第一篇：上海商業秘密律師：商業秘密侵權訴訟糾紛應對

上海商業秘密律師

商業秘密侵權訴訟糾紛應對策略

（作者：樂音果律師 上海駿豐律師事務所）

作為商業秘密侵權訴訟的被告，通常是毫無預兆和防備的情況下突然收到法院的傳票、民事起訴狀、帳號財產被凍結查封的民事裁定書，訴訟請求經常高達百萬，還有停止侵權的訴訟請求，因此被告若為規模不大、對所訴商業秘密依賴過高或經濟并不寬裕的企業，一個案子的勝敗甚至直接關系企業的存亡。

如何應對這突然而至的商業秘密訴訟？

與其他普通民事訴訟糾紛一樣，商業秘密侵權訴訟糾紛如何應對，取決于原告的訴訟方向和思路，應訴之前，被告要慎重分析原告的訴訟思路，然后有針對性地制定有效的應訴方案。

【臨陣不亂】

作為被告企業或個人不必過于緊張，要認識到原告起訴到法院，符合立案條件的，法院必須要立案，并向被告發送傳票等法律文書。但是法院立案并不代表法院對其訴訟請求已經初步認可，立案僅代表原告的起訴僅具備了可以受理的形式要件，至于原告是否會勝訴，仍要經過開庭審理后判決，也不排除原告是惡意訴訟，所以不必過于緊張。如果企業或個人完全沒有侵權的惡意，也沒有實施所訴的侵權行為，從常理上就能得出不會侵權的結論，則原告的訴訟勝訴的可能性則更低。如果企業或個人確實存在所訴侵權行為，那么，只要應對得當，也會將敗訴的損失降低到可以承受的程度。

【分析原告訴訟思路】

作為商業秘密訴訟的原告代理律師，通常接案后會從以下幾個方面著手：

1、調查取證，證據保全。

一般來說，涉及經營秘密的，比如客戶名單，取證的方向是被告正在來往的客戶情況、和跳槽人員的社保、稅單等能證明勞動關系材料和是否存在侵權行為等。涉及技術秘密的，比如設計圖紙，取證的方向是設計圖紙的秘密性、原被告圖紙的一致性和是否存在侵權行為等，涉及損失賠償的，原告還要搜集原告實際損失的證據或被告因此獲利的證據。

2、立案時訴訟保全。

訴訟保全是知識產權訴訟經常用到的手段，原告運用訴訟保全的目的不完全是保證判決的履行，有時是為了要挾被告妥協，通常企業的資金都比較緊張，突然將企業的資金凍結，有些企業則不戰自敗，以支付巨額賠償金換取資金的周轉。對于訴訟保全的啟動，法院是被動執行的，也就是說只要原告方提出申請且提供了擔保，法院必須采取保全措施。

3、提起巨額賠償和停止侵權訴訟請求。

因為如果侵權成立，那么涉及賠償的計算通常有幾種，一是按原告的損失，二是按被告的得利，如果都不能證明，那么三是由法院酌定。對前兩種的舉證，原告通常是不自信的，有時還是寄希望于法院的酌定。原告常常有這樣的心理，訴得越多法院酌定的就越多，所以經常知識產權的訴訟有上百萬的賠償請求。

停止侵權的訴訟請求對于那些對涉訴秘密過于依賴的企業也很致命，原告通常也借助這

個而索求更多的賠償或干脆轉化為技術轉讓合同收取轉讓費。

4、力爭勝訴。

從舉證的角度來說，商業秘密侵權訴訟原告的勝訴難度大于被告，原告的承擔的舉證責任多而具體，原告需要舉證的基本事實有：所涉秘密具有秘密性、保密性和價值性；被告所用秘密與原告商業秘密的一致性或實質相同；被告用非法手段獲取原告的商業秘密或非法使用披露；原告因此造成的損失或被告因此而獲得的利益數額。

5、訴訟調解。

這個要看訴訟的目的，有些企業訴訟的目的就是要賺一點轉讓費或賠償費，迫于舉證難度，如法院調解通常也能接受。有些企業雖然自知商業秘密侵權不成立，為了打擊報復跳槽者，利用官方的關系，以行政或刑事的手段給被告方施壓，以獲取調解賠償，這個就很無恥了，被告應早咨詢律師，以便把握尺度，有理有據有力的予以反擊。

【被告制定應對方案】

訴訟如戰爭，不僅要知彼知己而且要因敵制勝。

針對原告上述訴訟思路，被告逐一應對。

1、針對原告的調查取證及證據保全。

因為原告的調查取證和證據保全，通常發生在起訴之前，被告毫無防備，因此被告應在企業的規章制度和日常管理中提前防范和規避法律風險。

a、企業建立嚴密的商業秘密保護制度。

從日常安保、網絡安全、員工的保密教育、商業秘密接觸范圍限制、檔案管理和垃圾處理等方面，加強防范。這樣既可以保護自己自有的商業秘密，還可以讓企圖混入企業取證的原告方或調查公司無從下手。但是這樣也不是絕對安全的，因為工商、公安等行政司法機關可以強制檢查、搜查和保存證據。因此還應進一步防范。

b、員工入職審查。

實踐中，企業商業秘密糾紛主要是來自于跳槽人員的攜帶。那么入職的時候，企業如果想避免使用涉及商業秘密侵權的技術或信息，應注意對員工的審查，避免事后糾紛麻煩。但是實踐中，一個攜帶著珍貴的客戶信息或技術資料的員工，企業是求之若渴的，以此拒絕員工不太現實，除非企業不需要。如果，讓員工承諾其技術或信息不侵權，并簽下保證書，可以轉移風險給員工，但是似乎不夠仁義。那么企業應當對使用侵權的商業秘密存在的法律風險有清楚的認識，并要預判一旦涉案的后果和代價，做出取舍。筆者作為律師當然不支持企業違法行為，筆者曾代理過一個案子，本來對取證不抱希望，后來證據保全時，竟然在被告公司的辦公桌上找到侵權的有著原告簽名印章的設計圖紙，被告不僅犯了違法的錯，還犯了愚蠢的錯。

c、保存研發證據或反向工程的證據。

反向工程抗辯是被告重要的抗辯理由之一，即如果一項技術，被告可以通過反向工程的方式取得，則其取得是合法的，不構成侵權。但是，被告方必須意識到，并不是可以用反向工程取得的技術，就一定不構成侵權。怎么理解？筆者看過這樣的判決，盡管被告主張原告的技術可以通過反向工程取得，但被告無證據證明其實施過反向工程，被告對其取得的原告的技術，不能證明其合法的來源，因此認定構成侵權。因此，被告在實施反向工程時，應保存有效的證據，證人、記錄、數據、錄音錄像等，以防不測。

