第一篇：論城管存在的合理性

論城管存在的合理性

——基于杭州城管執(zhí)法而展開四川省社會科學(xué)院張清垚

【關(guān)鍵詞】:城管，拍賣，執(zhí)法，權(quán)力，進(jìn)步

【內(nèi)容摘要】：杭州市城市管理行政執(zhí)法局舉行罰沒物品公開拍賣活動的事情曾在社會上引起了廣泛的討論與評價(jià)，最后竟演變成對整個城管部門的攻擊。那么產(chǎn)生這樣的原因是什么呢，城管與大眾應(yīng)進(jìn)行怎樣的溝通呢，在我們今天這樣的社會環(huán)境之下又該如何來看待城管，如何真正的實(shí)現(xiàn)社會的和諧。

【正文內(nèi)容】

2010年11月9日上午，杭州市執(zhí)法局主辦、西湖城管局協(xié)辦了一場特殊的拍賣會，共拍出2000余件城管罰沒物品共拍得15359元，并上交了國庫。這次拍賣一下子成了熱點(diǎn)話題，在社會上引起了廣泛的爭論。其實(shí)最初只是在爭論該事件是否合法，可慢慢地發(fā)展到了“攻擊”城管，為什么會這樣呢？只要我們在百度或者谷歌里輸入城管或者相關(guān)的字進(jìn)去，出來的結(jié)果卻是很多有關(guān)暴力,欺負(fù)老弱等的負(fù)面新聞。難道城管真的有那么的“壞”嗎？

一、城管的名稱

雖然類似城管的組織早在國民政府時(shí)期就有了，但我們今天所說的城管它其實(shí)也是一個新事物。城管是1998年成立的，屬于建設(shè)局下屬的事業(yè)單位，本身是沒有執(zhí)法權(quán)的，是政府授權(quán)的。它的英文名稱：chengguan。我們也可以通過國外媒體的注釋來了解它。《泰晤士報(bào)》：中國地方執(zhí)法者，在執(zhí)行任務(wù)過程中常常會卷入一些公眾沖突事件。《印度媒體》：主要的任務(wù)就是驅(qū)趕街頭無照商販，以及檢查各類許可證。《衛(wèi)報(bào)》：一些處理輕微犯罪和無序狀態(tài)的雇員。《每日電訊報(bào)》：一種警察力量。

二、城管的職責(zé)

1)貫徹實(shí)施國家及本市有關(guān)城市管理方面的法律、法規(guī)及規(guī)章，治理和維護(hù)城市管理秩序。

2)組織起草本市有關(guān)城市管理綜合行政執(zhí)法方面的地方性法規(guī)、規(guī)章草案，研究提出完善本市城市管理綜合行政執(zhí)法體制的意見和措

施。

3)負(fù)責(zé)本市城管監(jiān)察行政執(zhí)法的指導(dǎo)、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和組織調(diào)度工作。

4)負(fù)責(zé)本市城管監(jiān)察行政執(zhí)法隊(duì)伍的監(jiān)督和考核工作。

5)負(fù)責(zé)本市市政設(shè)施、城市公用、城市節(jié)水和停車場管理中的專業(yè)性

行政執(zhí)法工作；負(fù)責(zé)城管監(jiān)察隊(duì)伍行政執(zhí)法中跨區(qū)域和領(lǐng)導(dǎo)交辦的重大案件的查處工作。

6)負(fù)責(zé)本市城管監(jiān)察行政執(zhí)法系統(tǒng)的組織建設(shè)、作風(fēng)建設(shè)、隊(duì)伍建設(shè)

以及廉政勤政建設(shè)工作。

7)承辦市政府及市市政管委交辦的其它事項(xiàng)。

三、城管執(zhí)法范圍

目前城市管理綜合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)集中行使行政處罰權(quán)的范圍包括市容環(huán)境衛(wèi)生、城市規(guī)劃管理（無證違法建設(shè)處罰）、道路交通秩序（違法占路處罰）、工商行政管理（無照經(jīng)營處罰）、市政管理、公用事業(yè)管理、城市節(jié)水管理、停車管理、園林綠化管理、環(huán)境保護(hù)管理、施工現(xiàn)場管理（含拆遷工地管理）、城市河湖管理、黑車、黑導(dǎo)游等13個方面。

四、城市現(xiàn)狀

違法建筑包括樓頂、陽臺加建和鐵皮房等亂搭建；黑診所、黑網(wǎng)吧、黑中介、黑職介、黑燃?xì)恻c(diǎn)等所有的無牌無證的門店、娛樂場所；私宰生豬、地下黑作坊、潲水油加工、非法養(yǎng)犬、雞、鴨等；亂設(shè)置廣告、燈光、亂砍伐樹木、亂挖道路、亂排放污水、亂倒垃圾、亂涂亂畫亂張貼等。

五、城管所引發(fā)的爭論

城管的存在本來是一件有利于城市更好的發(fā)展的好事情，可為什么今天它卻引起了很大的爭議。一方面由于網(wǎng)絡(luò)和媒體的宣傳，無論發(fā)生在哪個地方的有關(guān)城管暴力執(zhí)法啊等相關(guān)的事情馬上就被全國人民所知道。我們國家有34個省級城市,333個市級城市，2862個縣級城市，還有那么多的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，一個地方的城管出點(diǎn)事情，就會讓我們感覺怎么城管天天都在“欺負(fù)人”。另一方面，我想主要是他們和小的商販之間的沖突吧，工業(yè)化和城市化過程中伴隨著大量的農(nóng)村村民、下崗工人等弱勢群體要在城市尋求自己的生存之道，他們沒有知識和技能去打一份好工，也沒有資金去做一份小生意。只能在街上擺個小攤，做點(diǎn)小買賣，通過這種方式來維持自己和家庭的生存。至于

市容和環(huán)境對于他們來說太遙遠(yuǎn)了，甚至不理解，好像故意用來限制他們和跟他們作對的。對于城管來說，將他們趕走，保持良好的市容是他們的工作。一方處于強(qiáng)勢，一方處于弱勢，這樣他們兩者之間就不可避免地要產(chǎn)生諸多的矛盾和問題，雖然隨著社會的逐漸發(fā)展這些矛盾有可能會逐漸變小，但今天還不會，那就需要我們?nèi)フ_的面對它們。在生活中，人們從小商販那里得到了實(shí)惠和方便，因?yàn)樗麄兊膬r(jià)格比商場里便宜，而且有時(shí)候還很新鮮，也不用走很遠(yuǎn)的路。但人們又不愿意這些人在自己的家門口或者樓下，因?yàn)樗麄儠K這里的環(huán)境，帶來很多的噪聲等。所以對商販一般是歡迎又不歡迎的，但一旦發(fā)生了諸如暴力之類的事件時(shí)，他們更多的是從同情的角度去看待這些問題，而沒有從城管的職業(yè)角度去思考。

六、城管存在的必要性

中國工業(yè)革命所帶來的大規(guī)模的使用機(jī)器的生產(chǎn)活動，要求勞動要素的相對集中，再加上工業(yè)區(qū)域勞動市場價(jià)格的吸引作用，造成了農(nóng)村人口向某些中心區(qū)域的迅速集中。人群的集中也帶來了市場活動、商業(yè)經(jīng)營以及服務(wù)業(yè)的發(fā)展，人群集中本身也創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會。上述諸種因素的相互影響，于是，使得工業(yè)化、城市化、市場化，以及所謂“現(xiàn)代化”成為同樣的一個歷史進(jìn)程。城市規(guī)模的無限制擴(kuò)大，城市人口的迅猛增長，城市化過程中出現(xiàn)了嚴(yán)重的問題。具體表現(xiàn)在六個方面：（1）環(huán)境污染嚴(yán)重，原有生態(tài)環(huán)境改變，環(huán)境質(zhì)量下降，趨于惡化；（2）中心區(qū)人口密集；（3）交通擁擠；（4）地價(jià)房租昂貴，居住條件差；（5）失業(yè)人口增多；（6）社會秩序混亂。在這種情況下我們離得開城管嗎？矛盾的出現(xiàn)是在所難免的，關(guān)鍵是看它將有利于哪一方面的發(fā)展。在城市化進(jìn)程快速發(fā)展的今天，秩序就顯得尤為重要，因?yàn)槲覀兌枷Ｍ钤谝粋€井然有序的社會中，正因?yàn)槲覀兇蠹矣羞@樣的需求，所以城管的存在時(shí)必須的，政府在這時(shí)候是應(yīng)當(dāng)積極介入的，加強(qiáng)對城管的監(jiān)督與管理，特別是執(zhí)法內(nèi)容和方式；提高城管隊(duì)伍的素質(zhì)；完善獎懲機(jī)制。同時(shí)應(yīng)增加就業(yè)渠道，健全社會保障。只有這樣，我們的社會才會最終走向真正的和諧它們就是是為了幫助我們維持良好的社會秩序和保障各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)順利發(fā)展而成立的。

七、城管執(zhí)法的法律依據(jù)

