第一篇：淺析我國(guó)醫(yī)療侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任

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淺析我國(guó)醫(yī)療侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任

作者：劉弘川

來源：《法制博覽》2012年第06期

【摘要】近年來，醫(yī)療糾紛呈不斷上升的趨勢(shì)。因此，如何保護(hù)患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)雙方的合法權(quán)益便成為社會(huì)極其關(guān)注的問題之一。《侵權(quán)責(zé)任法》第55條和58條在醫(yī)療糾紛證明責(zé)任分配方面做了新規(guī)定。筆者認(rèn)為如此規(guī)定既有其合理性，也有其弊端，并思考應(yīng)如何完善我國(guó)醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證分配制度。

第二篇：淺談醫(yī)療侵權(quán)的舉證責(zé)任

提 綱

一、醫(yī)療侵權(quán)不適用舉證責(zé)任倒置，應(yīng)適用誰主張誰舉證的原則

二、從司法解釋權(quán)與立法權(quán)看醫(yī)療舉證責(zé)任問題

三、醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置對(duì)醫(yī)方不公

四、從醫(yī)患關(guān)系看醫(yī)療舉證責(zé)任

還從醫(yī)患關(guān)系的本質(zhì)上來談一點(diǎn)我的看法。

從經(jīng)濟(jì)賠償角度看醫(yī)患關(guān)系可以給我們更進(jìn)一步的啟示。

五、醫(yī)療糾紛處理的制度性思考

（一）醫(yī)患關(guān)系的正常的社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)

（二）目前的狀況

（三）如何從根本上解決目前面臨的問題

六、醫(yī)療糾紛應(yīng)如何適用舉證責(zé)任

淺談醫(yī)療侵權(quán)的舉證責(zé)任

佚名

內(nèi) 容 摘 要：最高人民法院2001年12月21日出臺(tái)了一則司法解釋即《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，(以下簡(jiǎn)稱本司法解釋)，本司法解釋的出臺(tái)與實(shí)施在一定程度上彌補(bǔ)了我國(guó)民事訴訟法證據(jù)的缺陷，從制度上保障了民事審判的質(zhì)量，也將在一定程度上提高審判的效率，其重要意義是不言自明的。在本司法解釋中規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)案件由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，就這一問題我想談一下自己的看法，我認(rèn)為：醫(yī)療侵權(quán)不適用舉證責(zé)任倒置，應(yīng)適用誰主張誰舉證的原則；醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置對(duì)醫(yī)方不公；從司法解釋權(quán)與立法權(quán)看醫(yī)療舉證責(zé)任問題是對(duì)醫(yī)療侵權(quán)實(shí)體法產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的影響，這一做法值得商榷。

關(guān) 鍵 詞：醫(yī)療侵權(quán) 舉證責(zé)任

一、醫(yī)療侵權(quán)不適用舉證責(zé)任倒置，應(yīng)適用誰主張誰舉證的原則

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定：建筑物等倒塌脫落或墜落致人損害（第126條）、國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)中的侵權(quán)（第121條）、產(chǎn)品責(zé)任（第122條）、高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害（第123條）、污染環(huán)境致人損害（第124條）、地面施工致人損害（第125條）、飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害（第127條）、企業(yè)法人對(duì)其法定代表人和其他工作人員的轉(zhuǎn)承責(zé)任（第43條）以及無民事行為能力、限制行為能力人的侵權(quán)（第133條）是特殊的侵權(quán)，除此之外的侵權(quán)案件是一般的侵權(quán)案件。也就是說《民法通則》未將醫(yī)療侵權(quán)列為特殊侵權(quán)案件，因此醫(yī)療侵權(quán)是一般的侵權(quán)案件，既然是一般的侵權(quán)案件就應(yīng)當(dāng)適用誰主張誰舉證的原則，而不應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置。

二、從司法解釋權(quán)與立法權(quán)看醫(yī)療舉證責(zé)任問題

一個(gè)需要注意的問題是本法解釋通過舉證責(zé)任的分配對(duì)實(shí)體法的影響問題。我個(gè)人認(rèn)為本司法解釋對(duì)醫(yī)療侵權(quán)實(shí)體法產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的影響，這一做法值得商榷。

大家知道我國(guó)法律的正式解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。司法解釋又包括審判解釋和檢察解釋，審判解釋是最高人民法院在審判過程中對(duì)具體應(yīng)用法律所作的解釋，最高院沒有立法權(quán)。

本司法解釋規(guī)定了八種適用舉證倒置的情形，這八種情況中的六種都有法律基礎(chǔ)，分別是《專利法》57條第2款、《民法通則》第122條、第123條、第124條、第126條、第127條以及《環(huán)保法》第41條等，共同危險(xiǎn)行為和醫(yī)療侵權(quán)沒有法律基礎(chǔ)。在這兩種沒有法律基礎(chǔ)的情形下，共同危險(xiǎn)行為有深厚法理基礎(chǔ)和大陸法系的淵源（《德國(guó)民法典》首先確認(rèn)了共同危險(xiǎn)行為，后為各國(guó)立法所確認(rèn)），但醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置既缺乏法律基礎(chǔ)又沒有法理基礎(chǔ)。

本司法解釋將醫(yī)療侵權(quán)規(guī)定為由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就過錯(cuò)和因果關(guān)系舉證是不是最高院在實(shí)體上改變了醫(yī)療侵權(quán)的法律性質(zhì)呢（即將醫(yī)療侵權(quán)由一般的侵權(quán)案件變成特殊侵權(quán)案件）？如果是這樣做的話司法機(jī)關(guān)的司法解釋行為是不是就有些立法的含義了呢？可我們知道立法權(quán)在全國(guó)人大，最高人民法院的職責(zé)是在審理案件對(duì)法律、法令的具體應(yīng)用作出解釋。因此本司法解釋在這個(gè)問題上的做法值得商榷。

三、醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置對(duì)醫(yī)方不公

一般的侵權(quán)案件由原告舉證被告的行為充足了過錯(cuò)、行為違法、因果關(guān)系及有損害后果。本司法解釋中規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)適用舉證責(zé)任倒置，所謂舉證責(zé)任倒置是指把一般侵權(quán)案件中某些應(yīng)由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告一方承擔(dān)。實(shí)行舉證責(zé)任倒置轉(zhuǎn)移給被告的舉證責(zé)任只是原告應(yīng)負(fù)的一部分舉證責(zé)任，而不是案件的整個(gè)事實(shí)，它包括：

其一，實(shí)行過錯(cuò)推定

在實(shí)行過錯(cuò)推定的案件中，案件中行為人的行為與事情的結(jié)果是清楚的，即因果關(guān)系是清楚的，由于原告（受害人）所處的地位的局限性，法律規(guī)定要被告就其行為無過錯(cuò)進(jìn)行舉證。被告如果能證明自己沒有錯(cuò)，則雖然被告的行為與受害人的不良后果有因果關(guān)系，被告不負(fù)賠償責(zé)任；若被告不能證明自己沒有錯(cuò)，則被告就要承擔(dān)賠償責(zé)任。例如行為人在建筑物上懸掛物品，若該懸掛物墜落致人傷害，法律推定行為人未盡到足夠的注意義務(wù)，推定其有過錯(cuò)，這是舉證責(zé)任倒置的一種。

其二，實(shí)行因果關(guān)系推定

適用因果關(guān)系推定的案件只存在于環(huán)境污染案件，在這類案件中只要原告證明企業(yè)排放了可能危及人身健康或財(cái)產(chǎn)損害的物質(zhì)，而公眾的損害發(fā)生在排污后，就推定其中存在因果關(guān)系，勿須原告舉證。排污企業(yè)若主張?jiān)撆盼坌袨椴皇窃斐稍摀p害的原因，要拿出科學(xué)鑒定予以否定，否則侵權(quán)成立。

這是兩種舉證倒置的情形，根據(jù)現(xiàn)行法律特殊的侵權(quán)案件舉證責(zé)任倒置或適用過錯(cuò)推定或適用因果關(guān)系推定，但本司法解釋要求醫(yī)院同時(shí)證明自己沒有過錯(cuò)和損害后果與己無關(guān)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)過于苛刻。

本司法解釋之所以這么規(guī)定可能是根據(jù)舉證責(zé)任分配的原則之一——平衡原則來分配醫(yī)患之間舉證責(zé)任的。我們常常可以聽到這樣的觀點(diǎn)：醫(yī)務(wù)人員掌握專業(yè)知識(shí)、證據(jù)又在醫(yī)生手中，病員在整個(gè)醫(yī)療活動(dòng)中雖然可以感覺到自己受到了傷害，但由于知識(shí)的欠缺和證據(jù)的缺乏根本無法證明這一點(diǎn)，可能是基于這種考慮本司法解釋在分配舉證責(zé)任時(shí)將舉證責(zé)任分配給了占“絕對(duì)優(yōu)勢(shì)”的醫(yī)院，對(duì)這種做法我是有異議的。因?yàn)榕e證責(zé)任的分配平衡只是舉證責(zé)任分配的原則之一，事實(shí)上舉證責(zé)任最重要的原則在于公平！