d、注意法庭技巧。

在庭審過程中，被告自認的事實，原告是無需舉證的。這點，專業的律師做的比較好，沒有訴訟經驗的被告，有時敗訴于在法庭上的一句不恰當的自認。

2、針對原告立案時的訴訟保全。

比如原告訴被告及跳槽員工商業秘密侵權，訴訟請求停止侵權，賠償經濟損失100萬元。這個案子，可能會存在三個判決結果：

a、不構成侵權，駁回訴訟請求；

b、構成侵權，法院酌定判決賠償20萬（酌定數額視案情而定），停止侵權；

c、構成侵權，判定支持原告的全部訴訟請求，即賠償100萬，停止侵權。

通常，a和b的可能性最大，c的可能性最小。但是原告起訴時，申請財產保全是按訴訟請求來申請的，那么保全凍結的資金為100萬。如果最終判決后，判決結果是a或b，那么原告申請凍結被告100萬的資金就涉及侵權了。理論上來說，被告有權就此造成的損失向原告方索賠，但實踐中鮮有案例。為什么呢？這仍然涉及舉證的問題，怎么證明被告企業因原告錯誤保全造成的損失，這些損失是否有因果關系？仍然處于舉證困難的困境。

但是被告應有所準備，比如，被告企業與客戶已經簽約，被告企業應付款的時候，原告申請法院查封了被告的帳號，導致被告付款不能而違約，客戶因此索賠，被告賠償后所支付的賠償金或違約金，理論上可以視為原告錯誤查封給被告造成的經濟損失。同理類推，只要被告精心搜集證據，完全可以反擊原告的惡意訴訟查封。被告可以在收到查封裁定時，書面向原告警告和明示其錯誤查封可能會承擔的賠償責任，庭審時亦可強調要求解封或降低凍結金額，判決后即可啟動維權程序。

3、針對原告提起的巨額賠償和停止侵權訴訟請求。

如上所述，原告的巨額賠償請求是有水分的，但是會給被告造成沉重的心理負擔，這個也是為什么原告商業秘密律師的律師費要低于被告商業秘密律師的律師費的原因，是因為原被告的心理狀態不同，被告律師是受命于危亂之際，原告律師是明知賠不了那么多不好意思收太多。

但是，如果原告能保全了被告的賬冊，或能準確證明被告侵權得利的，訴訟請求的賠償金額是有可能會支持的。所以被告仍應積極應對，去瓦解原告的進攻。

原告停止侵權的訴訟請求，對于過于依賴所涉的商業秘密的企業，可能是滅門之災。因為一旦敗訴，則不能再適用該項技術或客戶信息，如果企業沒有其他的運營模式，只能關門。被告除了在訴訟中極力爭取勝訴外，在企業管理中也應有全局意識，對某一渠道或技術不能過于依賴。如果別無他路，與原告談判技術轉讓或許可也不失為權宜之計。

4、訴訟中力爭勝訴。

商業秘密侵權糾紛的訴訟和取證是一項技術含量很高的技術活，需要經驗和法律理論的扎實。我們可以從原告容易敗訴的方面來尋找被告的勝訴的機會。

【原告敗于商業秘密的定性】原本不屬商業秘密的卻以商業秘密的案由起訴以至于敗訴。我曾代理過一個案件，原告方是一網絡公司，其一掌握其網站運作的員工跳槽至另一網絡公司，根據保密協議，網站的結構、運行模式、版式和模版屬公司的商業秘密，員工不得泄漏，但員工跳槽后新公司網站與原告網站實質性相同。然后原告代理律師以侵犯商業秘密為由起訴，法庭上筆者指出，盡管保密協議中把網站的結構、運行模式、版式和模版約定原告公司的商業秘密，但是該信息無秘密性，任何人點擊網址即可輕松獲取，不屬商業秘密性質。后來原告自然敗訴。其實原告完全可以以侵犯著作權或不正當競爭為由起訴，但是堅持以商業秘密的案由起訴敗訴是必然的。當然這個是一個比較容易辨別的案例，有些案件更為復雜。有的企業把一些搜集來的技術當寶一樣藏著，或者有些技術毫無秘密性，有些技術雖自行研發且有價值但是公司卻沒有采取保密措施，等等，這些都會讓技術或信息失去商業秘密的性質，或者這些技術原本就不是秘密，無論企業如何保密也不會改變它的性質，以商業

秘密起訴自然會敗訴，但是這樣的訴訟卻屢見不鮮。企業應有專業知識產權律師在日常企業管理中對企業的知識產權管理進行管理、鑒別和優化。

【原告敗于未提交商業秘密的載體】根據法律規定，商業秘密權利人提起訴訟的應當提交商業秘密的載體。實踐中因未提交商業秘密的載體而敗訴或放棄保護的有各種原因，有的是疏忽認為現有證據已經包含；有的是擔心二次泄漏。關于商業秘密在訴訟過程中的二次泄漏的防范確實是一難題，有的原告干脆就放棄了提供商業秘密的載體，以防被告通過訴訟再次獲取更多的信息，根據訴訟法，證據要經過雙方的質證才能作為的認定事實的依據，而在認定是否構成侵權的過程中必然要比對雙方的信息或技術是否相同或實質相同，而這種比對有必然造成對方獲取己方的商業秘密，這個是個難題，程序制度尚待完善，在庭審中應謹慎避免。

【原告敗于商業秘密鑒定】 商業秘密鑒定是對所訴商業秘密的內容是否具有非公知性和同一性由專家進行鑒定，如上所述非公知性鑒定是對系爭信息技術是否屬于秘密，或者是否為相關公眾所知由專家進行鑒定，而同一性鑒定是對原被告所持系爭信息技術內容是否一致或實質性相同，這些鑒別有些是可以經法庭質證后法庭可以認定，而有些因過于專業則有賴于專家出具鑒定意見。如同很多專利訴訟中，專利被最終確認為無效一樣，很多所謂的商業秘密因經鑒定不具備商業秘密的構成要素而不以商業秘密來保護，原告自然會敗訴。

【原告無法提供被告侵權行為的證據】或者說原告無證據證明被告是否采用不正當手段。在實踐中，商業秘密民事侵權案件一般是按：接觸+相似—合法來源 的侵權推定規則來認定是否構成侵權，作為原告方需對被告采取的不正當手段進行舉證。實踐中這個是有難度的，因為誰都不會光明正大的干壞事，或者干壞事還故意留下些證據。但是原告對被告接觸過商業秘密舉證還是難度不大的，比如曾經有過合作洽談或原告技術人員直接跳槽到被告等，均可視為被告接觸的證據，或足以證明有很高的蓋然性。那么作為被告，證明自己無辜最有力的方法是證明該信息技術有合法的來源，比如來源于技術貿易、知識產權投資、反向工程等合法行為。