是的，目前我們有關(guān)城管執(zhí)法的相關(guān)法律還沒有制定出來，但從上面看你能

說它沒有依據(jù)法律嗎？任何一部專門法律的制定都是需要時(shí)間的，不可能說我們今天需要就馬上制定出來。今天所出現(xiàn)的大量問題對我們今后的立法來說是一件好事情，所暴露出的這些問題與沖突才會使得我們所制定的法律會盡可能全面和完善。同時(shí)還要盡可能的保持法律的穩(wěn)定以至在今后一段時(shí)間內(nèi)都不落后。我相信這部法律是遲早會出來的，可能相關(guān)專家已經(jīng)在準(zhǔn)備了。我覺得不管我們在面對什么事情我們都不能太理想主義了，首先要想想我們今天所處的特殊國情，以及我們現(xiàn)在的發(fā)展?fàn)顩r：我們還處在社會主義初級階段。不發(fā)達(dá)不完善的東西太多了，法律只是其中之一，這些就是我們以后的工作任務(wù)和奮斗目標(biāo)。

我們再來看杭州城管拍賣事件，這件事后，大家主要圍繞著“城管沒有權(quán)力沒收這些東西，他們沒有處理這些東西的權(quán)力，他們這不是執(zhí)法而是銷贓等等”。那我們再來看看杭州城管是怎樣回應(yīng)的。杭州市城市管理行政執(zhí)法局西湖景區(qū)副大隊(duì)長胡利紅介紹，舉辦這次拍賣會是依據(jù)《行政處罰法》、杭州市行政執(zhí)法局出臺的《杭州市城市管理行政執(zhí)法暫扣罰沒物品管理規(guī)定》，對于依法先行登記保存證據(jù)、暫扣的物品，如當(dāng)事人不在規(guī)定期限內(nèi)接受處理，統(tǒng)一進(jìn)行處理。他說“單價(jià)較小的物品，可視作無主物品，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批同意，由各城區(qū)城管作變現(xiàn)處理或捐助公益事業(yè)單位。單價(jià)較大的物品，由城市管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法做出沒收決定后，報(bào)財(cái)政部門，由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)會同財(cái)政部門統(tǒng)一作變現(xiàn)或拍賣處理，變現(xiàn)、拍賣所得價(jià)款均上交國庫。”并表示，拍賣前，杭州市行政執(zhí)法局對拍賣物品進(jìn)行了認(rèn)真篩選，以確保拍賣品不存在安全、健康、侵犯知識產(chǎn)權(quán)和有傷社會風(fēng)化等問題。執(zhí)法局還專門邀請兩名國家注冊拍賣師主持拍賣，并請財(cái)政部門派員對拍賣過程進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)督。你能說他們沒有依法辦事嗎？

八、結(jié)束語

今天我們的正常生活已經(jīng)離不開城管的管理了，所以我們就應(yīng)正確地去看待他們及這一現(xiàn)狀。我們不能因?yàn)橐恍┎缓玫膫€例就去否定整個城管部門，而且今天是有相關(guān)的行政法和地方管理規(guī)章制度在規(guī)范約束他們的。我認(rèn)為杭州城管拍賣沒收物品一事其實(shí)是有一定的進(jìn)步性的，它至少在民主上前進(jìn)了一步，體現(xiàn)了公眾的知情權(quán)，因?yàn)楝F(xiàn)在我們的行政領(lǐng)域的透明度太低了。杭州城管這樣做可以讓公眾了解這些沒收來的東西是怎么處理的，雖然他們拍賣的價(jià)格與市場價(jià)格有一定的差距，但這一過程畢竟比較公開透明，而且都

有監(jiān)督，錢也上交了國庫，日后不會再跟腐敗扯上關(guān)系，最多就是價(jià)格便宜了，這在日后是可以改進(jìn)和完善的，而其他那么多地方的城管他們沒有沒收東西嗎？他們又是怎樣處置的呢？他們說捐給福利機(jī)構(gòu)和特困戶了，我們會完全相信嗎？杭州城管至少讓我們知道了這些東西的歸屬，這對于我們今天的社會來說是一件好事，他帶了一個好頭，其他地方的城管和一些行政領(lǐng)域都應(yīng)該學(xué)習(xí)。可結(jié)果他卻招來了很多人的批評與罵聲，那其他地方的城管還敢這樣做嗎？所以他們還是情愿走“秘密”通道將這些東西送出去，因?yàn)樗麄兿嘈哦嘁皇虏蝗缟僖皇隆?/p>

【參考文獻(xiàn)】 ［1］ 王德起,譚善學(xué),城市管理學(xué)［M].北京:中國建筑工業(yè)出版社,2009,9,1.［2］ 葉必豐,行政法學(xué)［M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2003,2,1.［3］ 顧春,翁迪凱，杭州城管拍賣罰沒物遭質(zhì)疑［EB/OL].'2010,11,17/2011,4,10 ［4］ 梅清豪,市場管理［M].上海:上海人民出版社，2010,8,1.聯(lián)系電話：***

第二篇：論自由主義的合理性

今天哈佛一個講座讓我重新思考關(guān)于人的自由的問題。講座的話題是，自由主義與功利主義之爭。全篇圍繞到底政府將高收入者的收入拿走救濟(jì)窮人是不是合理的。在我們看來當(dāng)然是合理的，但講課的教授讓我們重新思考，從自由主義者的觀點(diǎn)重新看問題，強(qiáng)制納稅就是強(qiáng)制取得收入，等價(jià)于強(qiáng)制人們勞動，等價(jià)于人們失去自由成為奴隸。人的自由部分地握在政府手中了，這不是意味著政府可以隨意支配人民的自由了么？

強(qiáng)制取得富人的收入等價(jià)于強(qiáng)制勞動的觀點(diǎn)還有待商榷，我個人認(rèn)為自由主義者在這一方面太武斷，仿佛憤世的詩人做出的仔細(xì)考查起來并不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋扔骶洹Ｊ杖∈杖胍馕吨鴬Z走他們一部分收入，這部分用于必要地國家建設(shè)和補(bǔ)助貧困以外如果還有結(jié)余那當(dāng)然是不夠合理的，這樣的奪走只能是奪走金錢，而這筆金錢很難機(jī)械地等價(jià)于納稅人的多少時(shí)間的勞動，所以不能說是在剝奪納稅人的勞動，況且假如納稅人不想納稅可以不去工作啊。自由主義者在這里有些過分地要求自由了，人在社會中生存必然要犧牲一定自由，人沒有社會中的絕對自由，因?yàn)榉伞⒌赖隆⒄谙拗扑顾男袨槟軌蛴欣谥辽偈遣蛔璧K全人類的生存發(fā)展。按自由主義者的說法，我們完全可以說法律中對我們做出任何形式的超出道德基本要求水準(zhǔn)的要求的條款是剝奪我們自由的東西而任意踐踏。當(dāng)然，他們所探討的是在道德以上的自由，即在保障了符合道德的情況下討論人們的自由問題。如上面所說的納稅問題，納稅人不額外地納稅也不能算是一種不道德的行為，充其量是一種違反了議會規(guī)定的法律的行為，而這種法律既然是由人制定的，就有可能違背道德（特別是自由），因?yàn)樗皇堑赖卤旧恚墙⒃诨竟J(rèn)的道德之上的人類普遍契約。假設(shè)一個人見到另一個遇到生命危險(xiǎn)，他有能力拯救那個人，但是因?yàn)檎刃袆訒ψ约涸斐蓳p失所以就不去救援，這種行為必然會遭到世人譴責(zé)，但在這里他并不犯法。這種情況中，對人們的要求是道德的而非法律的；而前面提到的納稅的情況中對人們的要求則正好相反，是法律的而非道德的。可見，道德與法律并非如我們想的那樣簡單同步，而是各有要求。當(dāng)然，法律畢竟還是建立在道德的基礎(chǔ)上的，是最低限度的道德，但法律中還是有些東西高出了道德的基本要求，比如開車系安全帶的法律在道德方面就沒有什么特別要求。所以說在不同情況下要區(qū)別對待，根據(jù)人們對道德和法律中的更多的一方要求行事。回到自由主義的問題上來，自由主義呼吁的到底是一種什么樣自由呢？這種自由是在怎樣的程度上實(shí)現(xiàn)的呢？到底有沒有一條準(zhǔn)則能夠說明？解決了這些問題，那么關(guān)于自由主義的呼吁是否合理的命題就自然解開了。

自由主義聲稱富人沒有義務(wù)去進(jìn)行額外納稅，即是表明富人那不明顯的見死不救并不是違反道德要求的。這不違反道德要求完全是因?yàn)槿藗儾粫@些不屬于傳統(tǒng)的和明顯的道德問題進(jìn)行研究和規(guī)范并達(dá)成一致。因?yàn)檫@里這個問題在人類幾千年的生活中并不是一個明顯的問題，它難以進(jìn)入世人的視野，如今這個貧富懸殊的年代里，那些富人也不是緊鄰著窮人生活，因此可能并沒有對于窮人生活的潦倒的認(rèn)識，除了窮人外的世人不會想到世界上還有無數(shù)面臨死亡威脅的人們需要富人的援助，這樣一個不明顯、不張著、不直接的矛盾很難讓人們從道德層次上加以規(guī)定。首先提出這樣的要求（劫富濟(jì)貧式的再分配）來的是那些窮困、受壓迫的人們以及期望改變社會的政治（學(xué)）家們、經(jīng)濟(jì)學(xué)家們，自從凱恩斯主義興起以來，在資本主義世界中，這種在分配原則已經(jīng)廣泛地成功立法，使之成為法律要求。

