

11、董保華：《十大熱點事件透視<勞動合同法>》，法律出版社，2007年8月第1版。

第四篇：論勞動合同法對勞動者權益的保護

人才培養(yǎng)模式改革和開放教育法律類畢業(yè)設計（本科）

安徽廣播電視大學

畢業(yè)設計(論文)

課題名稱 論勞動合同法對勞動者權益的保護 教學點名稱 馬鞍山廣播電視大學

年級名稱 2014春季法學本科班

專業(yè)名稱 法 學 學生姓名 史 磊 學生學號 1434001204607 指導教師 姜水靜

2016年4月 日

摘要

關于對勞動者的保護可謂任重道遠，勞動者權益的保護問題會直接影響一國經(jīng)濟、政治、文化乃至各個領域，因此勞動者的保護問題應當引起整個社會的關注。本文在通過《勞動合同法》的相關規(guī)定對勞動者權益保護方面做出了具體的分析，同時提出了一些建議，以便使勞動者的權益得到更好的保護。文章主要從《勞動合同法》對勞動者保護亮點和不足之處兩個方面進行分析，其中《勞動合同法》的多處規(guī)定都加強了對勞動者的保護，但仍有一些規(guī)定存在不足，有待進一步討論。最后針對《勞動合同法》規(guī)定的有待完善之處談了幾點自己的建議。

關鍵詞：勞動者權益

亮點

有待完善

建議

目 錄

一、關于《勞動合同法》的概述???????????????????????03(一)《勞動合同法》的概念和特點?????????????????????03(二)《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨?????????????????04(三)《勞動合同法》對勞動者權益的保護??????????????????06

二、《勞動合同法》對勞動者權益保護的亮點?????????????????06(一)關于用人單位與勞動者合同訂立方面????????????????? 06(二)關于無固定期限勞動合同方面???????????????????? 08(三)關于試用期方面?????????????????????????? 09(四)關于違約金方面的規(guī)定??????????????????????? 10(五)關于拖欠或者未足額支付勞動報酬方面???????????????? 11(六)關于單位規(guī)章制度的確立方面???????????????????? 11

三、勞動合同法對勞動者權益保護的不足????????????????? 12(一)《勞動合同法》沒有對“農(nóng)民工”這一特殊群體作出專門的保護規(guī)定?????????????????????????????????? 12(二)《勞動合同法》關于企業(yè)裁員后對員工經(jīng)濟補償?shù)膯栴}有待進一步商榷?????????????????????????????????? 13(三)勞動合同法過渡性條款的規(guī)定存在缺陷???????????????? 13

四、進一步完善《勞動合同法》對勞動者合法權益保護的幾點建議???????14(一)重視農(nóng)民工權益的保護??????????????????????? 14(二)提高裁員后對勞動者的經(jīng)濟補償水平，明確月平均工資的范圍???????15(三)加強勞動合同法“施行細則”或“司法解釋”對過渡條款適用范圍的規(guī)制???16 結(jié)束語???????????????????????????????? 16 參考文獻??????????????????????????????? 17

淺談勞動合同法

我國《勞動力市場管理規(guī)定》是勞動和社會保障部2000年12月8日公布實施的，至今已有16年之久，該規(guī)定是在當時我國經(jīng)濟條件下形成的，現(xiàn)在看來已經(jīng)不能完全適應市場經(jīng)濟的需要了。隨后，國家于2008年1月1日實施了《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》），因為關乎用人單位和勞動者的切身利益，該法律草案自2005年12月提交全國人大常委會后，就引發(fā)了各界的廣泛爭論，前后收到了近20萬份公眾意見書，征集意見之多，范圍之廣，真是前所未有。勞動者權益保護問題既是一個重要的社會問題，也是一個重要的法律問題，因此社會各界都應該對勞動者權益保護問題重視起來。

一、關于《勞動合同法》的概述

（一）《勞動合同法》的概念和特點

1、《勞動合同法》的概念

《勞動合同法》的概念有廣義和狹義之分。廣義的《勞動合同法》是指所有調(diào)整勞動合同關系的法律規(guī)范的總稱，包括《勞動合同法》、《勞動法》、《合同法》以及其他法律、法規(guī)中有關勞動合同的法律規(guī)范。狹義的《勞動合同法》是指全國人大常務委員會第二十八次會議通過的，以《中華人民共和國勞動合同法》命名的調(diào)整用人單位和勞動者之間勞動關系的規(guī)范性法律文件。

《勞動合同法》在堅持《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）確立的勞動合同制度框架基礎上，不僅對勞動合同期限、試用期、經(jīng)濟性裁員、經(jīng)濟補償金等內(nèi)容作了補充和完善，而且對勞動關系雙方的權利、義務有不少變化和調(diào)整，進一步完善了勞動合同制度，彌補了原有制度的缺欠，在兼顧企業(yè)利益的基礎上,促進勞動者就業(yè)穩(wěn)定。它的頒布和實施，對促進我國勞動關系和諧發(fā)展將產(chǎn)生深遠影響。

2、勞動合同法的特點

綜觀《勞動合同法》的內(nèi)容，有以下幾個特點：

（1）在尋求建立穩(wěn)定和諧勞動關系的基礎上，側(cè)重保護勞動者的利益。對勞動者實行“單保護”還是對用人單位和勞動者實行“雙保護”一直是《勞動合同法》草案中爭論的焦點。實際上，兩者并非是不可協(xié)調(diào)的。在現(xiàn)代民主國家，法律的制定總是要在相關的利益主體之間尋求平衡，以對社會主體之間的利益進行合理的分配。在勞動關系中，勞動者相對于用人單位而言處在弱勢地位，法律理應對不公平的社會現(xiàn)實進行矯正。因此《勞動合同法》在明確勞動合同雙方當事人的權利義務的同時，強調(diào)保護勞動者的合法權益，其目的也是為了對勞資雙方實現(xiàn)從 形式平等到實質(zhì)平等，從而建立穩(wěn)定和諧的勞動關系。