等等，如上所述，在一個商業秘密侵權訴訟中，被告或被告的代理律師，很難在各個環節做到完美，而對方不完美的地方，就是被告要進攻反擊的方向。

5、訴訟調解

被告如何應對訴訟調解，取決于案件本身，被告及代理律師應對案件的判決結果有個盡可能客觀的預判，結合一旦敗訴后的結果，應訴之前就應有個靈活可操作的調解方案，原則是調解的方案應優于判決結果，否則毫無意義。如果是迫于帳號被凍結而妥協調解，企業則很容易吃悶虧，如此不如想想提供新的擔保或另行籌資運轉，或干脆反擊其錯誤的保全查封。

【結束語】

商業秘密訴訟中，對商業秘密侵權賠償的計算也是爭議的焦點，但是各案各有不同，筆者將另文闡述，本文不再贅述。應對商業秘密侵權訴訟，除懂得必要的技術知識外，訴訟的經驗和技巧有時起決定性作用，我國這方面的法律規定及訴訟程序并不完善，而專注這方面的律師也少之又少，致使原告維權難度倍增。但是作為被告來說，這些恰好給被告帶來更多的勝訴機會。若被告確實實施了侵權，而原告因上述因素而敗訴，這個就是法制之不幸了。

作者：樂音果律師 上海駿豐律師事務所合伙人，知識產權部主任。（電話：021-51871590手機：***）2011年12月14日于浦東 轉載請標明作者和聯系方式，侵權必究。

第二篇：舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配

舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配

舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配

舉證責任的分配經歷了一個從“誰主張、誰舉證”到舉證責任倒置、免除等多種分配方式逐步完善、發展的過程。更加合理、全面地保護了當事人的合法利益。但在市場經濟突飛猛進的今天，商業秘密侵權案件越來越多。在訴訟過程中舉證難則是該類案件尤其突出的問題。如何運用現在法律、法規，合理分配舉證責任是保護當事人權益的關鍵一環。

《民事訴訟法》對舉證責任只簡單地規定為“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”（第64條第一款）；《證據規則》將其完善，規定了舉證責任倒置的八種情形以及在合同糾紛案件、勞動爭議糾紛案件中的具體細化。（第4、5、6條）對一些特殊案件，給予法官一定程度的自由裁量權。（第7條）比如商業秘密侵權案件，就可以利用公平原則和誠實信用原則分配當事人的舉證責任。對于一個商業秘密侵權案件，包括了紛繁復雜的事實，以及眾多需待證的事實，那么我們就不能簡單地運用一種舉證責任分配方式來對待它們，而是要根據具體情況，針對不同的實際情況，靈活地運用以達到公正審判案件的目的。根據《民事訴訟法》以及《證據規則》，結合審判實踐，主要有如下幾種舉證責任分配方式：

一、誰主張，誰舉證。這是民事訴訟證明責任分配的一般規律。當事人對自己提出的主張，應當提出證據。在《民事訴訟證據的若干規定》即《證據規則》中第二條：當事人對自己提出的訴訟請求所根據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。這就說明無論是訴訟中的原告、被告還是共同訴訟人、有獨立請求權第三人或訴訟代表人，都有責任對自己的主張提供證據加以證明。只有法律規定無需證明的事實，當事人方可不負舉證責任，即舉證責任的免除。

二、舉證責任的免除。在《證據規則》中第九條、第八條第一款，均指出了舉證責任免除的幾種情形：一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證；眾所周知的事實，自然規律及定理；根據法律規定或已知的事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；已為有效公訴文書所證明的事實。當然，這些范圍內的事實并不一概想當然地無需舉證證明，如果對方當事人有相反證據足以推翻以上事實，則其證明其證明力即不復存在。

三、舉證責任的倒置。根據《證據規則》中第4條規定：對特殊侵權訴訟中有如下幾種情形由被告負舉證責任：1.因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；2.高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3.因環境污染引起的損害賠償的訴訟；4.建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5.飼養動物致人損害的侵權訴訟；6.因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任；7.有關法律規定由被告承擔舉證責任。對于侵犯商業秘密的訴訟并未列入特殊侵權類型中，但在法律實踐中，并不是不可應用，在最高法院《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中提到：“人民法院對于當事人的某些主張，應當根據法律并從實際情況出發，實行‘舉證責任倒置’的原則，即一方對于自己的主張，由于證據被對方掌握而無法以合法手段收集證據時，人民法院應當要求對方當事人舉證”。也就是說舉證責任倒置是在當事人的某一方可能因職權或某種優勢掌握或接近證據、有條件或有能力提供證據而另一方遠離或無條件提供這些證據的特定情況下，法官可以免除遠離證據的一方主張者的舉證責任而將之加于另一方當事人，使之承擔舉證不能所導致的敗訴風險。

四、舉證責任的推定。推定是借助于存在的事實，據此推出另一相關事實的存在的一種假設。舉證責任的推定就是說“它可以免除主張推定事實的一方當事人的舉證責任，并把證明不存在推定事實的舉證責任轉移于對方當事人。”推定可分為法律上的推定和事實上的推定，法律上的推定是一種法定的推定，而事實上推定則是法官可以根據具體案件情況來加以判斷運用的。法官可以根據已查明的事實或顯著的事實對另一事實或依據實體法而產生的某些權利直接作出認定，從而實現訴訟經濟的目的。舉證責任的推定是法官在審理過程中對舉證責任分配的一種應用，雖然法律、法規并沒有明確規定該推定應當在什么情況下應用，但在具有繁瑣的事實材料的商業秘密侵權案件中，舉證責任的推定是大量存在的。

五、舉證責任的轉移。所謂舉證責任的轉移，在侵權訴訟中是指在原告完成對被告違法行為的合理證明之后，舉證責任向被告轉移，其必須對自己不違法進行合理證明。即當原告提出自己的主張，提供了相應的證據加以證明，就可以不再舉證。如果被告否認原告的主張或提出新主張，那么舉證的責任就轉移給被告。如果被告

能對自己的反訴或反駁提供證據，也可以不再舉證，舉證的責任又轉移給原告，如此反復，直到一方舉不出證據為止。舉證責任的轉移與舉證責任的倒置是不相同的。舉證責任的轉移是對主張者圍繞爭議的事實而提出不同方面的證據，同時對方具有對該證據提出反駁的舉證責任，而舉證責任倒置是對主張者舉證責任的一種免除，而由對方當事人針對該事實提出反駁或足以推翻它的證據的責任，這主要是針對商業秘密侵權案件復雜、舉證困難的特殊要求，通過舉證責任的不斷轉移，促使當事人為證明自己的主張積極舉證使案件事實逐漸清晰。