嚴(yán)格來說，這種再分配確實(shí)是一種犧牲個人利益與自由來實(shí)現(xiàn)全人類進(jìn)步的行為，但一定程度上也保障了個人利益，因?yàn)橐坏└F人中爆發(fā)暴動，損失最嚴(yán)重的肯定是富人們。只不過這種保障是間接地、不明顯的、長期的，這是一種隱性保障，是對未來自由的保障。如果說自由主義堅(jiān)持只追求眼前短期的自由就可能會造成長期的不自由。人類社會無法進(jìn)步的話個人是無法進(jìn)步的，個人生存與集體生存息息相關(guān)，只要我們能找到個人自由與公共利益的契合點(diǎn)，我們就能解決這一難題。這一契合點(diǎn)不應(yīng)偏向任何一方，而要做到基本上是剛剛好。這就要在實(shí)踐中慢慢摸索了，雙方各自讓出一小步，人類才能和平解決公平與自由的問題。

自由不是絕對的，人生來擁有自由，但只是身體賦予我們的有限自由，我們只能在自然規(guī)定給我們的框架內(nèi)行使自由的權(quán)利，例如我們不能有永生的自由。任何部分上地不自由都使人不能完全自由，自然對人類自由具有限制，從而使人類能與自然和諧共存；因而人類社會也會對自身自由加以限制，從而使人類能與社會和諧共存。人必然受到自然和社會的雙重限制，絕對自由怎么可能實(shí)現(xiàn)呢？絕對自由意味死亡、虛無、不存在。我們追求的自由是在道德法律基礎(chǔ)上的自由（盡管有時(shí)法律并不能真正反映我們的普遍道德要求），也許自法國大革命以來，自由作為口號深入人心，可是人們并不能了解自由的真正含義，而是使“自由”具有了更多的口號意義。正是這種口號式的自由讓人們產(chǎn)生了絕對自由存在及其合理性存在的錯覺。

因此我得出結(jié)論，不能讓富人對窮人和整個社會坐視不理，然而也絕對不能對富人進(jìn)行剝削，每個人都有富有的權(quán)利。總有一種合適的稅收方法能夠同時(shí)滿足兩方的需要并且促進(jìn)人類事業(yè)的整體發(fā)展。這樣的理想是每個有志的思想者都有的，但愿有一天我們能看到一個能夠溫和消除貧富差距的方法。

（參考視頻《公正：該如何做是好？第三集：自由選擇我屬于誰？》[哈佛大學(xué)公開課]）

第三篇：儒家倫理存在的合理性

儒家倫理的存在合理性

摘要：儒家倫理是個巨大的優(yōu)秀傳統(tǒng)的資源庫。儒家倫理學(xué)說最核心的就是它的“仁愛”思想。當(dāng)代中國誠信的缺失、道德的滑坡等道德困境的解決要求我們不僅應(yīng)積極的踐行儒家倫理的道德要求,增強(qiáng)儒家倫理道德的感召力，而且還應(yīng)在公民道德教育中強(qiáng)化儒家倫理對人的行為約束力，即防范人們不仁不信。構(gòu)建和諧人際關(guān)系、維系健康社會秩序都需要發(fā)揮儒家倫理思想的積極作用。關(guān)鍵詞：儒家倫理 道德困境 仁愛

一、儒家倫理的核心內(nèi)涵

儒家倫理是個巨大的優(yōu)秀傳統(tǒng)的資源庫。儒家倫理主要表現(xiàn)在道德本位、忠君尊上和家族中心三個方面。最有代表性的就是我們常說的“三綱五常”。“三綱”是指“君為臣綱，父為子綱，夫?yàn)槠蘧V”，要求為臣、為子、為妻的必須絕對服從于君、父、夫，同時(shí)也要求君、父、夫?yàn)槌肌⒆印⑵拮鞒霰砺省Ｋ从沉朔饨ㄉ鐣芯肌⒏缸印⒎驄D之間的一種特殊的道德關(guān)系。“五常”即仁、義、禮、智、信，是用以調(diào)整、規(guī)范君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友等人倫關(guān)系的行為準(zhǔn)則。儒家倫理思想是儒家整個思想體系的核心內(nèi)容。儒家倫理思想內(nèi)涵十分豐富，儒家倫理學(xué)說最核心的就是它的“仁愛”思想，其基本含義是“仁者愛人”，強(qiáng)調(diào)個人對他人、對社會履行相應(yīng)的道德義務(wù)和責(zé)任，主張無私奉獻(xiàn)。儒家倫理在構(gòu)建人際關(guān)系、維系社會秩序、保持天人和諧等方面具有非常重要的意義。

二、當(dāng)代中國道德困境表象

當(dāng)代中國整個社會的道德出現(xiàn)嚴(yán)重滑波世人皆知，“拜金主義”盛行，道德良心喪失，唯利是圖，人情變得冷漠，最寶貴的情感受到漠視甚至褻瀆，親情也在逐漸淡化。人與人之間的交往，首要考慮的不再是友誼、感情這樣純潔的關(guān)系，而是更多的基于利益而考慮；一些丑惡社會現(xiàn)象，象劫財(cái)劫色、殺人奪命、拐賣婦嬰、販毒走私、欺詐瞞騙、作奸犯科、破壞生態(tài)環(huán)境等情況也不斷出現(xiàn)，嚴(yán)重地危害著社會正常秩序。

現(xiàn)今的中國，一方面有著良好的發(fā)展的態(tài)勢，政治逐步民主化，經(jīng)濟(jì)不斷市場化，科技更加現(xiàn)代化，制度走向法律化，而另一些方面又呈現(xiàn)出許多與此極不 1

協(xié)調(diào)的令人擔(dān)憂的情況，像理想信念缺失，貧富差距拉大，生態(tài)環(huán)境惡化等，此可謂之為社會道德困境；對于具體的個人來說，新形勢下，在事業(yè)上面臨著競爭與合作的把握，在經(jīng)濟(jì)上面臨著重義與重利的權(quán)衡，在情感上面臨著仁愛與薄情的抉擇，常常因缺少優(yōu)越的倫理價(jià)值觀指導(dǎo)而苦惱與煩擾，此所謂個人所面臨的道德困境。

當(dāng)代中國道德困境反映了現(xiàn)代社會的人們對儒家倫理所要求的仁愛、誠信、天人和諧等價(jià)值觀的無情蔑視。如何消解道德困境而使社會和個人都呈現(xiàn)出完全健康狀態(tài)？只有對傳統(tǒng)倫理價(jià)值觀尤其是儒家倫理價(jià)值觀予以發(fā)展，才能適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。

三、儒家倫理的存在合理性的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

1、構(gòu)建和諧人際關(guān)系需要儒家倫理

人際關(guān)系的和諧是和諧社會的基本要素。構(gòu)建和諧的人際關(guān)系,就要繼承儒家“仁愛”思想,樹立仁愛觀念,關(guān)心人、愛護(hù)人,人際關(guān)系和諧了,整個社會的和諧才能實(shí)現(xiàn)。儒家倫理的核心內(nèi)容是講求“仁”，其基本含義是“仁者愛人”，強(qiáng)調(diào)個人對他人、對社會履行相應(yīng)的道德義務(wù)和責(zé)任，主張無私奉獻(xiàn)。孔子講“仁者愛人”。“仁”的標(biāo)準(zhǔn)是“恭、寬、信、敏、惠”，“恭則不悔，寬則得眾，信則人任焉，敏則有功，惠則足以使人。這些都是孔子對于“仁”的解說，反映儒家思想創(chuàng)立者強(qiáng)烈主張人要具有廣博的愛心，要有善良的愿望。

歷代儒家思想家都重視“仁”的價(jià)值與意義。宋代朱熹是這樣注解孔子所說的“仁”：“推其所欲以及于人，則恕之事而仁之術(shù)也。”馮友蘭把孔子的行仁方法概括為“忠恕之道”。孔子“仁者愛人”的理路是“推已及人”。“仁者愛人”是互動的愛，是有實(shí)際內(nèi)容的，是可行且必行的愛，不是空乏的理論說教。儒家“仁愛”思想不僅表現(xiàn)出一種很高的境界，而且，它更是人之為人之必備的素質(zhì)要求。在境界上，“仁愛”者的境界是個人中心論者的境界所無法比擬的；在實(shí)踐上，持著“仁愛”思想的人際關(guān)系比個人中心論者的人際關(guān)系要和諧得多。

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，人們的欲望很多，很大，這也是正常的，但私欲具有容易膨脹的性質(zhì)，正所謂“貪心無足”。私欲肆意泛濫，無疑會造成嚴(yán)重的不良后果。在這種情況下，一味地鼓吹人要“存天理，滅人欲”往往是徒勞的，客觀