（2）在尊重自治的基礎上，強調(diào)國家對勞動關系的強制。合同本是雙方當事人在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上合意的結(jié)果，就此《勞動合同法》也明確規(guī)定，訂立勞動合同應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，勞動合同的訂立和變更應充分尊重當事人的意志。但勞動合同和普通民事合同并非完全相同，當事人經(jīng)濟地位的不平等，“強資本，弱勞工”的普遍格局決定了國家必須加強法律干預。現(xiàn)代勞動立法的發(fā)展已經(jīng)越來越多地體現(xiàn)了國家干預的特點，《勞動合同法》同樣體現(xiàn)了這一點，在勞動合同的形式、期限、內(nèi)容、勞動合同的履行和解除、經(jīng)濟補償金、違約金條款等都做了明確的規(guī)定，從而通過法律的強制規(guī)定來規(guī)范當事人的行為。

（3）與時俱進，體現(xiàn)了充分的靈活性和開放性。隨著社會的發(fā)展、改革的深化，勞動關系的多樣化和復雜化日益顯現(xiàn)出來，《勞動合同法》對此也做了必要的應對。特別是關于“非全日制用工”、“勞務派遣”等新型勞動關系的規(guī)定。另外，《勞動合同法》將事業(yè)單位勞動關系納入其調(diào)整對象，既解除了關于事業(yè)單位勞動關系調(diào)整方面的爭論，也順應了事業(yè)單位改革的發(fā)展趨勢，具有前瞻性。

（二）《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《勞動合同法》的立法背景

我國現(xiàn)行《勞動法》嚴重滯后于現(xiàn)實需要。20世紀90年代我國開始了市場經(jīng)濟的進程，為適應市場經(jīng)濟的發(fā)展，1994年7月4日《勞動法》頒布，1995年1月1日施行。這部《勞動法》是我國建國以來第一部調(diào)整勞動關系，保護勞動者合法權益的法律。自實施以來，它在保護勞動者合法權益、協(xié)調(diào)勞動關系，促進經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了重要作用。10多年來，我國勞動用工制度發(fā)生了巨大變革，勞動力市場機制得以建立，在全社會范圍內(nèi)逐漸形成了競爭機制、風險機制和能進能出的機制，使勞動力資源的效率配置成為可能，勞動者的勞動權也日益受到重視。勞動法的實施、勞動制度的改革，不僅使勞動者的權益得到法律保護，使企業(yè)的效益有了提高，也極大地提高了我國經(jīng)濟發(fā)展速度，人民物質(zhì)生活水平明顯提高。但是，隨著我國市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，勞動用工情況多樣化，勞動關系發(fā)生了巨大的變化出現(xiàn)了一些新型的勞動關系，如靈活用工、勞務派遣工、家庭用工、個人用工等等。同時，在實行勞動合同制的過程中出現(xiàn)了一些問題，如用人單位不簽勞動合同、勞動合同短期化、濫用試用期、隨意解除勞動合同，將正常的勞動用工變?yōu)閯趧?4 派遣等等，侵害了勞動者的合法權益，破壞了勞動關系和諧穩(wěn)定，也給整個社會的穩(wěn)定帶來隱患。因此，有必要針對現(xiàn)實存在的問題對勞動合同制度做進一步的完善。

另外，從全球范圍看，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，使我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟順利接軌，遇到了前所未有的發(fā)展機遇，尤其是制造業(yè)發(fā)展迅速，在國際市場上占有一定的競爭優(yōu)勢。產(chǎn)品價格包含勞動力的價格，我國豐富的、低廉的勞動力成本成為在國際市場上取得競爭優(yōu)勢的因素之一。但一國競爭力的維持與提高是否可以長久、持續(xù)地依靠低廉的勞動力成本，顯然不盡然。在國際貿(mào)易競爭十分激烈的今天，不少發(fā)達國家出于對本國市場、就業(yè)的保護，以各種借口設置貿(mào)易壁壘，擠壓中國產(chǎn)品的出口空間，例如“反傾銷”，發(fā)達國家以低于市場價格傾銷為名，對我國出口產(chǎn)品征收高額反傾銷稅。“根據(jù)世貿(mào)組織統(tǒng)計，1995年至2004年間，中國始終是全世界遙遙領先的反傾銷頭號目標國；據(jù)我國商務部統(tǒng)計，1979年至2004年5月底，已有34個國家和地區(qū)發(fā)起了637起涉及我國出口產(chǎn)品的反傾銷、反補貼、保障措施及特保調(diào)查，其中反傾銷調(diào)查573起，反補貼2起，保障措施調(diào)查51起，特別調(diào)查11起，涉及商品4000多種。”還有些國家設置綠色標準、勞工標準、技術標準、動植物衛(wèi)生檢驗檢疫措施、知識產(chǎn)權保護等各種形式的貿(mào)易壁壘，限制我國產(chǎn)品的輸出，使我國依靠低廉的勞動力成本進行國際競爭越來越困難。在激烈的國際貿(mào)易競爭中，我國要想獲取市場，一方面適時堅持低勞動力成本的優(yōu)勢，另一方面也必須適時調(diào)整，多方位發(fā)展，不能總是處于全球產(chǎn)業(yè)鏈的末端，要提高自有技術的含量，這屆政府也提出了自主創(chuàng)新的發(fā)展口號。而產(chǎn)業(yè)提升、產(chǎn)業(yè)機構調(diào)整，提高技術研發(fā)水平，乃至提高一國的科學技術水平，都必須在人力資源上投資，“科技以人為本”。

制定《勞動合同法》，是中國調(diào)整勞動關系的必然，是建立和發(fā)展和諧社會的必然，同樣也是中國政治、經(jīng)濟發(fā)展的必然。勞工權益維護，社會和諧發(fā)展，提升科學技術水平，社會進步和文明的要求，都呼吁中國要加強勞動立法，盡早制定《勞動合同法》。

2、《勞動合同法》的立法宗旨

對于《勞動合同法》的立法宗旨，《勞動合同法》第1條作了明確的規(guī)定：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利與義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，制定本法。根據(jù)這一規(guī)定，《勞動合同法》的立法宗旨有四：