六、法院依職權取證。《民事訴訟法》第64條第二款規定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”在《民訴意見》第73條規定：“人民法院負責調查收集的證據包括：①當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；②人民法院認為需要鑒定、勘驗的；③當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的；④人民法院認為應當由自己收集的其他證據。”《證據規則》也規定：涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料或當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，可以由當事人申請、確定調查收集證據。由于商業秘密侵權案件，原告當事人對被告侵權行為的發生負舉證責任，但許多證據由被告掌握或控制，原告取證較難，這時可由法院依職權幫助原告取證，從而有效地保護被侵害方的利益。此外，《民事訴訟法》中規定：“在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請證據保全，人民法院也可以主動采取保全措施。”由于商業秘密侵權案件中證據的易滅失性，及侵權行為的隱蔽性，有效地運用訴訟證據保全手段對于最大限度地保護權利人的合法權益意義重大。以上六種舉證責任的分配方式及運用方式，如何靈活應用于商業秘密侵權案件中，以下就案例談談我對該類案件訴訟的看法：被告李某受原告河南省新日建材廠（以下簡稱新日建材廠）之聘，擔任該廠技術中員，從事新產品的試制與開發工作。雙方簽訂合同約定：李某在解聘后若干年內不得將所掌握的聘用方的技術、業務和管理情況對外泄露，若有違反應賠償聘用方由此造成的損失。”該合同附件規定的保密范圍為：“生產技術、施工技術、業務和管理、包括配方等。”后李某因故離開新日建材廠，于第二年試制出一種混凝土外加劑——水泥早強劑，并以較低的價格出售給安祥公司使用。新日建材廠隨以李某制售給安祥公司的早強劑屬其與李某簽合同規定的保密范圍，李的行為侵犯了該廠的技術秘密，并造成經濟損失等為由提起訴訟，要求判令被告賠償損失共計人民幣100000元。依據《證據規則》中“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據”的規定，本案中原告起訴時根據自己的訴訟請求應承擔的舉證責任包括：1.確定自己商業秘密的詳細內容，劃定明確周界，并具體表述該秘密由何信息組成，其內容、數量范圍及秘密點；2.證明自己主張的商業秘密符合法律規定的秘密性、價值性、實用性、管理性要求，應予保護；3.證明自己是該技術秘密的權利人，且被告對該技術不享有相應權利；4.證明被告有違反約定使用其所掌握的商業秘密的行為，構成對原告商業秘密侵犯；5.證明被告具有侵權的主觀惡意；6.證明被告的該侵權行為對原告造成了損失。由以上案例來看商業秘密侵權案件舉證的特點：原告要證明的基本事實點較多，若原告在其中任一個環節或方面上證據不足就要承擔敗訴風險，原告的負擔是比較重的。其次，該類案件的客體是一種未經登記依靠持有人通過保密方式予以保持的無形資產，原告對自己的商業秘密的界定不是一件容易的事。再有，對被告違反約定使用商業秘密的侵權行為的舉證因侵權行為的直接證據基本上為被告所掌握，原告對證據的獲取困難重重。那么如何應用前面所列舉的舉證責任分配方式來審理上述的案例呢？下面就此談談我的看法：對于第一個待證事實，1.先由原告新日建材廠明確其要求保護的商業秘密具體指什么，即基礎事實也是全案審理的立足點。由于在合同及附件中未明確詳細規定，應要求原告陳述其商業秘密的內容，將其確定為被告在該廠幫助研制開發的混凝土外加劑系列產品的配方及工藝。這就是“誰主張、誰舉證”；2.原告要證明自己是該技術秘密的權利人。本案原告主張這些技術秘密是其自行研制開發的，并提供有關研究、試驗等方面的數據和參考資料來加以證明。原告還舉證主張被告完全是利用該廠的技術及物質條件，未完成工作任務而參與開發，因此可以認定該技術歸原告單獨所有。這些主張的相關證據均在原告方，其應該能提供證據，因此也應運用“誰主張、誰舉證”的原則；3.該技術是否具備法律要求的商業秘密的四要素？價值性、實用性對原告來說不是難事，甚至無須證明，因為如果該技術不具有價值性、實用性，原告就不會費力氣為此而打官司。管理性的證明，由于法律只要求權利人采取的保密措施是合理的，因此本案中原告舉出合同的保密條款即可證明。.然而對于秘密性即主張該技術不為公眾所知悉，要求原告直接舉證是不符合常理、難以完成的。但若反過來，由被告舉證證明原告的技術能從公開渠道直接獲得或為不特定多數人所知悉，對被告來說應該是比較合理的，且較原告更容易獲得相關證據，因此對該待證事實可以運用“舉證責任倒置”的原理。若被告對此不能充分舉證，就可以推定原告主張的秘密性存在。4.對于被告存在侵權行為的證明，原告一般都能對被告外在的表面侵權行為提供證據，但再進一步要求其提供被告的侵權行為的具體實施過程或結果結論，以及侵權程度等詳細數據，由于這些內容均在被告處，若被告對這些材料進行毀滅，則原告就沒有充分證據來證明侵權行為及其后果，因此，法院的介入是非常必要的。我認為這時原告可以申請證據保全，要求法院依職權對被告享有或控制下的有利證據進行強制性隔離、保全證據、扣押被告的產品，若被告主張其產品的生產并未使用原告的技術秘密，就應由其對產品的生產工藝及其配方進行舉證，否則就可以認定其違法使用行為的存在。在實際審理案件過程中，只要法院或原告能夠拿到被告的產品，對其進行鑒定，侵權行為是否成立應該說不是很難，最難取證的要算對商業秘密界定四個環節中的“秘密性”的界定。原告只需證明其對該技術采取了保密措施，如制定保密制度、保密程度等，以及對掌握該技術秘密的售貨員的保密要求等，但若此時被告舉出相關書籍證明該技術可以從書中獲取，那么這時原告要證明該技術與書中的技術是不同的，具有一定的新穎性，這就運用到了舉證責任的轉移。舉證責任因雙方當事人均不斷提出相應能夠證明自己主張的證據而在原告、被告之間不斷轉移，直到雙方證據全部舉完，法官對雙方提供的證據，經過質證，而產生一個確切的認定。對于被告侵權行為的主觀惡意，一般是不需要原告列舉證據的，除非被告提供證據證明自己的行為不是故意或不存在過失的除外。對于原告提出賠償的主張，一般應在起訴書中寫明賠償額的具體數字，即被告侵權行為造成的直接利益的減損和多支出的費用。由于原告的現實損失不僅僅是由被告一方唯一原因造成，因此很難從實際損失中分離出哪些是因侵權行為而造成的。所以，法律規定還可以采用另外一種計算方法，即按被告因侵權行為而獲得的利潤，然而，被告獲得的利潤只有被告最清楚，原告是不可能從被告處取得該證據的。被告很有可能因害怕自己賠償數額大而故意毀滅證據，導致原告無法獲得應有的賠償數額而權利受損，因此這里就不適用“誰主張、誰舉證”的原則，也無法適用“舉證責任倒置”的原則，這時，應免除原告的舉證責任，在被告不愿舉證的情況下，由法院根據原告提供的其制售相同產品的利潤額乘上被告的銷售數量來認定被告獲利，即舉證責任的推定。由以上案例的分析，我們可以看到商業秘密侵權案件的復雜性，如果只是簡單運用“誰主張、誰舉證”或唯一一種方法，很難將一個該類案件公正、高效地判決，使當事人的權益受到應有的保護。因此，舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配是一個重要的值得探討的問題。參考文獻：[1]孔祥俊.《商業秘密保護法原理》［m］.北京：中國法制出版社出版，1999—145[2]張玉瑞.《商業秘密保護法學》［m］.北京：中國法制出版社出版，1999—102[3]畢玉謙.《民事證據法判例實務研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—86[4]葉自強.《民事證據研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—134［5］陳剛.《證明責任法研究》［ｍ］.中國人民大學出版社,20xx—149onusprobandi’sdistributioninthecaseofinfringementofrightinbusinesssecretabstract:itisdifficulttoadjudgethecaseaboutinfringementofrightinbusinesssecret,andthekeyishowtousethewaysofonusprobandi’sdistributioninordertoprotectthelegalrightsandinterestsofbothparties.duetotheheavinessofaccuser’sonusprobandicomparingwithothercasesaboutinfringementofpatentrightandthecomplexityofthecase,itisnotenoughtoselectonlyonetousefromthewaysofonusprobandi’sdistribution.ifwewanttoensurethatthecase’sadjudgementinusinesssecretisfairandsquare,itishavenothingforitbutusingallwaysofonusprobandi’sdistributionandeasingtheaccuser’sburdenrightly,flexiblyandadequately.key:onusprobandi;prooford;businesssecret字數統計：5572e-mail:yingjunzhao@126.comtelephone:0373-2216412/3769608