上也不利于社會的發(fā)展。問題是如何“欲”才能兼顧道德與發(fā)展，不致于因強(qiáng)調(diào)一方面而損于另一方面，這就需要倫理的智慧來解決。待人以仁，施人以愛；關(guān)注他人，關(guān)注眾生；在滿足一已之欲時(shí)慮及他人之欲，做到利已不損人。現(xiàn)代中國社會只有堅(jiān)持以仁愛思想為指導(dǎo)，才會有和諧的社會局面的存在，才會有和諧的人際關(guān)系，才能最終確保個人的利益享受。

2、維系健康社會秩序需要儒家倫理

近年來相繼發(fā)生“毒奶粉”、“瘦肉精”、“地溝油”、“染色饅頭”等事件，這些惡性的食品安全事件足以表明，誠信的缺失、道德的滑坡已經(jīng)到了何等嚴(yán)重的地步。現(xiàn)代社會，在某種意義上說就是“誠信社會”。沒有誠信，這個社會根本就無法正常運(yùn)行。誠信失，則社會亂。正常的交往要在誠信下進(jìn)行，健康的秩序要靠誠信來維系，這基本上成了現(xiàn)代人的共識。

儒家倫理非常重視誠信。孔子說：“人而無信，不知其可也。大車無輗，小車無軏，其何以行之哉？其意在強(qiáng)調(diào)“信”對于人之為人的重要性：一個人無信是不可的，如車無輗無軏之不可行。信之對于人，如輗軏之對于車，這道理表明：人無信則事不成。

現(xiàn)代背景下的人，都是社會性的人，都處于一定的社會環(huán)境之中，注定要與他人發(fā)生一定的社會關(guān)系，無論是在商場還是在官場，無論是與熟人還是陌生人交往，對他人誠信是前提性的，幾乎就是無條件的。因?yàn)椋@得他人誠信的對待是每一個人所期求的，推已及人，人當(dāng)以誠信為本。儒家思想家正是看到了誠信缺失會給社會秩序造成巨大的破壞，所以特別強(qiáng)調(diào)要以誠信來規(guī)范社會秩序。社會秩序的維系，要靠全社會成員的互助――即“人人為我，我為人人”。而這互助是建立在互信的基礎(chǔ)上的。互信不存在，則互助成幻影。可以想見的是，最終結(jié)果會是整個現(xiàn)代社會將失去其所賴以存在的分工基礎(chǔ)。

當(dāng)今國人大多處于道德茫然狀態(tài)。由于體制的欠健全和正確倫理觀的喪失，人固有的虛榮和貪欲在現(xiàn)代社會的物質(zhì)利益刺激下得到了突然的釋放，于是，在社會的各個領(lǐng)域出現(xiàn)了大量的欺詐、瞞騙、作弊等非道德現(xiàn)象。非道德現(xiàn)象出現(xiàn)的表面原因是人們對于利益的過分追求，也即所謂“物質(zhì)崇拜”、“拜金主義”所誘，其深層原因還在于欺詐者、瞞騙者、作弊者缺乏誠信的倫理意識。

3、增加道德感召力需要儒家倫理

面對當(dāng)代中國道德困境, 我們應(yīng)積極的踐行儒家倫理的道德要求,增強(qiáng)儒家倫理道德的感召力。增加儒家倫理的道德感召力主要是從勸導(dǎo)方面教人要行仁守信。要增強(qiáng)儒家倫理道德的感召力，就就必須突出儒家倫理當(dāng)中最具有普適性的是“仁愛”與“誠信”兩部分。無愛無信，一切其它價(jià)值觀都將是空洞和虛偽的，甚至可以說文明根本就不存在，只存在野蠻。現(xiàn)代化程度越高的社會越需要講求仁愛與誠信。“一方有難，八方支援”，積極伸出援手，共度難關(guān)，此為仁愛所施。“仁愛”與“誠信”是現(xiàn)代社會得以正常運(yùn)行，健康發(fā)展的基石。在現(xiàn)代社會，仁愛與誠信必須得到增強(qiáng)而決不能減弱。因此，我們在現(xiàn)代公民道德教育中突出仁愛與誠信教育，其意義在于能增加儒家倫理對大眾的道德感召力。

4、強(qiáng)化道德約束力需要儒家倫理

面對當(dāng)代中國道德困境,我們還應(yīng)在公民道德教育中強(qiáng)化儒家倫理對人的行為約束力，即防范人們不仁不信。強(qiáng)化儒家倫理的道德約束力主要是從勸阻方面教人不要作惡棄信。在一個社會中，一個不仁不愛，不誠不信的人，其行為一般情況下不能得到認(rèn)同。但遇到泛愛者（指無原則的仁愛者），他也會受到愛的對待，這就是道德約束力的缺席，使他感覺不到約束力的存在，而還會抱著不仁不愛的態(tài)度。另外，還有的不仁不愛者偽裝成仁愛者（即假仁假愛）而逃脫道德的約束力。“對不仁者的仁慈就是對仁的殘忍”。對不仁者仁，就使道德的約束力喪失，從而會造成不良后果；同樣，對不誠信者無原則地寬容，也就使道德的約束力喪失。儒家倫理要發(fā)揮其對于維系道德規(guī)范的強(qiáng)大作用，就要強(qiáng)化其對人的道德約束力。要強(qiáng)化其約束力，就要強(qiáng)化其對于不仁不愛無誠無信的行為進(jìn)行制約的一面。

參考文獻(xiàn)：

黃慧英．儒家倫理．[M]上海三聯(lián)書店社出版 2005

郭齊勇．儒家倫理爭鳴集．[M]湖北教育出版社2004

劉清平．論儒家倫理的深度悖論.．[J]哲學(xué)研究2004(1)

第四篇：論伊斯蘭婚姻法的合理性

論伊斯蘭婚姻法的合理性

一﹑婚姻的原理

人類有男有女﹐就這兩類﹐所以各國的哲學(xué)家都以男女為宇宙“陰陽”學(xué)的典型﹐代表萬物生長的基本原理﹐天地和諧的根本要素。《古蘭經(jīng)》說﹕“他把每種果實(shí)造成兩性的﹐他以黑夜覆蓋白晝。”(13﹕3)“他創(chuàng)造一切配偶﹐地面所生產(chǎn)的﹐他們自己﹐以及他們所不知道的﹐都有配偶。”(36﹕36)陰陽學(xué)是天地物質(zhì)存在的規(guī)律﹐蘊(yùn)藏著深邃的智慧和秘密﹐如同陰與陽﹑男與女﹑白天與黑夜﹐世界上的一切都是對稱的配偶﹐雙體在和諧中運(yùn)動﹐實(shí)現(xiàn)了天地平衡和生生不息。人類是有理智的生物﹐真主賦予了喜怒哀樂和七情六欲﹐因此必須以婚姻的形式結(jié)為連理﹐《古蘭經(jīng)》說﹕“他的一種跡象是﹕他從你們同類中為你們創(chuàng)造配偶﹐以便你們依戀她們﹐并且使你們互相愛悅﹐互相憐憫。”(30﹕21)

世界上許多宗教都把男女兩性關(guān)系看成身心不潔的行為﹐對高層次的“修道”者都加以限制﹐要求他們絕對克制性欲﹐以便考驗(yàn)對天神的忠誠和信仰的純潔。但是﹐伊斯蘭沒有這個規(guī)定﹐因?yàn)闆]有這樣的理解﹐而是認(rèn)為兩性的情欲是真主造化的“天性”﹐只有合理的結(jié)合﹐才是正常的人性﹐社會也因此受益。真主在《古蘭經(jīng)》啟示中譴責(zé)以前的宗教“他們自創(chuàng)出家制----我未曾以出家為他們的定制----他們創(chuàng)設(shè)此制﹐以求真主的喜悅﹐……。他們中有許多悖逆的。”(57﹕27)在伊斯蘭的各級信士或教士中﹐不存在出家或者獨(dú)身的禁欲制度﹐在婚姻問題上﹐人人一律平等。先知穆圣說﹕“年輕的人們啊﹗你們只要有能力(養(yǎng)家)﹐就應(yīng)當(dāng)結(jié)婚娶妻﹐因?yàn)榻Y(jié)婚可以降低你們的視線﹐使你們的情緒穩(wěn)定。”《布哈里圣訓(xùn)集》

男女通過婚姻結(jié)成夫妻﹐組成家庭﹐承擔(dān)起社會的責(zé)任。這是來源于人性的需要﹐也是文明社會的行為規(guī)則和制度﹐因此﹐伊斯蘭對婚姻有一系列的法律規(guī)定﹐成為穆斯林社會的行為規(guī)范。男女的愛情是感情問題﹐但是婚姻是法律的范疇﹐其中有男女雙方的契約和法律責(zé)任﹐是人性忠誠的品格﹐而且受到社會的矚目和監(jiān)督。穆斯林是敬畏真主的社會人群﹐所以在男女的感情和婚姻制度上也同信仰結(jié)合﹐男女結(jié)成夫妻之后﹐一切正常的行為﹐是堅(jiān)守正道的信仰和敬主行為“伊巴代”﹐可以取悅于真主。夫婦雙方互相依戀﹐互相愛悅和憐憫﹐這正是真主造化人類的正常感情﹐以此使家庭生活穩(wěn)定﹐傳種接代﹐后繼有人﹐并且人們通過家庭的關(guān)系維護(hù)社會的繁榮昌盛。這樣的解釋有助于幫助我們理解以下圣訓(xùn)的深刻涵義﹐先知穆圣說﹕“當(dāng)一個人結(jié)婚成家﹐他完成了信仰的一半使命﹐另一半表現(xiàn)在對真主的敬畏。”