舉證責(zé)任分配不公，必然導(dǎo)致裁判上的不公！

毫無疑問公平是舉證責(zé)任的第一原則，其次才是平衡原則，也就是說公平這一民法理念在舉證責(zé)任分配時(shí)是應(yīng)當(dāng)首先考慮的因素。在公平原則的指導(dǎo)下患方做為原告應(yīng)對(duì)醫(yī)療侵權(quán)的發(fā)生負(fù)一定限度的舉證責(zé)任，其后再發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而本司法解釋最大限度地免除了患方的舉證責(zé)任，對(duì)醫(yī)方太不公平。

從另一個(gè)角度講，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》明確了患方可以復(fù)印病歷資料中的一些內(nèi)容，患方完全可以用這些材料通過專家證言的形式取得證據(jù)，因此以資料的保有來加重醫(yī)方的責(zé)任是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

四、從醫(yī)患關(guān)系看醫(yī)療舉證責(zé)任

還從醫(yī)患關(guān)系的本質(zhì)上來談一點(diǎn)我的看法。

自古以來醫(yī)者被稱為“仁術(shù)”，西方醫(yī)學(xué)著名的希格拉底誓詞更明確宣稱“……余必依余之判斷，以救助病人，永不存損害妄為之念。”因此醫(yī)術(shù)和醫(yī)生的根本目的在于救治病人而不在其他，所以我們說醫(yī)療服務(wù)合同中雙方當(dāng)事人的合同目的與其他合同不同，在其他合同中雙方當(dāng)事人均有自己的目的和利益，而醫(yī)療合同中醫(yī)方的目的也是為病人，因此醫(yī)療合同雙方當(dāng)事人的目的高度一致，這是醫(yī)患關(guān)系中的一個(gè)重要特點(diǎn)。

從賠償法律關(guān)系講，各種侵權(quán)案件中致害人的舉證責(zé)任是不同的，其中舉證責(zé)任較重的是環(huán)境污染案件中的排污者，無論是《民法通則》還是《環(huán)保法》在立法上對(duì)環(huán)境污染者都規(guī)定了較重的舉證責(zé)任。這是因?yàn)榄h(huán)境污染的制造者一般是企業(yè)，這些企業(yè)為了降低成本追求最大利潤(rùn)有可能怠于對(duì)其排放的污染進(jìn)行處理，從而影響人類健康和生產(chǎn)，影響生物的生存和發(fā)展，為此強(qiáng)化污染環(huán)境者的法律責(zé)任是完全必要的，其目的是杜絕企業(yè)以犧牲環(huán)境為代價(jià)企求利潤(rùn)。從這個(gè)意義上講在環(huán)境污染條件中其法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人的利益是對(duì)立的，因此，要求排污者承擔(dān)較重的舉證責(zé)任是應(yīng)當(dāng)?shù)摹５t(yī)患關(guān)系則不同，本司法解釋在規(guī)定舉證責(zé)任倒置的八種情況中唯有對(duì)醫(yī)療侵權(quán)規(guī)定了過錯(cuò)和因果關(guān)系兩個(gè)侵權(quán)要件均由醫(yī)方舉證，這種規(guī)定比環(huán)境污染都來得嚴(yán)格，這種做法表明司法解釋者對(duì)醫(yī)療侵權(quán)的責(zé)難是最重的，這種評(píng)價(jià)和心態(tài)實(shí)在難以令醫(yī)生接受。而且我認(rèn)為這是對(duì)醫(yī)患關(guān)系定位的錯(cuò)位，醫(yī)患關(guān)系不是對(duì)立而是協(xié)作關(guān)系，這一點(diǎn)從本司法解釋沒有得到體現(xiàn)。

從經(jīng)濟(jì)賠償角度看醫(yī)患關(guān)系可以給我們更進(jìn)一步的啟示。侵權(quán)行為的每個(gè)個(gè)案都具有分散損失的功能，在客觀上能夠起平衡社會(huì)利益之功效，從這一意義上講，侵權(quán)行為的賠償具有社會(huì)財(cái)富再分配的效用。如果法律向患方傾斜可以使患方從醫(yī)方得到較多的賠償，而醫(yī)方承擔(dān)更重的責(zé)任，其結(jié)果使醫(yī)療資源流向患方，這種做法的不良后果是顯而易見的。

眾所周知，醫(yī)療行為是一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)性的工作，由于醫(yī)學(xué)上仍有很多未知領(lǐng)域，以及患者本身存在相當(dāng)大的個(gè)體差異性，實(shí)際上相當(dāng)一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務(wù)人員的過失所導(dǎo)致，而是由于無法預(yù)料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔(dān)賠償責(zé)任。但目前在方方面面的影響下一些法院根本不考慮社會(huì)整體利益的平衡，高額賠償判決日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”（本人就打過兩場(chǎng)千萬元以上的醫(yī)療索賠案）。在這種潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，準(zhǔn)確把握侵權(quán)行為法對(duì)社會(huì)利益的平衡，在給患者充分保護(hù)的情況下兼顧巨額賠償有可能對(duì)醫(yī)療事業(yè)的負(fù)面影響確實(shí)值得我們深思。

我國(guó)是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，人口占全世界人口的22%，而我們的醫(yī)療費(fèi)僅占世界醫(yī)療費(fèi)的1%，從這一數(shù)字可以想像到我們醫(yī)療資源的缺乏。目前醫(yī)療糾紛纏身的大都是政府舉辦的非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)在保障人民的生命、健康、保健等方面為社會(huì)做出了巨大的貢獻(xiàn)，而他們?cè)卺t(yī)患關(guān)系中又沒有任何自身利益可言，其付出的每一分錢都是我們醫(yī)療資源中的一分子。我國(guó)的國(guó)情決定了不可能象西方國(guó)家那樣動(dòng)輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國(guó)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會(huì)損害患者的利益。

無可否認(rèn)，患者在一些醫(yī)療糾紛中的確值得同情，有些患者的傷害也的確也很深刻，醫(yī)療官司難打也是公認(rèn)的事實(shí)，解決這一問題完全可以靠資料一定程度的共享及患方請(qǐng)求權(quán)的選擇來解決。應(yīng)當(dāng)看到在大量的醫(yī)療實(shí)踐中醫(yī)療損害只占極少數(shù)，渲染和炒作不能改變我國(guó)的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)為我國(guó)人民健康做出了巨大貢獻(xiàn)這一事實(shí)，不能因有醫(yī)療糾紛就將醫(yī)患關(guān)系對(duì)立起來。把巨額醫(yī)療資源判給少數(shù)醫(yī)療侵權(quán)受害者的做法實(shí)際上是損害了大多數(shù)人的利益。在司法解釋中要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)就過錯(cuò)和因果關(guān)系舉證的做法有可能鼓勵(lì)患者訴訟，甚至有可能導(dǎo)致一些人濫用訴權(quán)，這種負(fù)面的影響不容忽視，這一點(diǎn)提請(qǐng)大家注意。

五、醫(yī)療糾紛處理的制度性思考

（一）醫(yī)患關(guān)系的正常的社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)

醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)生權(quán)益的保障提升和維護(hù)是患方權(quán)益保障的基礎(chǔ)，保障醫(yī)方權(quán)益的最終目的是保護(hù)患方及至全國(guó)大眾的權(quán)益，醫(yī)患之間的基本利益是相輔相成的而不是對(duì)立的。

醫(yī)患關(guān)系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責(zé)和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對(duì)于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性是一個(gè)重大的原則問題。

醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學(xué)知識(shí)的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識(shí)和技術(shù)上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人在知識(shí)和技術(shù)上的不對(duì)等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認(rèn)為當(dāng)事人在法律地位上是不平等的。如果當(dāng)事人一方利用自己在知識(shí)和技術(shù)上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術(shù)，構(gòu)成了患者給付金錢購(gòu)買醫(yī)療服務(wù)的基礎(chǔ)，雙方在此過程中，醫(yī)務(wù)人員掌握了醫(yī)療技術(shù)，為患者提供醫(yī)療服務(wù)，患者給付一定的金錢購(gòu)買這種服務(wù)，雙方是一種典型的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。雖然在治療過程中，患者相對(duì)處于被動(dòng)接受的地位，但并不能因此而否認(rèn)雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實(shí)施醫(yī)療方案時(shí)，一般情況下要向患者進(jìn)行說明，遵守國(guó)家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對(duì)患者盡到謹(jǐn)慎合理的注意義務(wù)，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于手術(shù)、特殊檢查和特殊治療時(shí)，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實(shí)施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢(shì)下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自主權(quán)。