第三篇：律師辦理商業秘密法律業務操作指引

〖公司治理〗律師辦理商業秘密法律業務操作指引(一)第一章 總 則 第1條 【制定目的】

為保護商業秘密，提高律師從事商業秘密法律服務的業務質量和業務水平，明確具體操作規范，中華全國律師協會知識產權專業委員會與北京市律師協會競爭與反壟斷法律事務專業委員會在遵循法律理論和總結實務經驗的基礎上，制定本操作指引。第2條 【適用范圍】

本操作指引旨在指導執業律師、實習律師為企事業單位、個人提供商業秘密管理、商業秘密合同起草、商業秘密訴訟等法律事務時的操作參考。第3條 【業務特點】 3.1 專業性強

商業秘密是知識產權保護中的重要內容之一。鑒于知識產權的特征，其法律業務具有很強的專業性。尤其是商業秘密與其他知識產權相比，不具有絕對排他性，不具有公開性。在認定和判斷商業秘密時具有與其他知識產權相比更為復雜的特性：

（1）律師要注意防范商業秘密信息在訴訟中的二次披露問題，在訴訟程序中既要能夠證明主張或抗辯充分，又要主動采取措施防止商業秘密被披露和保護范圍的擴大化。；

（2）律師要掌握對商業秘密的保護從開始研發或者受讓即已經開始實施，而僅非一般知識產權保護意識中的遭受侵權時的維權；（3）律師要掌握商業秘密權利與國家法律規定的公民權利、人身權利的有效結合點和分界點；

（4）律師要準確把握國家設立商業秘密法律保護的意圖，在平衡公眾利益與私權關系的框架下，尋找商業秘密保護的支點。

3.2 知識面廣

目前我國在商業秘密的研究和法律保護方面并不十分完善，各地方的經濟發展和保護能力也不均衡，律師需要掌握：

（1）知識產權保護制度、知識產權司法體系以及知識產權權利的法律性質和特征；

（2）研究和實踐企事業單位管理、市場運營模式、人力資源管理等與商業秘密保護密切相關的知識；

（3）靈活運用侵權法、合同法、勞動法、保密法等相關法律及其具體條文；

（4）在專業人員的幫助下，圈定商業秘密“秘密點”，需要了解基本技術知識和企業管理常識，爭取對涉案商業秘密信息的市場狀況和競爭優勢有基本的熟悉和了解。3.3 規范復雜

涉及商業秘密的法律、司法解釋、地方法規和部門規章、行業管理層面繁多、交叉規范復雜，律師應當通曉和理解各類規定的立法意圖和實際操作中應當參照適用的各類情況，辦理商業秘密法律業務。3.4 部門眾多 國家知識產權局、國家工商局、國家科學技術部、人力資源和社會保障部、國家保密局、國家經貿委以及各行業部門、行業協會都對商業秘密進行了規范，律師要對國家商業秘密保護體系、救濟途徑統籌掌控，并培養交叉管理和保護的能力。

第4條 【商業秘密定義和構成要件】

4.1 商業秘密是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。4.2 構成要件：非公知性、價值性、實用性和保密性。

第5條 【非公知性－不為公眾所知悉】

5.1 作為商業秘密的技術信息和經營信息是不能從公開渠道直接獲取的，需要依靠商業秘密的“創造者”利用公知的知識、經驗或技巧經過創造或探索，和/或人力、財力、物力的投入方能獲得。

5.2 作為商業秘密的技術信息和經營信息是在某地區、某階段不可直接知悉的。因此，商業秘密的“新穎性”是“相對的”而不是“絕對的”：（1）商業秘密的“新穎性”低于專利技術對“新穎性”的絕對要求，對專利技術的要求是對比“現有技術”，而對商業秘密的要求是對比“暫未為他人知悉”；

（2）商業秘密又高于著作權對獨創性的要求，著作權保護的是構思的表達形式，對構思本身不加以保護，而對商業秘密的要求是因一種構思并使其依附于某種有形的載體，形成一種技術方案、程序、工藝、產品、客戶名單等，并可能使這一載體具有價值。5.3 商業秘密的技術信息和經營信息并非是通常從事有關該信息工作領域的人們所普遍了解或者容易獲得的。

第6條 【價值性－能為權利人帶來經濟利益】

6.1 商業秘密必須具有商業價值或者經濟價值，能給商業秘密權利人帶來經濟利益或者競爭優勢，是商業秘密權利人追求商業秘密保護的目的和需求法律保護的目的。6.2 價值性的體現：