一個結(jié)過婚的人﹐在生理上他的需要得到滿足﹐在家庭和社會上﹐他背負(fù)著重大責(zé)任﹐從健康和精神兩個方面約制了許多邪惡的念頭和行動﹐例如亂交﹑奸淫﹑心里騷動和暴躁﹑個人生活沒有規(guī)律﹑絕對自私﹑感情孤僻﹑缺乏責(zé)任心。現(xiàn)代城市中﹐有許多獨(dú)身主義的“單身貴族”﹐就有這樣的傾向﹐這些人﹐不論男女﹐都性格怪癖﹐與眾不同﹐因?yàn)椴皇沁^著正常人的生活。根據(jù)以上圣訓(xùn)的思想﹐結(jié)婚的人完成了人性穩(wěn)定的一半﹐另一半在敬畏真主中﹐表現(xiàn)出優(yōu)秀的質(zhì)量和人性。

二﹑婚姻的過程

從《古蘭經(jīng)》中的許多啟示和圣訓(xùn)的告誡﹐可以清楚地看到﹐對于有生存能力的男人﹐婚姻是生命中必須執(zhí)行的使命(瓦智布)﹐他的生存能力就是身體健康沒有疾病﹐在結(jié)婚的時(shí)候有能力向妻子贈送聘儀﹐結(jié)婚之后能保障妻子和子女的生活。結(jié)婚之后的男子﹐從生理和心理上都將發(fā)生重大變化﹐可以約束他在外面的行為﹐躲避丑惡的行為。俗話說﹕家有賢妻﹐男人不做橫事﹐這個說法不僅是根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)﹐而且符合人性的生理機(jī)能和道德責(zé)任。結(jié)婚對于成年女子﹐也是同樣的必須使命﹐但要求的條件不同﹐例如沒有生存的手段﹐物質(zhì)上需要得到了依賴﹐而且感情上需要找到了寄托﹐避免傷風(fēng)敗俗的下流行為。那些女性“單身貴族”們說出的大話都不大可信﹐例如“本小姐這一輩子不嫁人﹐不服侍丈夫﹐也不要孩子。”這些話說起來容易﹐一般的女子不容易做到﹐因?yàn)檎嬷髻x予她們的天性﹐使她們感到生理危機(jī)﹐身不由己﹐所以多數(shù)單身女子心口不一﹐暗中尋找發(fā)泄的方式。女人普遍的心理﹐希望有一位體貼的丈夫﹑天真活潑的子女和溫暖的家庭﹐盡到女兒﹑妻子和母親的責(zé)任。

對于男人﹐生活能力很重要﹐因?yàn)閺哪行缘男睦愆o他們喜歡表現(xiàn)強(qiáng)盛﹐戰(zhàn)勝苦難﹐有能力養(yǎng)活妻子兒女。社會上許多犯罪的種類﹐如盜竊﹑搶劫﹑暴力和自殺﹐最容易發(fā)生在經(jīng)濟(jì)蕭條﹐失業(yè)率高的時(shí)候﹐犯罪者多數(shù)是男性。伊斯蘭法制規(guī)定﹐申請結(jié)婚登記的男人﹐必須向管理人員說明自己生存的能力﹐因?yàn)榻Y(jié)婚之后﹐丈夫的主要責(zé)任是擔(dān)養(yǎng)家庭﹐保證家人的基本溫飽和兒童的教育。

人是感情的動物﹐尤其在婚姻問題上﹐最愚蠢的制度是強(qiáng)迫一男一女結(jié)合﹐例如許多文明落后國家流行包辦婚姻﹑指腹為婚﹑童養(yǎng)媳﹑聽信媒妁之言﹑服從父母之命﹐結(jié)婚前雙方?jīng)]有感情基礎(chǔ)。當(dāng)然是﹐在許多伊斯蘭國家都存在諸如此類的社會陋習(xí)﹐但絕不是伊斯蘭法制的規(guī)定﹐而是受到社會的精神污染。根據(jù)圣訓(xùn)﹐男女雙方在婚前表達(dá)了意向之后﹐可以會面“相親”﹐然后再深入考慮和最后選擇。伊斯蘭法制規(guī)定的“相親”﹐是在可靠親友陪同下的雙方見面和自然交談﹐而不是西方流行的男女幽會﹐也不是長期密切相處“搞對象”或者同居“試婚”。相親也沒有規(guī)定只見面一次﹐可以多次見面交談﹐雙方也可以委托親信代表到對方那里去談判﹐尋求滿意的結(jié)果﹐或者成親﹐或者拒絕﹐雙方都有自主權(quán)。婚姻是人生一件大事﹐不可草率﹐應(yīng)當(dāng)如此認(rèn)真。

伊斯蘭不許可對任何一方實(shí)行強(qiáng)制性的婚姻﹐男女雙方必須各自表示同意。在公開結(jié)婚的儀式上﹐必須公開立下書面的字據(jù)﹐因?yàn)榻Y(jié)婚是十分嚴(yán)肅的“堅(jiān)實(shí)的盟約”(古蘭經(jīng)﹐4﹕21)。現(xiàn)代人嘲笑婚姻﹐是“只憑一張合法上床的證明書”﹐因?yàn)樯鐣拿鞯臄末o不論過去的包辦婚姻﹐或者是現(xiàn)代城市的隨意婚姻﹐都沒有把結(jié)婚當(dāng)作信仰的一部分﹐使婚姻失去了嚴(yán)肅性和神圣性﹐把婚姻當(dāng)作兒戲。報(bào)載一名美國老影星﹐在結(jié)了十五次婚之后﹐對記者說﹕“我每次到在牧師面前發(fā)誓﹕永遠(yuǎn)忠于我的丈夫﹐不論疾病或困窘﹐求上帝護(hù)佑我們白頭諧老。”同樣的誓言﹐她在牧師作證時(shí)向上帝宣布過十五次﹐一次又一次哄騙了丈夫﹐也欺騙了上帝﹐從來不想認(rèn)真執(zhí)行﹐這就是社會倒退和蒙昧的最好例證。

伊斯蘭法制很重要的一條﹐必須首先保護(hù)女子﹐如果不同意﹐婚姻不能成立。在《布哈里圣訓(xùn)集》中﹐關(guān)于征求女子婚前表示愿意這個內(nèi)容﹐集中了整個一章的圣訓(xùn)專題。這一章的題目是﹕“當(dāng)一個男人要他的女兒出嫁﹐女兒不喜歡﹐這個婚約必須廢除”﹐列舉了許多段圣訓(xùn)。例如﹐一名年輕的姑娘前來向先知穆圣詢問﹐她的父親逼她嫁給一個她不喜歡的男人﹐她應(yīng)該怎么辦。先知穆圣立即對她說﹐“轉(zhuǎn)告你的父親﹐這門親事不能成立。”

失去丈夫的寡婦可以再婚﹐并且受到鼓勵﹐伊斯蘭不許可逼迫女子守寡﹐為她立“貞節(jié)排坊”。寡婦的婚姻在雙方志愿的條件之外﹐還有一個法定的“待婚期”﹐目的是避免可能因?yàn)榍胺虻倪z腹子﹐將來成為官司。《古蘭經(jīng)》說﹕“如果你們休妻﹐而她們的待婚期滿﹐那么﹐當(dāng)她們與人依禮而互相同意的時(shí)候﹐你們不要阻止她們嫁給她們的丈夫。”(2﹕232)

在大部份伊斯蘭國家的婚姻法中﹐都保留女子“監(jiān)護(hù)人”的制度﹐據(jù)說這是根據(jù)馬立克伊瑪目學(xué)派的主張﹐因?yàn)榕佣鄶?shù)在社會上是弱者﹐需要保護(hù)。監(jiān)護(hù)人的責(zé)任就是在婚姻談判的過程中﹐對雙方起到監(jiān)督作用﹐維護(hù)女方的利益﹐保證男方提供的信息準(zhǔn)確﹐沒有欺詐。在許多傳統(tǒng)的﹑以男性公民為主體的社會中﹐男人們?yōu)榱双@得某個女子為妻可能采取各種不正當(dāng)?shù)氖侄惟o因此提出對女子保護(hù)的必要性。馬立克學(xué)派對經(jīng)訓(xùn)中女子有權(quán)選擇丈夫做的解釋﹐提出了輔助措施﹐以補(bǔ)社會現(xiàn)實(shí)的不足。女子的婚姻大事﹐應(yīng)當(dāng)尊重監(jiān)護(hù)人的意見﹐不可擅自主張﹐個人不能完全自由。監(jiān)護(hù)人一般是父親﹑兄長﹐或者家族中可靠的男性﹐他們肯定要比傳統(tǒng)社會的“媒妁之言”和西方社會“婚姻介紹所”的資料信息更為可靠。