（1）完善勞動合同制度。勞動合同制度自1987年正式推行以來，5 已經(jīng)有了二十幾年的實踐，適時把現(xiàn)實中行之有效的做法用法律的形式予以確認，把需要通過法律加以規(guī)范的內(nèi)容進行規(guī)范，將進一步完善和健全這一制度。

（2）明確勞動合同雙方當事人的權利義務。勞動合同涉及雙方當事人的權利與義務，《勞動合同法》的內(nèi)容和條款所規(guī)范的也是勞動合同雙方當事人各自享有的權利和應當履行的義務。通過對勞動合同雙方當事人權利義務的明確，才能使《勞動合同法》的實施有法可依，違法必究。

（3）側(cè)重保護勞動者的合法權益。勞動合同不同于經(jīng)濟合同，“《勞動合同法》在明確規(guī)定勞動合同雙方當事人權利義務的前提下，強調(diào)保護勞動者的合法權益是必要的，這也是國際上勞動立法的通行規(guī)則。”在“強資本，弱勞工”的社會大環(huán)境下，勞動者的弱者地位極為明顯，在訂立勞動合同時并不能像其他合同一樣，與資方地位平等，而只能忍辱負重，先力爭一份工作。只有通過法律規(guī)范和調(diào)整這種并不平衡的合同關系，適當?shù)貍?cè)重對弱者的保護力度，才能真正形成和諧穩(wěn)定的勞動關系。

（4）構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。勞動合同是勞動關系的主要內(nèi)容，只有將勞動合同納入依法規(guī)范的軌道，使勞動關系雙方在勞動合同問題上有了法律依據(jù)，才能形成規(guī)范、有序、權利義務明確的勞動合同關系，從而為構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系奠定基礎。

（三）《勞動合同法》對勞動者權益的保護

從立法宗旨和法條中我們可以看出，《勞動合同法》加大了對勞動者權益的保護力度。立法者針對以往《勞動法》諸多規(guī)定的不足，廣納各方建議，經(jīng)多次審議最終出臺《勞動合同法》。《勞動合同法》是規(guī)范勞動關系的一部法律，勞資雙方都應嚴格按照本法的規(guī)定規(guī)范自己的行為。勞動者處于弱勢地位是有目共睹的，立法者也充分的考慮到這一點，在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期出臺了這樣一部法律。雖然《勞動合同法》關于對勞動者權益的一些規(guī)定有待完善，但是此次立法首次確立側(cè)重對勞動者權益保護的立法宗旨，具有劃時代的意義。

二、《勞動合同法》對勞動者權益保護的亮點

（一）關于用人單位與勞動者合同訂立方面

1、建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同

《勞動合同法》第十條規(guī)定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。按照民事合同分類，合同分為口頭合同和書面合同，那么勞動合同在理論上也有口頭合同和書面合同之分。為什么《勞動合同法》強制性規(guī)定 6 勞動合同必須是書面形式呢？

首先，口頭勞動合同的內(nèi)容難以確定，很容易產(chǎn)生爭議。當勞動者與用人單位產(chǎn)生勞動爭議時，口頭勞動合同無法取證的這一弊端對勞動者權利的保護是非常不利的；其次，與口頭合同不同的是，書面勞動合同是記載用人單位與勞動者權利義務的載體，詳細記錄了用人單位與勞動者的權利義務的內(nèi)容。也就是說，書面勞動合同規(guī)定了雙方的具體勞動權利義務，雙方當事人應當按照合同的約定，各自履行自己的義務。如果用人單位不履行勞動合同約定的義務，那么勞動者就可以持書面勞動合同通過法律途徑依法維護自己的合法權益。由上述兩點理由可知，采用書面形式訂立勞動合同是非常有必要的。《勞動合同法》的此項規(guī)定既繼承了《勞動法》第19條關于“勞動合同應以書面形式訂立”的規(guī)定，也為勞動者與用人單位訂立書面勞動合同提供了法律依據(jù)，從而更好地保護勞動者的合法權益。

2、用人單位在與勞動者建立勞動關系以后，應當在1個月內(nèi)與勞動者訂立勞動合同

《勞動法》無關于用工手續(xù)的規(guī)定，也無明確建立勞動關系的時間和簽訂勞動合同的時間。《勞動合同法》第十條則規(guī)定用人單位在與勞動者建立勞動關系以后，應當在1個月內(nèi)與勞動者訂立勞動合同。用人單位與勞動者建立勞動關系時必須訂立勞動合同。但是由于種種原因，并不是所有勞動合同都能在用人單位與勞動者建立勞動關系之初就訂立。為此《勞動合同法》本著“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”的同時也規(guī)定了“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。”也就是說，用人單位與勞動者形成勞動關系后，可以不必馬上與勞動者訂立勞動合同，但也只有一個月的期限。如果一個月以后用人單位還不與勞動者訂立勞動合同，那么應依據(jù)《勞動合同法》第82條第一款的規(guī)定：“用人單位自用工之日起 超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的工資。”此項規(guī)定對勞動者極為有利。

3、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

根據(jù)《勞動合同法》第十條的規(guī)定，結(jié)合第七條關于“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”的規(guī)定可知，用人單位與勞動者訂立的勞動合同并沒有必然的聯(lián)系。勞動關系的建立是用人單位與勞動者發(fā)生了實際的用工開始，而不是勞動合同簽訂之時。按照原來《勞動 7 法》第16條第1款的規(guī)定：“勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協(xié)議。”換言之，訂立勞動合同是建立勞動關系的前提條件，這樣一來給人們造成了只有用人單位與勞動者訂立了勞動合同，勞動關系才真正建立起來的錯覺。這一規(guī)定是將勞動關系和勞動合同本末倒置了。正因為有如此錯誤的規(guī)定，在《勞動法》施行的十多年里，用人單位利用這個法律的空子，故意不與勞動者訂立勞動合同，讓勞動者無法用勞動合同作證據(jù)去維權的情況愈演愈烈。另外，也確實存在一些勞動仲裁人員和司法人員因此錯誤地認識勞動關系和勞動爭議，在處理勞動爭議案件時，當勞動者拿不出勞動合同，他們就輕易地作出不予受理的裁定或決定，或者即使受理了也不支持勞動者的主張，加劇了因勞動者合法權益被侵犯而得不到保護和法律救濟造成的勞動關系的惡化。現(xiàn)在從《勞動合同法》第七條和第十條第三款的規(guī)定來看，在勞動關系建立與勞動合同訂立的規(guī)定上修改了《勞動法》的規(guī)定，否定了原來將勞動合同置于勞動關系的前提和中心地位的錯誤觀念，還勞動關系的核心是勞動者與用人單位實際發(fā)生了用工行為的本來面目，是正本清源！這樣規(guī)定才能讓勞資關系中處于弱勢地位的勞動者得到更好地保護。