（1）商業秘密的價值性可能是現實的，也可能是潛在的。

（2）商業秘密的價值性可能是正價值，也可能是負價值，比如失敗實驗的記錄。

6.3 對于價值性而言，應從客觀上加以認定，而不能以商業秘密權利人主觀上的“認為”來確定。第7條 【具有實用性】

商業秘密信息應當具有確定的可應用性：

（1）具有相對的識別性，是區別于一般知識、經驗、技巧的重要特征，并可用于實踐中，具有實用性。

（2）具有相對的完整性，可以通過自行利用或者許可/轉讓的方式允許他人使用、實施，通過實用性的運用和經營產生和實現價值。

第8條 【保密性－權利人采取保密措施】

8.1 保密性是指商業秘密權利人或合法持有人采取的對內與對外，并與商業秘密信息相適合的合理的保密措施。8.1.1 商業秘密主要依賴于權利人采取保密措施，以彌補法律強制性保護的不足。律師應當幫助權利人建立完備的管理制度、完備的合同制度、完備的人事制度、完備的預警和防范機制。參見第二章。

8.1.2 應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，確定保密措施的方式、方法。參見第25條。

8.2 采取保密措施不要求是絕對的、無缺陷的措施，只要是合理的、適當的即可。參見第24條。

第9條 【技術信息和經營信息】

9.1 凡是符合法律定義和法定構成要件的信息，均可能成為商業秘密。這些信息一般可以分為兩大類：技術信息和經營信息。9.2 技術信息

主要包括：技術設計、程序、質量控制、應用試驗、工藝流程、設計圖紙（含草圖）、工業配方、制作工藝、制作方法、試驗方式和試驗記錄等。

9.2.1 作為技術信息的商業秘密，也被稱作技術秘密。專有技術、非專利技術等名詞概念與技術秘密略有不同，律師要在個案中加以區別和注意。9.2.2 技術信息可以是一項完整的技術方案，也可以是一項完整技術方案中的一個或若干個相對獨立的技術要點。9.3 經營信息

9.3.1 主要包括：管理方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、投融資計劃、標書、標底等方面的信息。

9.3.2 經營信息在表現特征上同技術信息一樣，可以是一個完整的經營方案，也可以是經營方案中若干相對獨立的經營要素和/或其合成要素。9.3.3 所有可能給權利人帶來經濟利益或競爭優勢的非技術類信息，都可以成為經營信息。

第10條 【商業秘密權利人】

商業秘密權利人是指依據法律的規定或者合同的約定，商業秘密的合法持有人或者被許可使用的公民、法人或者其它組織。第11條 【商業秘密的取得】 商業秘密的取得方式：

（1）企事業單位或個人自主研制、開發取得；（2）經過商業秘密權利人許可、轉讓而合法取得；

（3）通過“反向工程”取得：“反向工程”是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等手段而獲得該產品的有關技術信息。（4）通過分析、研究公開資料、信息、技術取得；

（5）因商業秘密權利人自己的疏忽，造成商業秘密泄露使他人獲得；（6）其他合法渠道取得。第12條 【商業秘密特征】 12.1 非公知性 參見第5條。

12.2 無限期保護：商業秘密只要不被公開即可以享有無限期的法律保護。

12.3 不需要特別授權或者注冊：商業秘密自合法取得之日起享有權利，并不需要國家授權或者注冊產生。

12.4 無需向有關部門支付費用：商業秘密依賴權利人的自身保護，無需向有關部門支付任何費用。12.5 獨占性弱：

（1）商業秘密不具有絕對的排他性，不能對抗第三人自主研發與商業秘密相同或者類似的技術信息和經營信息，也不能對抗第三人從合法渠道知悉或者對合法知悉的商業秘密加以實施的行為。

（2）商業秘密一旦被公開，就進入公知領域，任何人均可以使用、利用。

第13條 【不屬于商業秘密的技術信息與經營信息】 不屬于商業秘密的信息，通常被分為以下幾類：

（1）該信息是個人獨有的、不可復制的個體經驗、個體技能 等；

（2）該信息為行業內普遍知悉的知識、常識或者行業慣例和通行方式、方法；（3）該信息從公開渠道（如：公共場所、報刊、書籍、媒體、展示會等）可以獲得的；

（4）該信息無需付出一定的代價而容易獲得的；

（5）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得。

第14條 【不受法律保護的“商業秘密”】

不受法律保護的“商業秘密”，通常被分為以下幾類:（1）損害國家利益或者危及國家安全的信息。（2）損害社會公共利益、公眾健康的信息。（3）違背公序良俗、倫理道德的信息。

（4）涉賭、毒、黃或者國家禁止流通的器具、配方、銷售渠道等信息。

第15條 【商業秘密與國家秘密】

15.1 商業秘密中的技術信息與經營信息均可以成為國家秘密，不同點在于：

（1）兩者的法律性質不同；（2）兩者的保護客體不同；（3）兩者的保護范圍不同；（4）兩者的產生方式不同；（5）兩者的保護力度不同。

15.2 企事業單位可以利用國家強制力對國家科學技術秘密的保護而得到對技術秘密更為有力的保護。律師要關注國家及各省市對國家科學技術秘密中的技術秘密的評價標準和密級分類標準。

15.3 企事業單位承擔國家重大科技計劃項目或者本單位重要科研任務，按照有關規定可以直接確定為國家科學技術秘密。第16條 【商業秘密與工作秘密】

16.1 必須區分商業秘密與企事業單位管理中的工作秘密，如：經理會議上的工作計劃、某些管理決定、研究事項、員工薪酬等并不一定構成商業秘密，但可以作為工作秘密，要求接觸者保密。

16.2 工作秘密符合商業秘密構成要件的，可以作為商業秘密或者轉化為商業秘密加以保護。

16.3 企事業單位對僅接觸工作秘密，不負有保守商業秘密義務的員工，不能進行競業限制。

“競業限制”參見第四章第三節。第17條 【商業秘密公開】

商業秘密信息因權利人疏忽泄露或者主動披露或者被他人公開：（1）該信息因為申請專利而公開；（2）出版物或者其他媒體上公開披露；

（3）已通過公開的報告會、展覽，以及論文發表等方式公開；（4）被他人違反保密約定公開。

第18條 【商業秘密與其他知識產權】 18.1 商業秘密與專利技術

18.1.1 商業秘密與專利技術的不同（1）保護客體不同：可以申請專利的技術范圍是法定的，是以法律能夠保護的對象為準；商業秘密既包括技術信息也包括經營信 息。

（2）完整性要求不同：專利技術的法定要求是完整的技術方案；商業秘密的完整性只限于可以使用或者利用，并不要求是一項絕對完整的技術方案。（3）新穎性要求不同：專利技術法定要求是絕對未被公眾所知悉；商業秘密只要求不容易為相關人知悉。