三﹑婚姻的局限

在現(xiàn)代報(bào)章上經(jīng)常看到﹐西方社會為婚姻法制問題爭吵﹐例如在許多國家的婚姻法規(guī)定﹐只要一個男人與一個女人感情相愛﹐就可以合法結(jié)婚。曾經(jīng)有過這樣的報(bào)道﹐親父女兩個人﹐或者同胞兄妹二人﹐他們提出要結(jié)婚﹐法官無理拒絕﹐因?yàn)椴贿`背本國婚姻法的條例。現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)﹐兒子有了錢﹐娶父親遺棄的“二奶”為妻﹐已經(jīng)不算新聞。在許多國家的宮廷秘史中﹐都曾經(jīng)有過兒子做了皇帝把已故父皇的美貌妃子娶為妻妾。有一般基本人性常識的人都認(rèn)為這是“亂倫”﹐禽獸行為﹐但是對血緣親屬的婚姻限制世界上文明國家很少有法律條文規(guī)定﹐多數(shù)是以地方民俗傳統(tǒng)出現(xiàn)﹐他們經(jīng)常受到攻擊﹐被譴責(zé)為“封建迷信”或“落后意識”﹐因?yàn)槲鞣健跋冗M(jìn)”世界以尊重“愛情至上”﹐不認(rèn)為亂倫有罪。

伊斯蘭婚姻法對這樣的畸形婚姻嚴(yán)加制止﹐婚姻的倫理原則在《古蘭經(jīng)》中有明顯的啟示經(jīng)文﹐例如﹕“你們不要娶你們父親娶過的婦女﹐但以往的不受懲罰。這確是一件丑事﹐確是一種可恨的行為﹐這種習(xí)俗真惡劣﹗真主嚴(yán)禁你們?nèi)⒛銈兊哪赣H﹑女兒﹑姐妹﹑姑母﹑姨母﹑侄女﹑外甥女﹑乳母﹑同乳姐妹﹑岳母﹑以及你們所撫養(yǎng)的繼女﹐即你們曾經(jīng)與她們的母親同房的﹐如果你們與她們的母親沒有同房﹐那么﹐你們無妨娶她們。真主還嚴(yán)禁你們?nèi)⒛銈兊挠H生兒子的媳婦﹐和同時(shí)娶兩姐妹﹐但以往的不受懲罰。真主確是至赦的﹐確是至慈的。“(4﹕22-23)這個經(jīng)文的內(nèi)容在所有的穆斯林地區(qū)都成為婚姻法中的重要依據(jù)﹐穆斯林世界一律遵照執(zhí)行﹐因?yàn)檫@些是真主降示的法度。

人類的社會組成必遵法制﹐以區(qū)別于禽獸﹐因?yàn)槿祟愑兴季S和理智﹐并且要建立圓滿的家庭和穩(wěn)定的社會﹐沒有規(guī)矩就不成方圓。穆斯林地區(qū)的具體婚姻法還有更為詳盡的內(nèi)容﹐都是根據(jù)經(jīng)訓(xùn)的原則和當(dāng)?shù)氐纳鐣褚獯_立的婚姻和家庭制度。例如﹐穆斯林男子許可有條件的多妻﹐但絕不許可同時(shí)娶兩姐妹﹐也不許可娶進(jìn)有血緣關(guān)系的兩代人女子。婚姻是一種神圣的契約﹐或“堅(jiān)實(shí)的盟約”﹐應(yīng)當(dāng)受到社會的尊重和人格的擔(dān)保﹐因此在解除已有的婚姻關(guān)系之前﹐不許可“重婚”。因?yàn)樗劳龌螂x婚而成為寡婦的女子﹐必須守完“待婚期”﹐才允許舉行新的婚禮。伊斯蘭鼓勵一夫一妻的家庭﹐多妻是特殊情形下的特例﹐在各國的伊斯蘭婚姻法中都有嚴(yán)格的多妻規(guī)定﹐而且以四個妻子為限度。處于待婚階段的女子﹐法律上仍舊保持著與前夫的關(guān)系﹐不論前夫死亡或活著﹐都不許可接受另一個男人的求婚。穆斯林世界的婚約制度很統(tǒng)一﹐古往今來沒有本質(zhì)的變動﹐因?yàn)檫@些法制都是根據(jù)真主的啟示和圣訓(xùn)﹐例如《古蘭經(jīng)》說﹕“……﹐但不要與她們訂密約﹐只可說合理的話﹔不要締結(jié)婚約﹐直到守制期滿。”(2﹕235)

婚姻的預(yù)備階段﹐現(xiàn)在的俗話說“介紹對象”﹐在穆斯林文明中也有許多法制規(guī)定﹐不許可“遍地撒網(wǎng)”﹐或者腳踏兩條船﹐同時(shí)保持許多頭緒。先知穆圣禁止兩個男人向同一個女子展開求婚競爭﹐因?yàn)檫@是對女子人格不尊重﹐也可能成為兩個男人互相嫉妒和仇恨的根源。先知穆圣說﹕“一個信士是另一個穆斯林的弟兄﹐因此逼人太盛是不合法的行為﹐也不許可去爭奪有人正在求婚的女子﹐直到對方志愿解除向她求婚。”根據(jù)這些圣訓(xùn)﹐各派法學(xué)家都一致認(rèn)為﹐爭奪有人正在求婚的女子是一種罪過。假如后來者求婚得手﹐雙方成婚﹐他必須請求先行者向真主發(fā)誓的寬恕﹐他的罪過才能赦免。

伊斯蘭是一個有完整法制的社會﹐從先知穆圣時(shí)代開始﹐逐步走上了依法治國的道路﹐生活中的一切﹐都有法可依﹐既加強(qiáng)了對真主的敬畏和服從﹐也保障了民眾生活的公正和平等。在先知穆圣歸真之后﹐他的弟子們經(jīng)歷了數(shù)代學(xué)者的刻苦鉆研和辯論﹐歷時(shí)數(shù)百年的過程﹐最后形成了四大學(xué)派法學(xué)家﹐固定了穆斯林世界的法學(xué)原則。婚姻和家庭是人類社會存在的基礎(chǔ)﹐因此伊斯蘭法制的完備﹐超過任何世界文明。

第五篇：論法治的形式合理性

文章

來源 蓮山課

件 w w w.5 Y K

j.Co M 2 摘要 依法治國作為當(dāng)代中國的根本治國方略具有嚴(yán)格的形式性。研究法治的形式合理性實(shí)際上就是研究法治逐漸走向理性的過程。法治的形式合理性是一種客觀合理性，具有事實(shí)的性質(zhì)，它是關(guān)于不同事實(shí)之間因果關(guān)系的判斷；符合形式合理性的法治被稱作形式法治，它不涉及人的主觀好惡以及主觀上的評價(jià)，因此，形式法治可以反對專制特權(quán)；形式法治有利于維護(hù)實(shí)體權(quán)利；形式法治有利于確保司法公平；形式法治既是市場經(jīng)濟(jì)的要求，又反過來促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

關(guān)鍵詞 法治 形式合理性

緒論

依法治國是我國的根本治國方略，徹底拋棄人治實(shí)現(xiàn)法治是現(xiàn)代國家治國的根本要求。按照一種較為科學(xué)和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實(shí)質(zhì)法治。形式法治是一種嚴(yán)格要求法律體系形式合理性的法治，而實(shí)質(zhì)法治則更多的體現(xiàn)在法律保障社會和人民實(shí)質(zhì)上的公平和正義。

目前國外對于形式法治和實(shí)質(zhì)法治的爭論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的要求。相比之下，國內(nèi)對于這一課題的研究則顯得不足，只有少數(shù)專著和論文論及該問題。

本篇論文試圖通過對已有的材料進(jìn)行系統(tǒng)的分析，總結(jié)原先較為分散的觀點(diǎn)和論述，并努力提出一些新的觀點(diǎn)。

論文分為四個部分：

一、法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性

二、形式合理性與西方法治的進(jìn)化

三、法治的形式合理性要求

四、在我國強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義

第一部分從專門論述法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性入手，分析形式法治的一些基礎(chǔ)性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發(fā)展的進(jìn)程，從而歸納和總結(jié)出法治發(fā)展的一般規(guī)律，即法治的發(fā)展是法律形式理性化的過程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結(jié)合我國的國情闡明我國強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義。

論法治的形式合理性

一、法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性

在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行區(qū)分和理解。

（一）法律的形式合理性

什么是法律的形式合理性呢？理解這一問題必須先明確兩個概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規(guī)則處理具體問題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨(dú)立性和自我完善性,即法律規(guī)則的適用不受道德、宗教、政治以及權(quán)力者個人意志等實(shí)體性要素的影響,強(qiáng)調(diào)法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律強(qiáng)調(diào)其外部形式，如一般性、獨(dú)立性等，而不涉及它的內(nèi)在價(jià)值范疇。而合理性則主要是一個政治社會學(xué)的概念,哈貝馬斯認(rèn)為,“合理性意味著對一種政治制度的公認(rèn)。”[2]而這種公認(rèn)又是基于一定的社會公認(rèn)價(jià)值。它們或者依靠法律規(guī)則,或者仰仗傳統(tǒng)信仰,或者依賴統(tǒng)治者人格魅力而維持著對社會的統(tǒng)治。因此,合理性是與正當(dāng)性相等同的概念,合理性的統(tǒng)治意味著這種統(tǒng)治被社會認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?同時(shí)這也表明合理性主要是一個價(jià)值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價(jià)值上、情感上的認(rèn)同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規(guī)則，且用法律之內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)來處理案件；同時(shí)法律一般、獨(dú)立的性質(zhì)被社會所承認(rèn)，得到人們的普遍認(rèn)同。