在我國(guó)，醫(yī)事法律關(guān)系仍未成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，其法律關(guān)系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關(guān)系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關(guān)系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務(wù)合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關(guān)系的基本特征，因此應(yīng)該納入到民法的調(diào)整體系。在國(guó)外，醫(yī)患關(guān)系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國(guó)家從保護(hù)患者的利益考慮，在法律上進(jìn)一步明確患者的消費(fèi)者地位，如在美國(guó)，患者作為消費(fèi)者早已成為現(xiàn)實(shí)。

我們認(rèn)為，醫(yī)患關(guān)系的良性循環(huán)與下列因素有關(guān)：

1、醫(yī)方高門檻、高風(fēng)險(xiǎn)、高收入

2、患方等值付出（福利國(guó)家例外）、享受高品質(zhì)服務(wù)、受到傷害時(shí)賠付充分

3、弱化政府職能（政府承擔(dān)規(guī)劃、準(zhǔn)入、監(jiān)管、調(diào)控、促進(jìn)有序競(jìng)爭(zhēng)的職能）

4、強(qiáng)化行業(yè)管理（自我管理、自律、維權(quán)）

5、理性的法律環(huán)境

6、優(yōu)良的責(zé)任保險(xiǎn)制度

7、正確的的輿論導(dǎo)向

上述因素是建立良好醫(yī)患關(guān)系、減少醫(yī)療糾紛的根本因素

（二）目前的狀況

目前的醫(yī)療成果：中國(guó)以世界衛(wèi)生總支出1％左右的比例，為占世界22％的人口提供了基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，健康水平績(jī)效列在192個(gè)國(guó)家的第61位。中國(guó)人的健康水平已處于發(fā)展中國(guó)家前列，超過中等收入國(guó)家的水平。2000年人人享有健康生活的目標(biāo)初步實(shí)現(xiàn)。

但與這些成果相比，我們的醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在入不敷出、人事制度與國(guó)際不接軌、醫(yī)生收入低、權(quán)益難以保障等尷尬。

（三）如何從根本上解決目前面臨的問題

我們認(rèn)為如何從根本上、制度上防范和減少糾紛是一個(gè)我們應(yīng)該努力的方面，那種頭痛醫(yī)治腳痛醫(yī)腳的方法應(yīng)該予以摒棄。可以肯定地講，完全不發(fā)生醫(yī)療糾紛是不可能的，任何國(guó)家都做不到，既然醫(yī)療糾紛的發(fā)生不可避免那么從制度設(shè)置上就應(yīng)當(dāng)著眼于化解風(fēng)險(xiǎn)、化解矛盾、理性處理糾紛。

化解風(fēng)險(xiǎn)的方式無疑應(yīng)由醫(yī)師、醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)來承擔(dān)，目前的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度尚不令人滿意，在這方面我們還有大量可做的工作。化解矛盾的關(guān)鍵在于理性處理糾紛，希望廣大醫(yī)師和公眾輿論、司法部門共同努力。

六、醫(yī)療糾紛應(yīng)如何適用舉證責(zé)任

制度的優(yōu)化有一個(gè)過程，現(xiàn)時(shí)條件下的醫(yī)患糾紛如何使患方在公平的原則下得到較多司法救濟(jì)已成為當(dāng)今醫(yī)事法學(xué)界關(guān)注的一個(gè)重要問題。從世界的潮流來看在特定的情況或事件中加重醫(yī)方的舉證責(zé)任也是一個(gè)趨勢(shì)，如日本的醫(yī)療訴訟案件，在特定情況下法官適用“過失大概推定原則”，即在患方已證明侵權(quán)行為的因果關(guān)系、損害事實(shí)等構(gòu)成要件的情況下，就醫(yī)方是否有過失的問題，原告若能證明依一般情況下?lián)p害的發(fā)生“非過失不致發(fā)生”則法官可以推定被告（醫(yī)方）存在過失，若醫(yī)方提不出反證，則醫(yī)方承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

德國(guó)法上“大概的證明”理論也常在一些案件中用來減輕患方的舉證責(zé)任。所謂“大概的證明”是指以高度可能性的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，從某種損害事實(shí)可以推出“過失”的存在，此時(shí)若被告要推翻上述推定則必須提供相應(yīng)的反證，否則推定成立。如病人術(shù)后體內(nèi)遺留醫(yī)療器械，可徑行推出醫(yī)方過失的存在。

我國(guó)的法律體系與德國(guó)、日本相似，上述理論是這些國(guó)家為了減輕患方的舉證責(zé)任采取的措施，但可以肯定的講上述理論均沒有像我國(guó)這種司法解釋這樣將過失與因果關(guān)系的舉證責(zé)任都加給醫(yī)方。根據(jù)我國(guó)的司法實(shí)踐醫(yī)療侵權(quán)案件應(yīng)適用什么樣的舉證責(zé)任呢？我們認(rèn)為我國(guó)醫(yī)療侵權(quán)案件仍應(yīng)適用一般的舉證原則誰主張誰舉證，由患方就過錯(cuò)、因果關(guān)系負(fù)一般的舉證責(zé)任，但是考慮到患者沒有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)，掌握資料也不全面等因素，法律可不要求患者的證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到科學(xué)、準(zhǔn)確的地步。醫(yī)療糾紛訴訟中患方只須大體證明其傷害是由醫(yī)方的過失造成，當(dāng)患者盡到上述舉證義務(wù)后，再由醫(yī)方提出充分的反證來證明患方的損害不是由醫(yī)療行為造成、醫(yī)方不存在醫(yī)療不當(dāng)；考慮到人類對(duì)醫(yī)學(xué)認(rèn)識(shí)的局限性，若醫(yī)方不能證明這兩點(diǎn)也不應(yīng)主觀認(rèn)定醫(yī)方有責(zé)任，應(yīng)由法官采用自由心證的原則確定訴訟結(jié)果。

綜上我們認(rèn)為最高人民法院法釋『2001』33號(hào)司法解釋中第4條第8項(xiàng)“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”應(yīng)取消；若認(rèn)為完全取消不利于保護(hù)患者的權(quán)益可在取消的同時(shí)單列一條：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任應(yīng)首先舉證，再由另一方當(dāng)事人舉證。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)；若醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證不能，審判人員可以綜合全案情況確定責(zé)任”，我們認(rèn)為醫(yī)療侵權(quán)案件這樣分配舉證責(zé)任足以起到保護(hù)患者的作用。特別需要指出的是：這樣分配舉證責(zé)任也只是現(xiàn)行醫(yī)療體制下的權(quán)宜之計(jì)，不應(yīng)作為今后民事證據(jù)法分配醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任的依據(jù)，優(yōu)良的醫(yī)療體制和責(zé)任保險(xiǎn)體制才是解決醫(yī)患矛盾的根本出路。

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第三篇：關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任的分配

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關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任的分配

陳錦川

一、民事訴訟舉證責(zé)任分配的基本原則

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》)第二條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”的規(guī)定，舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有提供證據(jù)進(jìn)行證明的責(zé)任，具體包含行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任兩層含義：其一，行為意義上的舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有提供證據(jù)的責(zé)任;其二，結(jié)果意義上的舉證責(zé)任是指待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)由依法負(fù)有證明責(zé)任的人承擔(dān)不利后果的責(zé)任。

我國(guó)民事訴訟舉證責(zé)任分配遵循以下原則：

第一，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。具體的舉證責(zé)任分配是：凡主張權(quán)利存在的人，應(yīng)就權(quán)利產(chǎn)生的法律要件事實(shí)舉證(如訂立合同、存在構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的事實(shí)等);否定權(quán)利存在的人，應(yīng)對(duì)妨礙該權(quán)利的法律要件舉證：主張權(quán)利消滅的人，應(yīng)對(duì)權(quán)利已經(jīng)消滅的法律要件事實(shí)舉證;主張權(quán)利受制的人，應(yīng)對(duì)權(quán)利受制的法律要件事實(shí)舉證。

第二，在實(shí)體法或者最高法院的司法解釋對(duì)舉證責(zé)任分配做出明確規(guī)定的情況下，舉證責(zé)任分配按法律或司法解釋予以確定。

第三，在法律沒有具體規(guī)定，依現(xiàn)有規(guī)則又無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則等確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

二、著作權(quán)侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任分配的具體運(yùn)用

著作權(quán)侵權(quán)訴訟是民事訴訟的一種，因此在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，確定當(dāng)事人舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)時(shí)同樣應(yīng)貫徹執(zhí)行上述民事訴訟舉證責(zé)任分配原則，當(dāng)然，由于各類民事案件都有其自身的特點(diǎn)，因此，在適用上述民事訴訟舉證責(zé)任分配原則時(shí)，又要注意結(jié)合各類案件的特點(diǎn)來具體運(yùn)用，審理著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)也同樣如此。

(一)著作權(quán)權(quán)利人的證明

主張權(quán)利的人首先必須是標(biāo)的物的權(quán)利所有人，原告應(yīng)舉證證明自己是所主張著作權(quán)的權(quán)利人。這一點(diǎn)是毫無疑問的。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，原告應(yīng)該如何提供證據(jù)、證明到何種程度才算完成舉證責(zé)任。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：原告首先必須舉出證據(jù)證明自己是權(quán)利人，而且證據(jù)必須是充分的，足以證明的，否則不能就被告的行為是否侵權(quán)進(jìn)行審理。對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)此問題的理解首先應(yīng)該了解著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)權(quán)利歸屬的規(guī)定的本意，其次要注意結(jié)合著作權(quán)的特點(diǎn)。