(二)關于無固定期限勞動合同方面

1、《勞動法》第二十條規(guī)定，簽訂無固定期限勞動合同需符合三個要件：一是“在同一單位連續(xù)工作滿10年”、二是“雙方同意續(xù)延勞動合同”、三是“勞動者提出訂立無固定期限勞動合同”。然而，近年來勞動合同的簽訂率很低，據(jù)抽樣調(diào)查統(tǒng)計，我國勞動合同平均簽訂率并不高，特別是建筑業(yè)、餐飲服務業(yè)的簽訂率只有40%左右。農(nóng)民工勞動合同簽訂率在30%左右，中小型非公有制企業(yè)簽訂率不到20%。另外，目前勞動合同短期化現(xiàn)象非常嚴重，大部分勞動合同都是一年一簽，有的甚至一年幾簽，影響了勞動關系的和諧穩(wěn)定。《勞動合同法》第十四條規(guī)定應勞動者要求應當訂立無固定期限勞動合同的三種情形：一是勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年；二是用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；三是連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形。此規(guī)定主要是針對以往勞動合同簽訂率低和合同期限短期化的問題出臺的，勞動合同簽訂率低、合同期限短的受害者一般是勞動者，用人單位很少有什么影響，相反用人單位還可以借機去規(guī)避責任。有了此項規(guī)定 8 勞動者也就有了訂立勞動合同的主動權，勞動者的合法權益也可以得到更有利的保障。

2、除了《勞動合同法》明確規(guī)定的訂立無固定期限勞動合同的三種情形外，還有一種情形當用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。而且，用人單位違反勞動合同法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。此項規(guī)定很好的保護了勞動者的合法權益，避免了用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同給勞動者帶來的麻煩，同時也促使用人單位與勞動者簽訂勞動合同。

3、《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同的規(guī)定，有利于為勞動者創(chuàng)造一個穩(wěn)定的職業(yè)環(huán)境，一個穩(wěn)定的職業(yè)環(huán)境能夠使勞動者增強對用人單位的信任，勞動者也會拿出自己的全部熱情積極地投入到工作中，去鉆研業(yè)務，不斷地提升自己的職業(yè)技能，不但能夠完善自我，也會給用人單位帶來更好的效益。

（三）關于試用期方面

1、《勞動法》只規(guī)定勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。《勞動合同法》與《勞動法》相比關于試用期方面做出了明確的規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。用人單位和勞動者之間必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定試用期。試用期規(guī)定的具體化可以有效的防止用人單位隨意規(guī)定試用期，長時間不與勞動者簽訂勞動合同。另外，試用期也是勞動者檢驗用人單位的期限，有利于勞動者在合理的期限內(nèi)了解用人單位的具體情況。《勞動合同法》關于對試用期的明確規(guī)定，規(guī)范了用人單位的用工制度，使勞動者在與用人單位約定試用期時有了明確的法律依據(jù)，一旦用人單在試用期方面有違法操作，勞動者即可通過法律手段來維護自己的合法權益。

2、《勞動合同法》第二十條關于試用期的工資也做出了明確的規(guī)定：“勞動者試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資”，這一規(guī)定是“同工同酬”的具體體現(xiàn)。勞動者雖然處在試用期，但是和其他員工的工作崗位是一樣的，從事的工作也是一樣的，即便是工作經(jīng)驗比老員工少，創(chuàng)造的價值也未必一定比他們少。此項規(guī)定是立法者站在公平的角度去制定的。《勞動合同法》還規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低 9 于合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”這一規(guī)定主要是防止用人單位隨意規(guī)定試用期的工資待遇。如果試用期的工資由用人單位自行規(guī)定，那么用人單位肯定會盡量的壓低試用期的工資待遇，這樣對勞動者是極為不利的。法律明確規(guī)定試用期的工資限額，為用人單位提供了明確的法律指南，也有效的保護了勞動者的合法權益。

3、《勞動合同法》第二十一條規(guī)定：“用人單位試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由”。為遏制用人單位惡意使用試用期，《勞動合同法》做出了針對性的規(guī)定，在試用期中，除有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件等情形外，用人單位不得解除勞動合同。即使在試用期有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件需要解除勞動合同的，用人單位也應遵守法定程序，即用人單位在試用期解除勞動合同的，應當說明理由。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這是用人單位的法定義務。這一規(guī)定與《勞動法》的規(guī)定相比加大了對勞動者的保護力度，通過本條對用人單位在試用期解除勞動合同的限制，有利于避免用人單位以任何借口解除勞動合同侵害勞動者的合法權益事件的發(fā)生。

（四）關于違約金方面的規(guī)定

1、《勞動法》沒有關于服務期的相關規(guī)定，而《勞動合同法》第二十二條規(guī)定服務期期間勞動者違反與用人單位的約定的，應當支付違約金，但違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。這一規(guī)定明確了用人單位向勞動者追償違約金的最高限額，用人單位和勞動者約定違約金高于這一限額都是無效的，勞動者也不會因為違約而負擔高額的賠償費用。本條還規(guī)定，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。此項規(guī)定說明勞動者可以對已經(jīng)履行的服務期部分不負違約責任，只對服務期尚未履行的部分承擔責任，這樣一來也大大減輕了勞動者的違約負擔。此外，本條不單對服務期違約金作了限制，還規(guī)定服務期不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者的勞動報酬，勞動者不但可以避免高額違約金的風險，而且還有機會享受到服務期加薪的待遇。