形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎(chǔ),經(jīng)由歐洲學(xué)說匯纂派(即概念法學(xué))的研究推動,伴隨著資本主義的興起而發(fā)展起來的法律類型,它也就是實(shí)行“法治”的現(xiàn)代資本主義社會的法律表現(xiàn)形式。按照韋伯的觀點(diǎn)，法律的發(fā)展經(jīng)歷了不同的階段,具有不同的表現(xiàn)形式,西方社會的法律從近代以來經(jīng)歷了一個理性化的過程，形式化、理性化是現(xiàn)代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅(jiān)持形式理性的法律才能適應(yīng)并促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種法律的理性化過程也就是法律的形式理性化或形式主義的過程。［4］

這里還需要辨析兩個概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個概念,若將法律的原則和規(guī)則進(jìn)一步細(xì)則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說法律理性化是法律形式化運(yùn)動的結(jié)果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]總之，理性化代表了人對客觀世界自覺的技術(shù)性控制,而形式化是理性化必然的外部表現(xiàn)形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。

（二）法律的實(shí)質(zhì)合理性

實(shí)質(zhì)合理性是與形式合理性相對的一個概念。所謂 “實(shí)質(zhì)的”是指社會根據(jù)道德、政治、個人意志等情感性要素對糾紛具體情況具體處理，而不是根據(jù)精心設(shè)計(jì)的固定法律規(guī)則處理社會問題。[6]對于二者的關(guān)系，實(shí)質(zhì)和形式作為相對的概念當(dāng)然具有統(tǒng)一的一面,實(shí)質(zhì)合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實(shí)體理性的法律與形式理性的法律類型的區(qū)別并不能僅從法律有沒有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實(shí)體與形式的關(guān)系中去理解。”[7]

實(shí)質(zhì)合理性的法律類型在立法上往往對法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實(shí)體的道德、政治原則的評價(jià),因此法律缺少獨(dú)立性、確定性,這種法律總的來說是“實(shí)質(zhì)性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅(jiān)持法律的相對獨(dú)立性,在法律規(guī)范與實(shí)體性的道德、政治原則關(guān)系緊密的場合傾向于排除實(shí)體性要素的干擾。關(guān)于二者的關(guān)系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實(shí)的性質(zhì)，它是關(guān)于不同事實(shí)之間因果關(guān)系的判斷；實(shí)質(zhì)合理性具有價(jià)值的性質(zhì)它是關(guān)于不同價(jià)值之間邏輯關(guān)系的判斷。形式合理性主要被歸結(jié)為手段和秩序的可計(jì)算性，是一種客觀合理性；實(shí)質(zhì)合理性則基于目的和后果的價(jià)值，是一種主觀合理性。”［8］

從韋伯關(guān)于形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個特點(diǎn)：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標(biāo)準(zhǔn)可循，從而避免了國家家長式的專制對法律的任意專斷和干預(yù)。其次是可計(jì)算性。法律形式具有客觀標(biāo)準(zhǔn)，一定時(shí)期之內(nèi)不會改變，因此人們可以按照以往經(jīng)驗(yàn)對即將適用的法律有所預(yù)計(jì)。最后是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個人的好惡感情，不偏不倚的適用于所有的團(tuán)體和個人；而法律的實(shí)質(zhì)合理性由于是基于目的和后果的價(jià)值，因此帶有極強(qiáng)的主觀色彩。一個利益團(tuán)體不可能把自己的主觀標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于所有不同利益集團(tuán)身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。

二、形式合理性與西方法治的進(jìn)化

（一）西方法治的發(fā)展歷史

西方法治的進(jìn)化是一個從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變的過程，即從強(qiáng)調(diào)法律的形式合理性，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾暦ㄖ嗡苓_(dá)到的實(shí)質(zhì)正義和公平的過程。但是這一趨勢并不意味著西方法治已經(jīng)是實(shí)質(zhì)法治。事實(shí)上，形式法治仍然是西方法治的主流。

回顧歷史，就可以清晰的看到法治發(fā)展的軌跡和一般規(guī)律。

19世紀(jì)后期，隨著西方工業(yè)文明的進(jìn)步和資本主義的發(fā)展，一些頗有思想的學(xué)者紛紛提出了各自對于法治的主張。英國的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現(xiàn)代形式法治的第一步。這三項(xiàng)原則是：“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財(cái)產(chǎn)不受侵害；任何人不得凌駕于法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的管轄權(quán)；個人的權(quán)利以一般法院中提起的特定案件決定之。”［9］

仔細(xì)分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項(xiàng)原則實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了依法統(tǒng)治，即法律具有最高權(quán)威；第二項(xiàng)原則著重提出法律面前人人平等；第三項(xiàng)原則類似于現(xiàn)代法制中的司法獨(dú)立原則。總的來說，這三項(xiàng)原則都符合法律的形式合理性，屬于形式法治的范疇，而且從事實(shí)上他也沒有提出實(shí)質(zhì)公平、正義的概念。

此后，拉茲也提出了形式法治的觀點(diǎn)并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預(yù)期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對穩(wěn)定的。第三,必須在公開、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導(dǎo)下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨(dú)立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應(yīng)該有權(quán)審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應(yīng)該是容易的。第八,不容許執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律。[10]在這里，雖然拉茲認(rèn)識到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規(guī)定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時(shí)強(qiáng)調(diào)特別法要受一般法原則的指導(dǎo)，最終維護(hù)一般法的權(quán)威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現(xiàn)代形式法治的要素，如法律應(yīng)穩(wěn)定、明確和獨(dú)立。

法治發(fā)展到現(xiàn)代，其內(nèi)容有了更進(jìn)一步的發(fā)展。人們不僅要求以形式法治維護(hù)個人自由、反對專制特權(quán)，而且提出了進(jìn)一步的要求，即要求以實(shí)質(zhì)法治消除社會不公，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實(shí)體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強(qiáng)調(diào)法的內(nèi)在道德性，即有關(guān)法律制定、解釋和適用等程序上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區(qū)分為內(nèi)在之德和外在之德,認(rèn)為法治是法律內(nèi)在之德的一部分。[12]在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構(gòu)成:一般性、公布或公開、可預(yù)期、明確、無內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性。[13]事實(shí)上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實(shí)質(zhì)法治的要求，而法的內(nèi)在道德指出了形式法治的特征。

此外，像羅爾斯的“社會正義論”和德沃金的“權(quán)利論”實(shí)際上是對形式法治的超越，是對人類更高的實(shí)質(zhì)正義目標(biāo)的追求［14］羅爾斯認(rèn)為，首先,“法律制度是公共規(guī)則的一種強(qiáng)制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權(quán)；“法無規(guī)定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規(guī)定；審判必須公平、公開。[15]這一條要求強(qiáng)調(diào)了法治的外在規(guī)則性。其次,為了調(diào)整行為并因此取得為正義所必須的社會合作,規(guī)則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點(diǎn)實(shí)際是要求法律要在實(shí)體價(jià)值上合理，相當(dāng)于富勒所說的“法的外在道德”。

（二）當(dāng)代西方對于形式法治與實(shí)質(zhì)法治的爭論

隨著形式法治理論的發(fā)展，其局限性逐漸在西方資本主義國家顯現(xiàn)出來。更多的學(xué)者對其提出了批評和質(zhì)疑。[17]這些批評和懷疑主要集中于兩點(diǎn)：一是對形式法治下法律的確定性問題的批評討論，二是對形式法治能否達(dá)到實(shí)體正義的懷疑。

從西方法治理論的發(fā)展軌跡來看，關(guān)于法治形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的論爭，其實(shí)質(zhì)是法律確定性問題的爭論。

例如，概念法學(xué)的學(xué)者一般認(rèn)為，法律的實(shí)體價(jià)值通過民主的立法程序和嚴(yán)格的司法監(jiān)督完全可以實(shí)現(xiàn)，因此認(rèn)為形式合理性的法律具有確定性。

而部分批判法學(xué)學(xué)者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學(xué)所想象的那樣天衣無縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17] 因此作為形式法治核心的規(guī)則的合理性是可疑的。

現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)則通過對法律規(guī)則適用過程的實(shí)際行為分析發(fā)現(xiàn),紙面規(guī)則對適用者的約束非常有限,不要說紙面規(guī)則本身具有諸多局限,就是紙面規(guī)則能夠做到像概念法學(xué)所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過程中也仍然不能實(shí)現(xiàn)確定性,這是因?yàn)榫哂歇?dú)特個性的法律適用者永遠(yuǎn)存在,法律解釋永遠(yuǎn)必不可少,事實(shí)確定過程總是變化莫測……[18]