我國(guó)相關(guān)法律對(duì)著作權(quán)權(quán)利歸屬證明問題做了規(guī)定。著作權(quán)法第十一條第四款規(guī)定;如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù);在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。可以看出，法律對(duì)如何證明著作權(quán)人規(guī)定了幾個(gè)規(guī)則：

1.原告提交證據(jù)證明作品上署有其名的，即推定原告為著作權(quán)人，除非有相反證據(jù)推翻。也就是說，原告舉出了其為作品的署名作者的證據(jù)，即完成了其為著作權(quán)人的證明責(zé)任，法官不得再要求原告進(jìn)一步舉證;被告否認(rèn)原告為著作權(quán)人的，應(yīng)由被告舉出相反的證據(jù)證明。我國(guó)著作權(quán)法第十一條第一款規(guī)定：著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。因此，在一般情況下，作者即為著作權(quán)人，原告只要證明其為作者就達(dá)到證明其為著作權(quán)人的效果。

2.原告提交了所主張著作權(quán)的作品的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，查證屬實(shí)的，可以認(rèn)定原告為著作權(quán)人;被告否認(rèn)原告為著作權(quán)人的，應(yīng)由被告舉出相反的證據(jù)反駁。

3.以署名的方式對(duì)權(quán)利人進(jìn)行推定或者以上述證據(jù)對(duì)權(quán)利歸屬進(jìn)行證明的，可以被逆轉(zhuǎn)、被推翻。以署名的方式認(rèn)定作者的身份畢竟是一種推定，在有相反證據(jù)足以證明署名人并非作者的情況下，這種推定可以被逆轉(zhuǎn)。作品的底稿、原件、合法出版物等證據(jù)，不能查證屬實(shí)，或者被告舉出了相反的證據(jù)予以反駁的，也可以推翻原告的主張。

基于法律規(guī)定以及上述分析，筆者認(rèn)為，關(guān)于權(quán)利人認(rèn)定的舉證責(zé)任分配的規(guī)則是：權(quán)利人只要舉出能證明自己是權(quán)利人的初步證據(jù)就達(dá)到了證明要求;對(duì)方對(duì)權(quán)利人提出異議的，應(yīng)由對(duì)方舉證證明;對(duì)方不能提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不充分的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)主張權(quán)利人享有權(quán)利。

為什么對(duì)著作權(quán)權(quán)利人的證明采用這樣的舉證責(zé)任分配規(guī)則?主要是針對(duì)著作權(quán)的特點(diǎn)，為了解決舉證上的困難。作品具有無形性、分散性的特點(diǎn)，作者對(duì)作品也無法實(shí)際占有。

有些作品如攝影作品、口述作品、數(shù)字化作品，其創(chuàng)作過程一般不會(huì)伴隨著相應(yīng)的“資料”。因此要求主張權(quán)利的人應(yīng)有充分的證據(jù)證明自己是作者，客觀上是相當(dāng)困難的。即便如文字作品，其“底稿”、“原件”是創(chuàng)作的重要證據(jù)，但稍作追究，實(shí)際上所謂的“底稿”、“原件”是否就是客觀的“底稿”、“原件”，本身都難以證明，因此又能說明什么問題呢?所以要求原告必須充分證明自己是作者，在大多數(shù)情況下是不符合現(xiàn)實(shí)的。正是基于作品創(chuàng)作的這個(gè)特點(diǎn)，有關(guān)國(guó)際公約、大多數(shù)國(guó)家的法律大都采用了作者身份推定制。這樣做減輕了作者在行使著作權(quán)時(shí)對(duì)自己身份的舉證責(zé)任，另;一方面也為法官判定著作權(quán)人資格提供了依據(jù);便于著作權(quán)的實(shí)際行使，便于處理著作權(quán)糾紛。在著作權(quán)法第十一條第四款規(guī)定的基礎(chǔ)上，最高人民法院總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)可能不存在署名、著作權(quán)經(jīng)常發(fā)生轉(zhuǎn)讓等實(shí)際，又規(guī)定涉及著作權(quán)的底稿等，可以作為證據(jù)。這樣做是為了方便主持審判案件的法官，也減輕了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

采取這樣的舉證責(zé)任分配規(guī)則也是為了保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。著作權(quán)應(yīng)當(dāng)受到尊重，即使在作者不明的情況下亦如此，這一思想貫穿在各國(guó)的著作權(quán)法中。德國(guó)著作權(quán)法第十條第二款規(guī)定：當(dāng)作者沒有按照第1款的規(guī)定署名時(shí)，就推定作品復(fù)制件上署名的編者有權(quán)行使作者的權(quán)利。當(dāng)不存在編者時(shí)，就推定出版者取得了上述授權(quán)。我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例第十三條規(guī)定：作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。《伯爾尼公約》第15條的第3款也有類似規(guī)定。這些規(guī)定體現(xiàn)了一種思想盡管作者必然不為人所知，但他的著作權(quán)仍然必須受到尊重，占有人或者出版者承擔(dān)起確保這類作品受到尊重的義務(wù)。

有形財(cái)產(chǎn)的權(quán)利認(rèn)定方法也可以作為著作權(quán)權(quán)利認(rèn)定的參考。“占有權(quán)利推定”是民法中占有制度的重要內(nèi)容之一，它是指占有人在占有物上行使的權(quán)利，推定為其合法享有的權(quán)利。根據(jù)該制度，除了不動(dòng)產(chǎn)及需要辦理過戶、登記等手續(xù)的動(dòng)產(chǎn)(如汽車)外，對(duì)于其他動(dòng)產(chǎn)，主張權(quán)利人占有標(biāo)的物即推定其享有該權(quán)利。也就是說，在訴訟中，動(dòng)產(chǎn)的占有人無須對(duì)其就動(dòng)產(chǎn)所享有的物權(quán)的存在加以證明，法律依據(jù)該人占有動(dòng)產(chǎn)的事實(shí)推定其權(quán)利的存在，那些對(duì)此推定持有異議的人負(fù)有反證的義務(wù)。其目的之一也是為了減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任，迅速便捷的解決財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議。因此。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利證明，法律沒有要求必須證據(jù)充分。當(dāng)然，關(guān)于著作權(quán)權(quán)利認(rèn)定的上述舉證責(zé)任分配只是一般情況下應(yīng)遵守的規(guī)則，在運(yùn)用時(shí)還應(yīng)注意結(jié)合案件的具體情況。應(yīng)注意的是，署名以及涉及著作權(quán)的底稿等，必須查證屬實(shí);其次，即使原告舉出了涉及著作權(quán)的底稿等證據(jù)，但法官結(jié)合其他證據(jù)或者案情，對(duì)上述證據(jù)存在合理懷疑的，還可以要求原告進(jìn)一步舉證證明，這屬于法官對(duì)證據(jù)的審核、認(rèn)定問題。

(二)著作權(quán)侵權(quán)的證明

構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的前提，必須是被告未經(jīng)授權(quán)以復(fù)制、發(fā)行、表演、改編、展覽等方式使用了原告享有著作權(quán)的作品，或者說，被控侵權(quán)作品復(fù)制了或來源于享有著作權(quán)的作品。“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”是通過多年著作權(quán)保護(hù)實(shí)踐總結(jié)出來的認(rèn)定被控侵權(quán)作品復(fù)制了或來源于享有著作權(quán)的作品、被告構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的一個(gè)規(guī)則，為司法實(shí)務(wù)所普遍運(yùn)用。認(rèn)定被告使用了原告的作品的前提之一，必須被告作品中有與原告作品相同的內(nèi)容，被告作品與原告之間存在表達(dá)上的相同或者實(shí)質(zhì)性相似。但僅此還是不夠的，不能僅依被告作品中有與原告作品相同的內(nèi)容的事實(shí)就認(rèn)定被告作品來自原告作品。因?yàn)椋拖嗤糠郑锌赡軐儆趧?chuàng)作巧合，也可能均來自公有領(lǐng)域或者第三方，等等。但是，在兩者相同、相似的前提下，如果存在著后者曾經(jīng)接觸過前者的事實(shí)，就能推定在后的作品來自于在前的作品，即基于被告曾接觸原告的作品、而被告作品又與原告作品有實(shí)質(zhì)性相似的事實(shí)，可以推定被告復(fù)制了原告的作品。

根據(jù)這一規(guī)則，指控被告侵犯其著作權(quán)，原告應(yīng)證明被告接觸了原告的作品、被控侵權(quán)物與原告的作品實(shí)質(zhì)性相似。