2、《勞動合同法》第二十三條規(guī)定用人單位與勞動者約定競業(yè)限制條款的，應當在合同解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。此項規(guī)定說明勞動者在競業(yè)限制期限內(nèi)并不是完全受限制的，在受限制的同時也能得到用人單位的經(jīng)濟補償。另外《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情 10 形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”。《勞動合同法》的這一規(guī)定，對于防止用人單位濫用違約金條款，保護勞動者的自主擇業(yè)權有著非常積極地作用。

（五）關于拖欠或者未足額支付勞動報酬方面

1、《勞動法》沒有規(guī)定關于解決拖欠或未足額支付勞動者工資問題的有效措施。而近年來，用人單位拖欠工人工資或者未足額支付勞動報酬的現(xiàn)象是普遍存在的，而且非常嚴重，其中拖欠農(nóng)民工工資更為突出，主要發(fā)生在建筑施工企業(yè)和餐飲服務等企業(yè)。據(jù)統(tǒng)計近年來70%以上的工人群體性事件都因拖欠工資問題引起，在各大報上看到個別勞動者為討薪采取過激的行為，如“要跳樓”、“聚眾鬧事”等并不少見，雖然其中出現(xiàn)“鬧劇”，但拖欠工資的實事，我們是無法否認，這不得不引起我們的重視。有的企業(yè)經(jīng)營效益不好，為了提高利潤，竟然把拖欠和克扣工資當作一種經(jīng)營策略根本無視法律的存在。雖然工人明知用人單位克扣和拖欠工資是違法行為，但是他們想為自己討回公道又談何容易，《勞動法》規(guī)定勞動者和用人單位發(fā)生勞動爭議時，不能直接向人民法院起訴必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁是起訴的必經(jīng)前置程序。

2、針對上述問題《勞動合同法》第三十條規(guī)定：“用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯斠婪òl(fā)出支付令”。這一規(guī)定很好地解決了以往勞動爭議程序復雜的問題，勞動者在遇到用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬時可以不用經(jīng)過仲裁和審理程序而直接向當?shù)鼗鶎尤嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿瑢趧诱咦匪髯约簯玫墓べY提供了一個快捷的司法救濟途徑。

（六）關于用人單位規(guī)章制度的確立方面

1、《勞動法》的規(guī)定，建立和完善規(guī)章制度是用人單位的權利和義務，就權利而言，屬于“單決權”。實踐中，不少用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，都是由用人單位一方說了算，沒有聽取員工的意見，這種單方規(guī)定的“霸王制度”，一般不考慮勞動者的意見和利益，把不合理的規(guī)章制度強加給勞動者遵守，嚴重損害了勞動者的利益。企業(yè)是勞動者和投資者的利益共同體，企業(yè)在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當與勞動者充分協(xié)商確定，不能由企業(yè)一方說了算。

2、《勞動合同法》正是針對以往規(guī)章制度完全由用人單位控制而忽視勞動者建議這一弊端做出調(diào)整，規(guī)定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，不再是用人單位一方說了算，從而達到在規(guī)章制度上保證勞資雙方地位平等。由此看來，《勞動合同法》關于單位規(guī)章制度的規(guī)定既能實現(xiàn)制度公平也能很好的保護長期處于被動地位的勞動者。

三、雖然《勞動合同法》的出臺加強了對勞動者的保護力度，但是仍存在一些有待完善之處。

(一)《勞動合同法》沒有對“農(nóng)民工”這一特殊群體作出專門的保護規(guī)定

農(nóng)民工群體是一個非常龐大的群體，農(nóng)民工問題直接關系到社會的穩(wěn)定和國家的長治久安。雖然農(nóng)民工群體基數(shù)非常大，但卻是一個弱勢群體，黨和政府也時刻關注著農(nóng)民工問題，就連日理萬機的溫家寶總理都抽出時間為農(nóng)民工去討要工錢。近年來，雖然國家對農(nóng)民工問題越來越重視，但是侵犯農(nóng)民工權益的現(xiàn)象仍然普遍存在，農(nóng)民工仍然處在非常弱勢的地位。

有些人認為：農(nóng)民工隸屬于勞動者群體，對勞動者的相關規(guī)定完全適用農(nóng)民工，如果對農(nóng)民工進行特殊規(guī)定反而是一種歧視。筆者認為：雖然農(nóng)民工隸屬于勞動者群體，但是農(nóng)民工有其自身的特殊性，農(nóng)民工受歧視的現(xiàn)象時有發(fā)生，如果說勞動者和資方相比是弱勢群體，那么農(nóng)民工就是弱勢群體中的弱勢群體，農(nóng)民工作為社會流動中的邊緣弱勢群體，其權益保障已經(jīng)成為一個嚴重的社會問題。“一個社會如果不能充分關注保障問題，特別是社會脆弱成員的保障問題，很可能要忍受破壞性不利后果的折磨。”農(nóng)民工權益法律保障虛置的表現(xiàn)，使其不斷被逼向“違法犯罪”的邊緣。2000年震驚全國的湖南張君案就是一個明證，這不能不引起社會的高度重視。羅爾斯認為，“如果法律不能充分解決由社會和經(jīng)濟的迅速變化所帶來的新型的爭端，人們就會不再把法律當作社會組織的一個工具而加以信賴。”我們要構建公平、正義的和諧社會，就不能不考慮農(nóng)民工權益缺損問題。

另外，眾所周知在勞動立法中對婦女和未成年工是有特殊保護規(guī)定的，而對婦女和未成年工進行保護的原因就是他們有其自身的特殊性，也可以說他們是弱勢群體。同樣的道理我們當然也可以對農(nóng)民工這一特殊的群體進行專門的規(guī)定，這樣一來從法律上對農(nóng)民工重視起來農(nóng)民工的權益才會得到更好的保護，因此將對農(nóng)民工的特殊規(guī)定寫入《勞動合 12 同法》是非常有必要的。