至于對形式法治能否達(dá)到實(shí)體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會貧困和保護(hù)個人積極自由方面的討論。

然而，實(shí)際上，這種論爭的發(fā)生是由于資本主義形式法治已經(jīng)發(fā)展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會各個角落，人們的目光開始轉(zhuǎn)向其不足之處，要求進(jìn)一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現(xiàn)實(shí)體價(jià)值上的正義。

三、法治的形式合理性要求

法治的形式合理性在不同的學(xué)者眼中往往有不同的要求，經(jīng)過分析和總結(jié)，以下幾個方面被認(rèn)為是形式法治最重要的要求。

（一）普遍性

形式法治要詣之一就是依法統(tǒng)治，即社會成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國家或區(qū)域范圍內(nèi)，法應(yīng)該是普通有效的，對每個人都一視同仁，它不應(yīng)受個別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會成員要依法辦事，更重要的是國家機(jī)關(guān)及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會關(guān)系參加者活動的普遍原則。更進(jìn)一步說，法治之法必須普遍適用于社會成員，不允許有任何政黨、團(tuán)體、組織、機(jī)構(gòu)和個人超脫于法律之外。當(dāng)然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴(yán)格的程序做保障。在這個意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統(tǒng)一性及公平性相聯(lián)系；從深層看，被普遍遵守的法律還應(yīng)具有被普遍尊重的根據(jù)，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內(nèi)在根據(jù)；要么是與一定的公共權(quán)力相聯(lián)系，分享著權(quán)力的神圣性。[19]在這個意義上，法治社會的法律必定符合一種更為根本的超越國家與民族界線的更大范圍有效的普遍準(zhǔn)則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會發(fā)展觀聯(lián)系在一起，法律也就具有了一種推動社會進(jìn)步的功能。[20]

（二）確定性

形式法治的確定性意味著法律規(guī)定了人類一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系。[21]法律確定的東西不會因?yàn)橐蝗艘皇露眉痈淖儯瑥亩鵀槿巳航⒑捅３执笾麓_定的預(yù)期，使公民個人和組織機(jī)構(gòu)的行為有可預(yù)期性、持續(xù)性，以便于人們相互交往和建立促進(jìn)各方利益的社會關(guān)系。

（三）自主性

當(dāng)法治具有了獨(dú)立自主的性質(zhì)，它就脫離了工具主義的價(jià)值范疇，上升為人類實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機(jī)制上使司法機(jī)構(gòu)或法官集團(tuán)獨(dú)立運(yùn)行和行使權(quán)力；最后是要求法律職業(yè)上由專門的法學(xué)家集團(tuán)承擔(dān)，而不受其它權(quán)威力量的操控。法治的自治性體現(xiàn)在兩個方面：1.法律是由民主選舉的立法機(jī)關(guān)通過民主的立法程序制定的。盡管立法機(jī)制中權(quán)力整合的形式多種多樣，但法治社會的制定法都是經(jīng)過民主方式產(chǎn)生的；2.司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立運(yùn)行和行使權(quán)利。即司法機(jī)構(gòu)不受行政機(jī)構(gòu)和其它政黨、政治團(tuán)體的操縱和影響。[22]

四、在我國強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義

（一）當(dāng)代中國實(shí)行形式法治的必然性

近代以來，中國社會和政治改革總的趨勢是走向民主和法治，但這一過程中也經(jīng)歷了無數(shù)坎坷和挫折。從清末預(yù)備立憲、準(zhǔn)備開議院、設(shè)審判衙門并實(shí)行有限分權(quán)，到這一形式成為緩和國內(nèi)矛盾、欺騙人民的把戲；從《中華民國臨時(shí)約法》規(guī)定了形式完備的法治，到《臨時(shí)約法》被廢黜，袁世凱拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權(quán)利和自由，到文革時(shí)期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無不體現(xiàn)了中國實(shí)現(xiàn)形式法治的艱難。

在當(dāng)代西方眾多思想家、法學(xué)家提出要通過實(shí)質(zhì)法治實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的時(shí)候，我國面對的是法制不完善、執(zhí)法和司法機(jī)制不健全、法律監(jiān)督軟弱無力，以及公共權(quán)力難以巡撫等情況，因此，現(xiàn)在追求實(shí)質(zhì)法治不僅是一種奢求，而且會帶來種種弊端。

第一，實(shí)質(zhì)法治要求運(yùn)用道德原則作為立法、執(zhí)法和司法的重要原則，但是當(dāng)今中國社會利益和價(jià)值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實(shí)在是一件困難的事情。不同的利益集團(tuán)對正義和道德的概念不同，導(dǎo)致他們對道德和正義的要求也相異。

第二，正如哈貝馬斯所言，“實(shí)質(zhì)法治中的福利法的實(shí)施本意是為個人特別是處于不利社會地位的人們行使權(quán)利和自由以及維護(hù)尊嚴(yán)提供必要的物質(zhì)條件，但結(jié)果卻造成了對私人自治的侵犯，對個人自由的干預(yù)，以及對個體尊嚴(yán)的冒犯。”[23]在我國，目前還不具備實(shí)施福利法的物質(zhì)和制度條件，而且盲目實(shí)施福利法會破壞剛剛起步的法律形式平等的建設(shè)。

第三，實(shí)質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)的是運(yùn)用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當(dāng)代中國來說，在形式法治未完備、國家權(quán)力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質(zhì)不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]

最后，實(shí)行實(shí)質(zhì)法治，必然要賦予行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)廣泛的自由裁量權(quán)，在執(zhí)法和司法工作人員法治意識不強(qiáng)、素質(zhì)不高、不受嚴(yán)格程序約束的情況下，容易造成執(zhí)法和司法上的新型專斷。

綜上所述，當(dāng)代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國情的東西。

（二）當(dāng)代中國實(shí)行形式法治的意義

形式法治可以反對專制特權(quán)。封建的君主專制時(shí)期，統(tǒng)治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團(tuán)牟取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。相比之下，現(xiàn)代法治社會，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨(dú)立的法院代替了作為政治附庸的審判機(jī)構(gòu)，平等的契約法代替了體現(xiàn)特權(quán)的身份法，人民立法代替了王法。總之，形式法治對于防止專權(quán)，保護(hù)人民權(quán)利起到了極為重要的作用。

形式法治既是市場經(jīng)濟(jì)的要求，又反過來促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一般的、普遍的法律有利于被市場主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨(dú)立的司法程序有利于及時(shí)解決糾紛，公正分配利益。總之，形式法治有利于促進(jìn)市場效率，維護(hù)市場主體權(quán)利，以及保障交易安全，在當(dāng)代中國具有重要意義。

形式法治有利于維護(hù)實(shí)體權(quán)利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實(shí)體內(nèi)容得以嚴(yán)格執(zhí)行。目前中國僅僅走在法治道路的開端，更應(yīng)該集中精力搞形式法治建設(shè)，如果現(xiàn)在談實(shí)質(zhì)法治，無疑超越了中國的國情，是一種奢求。

形式法治有利于確保司法公平。就我國目前司法不公問題看，首先不是實(shí)體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長期以來在我國的司法活動與司法行為中存有重實(shí)質(zhì)正義而輕程序正義的價(jià)值取向。但是，結(jié)果公正的實(shí)質(zhì)正義卻是人們主觀最難評價(jià)與衡量的，由于評價(jià)主體法律認(rèn)知能力的差異以及受主觀期望與司法結(jié)果之間反差程度的影響，不同的人對于相同的結(jié)果會有不同的感受。這樣程序公平對于司法公正的界定與維護(hù)有著至關(guān)重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)精湛、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的機(jī)器一樣運(yùn)行，從而保證了個人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)見行為的法律后果的可能性。實(shí)體不公或許只是個案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26 ]

結(jié)論

當(dāng)代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國情的東西。

我國的法治建設(shè)要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進(jìn)行；逐步確立司法獨(dú)立的地位，使司法機(jī)構(gòu)真正獨(dú)立行使自己的職權(quán)，而不受任何其他團(tuán)體和個人的影響；逐步約束行政機(jī)構(gòu)過于寬泛的行政自由裁量權(quán)，邁出形式法治堅(jiān)實(shí)的第一步。

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[20] 同上

[21] 同注釋[6]

[22] 同注釋[6]

[23] 艾四林 哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造 求是學(xué)刊 1994.1

[24] 同上

[25] 梁治平法?法律?法治――讀龔祥瑞《比較憲法與行政法》轉(zhuǎn)引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99

[26(本文權(quán)屬文秘之音所有，更多文章請登陸www.tmdps.cn查看)] 同上

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3.國家、市民社會與法治 馬長山 商務(wù)印書館2002

4.轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法 諾內(nèi)特、塞爾茲尼克 中國政法大學(xué)出版社2004

5.法治的層次 吳玉章 法律出版社

6.西方政治制度史 高等教育出版社2000

7.富勒《法律的道德性》法律出版社1999

8.波斯納 超越法律 中國政法大學(xué)出版社 2000

9.羅爾斯 正義論 法律出版社 1999文章

來源 蓮山課

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