1.“接觸”的證明

所謂“接觸”，不限于以直接證據(jù)證明實(shí)際閱讀，凡依社會(huì)通常情況，被告應(yīng)有“合理之機(jī)會(huì)”或“合理之可能性”閱讀或者聽聞使用原告之著作，即足構(gòu)成接觸。

對(duì)于“接觸”，可以直接證據(jù)來證明，比如證明被告曾閱讀過、見到過、購(gòu)買過、收到過、被告曾在原告處工作等等方式接觸過原告的作品也可以間接證據(jù)予以證明，比如原告作品在被告作品之前已通過發(fā)行、展覽、表演、放映、廣播等方式公之于眾，原告之前已對(duì)其作品辦理注冊(cè)或者登記，而注冊(cè)或者登記檔案可供公眾查閱，另外，被告不具有對(duì)被控侵權(quán)作品自行創(chuàng)作能力、被告以不平常速度完成作品創(chuàng)作等事實(shí)也可以作為證明被告接觸原告作品的間接證據(jù)。下列情形下，也可以推定被告接觸了原告的作品：被告的作品與原告的作品明顯近似，足可合理排除被告獨(dú)立創(chuàng)作的可能性;被告的作品中包含有與原告作品中相同的錯(cuò)誤，而這些錯(cuò)誤對(duì)作品毫無幫助;被告的作品中包含著與原告作品中相同的特點(diǎn)、相同的風(fēng)格或者相同的技巧，而這些相同之處很難用偶然的巧合來解釋。

被告是否接觸過原告的作品，應(yīng)由原告負(fù)舉證責(zé)任。原告已舉出直接證據(jù)或者間接證據(jù)證明被告實(shí)際接觸或者有“合理的機(jī)會(huì)”或“合理的可能性”接觸過原告的作品，即完成證明責(zé)任;被告否認(rèn)的，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告負(fù)擔(dān)。

2.實(shí)質(zhì)性相似的證明

為證明被控侵權(quán)作品與原告的作品相同或者實(shí)質(zhì)性相似的主張，原告應(yīng)提交被控侵權(quán)作品;如果原、被告作品篇幅不大、相同或相似之處一目了然，或者原、被告作品完全或基本相同，或者作品屬于圖案，等等，原告僅需提交原、被告作品即可;如果原、被告作品并非顯而易見的相同，比如被告是以改頭換面的形式抄襲原告的作品，或者被告僅僅使用了原告作品的一部分，等等，原告除了提交被控侵權(quán)作品外，還應(yīng)指出被告使用其作品的具體出處，即應(yīng)具體明確指明原、被告作品相同、相似的地方，以使法官、雙方當(dāng)事人明確爭(zhēng)議部分，并通過舉證、質(zhì)證、辯論等查明事實(shí)，準(zhǔn)確認(rèn)定行為性質(zhì)。

(三)否定著作權(quán)侵權(quán)的證明

原告已證明被告曾接觸其作品、被告的作品與原告作品實(shí)質(zhì)性相似后，被告否認(rèn)侵權(quán)的，應(yīng)對(duì)其主張舉證證明。在司法實(shí)踐中，被告通常會(huì)以以下理由否認(rèn)侵權(quán)：原告不是作品的著作權(quán)人;原告主張權(quán)利的客體不構(gòu)成作品：被控侵權(quán)作品為其獨(dú)立創(chuàng)作;原、被告作品相同部分來自公有領(lǐng)域或者第三方，或者屬于素材;或者兩部作品相同部分屬于“必要場(chǎng)景”或表達(dá)有限;兩部作品相同是執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，等，對(duì)于上述主張，被告均應(yīng)舉證證明。被告不能提供證據(jù)或者所提證據(jù)不能證明其主張的，承擔(dān)不利后果。在深圳中院一審、廣東高院二審的一起案件中，被告稱原告主張權(quán)利的產(chǎn)品的“用途及使用方法”說明書不具備獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成作品，法院經(jīng)審理判決認(rèn)為，該說明書包含有產(chǎn)品的材質(zhì)、使用范圍、使用方法及優(yōu)點(diǎn)等，其介紹角度的選擇、文字語言的運(yùn)用、敘述層次的安排都有其特點(diǎn)，有獨(dú)創(chuàng)性，屬于作品。被告認(rèn)為該說明書是對(duì)產(chǎn)品一般操作步驟的客觀描述，是國(guó)家規(guī)定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，未能提供證據(jù)證明，從而沒有支持被告的主張。

除了上述舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則外，還應(yīng)注意相關(guān)法律對(duì)著作權(quán)侵權(quán)訴訟一些具體情況所做的特別規(guī)定。著作權(quán)法第五十二條規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)著作權(quán)法的這一規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，出版者、制作者應(yīng)當(dāng)對(duì)其出版、制作有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任;發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對(duì)其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。該解釋的第七條對(duì)權(quán)利人認(rèn)定的證明問題做了規(guī)定。

【作者介紹】北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭。

注釋與參考文獻(xiàn)

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胡康生土編：《著作權(quán)法釋義》，北京師范學(xué)院出版社1990年11月第1版，第35頁。蔣志培：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中證據(jù)認(rèn)定應(yīng)把握的幾個(gè)問題》，《中國(guó)審判》，2006年第4期，第62頁。

M·雷炳德著，張恩民譯：《著作權(quán)法》，法律出版社2005年1月第1版，第713頁。劉波林譯：《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約指南》，中國(guó)人民法學(xué)出版社2002年7月第1版，第75頁。

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應(yīng)明著：《計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)》，北京大學(xué)出版社1991年8月第1版，第132頁。陶凱元主編：《廣東知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例精選》第二輯，法律出版社2004年4月第1版。

第四篇：對(duì)一起醫(yī)療行政侵權(quán)訴訟案件的分析

【摘要】這是一起由衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)醫(yī)療單位處理一具長(zhǎng)期存放的尸體所引發(fā)的“行政侵權(quán)”案件。

該案已經(jīng)一審法院審理終結(jié)，維持了衛(wèi)生行政部門的批準(zhǔn)行為，駁回了原告的其他訴訟請(qǐng)求，雙方均未上訴而

結(jié)案。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟權(quán)，尸體處理，醫(yī)療糾紛

【中圖分類號(hào)】i)922．16

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】b

【文章

編號(hào)】1007—9297(2oo3)01—0o19一o

2隨著我國(guó)社會(huì)主義法制的不斷健全和完善，行政相對(duì)

人已從1990年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》實(shí)施之初的“不敢告、不想告、不會(huì)告、不能告”，逐步發(fā)展到愿意通過行

政訴訟來保護(hù)自身的合法權(quán)益。相對(duì)人敢告，行政機(jī)關(guān)積

極應(yīng)訴的局面已經(jīng)形成。本案行政機(jī)關(guān)雖然以勝訴告終，但認(rèn)真對(duì)本案進(jìn)行分析、研究，不難發(fā)現(xiàn)本案在受理、適用

法律等方面存在一定問題。本文將就此作粗淺的分析。

案情

1997年5月2日，原告周某的丈夫在某看守所羈押期

間被他人毆打致傷，在送往醫(yī)院途中死亡，后尸體移至醫(yī)院

太平間。1998年6月1日，最高人民檢察院出具了[98]高

檢技鑒字第45號(hào)檢察技術(shù)鑒定書，原告周某對(duì)該鑒定無異

議。在尸體存放醫(yī)院太平問期間，原告一直沒有同醫(yī)院協(xié)

商尸體火化事宜。2000年3月16日，醫(yī)院依照《醫(yī)療事故

處理辦法》及公安部、衛(wèi)生部《關(guān)于維護(hù)醫(yī)院秩序的聯(lián)合通

告》的規(guī)定，以書面形式向市衛(wèi)生局提出關(guān)于火化原告之夫

在內(nèi)的等8具尸體的請(qǐng)示，市衛(wèi)生局作出了“如確屬于無人

認(rèn)領(lǐng)尸體，同意醫(yī)院白行處理并報(bào)市公安局備案”的批示。

2000年4月29日醫(yī)院將原告之夫的尸體火化。后原告認(rèn)

為，市衛(wèi)生局在沒有通知家屬的情況下擅自為醫(yī)院蓋章將

尸體火化，不僅使其家屬的身心健康受到了很大打擊，同時(shí)

構(gòu)成了對(duì)原告的侵權(quán)。遂于2001年11月15日向某法院

提起行政訴訟。，法院審理及判決

法院于2o02年3月16日開庭公開審理了此案。法院

認(rèn)為，原告之夫的尸體在醫(yī)院太平間存放長(zhǎng)達(dá)二年多的時(shí)

間，其間有關(guān)部門對(duì)尸體進(jìn)行了司法鑒定，尸體繼續(xù)存放已

沒必要，作為家屬原告周某應(yīng)主動(dòng)到醫(yī)院協(xié)商尸體處理事

宜，在其不去醫(yī)院處理的前提下，市衛(wèi)生局依照有關(guān)規(guī)定，批準(zhǔn)醫(yī)院自行火化原告之夫的尸體并無不當(dāng)。于同年3月