（二）《勞動合同法》關于企業(yè)裁員后對員工經(jīng)濟補償?shù)膯栴}有待進一步商榷

企業(yè)裁員后對勞動者的經(jīng)濟補償問題直接關系到勞動者的切身利益。《勞動合同法》第47條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。”此項規(guī)定明確了企業(yè)裁員后對勞動者經(jīng)濟補償操作問題，看似規(guī)定比較明確，也易于操作，可是仍存在兩個問題。

1、雖然明確規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額，但是經(jīng)濟補償?shù)乃狡汀！敖?jīng)濟補償?shù)哪康氖墙o失業(yè)人員相應的經(jīng)濟援助，為其生活提供保障。”然而，《勞動合同法》規(guī)定：“按照每滿一年支付一個月工資的標準，并且，最高不超過12年”并不完全合理，因為此項規(guī)定不足以給職工特別是工作年限較長的老職工提供合理的保障。舉個例子就可以說明這一問題，如果一個企業(yè)的月平均工資是1000元的話，一個員工在此企業(yè)工作已經(jīng)15年，那么他僅僅能夠拿到12個月的經(jīng)濟補償也就是12000元。12000元對于一個辛辛苦苦工作15年的老職工來說真是微不足道，更無法滿足長期的生活保障。這樣一來，雖然給予了勞動者一些經(jīng)濟補償，但仍不能滿足勞動者失業(yè)后長期的生活保障。

2、關于月平均工資的規(guī)定并不完善。有些企業(yè)工資表上的工資比較低，而各類獎金有時遠遠高于工資。這樣一來就給用人單位在裁員后對員工進行經(jīng)濟補償時有了可乘之機。如果仍是按照月平均工資來計算經(jīng)濟補償金的話，那么職工最后得到的經(jīng)濟補償將會大打折扣。可見，對勞動者經(jīng)濟補償?shù)膮⒄諛藴省霸缕骄べY”規(guī)定不明確，將直接影響到勞動者的切身利益。

（三）勞動合同法過渡性條款的規(guī)定存在缺陷

《勞動合同法》第九十七條規(guī)定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”，本條的過渡規(guī)定可被惡意利用，勞動用工過程中，用人單位和勞動者永遠存在著對立面，這是勞動關系的性質(zhì)決定的，用人單位會不遺余力的尋求法律的漏洞進行利用，以達到降低用工成本的目的。勞動合同法頒布后，雖尚未施行，在新法頒布 13 后施行前訂立勞動合同本也應當遵循新法的有關規(guī)定，以利于新法施行后的無縫銜接。但由于勞動合同法的頒布日期距施行日期之間存在半年的空檔期，“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”的過渡性規(guī)定可被用人單位“完美的”惡意利用，這恐怕是立法者始料未及的。例如：“先是07年9月底有消息傳出，深圳華為技術有限公司鼓勵7000余名工作滿8年的老員工，在2008年元旦之前，都要辦理主動辭職手續(xù)，競聘后再與公司簽訂1-3年的勞動合同。再是07年10月22日，沃爾瑪全球采購中心發(fā)出裁員通知，全球共有200多名員工將被“無原則解雇”，其中中國員工占總數(shù)一半左右。”而用人單位在《勞動合同法》實施前夕進行裁員的舉動，絕非是一種巧合，很明顯是一種有預謀的規(guī)避《勞動合同法》的行為。由此可見，《勞動合同法》過渡性條款的設計方面確實是存在問題的，給了用人單位利用法律漏洞的可乘之機，同時也侵害了勞動者的合法權益。

四、進一步完善《勞動合同法》對勞動者合法權益保護的幾點建議

筆者認為對勞動者權利保障的認識，不應僅僅拘泥于對勞動者具體權利的保障，而且還包括對勞動者權利保障的一般性規(guī)律的認識，為此筆者提出以下建議：

（一）重視農(nóng)民工權益的保護

農(nóng)民工權益保護缺損是一個嚴重的法律問題，法律對農(nóng)民工權益保障的缺損使社會出現(xiàn)了許多不和諧的因素。我們必須構建一種公正的和諧秩序——法治視野下的人權保障機制，來對農(nóng)民工進行強勢關懷。

制度公正對于改變農(nóng)民工的弱勢地位是根本性的。美國法學家羅爾斯在其名著《正義論》中認為，社會公正應體現(xiàn)兩條“正義原則”，“ 一是平等原則，即每個人應該在社會中享有平等的自由權利；二是差別原則，即如果不得不產(chǎn)生某種不平等的話，這種不平等應該有利于境遇最差的人們的最大利益。”農(nóng)民工是不公正的制度造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公正已經(jīng)存在。那么，按照羅爾斯的“差別原則”，國家應該采取積極措施來保障農(nóng)民工的最大利益。筆者認為應采取以下兩方面的措施：

1、建立保障農(nóng)民工權益的有效機制，加強權益缺損事件的防范措施。嚴令禁止拖欠農(nóng)民工工資、隨意安排加班加點，發(fā)現(xiàn)企業(yè)違法行為及時予以糾正，對于經(jīng)督促或責令整改的仍不整改的加重處罰，下大力氣糾正用人單位違法行為。

2、加快農(nóng)村經(jīng)濟建設和城市化步伐，改革城鄉(xiāng)二元體制，實現(xiàn)城鄉(xiāng)秩序一體化。農(nóng)民工權益缺損的基礎性原因是城鄉(xiāng)經(jīng)濟水平差異大，農(nóng)民工權益得不到平等的保護。因此，一方面要加快農(nóng)村經(jīng)濟建設的進程，改變農(nóng)村經(jīng)濟落后的局面；另一方面要打破城鄉(xiāng)二元化的不合理格局，實現(xiàn)鄉(xiāng)土秩序和城市秩序的融合與重建，最終實現(xiàn)城鄉(xiāng)秩序的一體化，達到一種制度上的和諧。城鄉(xiāng)秩序一體化是指城市秩序與鄉(xiāng)土秩序通過融合能夠相互包容，改革兩種秩序上因制度造成的人為對立；通過重建使兩種秩序相互滲透，組建一種新型秩序，從而達到一元化狀態(tài)。只有打破城鄉(xiāng)二元格局，才能改變中國傳統(tǒng)的戶籍管理制度，使社會資源平等而有序的分配，實現(xiàn)農(nóng)民工權利的公平分配。只有構建公正的制度，才能徹底消除農(nóng)民工受歧視的社會現(xiàn)實，這也是改變農(nóng)民工命運的法律底線。