（4）獨占程度不同：專利權具有對世權，義務人是不特定的，具有絕對的獨占性；商業秘密具有相對的獨占性，不能排斥他人合法取得，并加以實施或利用。

（5）產生和取得權利的方式不同：專利權是以技術公開為代價，并要經過法定的程序進行審查批準獲得；商業秘密是自主產生或者合法受讓獲得。（6）保護期限不同：專利技術具有法定的保護期限，一旦該專利權喪失（如未交專利年費）或超過保護期限就進入公知領域，任何人均可以使用該項技術；商業秘密只要不被公開，即可享有無限期保護。

（7）權利穩定性不同：專利權不因非法定因素而喪失，而商業秘密則無論因何種因素公開即喪失權利。

（8）保護地域不同：專利技術具有很強的地域性，在沒有被授予專利權的國家或地區的單位和個人，都可以任意使用該項技術；商業秘密則可以依據多邊或者雙邊條約得到域外保護。

18.1.2 商業秘密與專利技術的并存 一項技術在申請專利前或申請專利未公開之前應當作為商業秘密加以保護。一項技術或者若干項相關聯的技術可以將部分內容申請專利，部分內容作為商業秘密加以保護。實踐中對技術信息同時采用商業秘密和專利兩種方式保護是最有效的。18.1.3 商業秘密保護與專利保護的選擇

（1）對簡單的、易被他人自行研究成功或者較容易被他人通過反向工程解析的技術信息，商業秘密權利人應考慮采用申請專利的手段加以保護。

（2）企事業單位保密能力強的，可以采用商業秘密的方式保護。

（3）技術信息先進性程度高的，可以先采用商業秘密保護；技術信息可能喪失先進性或者可能被他人申請專利的，應當采用專利保護。

18.2 商業秘密與計算機軟件

具有獨創性的計算機軟件受著作權法的保護，其程序和文檔中符合商業秘密構成要件的部分也可以同時采用商業秘密方式保護。18.3 商業秘密與著作權

對商業秘密信息的表達，可能構成“著作權法”意義上的作品，可以受到國家“著作權法”的保護。對于未發表的作品中包含的信息，也可能符合商業秘密的構成要件，可以作為商業秘密予以保護。

第19條 【法律、法規、司法解釋、部門規章依據】（地方法規從略）《中華人民共和國民法通則》 《中華人民共和國反不正當競爭法》 《中華人民共和國科學技術進步法》 《中華人民共和國促進科技成果轉化法》 《中華人民共和國合同法》 《中華人民共和國勞動法》 《中華人民共和國勞動合同法》 《中華人民共和國反壟斷法》 《中華人民共和國公司法》

《中華人民共和國刑法》

《WTO與貿易有關的知識產權協議》

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》

最高人民法院《關于適用“中華人民共和國合同法”若干問題的解釋

（一）》

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）》

最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》

最高人民法院《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》

最高人民法院《關于當前形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》 最高人民法院《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 最高人民法院、國家科委《關于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》

國家科委、國家保密局《科學技術保密規定》

勞動部《違反“勞動法”有關勞動合同規定的賠償辦法》 勞動部《關于企事業單位職工流動若干問題的通知》

國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》 國家工商局《關于商業秘密構成要件問題的答復》 國家工商局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》

勞動和社會保障部《關于勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》 國家經貿委《關于加強國有企事業單位商業秘密保護工作的通知》

國家科委《關于科技人員業余兼職若干問題的意見》 第二章 商業秘密管理 第一節 目標、模式和評價 第20條 【管理目標】

20.1 企事業單位商業秘密的管理目標是促進創新、實現價值、保護權利、設定預警、防范風險。20.2 律師要注意以下事項：

（1）風險防范應當從以下三個角度考慮：防止自身權益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法權益；防止權利濫用和限制技術進步、壟斷技術的行為。（2）合作伙伴、合作項目越多，商業秘密被破解和泄密的風險就越大。（3）商業秘密權利人采取保密措施的重要前提就是為了警示他人“這里有秘密”，從而實現法律保護的要求。

第21條 【管理模式】

21.1 企事業單位應當根據自身的經營管理模式、企業規劃、研發重點、市場比例和競爭優勢，安排和調整商業秘密管理模式。

21.2 可供參考的商業秘密管理模式：分項目管理、分階段管理、分地域管理、分部門管理。第22條 【商業秘密評價

22.1 技術信息和經營信息做等級處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級和標注密級。

22.2 劃定商業秘密范圍主要考察以下因素：（1）該信息是否具有保密的可能性；（2）該信息的立項來源；

（3）該信息采用商業秘密保護方式是否更為有利；（4）該信息是否與其他法律保護對象相關聯。

22.3 評定密級應當主要考察以下因素：（1）該信息的市場現狀和前景；（2）該信息的經濟價值和競爭優勢；

（3）該信息的開發成本、生命周期、技術成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；

（4）技術信息是否獲得有關專家或部門的鑒定以及鑒定結果。22.4 密級變更和解密

22.4.1 根據商業秘密變化情況，結合市場變化及時調整密級。密級調整可以調低也可以調高。

22.4.2 以下情形出現，商業秘密可以解密：（1）保密期限屆滿，自動解密；

（2）商業秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；（3）技術信息或經營信息陳舊，失去保密價值；（4）被新技術替代；

（5）已經大范圍推廣實施或過度的使用、轉讓導致保密性過差。

22.1 技術信息和經營信息做等級處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級和標注密級。

22.2 劃定商業秘密范圍主要考察以下因素：（1）該信息是否具有保密的可能性；（2）該信息的立項來源；

（3）該信息采用商業秘密保護方式是否更為有利；（4）該信息是否與其他法律保護對象相關聯。

22.3 評定密級應當主要考察以下因素：（1）該信息的市場現狀和前景；（2）該信息的經濟價值和競爭優勢；（3）該信息的開發成本、生命周期、技術成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；

（4）技術信息是否獲得有關專家或部門的鑒定以及鑒定結果。

22.4 密級變更和解密

22.4.1 根據商業秘密變化情況，結合市場變化及時調整密級。密級調整可以調低也可以調高。

22.4.2 以下情形出現，商業秘密可以解密：（1）保密期限屆滿，自動解密；

（2）商業秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；（3）技術信息或經營信息陳舊，失去保密價值；（4）被新技術替代；

（5）已經大范圍推廣實施或過度的使用、轉讓導致保密性過 差。

第23條 【風險監控】

23.1 風險監控對于商業秘密的信息匯集、技術研發、管理模式及保護措施均至關重要，旨在全方位、全層次、各環節防范泄密風險、降低被破解的可能。

23.2 風險監控的主要方面：決策監控、人員監控、研發監控、履約監控、實施監控。

第二節 采取保密措施 第24條 【保密措施的要求】 24.1 有效、合理：商業秘密權利人有意識地采取了相應的保密措施，并且在通常情況下能夠保證商業秘密不致泄露，可以認定其采取的保密措施是有效的；在同行業中認為是采取了適當的保密措施就是基本合理的。