28日作出判決。法院認(rèn)為，原告請(qǐng)求被告賠償交通費(fèi)、賠

禮道歉的訴訟請(qǐng)求無事實(shí)及法律依據(jù)，法院不予支持。依

照《醫(yī)療事故處理辦法》第19條第2款，衛(wèi)生部、公安部《關(guān)

于關(guān)于維護(hù)醫(yī)院秩序的聯(lián)合通知》第6條，《中華人民共和

國(guó)行政訴訟法》第54條第1項(xiàng)，最高人民法院《關(guān)于審理行

政賠償案件若干問題的規(guī)定》第33條之規(guī)定，作出如下判

決：(1)維持市衛(wèi)生局2000年3月16日批準(zhǔn)醫(yī)院自行火化

原告之夫尸體的行為。(2)駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。同

時(shí)判決案件受理費(fèi)100元由原告負(fù)擔(dān)。

法院判決后，雙方均未上訴，本案就此終結(jié)。

討論

本案在審理過程中，有如下問題需要商榷

一、本案應(yīng)如何定性

綜觀本案的全過程，對(duì)這起案件是否屬于行政案件，筆

者有不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，在此案中，原告與醫(yī)院、原告

與衛(wèi)生行政部門是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是

行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人之間的管理者與被管理者之間的不平等關(guān)系，所以，衛(wèi)生行政部門所作的批準(zhǔn)醫(yī)院自行火

化尸體的批準(zhǔn)意見，不屬于行政機(jī)關(guān)對(duì)其管理相對(duì)人所作的具體行政行為范疇，而屬于行政機(jī)關(guān)不具有強(qiáng)制力的行

政指導(dǎo)行為。依據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和

國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋第1條第2款之規(guī)定，該行

為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。筆者認(rèn)為，原告

之夫的尸體存放在醫(yī)院太平間時(shí)就已與醫(yī)院形成了保管合同關(guān)系，作為醫(yī)療單位，在多次聯(lián)系原告未果的情況下，不

應(yīng)向衛(wèi)生行政部門請(qǐng)示，而應(yīng)依法行使法律賦予的訴訟權(quán)

利，向人民法院提起訴訟，通過法律程序來解決糾紛。如果

原告對(duì)醫(yī)院未經(jīng)其允許擅自火化其夫尸體確存異議，可以

通過民事訴訟來解決而非行政訴訟。

二、法律適用問題

本起案件中，原告之夫在送往醫(yī)院途中就已死亡，與醫(yī)

院之間不存在醫(yī)療糾紛，更不可能發(fā)生醫(yī)療事故，故在處理

此案時(shí)不應(yīng)適用《醫(yī)療事故處理辦法》。類似的案件如果發(fā)

生在2002年9月1日以后，也不能適用<醫(yī)療事故處理?xiàng)l

· 20 ·

例》。

三、訴訟時(shí)效

假如本案是行政案件，那么

原告的訴訟請(qǐng)求也已超過

訴訟時(shí)效。依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第39條的規(guī)定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起3個(gè)月內(nèi)提出。本案

中市衛(wèi)生局作出的批準(zhǔn)時(shí)間是2000年3月16日，醫(yī)院火

化尸體的時(shí)間是2000年4月29日，原告提起行政訴訟的時(shí)

間為2001年l1月15日，顯然以超過3個(gè)月。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2003年第10卷(第1期)

綜上，筆者認(rèn)為，有關(guān)尸體的糾紛案件，涉及倫理、道德

及法律多方面的規(guī)范，在處理此類案件時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格依照有關(guān)

法律、法規(guī)，如若處理不當(dāng)，不但會(huì)給當(dāng)事人造成物質(zhì)損失，還會(huì)給多方當(dāng)事人帶來巨大的身心傷害，因此，應(yīng)謹(jǐn)慎從

事。

(收稿：2002一l1一o6)

作者單位：1．黑龍江省大慶市衛(wèi)生局。16331

12．黑龍江省大慶市五官科醫(yī)院。163311

3．黑龍江省大慶市中級(jí)人民法院。163311

· 專家評(píng)論·

本文所報(bào)道、分析的案例確實(shí)很特殊，不僅對(duì)這樣的行為如何規(guī)范沒有具體的法律規(guī)定，而且還涉及到行政行為和法

院行政訴訟受案范圍等問題。但是類似案件在全國(guó)范圍內(nèi)已經(jīng)發(fā)生了幾起，而且該問題目前在醫(yī)療糾紛中確實(shí)困擾著醫(yī)

療機(jī)構(gòu)和衛(wèi)生行政部門。我個(gè)人對(duì)本案例提出以下兩點(diǎn)意見：

第一，文章中提到，衛(wèi)生局的批復(fù)是一個(gè)行政指導(dǎo)行為。我個(gè)人意見，這個(gè)批復(fù)行為不是一個(gè)行政指導(dǎo)行為。行政指

導(dǎo)的一個(gè)特點(diǎn)是單方性，即行政機(jī)關(guān)希望行政管理相對(duì)人去做什么事情或者不去做什么，而行政管理相對(duì)人做不做，行政

機(jī)關(guān)不予干涉。而本案中，衛(wèi)生局的批示是基于醫(yī)院的一個(gè)請(qǐng)示，是一個(gè)依申請(qǐng)的具體行政行為。對(duì)于市衛(wèi)生局的批復(fù)

不服，還是可以提起行政訴訟的。

第二，醫(yī)院與原告之間是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不錯(cuò)，但是，市衛(wèi)生局和原告之間的法律關(guān)系，并不是文章作

者認(rèn)為的也是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從更細(xì)的角度看，市衛(wèi)生局是基于醫(yī)院的請(qǐng)示，對(duì)醫(yī)院作出了一個(gè)批復(fù)，這

個(gè)批復(fù)具有許可的意義。即醫(yī)院依據(jù)衛(wèi)生局的批復(fù)，取得了可以處理尸體的權(quán)利。在醫(yī)院和衛(wèi)生局之間，是行政法律關(guān)

系。原告和衛(wèi)生局之間，是基于批復(fù)這個(gè)行政行為的復(fù)效性而形成的關(guān)系。復(fù)效性主要是說，醫(yī)院取得了可以處理尸體的權(quán)利，但是，從另一個(gè)角度看，原告就喪失了權(quán)利。所以，原告的權(quán)利是基于衛(wèi)生局的批復(fù)才有了被值得保護(hù)的可能性，原告才具有原告的資格。

當(dāng)然，文章作者的觀點(diǎn)也有一定的響應(yīng)者，只是文章筆墨較少，沒有說得很充分。

以上為個(gè)人觀點(diǎn)，僅供讀者參考。

第五篇：《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)醫(yī)療損害賠償案件舉證責(zé)任的影響

《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)醫(yī)療損害賠償案件舉證責(zé)任的影響

論文提要：

近年來，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展、公民法律知識(shí)和醫(yī)療知識(shí)的普遍提高、人民群眾維權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，醫(yī)療損害賠償糾紛越來越多。特別是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確立了醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證責(zé)任倒臵之后，醫(yī)療糾紛案件處于逐年上升的趨勢(shì)。在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前，處理醫(yī)療糾紛的案件存在的醫(yī)療損害鑒定的雙軌制和醫(yī)療損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的雙軌制，給人民法院審理案件帶來了難度，也使受害者得不到統(tǒng)一的賠償，損害了法律的尊嚴(yán)。2010年7月1日實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》用專章來解決醫(yī)療糾紛。本文結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，談?wù)劇肚謾?quán)責(zé)任法》對(duì)醫(yī)療損害賠償案件舉證責(zé)任的影響。

全文共計(jì)6900余字。

以下正文：

近年來，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展、公民法律知識(shí)和醫(yī)療知識(shí)的普遍提高、人民群眾維權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，醫(yī)療損害賠償糾紛越來越多。特別是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確立了醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證責(zé)任倒臵之后，醫(yī)療糾紛 案件處于逐年上升的趨勢(shì)。在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前，處理醫(yī)療糾紛的案件存在的醫(yī)療損害鑒定的雙軌制和醫(yī)療損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的雙軌制，給人民法院審理案件帶來了難度，也使受害者得不到統(tǒng)一的賠償，損害了法律的尊嚴(yán)。2010年7月1日實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》用專章來解決醫(yī)療糾紛。筆者結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，談?wù)劇肚謾?quán)責(zé)任法》對(duì)醫(yī)療損害賠償案件舉證責(zé)任的影響。

一、《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之前醫(yī)療損害賠償案件歸責(zé)原則為過錯(cuò)推定原則，一律實(shí)行舉證責(zé)任倒臵。

歸責(zé)原則是確定責(zé)任歸屬的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，一定的歸責(zé)原則直接決定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的分配、免責(zé)條件及范圍、責(zé)任的形態(tài)和損害賠償?shù)姆秶Ｔ凇肚謾?quán)責(zé)任法》頒布之前，人民法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件，主要的法律依據(jù)是《民法通則》及其相關(guān)司法解釋、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。醫(yī)療損害賠償案件的歸責(zé)原則，就體現(xiàn)在這些法律法規(guī)及司法解釋中。