（二）提高裁員后對勞動者的經(jīng)濟補償水平，明確月平均工資的范圍

《勞動合同法》中關于裁員后給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)哪康氖墙o失業(yè)人員相應的經(jīng)濟援助，為其生活提供保障。然而，雖有法律的明文規(guī)定，但是補償水平較低，很難達到保障被裁員工基本生活的目的。因此，筆者建議《勞動合同法》應該根據(jù)不同的地區(qū)和經(jīng)濟發(fā)展水平適當調(diào)整關于裁員后勞動者經(jīng)濟補償金的水平，對于月工資普遍較低的地區(qū)適當提高裁員后勞動者經(jīng)濟補償金的水平；對于月工資普遍較高的地區(qū)可以按照《勞動合同法》第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償金的水平進行補償。這樣變通的規(guī)定，可以更好的為失業(yè)人員提供生活保障。

《勞動合同法》明文規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額要按照月平均工資進行計算。然而，《勞動合同法》并沒有規(guī)定月平均工資的范圍，一些用人單位工資表中的工資很低，甚至低于獎金，如果單位裁員后按照本單位工資表中的工資為標準計算補償額，那么被裁的勞動者將得到很少數(shù)額的經(jīng)濟補償，對勞動者很不公平。因此，筆者建議《勞動合同法》應該明確規(guī)定“在以月平均工資為標準計算經(jīng)濟補償金時，月平均工資既包括基本工資也包括各種類型的獎金”。這樣一來，在計算經(jīng)濟補償金時就有了明確的參照標準，有利于保護勞動者的合法權益。

（三）加強勞動合同法“施行細則”或“司法解釋”對過渡條款適用范圍的規(guī)制

用人單位對《勞動合同法》過渡性條款的惡意利用既踐踏了法律的尊嚴，也侵害了勞動者的合法權益。為了保障《勞動合同法》順利實施，15 不被任何人惡意利用，從而維護法律尊嚴，保護勞動者的合法權益，我們必須對一些規(guī)避法律的行為進行嚴令禁止。

筆者認為：要想防止《勞動合同法》的過渡性條款被惡意利用，應該在施行細則或司法解釋中作出限制性規(guī)定，具體規(guī)定如下：“《勞動合同法》頒布后施行前訂立的勞動合同以規(guī)避《勞動合同法》為目的的，《勞動合同法》施行后該合同自動失效，未規(guī)避《勞動合同法》的條款仍可繼續(xù)履行”。這樣一來既可以保障《勞動合同法》實施前訂立的合法的勞動合同繼續(xù)有效，又可以防止一些規(guī)避《勞動合同法》勞動合同的生效，從而更好的保護勞動者的合法權益。

參考文獻

1、左祥琦：《學好用好<勞動合同法>》，北京大學出版社，2007年10月第1版。

2、梁智：《<勞動合同法>實務一本全》，中國法制出版社，2008年2月第1版。

3、林嘉：《<勞動合同法>條文評注與適用》，中國人民大學出版社，2007年7月第1版。

4、王全興：《勞動法》，法律出版社，2004年第2版。

5、馮濤：《<勞動合同法>研究》，中國檢察出版社，2008年6月第1版。

6、將月：《中國農(nóng)民工勞動權利保護研究》，法律出版社，2006年2月第1版。

7、中國人民大學書報資料中心主編：《社會學》，2005年第2期。

8、林嘉主編：《<勞動合同法>熱點問題講座》，中國法制出版社，2007年7月第1版。

9、法律考試中心主編：《國家司法考試法律法規(guī)匯編》，法律出版社，2007年12月第1版。

10、劉新林：《<中華人民共和國勞動合同法>通釋》，中國經(jīng)濟出版社，2007年7月1日第1版。

11、董保華：《十大熱點事件透視<勞動合同法>》，法律出版社，2007年8月第1版。

第五篇：論勞動合同法[范文]

論《勞動合同法》對煤礦企業(yè)人力資源管理的影

響及其對策

摘要：《勞動合同法》的頒布實施，給煤礦企業(yè)的發(fā)展帶來了活力，同時，也是為煤礦企業(yè)人力資源管理工作帶來了一系列新的變化，對于煤礦企業(yè)是一個非常嚴峻的挑戰(zhàn)和考驗，因此煤礦企業(yè)倍感壓力，決不能對此熟視無睹，也應該根據(jù)煤礦企業(yè)化改革和市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，理順思路，及時進行調(diào)整，盡快適應和認識這種變化，更好地做好煤礦企業(yè)的人力資源管理工作，是每個人力資源管理工作者都必須要面對的新的課題。

關鍵詞：煤礦企業(yè)勞動合同法人力資源管理問題對策

0 引言

自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》將與1994年頒布的《勞動法》一起，構成我國內(nèi)地勞動合同法律體系的基本框架。相應地，各煤礦企業(yè)實施的《國有企業(yè)職工獎懲條例》也將在2008年1月1日自動失去法律效力。《勞動合同法》的相關規(guī)定，放寬了勞動合同當事人解除勞動合同的法定條件。本文在新法背景下，從煤礦企業(yè)人力資源管理的角度出發(fā)，論述《勞動合同法》主要幾個條款對煤礦企業(yè)人力資源管理的影響以及提出一些合理的應對措施和意見，使煤礦企業(yè)能夠快速準確的適應《勞動合同法》的法制環(huán)境。1 勞動合同法與其施行前的勞動法律、法規(guī)的比較及其影響

1.1 規(guī)定用人單位不簽訂書面勞動合同將面臨嚴苛罰則支付高昂的用工成本。《勞動合同法》與《勞動法》的精神一樣，用人單位用工需要簽訂書面勞動合同，所不同的是，《勞動合同法》設計了相應的約束機制，如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，煤礦企業(yè)將為此支付高昂的用工成本。這就明確表示，煤礦企業(yè)與員工是勞動合同關系，確立勞動關系的法律文件是勞動合同，在已經(jīng)廢止執(zhí)行的《國有企業(yè)職工獎懲條例》確立的、且為國有煤礦企業(yè)使用了幾十年的“主人翁”的概念淡化退出。同時“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。”這就從國家立法上進一步確立了企業(yè)與員工之間，依法簽訂的勞動合同所賦予的權力和義務，只能是平等的勞動關系，各自也只能本著誠信的原則，行使依法簽訂的勞動合同所賦予的權力和義務，而沒有其它方面的關系、權力和義務。《勞動合同法》的適用范圍更進一步擴大和細化了，從范圍上應該是更健全、更科學合理，也是對更多勞動者的保障。但同時，由于煤礦企業(yè)過去對勞動法律法規(guī)知識的欠缺，使得煤礦企業(yè)的管理者應該加強這方面的學習和研究，為管理者們的工作提供必要的指導和專業(yè)意見。

1.2 《勞動合同法》規(guī)定無固定期限勞動合同訂立門檻大大降低 《勞動合同法》與《勞動法》對簽訂無固定期限勞動合同條件的規(guī)定差別很大。《勞動法》對無固定期限勞動合同的簽訂條件規(guī)定的比較嚴格。用人單位不同意續(xù)簽勞動合同，不管勞動者在用人單位實際工作了多少時間，都無法簽訂無固定期限的勞動合同。因此，在《勞動法》模式下，簽訂無固定期限勞動合同的主動權在用人單位。

新的《勞動合同法》對此有革命性的改觀，其立法目的就是鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，避免勞動合同的短期化。固定期限勞動合同如何簽訂，簽訂短期合同？短期合同簽訂兩次以后則面臨簽訂無固定期限的勞動合同；如簽訂長期合同？若中途需要解除勞動合同則會面臨比較大的風險。因此，煤礦企業(yè)需要分門別類地對人員結(jié)構進行分類，對于技術含量高的員工，有競爭力的員工可以適當?shù)睾為L期合同或無固定期限勞動合同，反而能夠提高員工的凝聚力；對于技術含量低的可替代性員工，為避免長期使用帶來的人工成本

不斷增加等風險，可以考慮周期性替換的策略。要實現(xiàn)周期性替換，而使用勞務派遣轉(zhuǎn)移風險則可能是煤礦企業(yè)最好的選擇。整體上，無固定期限的勞動合同的規(guī)定，使企業(yè)的用人成本和風險加大，這是煤礦企業(yè)都必須正視和面對的，因此也必須引起煤礦企業(yè)的高度重視，善用長期勞動合同和勞務派遣用工方式，使煤礦企業(yè)在最小的成本內(nèi)進行合理的流動。

1.3 對試用期的期限、設置及其薪資待遇作了新的規(guī)定，試用期法律規(guī)制更嚴格 ①試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規(guī)定。②同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。③試用期應包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。④試用期工資有了新標準。新法規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。⑤違法試用要支付賠償金。新法規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

首先，對煤礦企業(yè)新錄用員工試用期的期限約定做了明確的規(guī)定，使企業(yè)在試用期的約定上更為謹慎，因為它有違法約定的罰則。然而這些試用期的期限相對并不長，因此，煤礦企業(yè)一方面要加強技術的使用，另一方面要根據(jù)煤礦企業(yè)的實際情況和特點，煤礦企業(yè)應由招用員工變招生，使之達到先培訓后上崗的準入制度，提高煤礦企業(yè)的人力資源管理效率，降低不必要的風險。

其次，關于試用期的工資也提出了明確的要求，最低工資標準不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，使企業(yè)不能在試用期隨意發(fā)放工資，而最好能夠?qū)⑵湓诖嘶A上建立工資制度，明確試用期工資的發(fā)放標準。上述說明這些法律的規(guī)定對于煤礦企業(yè)的人員的使用和任命等都提出了比較謹慎的要求，在技術上提高了要求。

1.4 放寬了勞動合同當事人解除勞動合同的法定條件，勞動者擇業(yè)的渠道拓寬了 為了更好地維護勞動合同雙方當事人尤其是勞動者合法權益，《勞動合同法》對勞動合同解除作出了一些新規(guī)定。該條款對煤礦企業(yè)人力資源管理提出了新挑戰(zhàn)。總體上看，增加了煤礦企業(yè)在與員工解除或終止勞動合同時的經(jīng)濟補償成本。這種規(guī)定可以在一定程度上解決合同短期化問題，促進無固定期限勞動合同的簽訂，可以遏制煤礦企業(yè)隨意終止勞動合同，但對煤礦企業(yè)來說增大了用人成本。煤礦企業(yè)要重視這個變化，不要再熱衷于短期合同，而要依法辦事，加強勞動合同管理。

1.5 經(jīng)濟性裁員時，煤礦企業(yè)要承擔社會責任 與先前的法律相比，新法規(guī)定了企業(yè)在進行經(jīng)濟性裁員要承擔社會責任。

煤礦企業(yè)要盡量避免大量的經(jīng)濟性裁員，否則，裁減人員要達到20人，則將面臨套用以上的裁員的程序進行裁減，但是我們也必須看到，這些裁員的規(guī)定較之過去的經(jīng)濟性裁員的范圍有了更進一步的擴充，即企業(yè)裁員的條件放寬了。當然，由于裁員的程序相對比較復雜，同時裁員的條件風險也比較明顯，因此，煤礦企業(yè)還是盡量避免采用上述的裁員方式，因此，一是要盡量避免20人的界限，二是盡量通過協(xié)商的方式進行處理。

1.6 勞動合同到期終止也要支付經(jīng)濟補償金 《勞動合同法》第46條規(guī)定：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。這就意味著，勞動合同期滿后，用人單位不與勞動者續(xù)簽勞動合同或者與勞動合同續(xù)簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低導致勞動者不愿續(xù)簽勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。這一規(guī)定將使煤礦企業(yè)的用工成本上升。