1、《民法通則》的相關(guān)規(guī)定

《民法通則》對(duì)醫(yī)療損害責(zé)任沒有作出專門的規(guī)定，根據(jù)《民法通則》第一百零六條第三款 “沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”的規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任僅在法律有明確規(guī)定的情況下適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，因此，在《民法通則》體系下，醫(yī)療損害責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用該法第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、2 集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”的規(guī)定，采用過錯(cuò)責(zé)任原則。

2、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定

《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二條規(guī)定“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”。《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二條，一方面規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任采過錯(cuò)責(zé)任原則，另一方面規(guī)定了過錯(cuò)認(rèn)定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第四十九條第二款規(guī)定，不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任，但醫(yī)療行為是一種民事行為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在從事診療活動(dòng)的時(shí)候，不但要遵循診療護(hù)理規(guī)范，還應(yīng)遵守民事活動(dòng)規(guī)范。依據(jù)我國(guó)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。作為規(guī)定我國(guó)民法基本制度的《民法通則》，其法律效力高于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。在審理案件中涉及民事法律基本原則時(shí)，法院應(yīng)適用效力高的《民法通則》。《民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”，故民事責(zé)任的承擔(dān)以過錯(cuò)侵權(quán)造成損害為前提，并不以是否構(gòu)成醫(yī)療事故為承擔(dān)民事責(zé)任前提。經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療行為，并不排除該醫(yī)療行為存在過錯(cuò)以及因醫(yī)療行為造成患者人身損害。因此，即使不構(gòu)成醫(yī)療事故，但如果存在醫(yī)療損害且醫(yī)療機(jī)構(gòu)確有過錯(cuò)，侵害人還是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，在司 法實(shí)務(wù)中，對(duì)于經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故，但法院認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)行為的行為，法院亦判決醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在處理此類案件時(shí)，法院采用的同樣是過錯(cuò)歸責(zé)原則。

3、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定 《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第八項(xiàng)規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。該項(xiàng)規(guī)定，確立了現(xiàn)行法上醫(yī)療損害責(zé)任采過錯(cuò)推定原則的做法。

綜合上述規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之前醫(yī)療損害賠償案件歸責(zé)原則為過錯(cuò)推定原則，在舉證責(zé)任的分配上，適用的是舉證責(zé)任倒臵的規(guī)則，即由醫(yī)院來證明其不存在過錯(cuò)。

《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的制定，極大地促進(jìn)了對(duì)患者權(quán)益的保護(hù)，在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中適用舉證責(zé)任倒臵，對(duì)患方權(quán)益保護(hù)做了一定的傾斜。但是，在適用《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以來，舉證責(zé)任倒臵條款帶來了兩個(gè)負(fù)面后果，一是部分患者沒有損害也告醫(yī)院，增加了許多訴訟案件；二是給醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員造成了巨大的責(zé)任和負(fù)擔(dān)，許多醫(yī)務(wù)人員不得不采取“非常規(guī)”辦法來保護(hù)自己，即在診療活動(dòng)中多做檢查，留下證據(jù)保護(hù)自己，在一定程度上導(dǎo)致了過度醫(yī)療越來越嚴(yán)重，看病也越來越貴。

由于舉證責(zé)任的分配在很大程度上決定了一個(gè)案件的訴訟結(jié)果。因此，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺(tái)至今，因醫(yī)療損害賠償糾紛案件適用舉證責(zé)任倒臵而引發(fā)的爭(zhēng) 4 議從未間斷，直至2009年12月26日《侵權(quán)責(zé)任法》的正式出臺(tái)。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之后醫(yī)療損害賠償案件歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，實(shí)行誰主張誰舉證；在特殊情況下，適用過錯(cuò)推定原則，實(shí)行舉證責(zé)任倒臵。

為了平衡醫(yī)患關(guān)系，促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)發(fā)展，《侵權(quán)責(zé)任法》用專章來解決醫(yī)療糾紛。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第七章醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任可分為醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任三種基本類型，由此導(dǎo)致了醫(yī)療損害賠償訴訟中舉證責(zé)任的變化。

1、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任，適用過錯(cuò)責(zé)任原則，受害人承擔(dān)舉證責(zé)任；特殊情況下采用過錯(cuò)推定原則，醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證責(zé)任倒臵。

醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任，適用過錯(cuò)責(zé)任原則，有過失則承擔(dān)民事責(zé)任，沒過失則不承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條、第五十七條之規(guī)定，醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員存在技術(shù)上的過失，在病情的檢驗(yàn)診斷、治療方法的選擇、治療措施的執(zhí)行、病情發(fā)展過程的追蹤、術(shù)后照顧等醫(yī)療行為中，采取了不符合當(dāng)時(shí)醫(yī)療水平的技術(shù)措施，導(dǎo)致了患者的人身損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任有四個(gè)構(gòu)成要件，（1）、醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員存在技術(shù)過失；（2）、實(shí)施了醫(yī)療違法行為；（3）、受害人出現(xiàn)了人身損害；（4）、醫(yī)療違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款 第八項(xiàng)的規(guī)定，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能證明自己沒有過錯(cuò)，法院將推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)將承擔(dān)不利的訴訟后果。而按照《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條的規(guī)定，情況則發(fā)生了改變，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)不需要主動(dòng)去證明自己沒有過錯(cuò)，受害人不僅要證明有損害后果、有違法行為、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系，還要證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員具有醫(yī)療技術(shù)過失。如果患者一方不能證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)，那就應(yīng)認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有過錯(cuò)，則患者一方將承擔(dān)不利的訴訟后果。在《侵權(quán)責(zé)任法》生效之后，與醫(yī)療損害賠償糾紛案件相關(guān)的法官、律師和當(dāng)事人首先就需要面臨這樣一個(gè)觀念上的改變。

另外，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有專業(yè)知識(shí)和技術(shù)手段，掌握較多的證據(jù)材料，而患者處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，為了平衡醫(yī)患雙方的利益，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條又列舉了三種情況下適用推定過錯(cuò)責(zé)任原則。《侵權(quán)責(zé)任法》五十八條實(shí)施的是過錯(cuò)推定原則，適用的前提是患方需證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯(cuò)的存在。但醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)否因“過錯(cuò)”成立，而直接承擔(dān)賠償責(zé)任，病患和醫(yī)療機(jī)構(gòu)哪方應(yīng)為過錯(cuò)與損害后果之間是否存有的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，在實(shí)踐中有如下不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，病患不需再為因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，既“過錯(cuò)”已被推定成立，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，否則《侵權(quán)責(zé)任法》五十八條所規(guī)定的內(nèi)容沒有意義；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既“過錯(cuò)”已被推定成立，就應(yīng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為無過錯(cuò)及過錯(cuò)與損害結(jié)果間不存在因果關(guān)系舉證，之后再?zèng)Q定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否擔(dān)責(zé)；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，推定過錯(cuò)成立，并不 代表可以因此擔(dān)責(zé)，且過錯(cuò)成立不代表因果關(guān)系存在，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)否擔(dān)責(zé)，應(yīng)取決于因果關(guān)系是否成立，病患應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)與受損后果間存有因果關(guān)系的舉證責(zé)任。筆者同意第三種觀點(diǎn)，理由為，審理醫(yī)療損害賠償案件，必須確認(rèn)四個(gè)侵權(quán)事實(shí)，即違法行為、損害后果、存在過錯(cuò)及因果關(guān)系。其中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)存在及因果關(guān)系，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的重要條件，須通過舉證予以證明。而在《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確規(guī)定醫(yī)療損害賠償訴訟是否實(shí)行舉證倒臵及沒有明確因果關(guān)系應(yīng)由醫(yī)患哪方證明的情況下，醫(yī)療損害賠償案件應(yīng)遵循“誰主張，誰舉證”一般舉證責(zé)任原則進(jìn)行舉證。因此，就病患而言，即便醫(yī)療機(jī)構(gòu)被推定過錯(cuò)成立，但此推定過錯(cuò)只是代表病患不再需要舉證醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)，不等于醫(yī)療機(jī)構(gòu)必然要承擔(dān)賠償責(zé)任。病患仍需就醫(yī)療過錯(cuò)與病患損害后果之間存在因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任，只有在過錯(cuò)的基礎(chǔ)上同時(shí)證明了因果關(guān)系，醫(yī)療機(jī)構(gòu)才能承擔(dān)賠償責(zé)任。如果患者不能證明推定的過錯(cuò)與其損害后果存在因果關(guān)系，或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)能夠證明推定的過錯(cuò)不存在，或者推定的過錯(cuò)與患者損害后果不存在因果關(guān)系，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為仍然不能構(gòu)成侵權(quán)，而不需要承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。就舉證責(zé)任的分配，因果關(guān)系的舉證責(zé)任應(yīng)分配到病患一方，而在推定過錯(cuò)成立的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如否認(rèn)推定過錯(cuò)不存在，應(yīng)負(fù)有證明推定過錯(cuò)不存在、或者推定的過錯(cuò)與患者損害后果不存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定的這種推定過錯(cuò)，在訴訟中實(shí)際上體現(xiàn)為舉證責(zé)任的倒臵，與《關(guān)于民事訴訟證據(jù) 的若干規(guī)定》第四條第一款第八項(xiàng)規(guī)定的舉證責(zé)任倒臵有很大的不同。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定是從“醫(yī)療損害”直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的“過錯(cuò)”，而從《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定來看，患者一方不僅要證明存在醫(yī)療損害，還要證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”等三種情形之一，才能推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的“過錯(cuò)”，雖然過錯(cuò)的推定依然適用舉證責(zé)任倒臵，但這僅僅是一定程度上的有條件的過錯(cuò)推定。因此，在適用《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條時(shí)還需要注意以下問題：

第一、根據(jù)本條規(guī)定，有法定三種情形之一的，推定醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)。因此，首先需要證明該三種情形之一的存在，才可以推定過錯(cuò)的存在。在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，法院首先需要查明是否存在上述三種情形，當(dāng)這些情形能夠被證實(shí)后，過錯(cuò)的推定自然是非常容易的事。

第二、根據(jù)本條第二項(xiàng)規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在訴訟中必須提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，否則將被推定過錯(cuò)的存在。因此，在《侵權(quán)責(zé)任法》生效之后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在訴訟中必須主動(dòng)向法院提供完整的病歷，以避免對(duì)其產(chǎn)生不利的后果。

第三、根據(jù)本條第四項(xiàng)規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得偽造、篡改或者銷毀病歷資料。那么，在訴訟中，如果雙方當(dāng)事人就醫(yī)學(xué)文書的真實(shí)性和完整性發(fā)生爭(zhēng)議，比如就病歷中記載的事項(xiàng)及簽名的真實(shí)性發(fā)生爭(zhēng)議。此時(shí)，除非屬于顯而易見的情況，否則，法官一般需要借助鑒定來判斷真?zhèn)巍?/p>

同樣，由于本條第一項(xiàng)的規(guī)定，雙方當(dāng)事人在訴訟中可能會(huì)就病歷資料的內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議，即根據(jù)病歷的記載來判定 醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否存在違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的情況。同樣，除非特別明顯的情況，否則，法官也需要委托鑒定來解決問題。那么，需要研究的是鑒定程序的啟動(dòng)問題。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條第二款規(guī)定，對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之后，由于《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)訴訟是否仍實(shí)行舉證責(zé)任倒臵的規(guī)則，因此，是患者還是醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任，成為一個(gè)需要予以明確的問題。也就是說，從法律的規(guī)定看，是哪一方當(dāng)事人對(duì)于本條規(guī)定的三種情形負(fù)有舉證責(zé)任目前尚不明確。具體到鑒定事宜，就是在這樣的情況下，哪方當(dāng)事人對(duì)鑒定的提起負(fù)有義務(wù)？如果雙方都不提起，是否需要法院依職權(quán)委托鑒定？如果法院主動(dòng)依職權(quán)委托鑒定，那么應(yīng)該由誰負(fù)擔(dān)鑒定費(fèi)的預(yù)交呢？這些問題的存在，都需要最高人民法院作出進(jìn)一步的司法解釋。

在司法解釋尚未出臺(tái)之前，我們認(rèn)為，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》五十四條的規(guī)定，醫(yī)療損害賠償訴訟總體上已經(jīng)實(shí)行一般的舉證責(zé)任原則。因此，患者一方對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任。而對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條而言，應(yīng)該是患者一方對(duì)于該條規(guī)定的三種情形負(fù)有舉證責(zé)任，具體到鑒定事宜，患者一方應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)鑒定并預(yù)交鑒定費(fèi)。如果雙方都 不提起，法院可以主動(dòng)依職權(quán)委托鑒定，但是，還是應(yīng)該由患者一方負(fù)擔(dān)鑒定費(fèi)的預(yù)交。這樣可能帶來一個(gè)新的難題，就是可能加重患者一方的負(fù)擔(dān)，特別是對(duì)于那些因病致窮的患者一方當(dāng)事人。這個(gè)問題如何解決，需要我們進(jìn)一步研究。

第四、關(guān)于鑒定不能的后果。《侵權(quán)責(zé)任法》的現(xiàn)有規(guī)定，還可能給醫(yī)療損害賠償案件帶來一個(gè)新的變化。那就是在現(xiàn)有技術(shù)條件下，如果醫(yī)療鑒定無法得出醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否有過錯(cuò)的結(jié)論，依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，由于實(shí)行舉證責(zé)任倒臵，則醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。而依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》，如果出現(xiàn)鑒定不能的情況，則應(yīng)當(dāng)由患者一方承擔(dān)不利的訴訟后果。

醫(yī)療行業(yè)是一個(gè)高度危險(xiǎn)性的行業(yè)，對(duì)從業(yè)人員的專業(yè)技術(shù)要求極高，醫(yī)務(wù)人員在疾病的診療過錯(cuò)中稍有不慎，就有可能出現(xiàn)醫(yī)療技術(shù)過失，這就要求醫(yī)務(wù)人員不僅要有專業(yè)的技術(shù)能力，還要有高度的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。

2、醫(yī)療倫理損害責(zé)任，適用過錯(cuò)推定原則，醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證責(zé)任倒臵。

醫(yī)療倫理損害責(zé)任，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違背醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理的要求，違背醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的告知或保密義務(wù)，具有醫(yī)療倫理過失，造成患者人身損害以及其他合法權(quán)益損害的醫(yī)療損害責(zé)任。因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)在對(duì)患者進(jìn)行診療活動(dòng)時(shí)，基于對(duì)專業(yè)知識(shí)的掌握、對(duì)患者病情的了解，不可避免地處于相對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位，為了平衡醫(yī)患關(guān)系，防止醫(yī)療機(jī)構(gòu)濫用自己掌握的各種資源侵犯患者的利益，法律為醫(yī)務(wù)人員設(shè)臵了一系列的醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理義務(wù)。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定的醫(yī)療告知義務(wù)，第五十六條規(guī)定的緊急救助義務(wù)，第五十七條規(guī)定的醫(yī)療注意義務(wù)，第六十二條規(guī)定的醫(yī)療保密義務(wù)，第六十三條規(guī)定的合理診療義務(wù)等。醫(yī)務(wù)人員違反了上述法定義務(wù)，即構(gòu)成醫(yī)療行為違法，不僅會(huì)造成患者人身損害，更重要的是侵害了患者的知情權(quán)、自我決定權(quán)、隱私權(quán)等民事權(quán)利，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)就患者的人身損害或精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任。在醫(yī)療倫理損害賠償糾紛中，適用過錯(cuò)推定原則，只要受害人對(duì)醫(yī)療倫理侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的醫(yī)療違法行為、損害事實(shí)及因果關(guān)系三個(gè)要件完成了證明，就可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有醫(yī)療過失。此后，舉證責(zé)任倒臵，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證證明自己已經(jīng)履行了法定義務(wù)，如果舉證不能，則過錯(cuò)推定成立，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。

醫(yī)療倫理損害賠償，要求醫(yī)務(wù)人員不僅要有高超的醫(yī)療技術(shù)，還要遵守醫(yī)務(wù)人員職業(yè)操守，嚴(yán)格履行告知、保密等法定義務(wù)。

3、醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，受害人僅對(duì)缺陷產(chǎn)品與損害后果的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定了醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任。所謂醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械以及血液及制品等醫(yī)療產(chǎn)品，因此造成患者人身損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的醫(yī)療損害賠償責(zé)任。醫(yī)療產(chǎn)品安全涉及廣大人民群眾的身體健康和生命財(cái)產(chǎn)安全，在我國(guó)現(xiàn)階段的醫(yī)患糾紛中，醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任糾紛占據(jù)了一定的比例。醫(yī)療產(chǎn)品 損害責(zé)任不同于其他醫(yī)療損害責(zé)任，它適用的是無過錯(cuò)責(zé)任，只要受害人能夠證明醫(yī)療產(chǎn)品存在缺陷并造成了損害后果，即構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，受害人不需要證明醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者或操作者醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)，即使醫(yī)療機(jī)構(gòu)能夠證明他們不存在過錯(cuò)，根據(jù)無過錯(cuò)責(zé)任原則，醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍然不能免除相應(yīng)的民事責(zé)任。所以為了有效防范風(fēng)險(xiǎn)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在引進(jìn)醫(yī)療產(chǎn)品時(shí)應(yīng)盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，確保醫(yī)療產(chǎn)品不存在缺陷，并弄清產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者，為將來的追償做好準(zhǔn)備。在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任中，受害人僅對(duì)缺陷產(chǎn)品被使用、以及缺陷產(chǎn)品與損害后果之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，不需要證明醫(yī)療過錯(cuò)。