24.2 合法：企事業單位為保護商業秘密所采取的保密措施應當合法。24.3 制度公示（明示）： 參見第27條。

24.4 保密措施應當盡可能的明確商業秘密信息的范圍、種類、保密期限和保密方法。

第25條 【保密的具體措施】 保密可以考慮以下措施：

（1）與知悉或者可能知悉、接觸商業秘密信息的員工或者第三人簽訂保密協議；

（2）建立系統、詳細的規章制度，并對全體員工公示（明示）；

（3）設定警示區域、警示標記、加設門衛等方式，對員工、來訪人員的活動區域加以限制；

（4）對商業秘密信息的存放、借閱、轉移等做專門檔案管理，對作廢文件、資料予以專門處理；

（5）在商業秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級；

（6）專人使用和管理特定的計算機系統，并采取加密和與單位區域網斷鏈方式予以保密；（7）其他采用技術手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；

（8）其他根據具體情況可以采用的方式。

第三節 建立規章制度 第26條 【制度設立的要求】

26.1 公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。

26.2 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。第27條 【制度公示】

27.1 制度公示是指保密制度的“公開”和規章的“明示”。

27.2 企事業單位設立商業秘密保密的規章制度，可以采用以下方式向全體員工公開和明示其內容，公開或者明示過程應當以可以證明的方式予以記載和保存：

（1）在指定位置張貼規章制度；

（2）在集體會議上公布規章制度的內容和法律性質；

（3）員工書面確認知悉規章制度的內容及法律性質，承諾遵守。

第28條 【促進創新規定】

28.1 旨在明示企事業單位的創新意圖和目標，增強員工對知識產權的保護意識，激勵員工研發熱情和自覺提高研發能力。28.2 主要內容：（1）創新意義和目的；（2）創新目標和內容；

（3）負責創新和審核部門及權責；（4）創新人員范圍；（5）有價值的信息范圍；

（6）項目立項、項目經費申報及使用方案、項目評價；（7）成果申報、成果鑒定和成果發布流程；（8）文件、資料的移交、歸檔和借閱；（9）保密責任；

（10）獎勵和懲處措施。

第29條 【知識產權歸屬規定】

29.1 旨在明確規定企事業單位的知識產權權利內容和范圍，明確員工工作成果的權利歸屬。29.2 主要內容：

（1）知識產權的界定與分類；（2）知識產權權利歸屬的原則；（3）知識產權權利歸屬的操作辦法；（4）有價值信息的申報程序和辦法；（5）相互通知義務；（6）保密責任；（7）獎勵和懲處措施。

第30條 【知識產權管理規定】 30.1 旨在設立企事業單位知識產權管理的體系，明確知識產權管理的執行程序及成果實現的途徑和方法，獎勵員工的創新成果。30.2 主要內容：

（1）管理部門和管理人員；（2）管理模式和具體方法；（3）立項與研發的程序；（4）經費審批和使用辦法；（5）成果申報、鑒定與發表辦法；（6）合作的審批和方式；

（7）文件、資料的移交、歸檔和借閱辦法；（8）保密責任與簽訂人員范圍；（9）競業限制的權責與簽訂人員范圍；（10）獎勵和懲處措施。

第四節 人員管理

第31條 【管理目標和內容】

31.1 員工是創新、產生和保護商業秘密的基礎要素，對于員工的管理直接決定商業秘密保護的效果。

31.2 做好崗位定職、工作交接和簽署保密協議、競業限制協議是必要的環節。

第32條 【管理的主要環節】 32.1 聘用 32.1.1 考察擬聘用員工是否已經與原單位解除勞動合同關系，是否負有競業限制義務和商業秘密的保密義務，并請擬聘用員工做出書面陳述或者承諾；

32.1.2 考察擬聘用員工原有崗位與現任崗位任職的異同，慎重安排崗位；

32.1.3 審查擬招聘員工自行提交的相關證書、文件，釋明規章制度和任職崗位的要求；

32.1.4 做好必要的招聘記錄。32.2 簽約

32.2.1 根據單位的規章制度，確定聘用員工的崗位及職責，考慮是否需要簽署保密合同和競業限制協議；

32.2.2 釋明保密義務（競業限制）的內容、范圍、期限、責任等事項，約定補償辦法和違約責任；釋明任職期間及離職（或退休）后知識產權權利歸屬的法律性質；

32.2.3 對聘用員工自述其自有的技術、技能、知識產權予以充分尊重，并記錄在案；

32.2.4 督促聘用員工書面確認和承諾遵守規章制度； 32.2.5 做好必要的簽約記錄，完善聘用員工的檔案。32.3 轉崗

32.3.1 員工可能因下列原因而轉換崗位：（1）不能勝任該崗位工作；（2）需要適用脫密期的；（3）傷、病需要長期休假的；

（4）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化的；（5）行政管理、業務管理、研發管理需要轉換崗位的。

32.3.2 員工轉崗，要切實保護員工的利益，并穩妥保護單位的知識產權不流失，降低商業秘密被泄密的風險。32.3.3 完善轉崗手續

（1）對調離重要技術崗位或高級管理崗位的員工沒有簽署保密合同（競業限制協議）的，應當補簽；

（2）原有合同（協議）因情形變更需要補充或者變更的，予以完善。32.4 離職和退休

32.4.1 完善離職和退休手續

（1）指定專人做好資料、文件、圖紙及其設施、設備的交接工作，明示離職員工不得復制、拷貝、毀損文件、資料；

（2）不得泄露、自行使用或者許可他人使用屬于單位的商業秘密；（3）不得泄露、傳播單位的工作秘密；（4）對知悉的商業秘密信息負有保密義務等。

32.4.2 根據單位的規章制度，重申員工在離職或退休后一定期間內所做出的知識產權權利歸屬規定。32.4.3 國家有關部門的特別規定

（1）對承擔國家科技計劃項目或者重要科研任務的企事業單位的科技人員在科研任務尚未結束前要求調離、辭職，并可能泄漏國家重大科技計劃項目或者科研任務所涉及的技術秘密，危及國家安全和利益的，原則上不予批準。

（2）企事業單位所擁有的技術秘密，依據國家科委、國家保密局《科學技術保密規定》確定國家科學技術秘密時,涉密人員調離、辭職時，應當經確定密級的主管部門批準，并對其進行保密教育。未經批準擅自離職的，依法追究當事人及用人單位負責人的行政責任。第33條 【脫密措施】

33.1 企事業單位采取脫密措施旨在降低商業秘密泄密的風險，并保證員工的再就業利益。33.2 脫密措施包括：

33.2.1 轉換工作崗位、變更勞動合同中的相關內容、補充或變更保密合同或競業限制協議； 33.2.2 設定脫密期

（1）適用脫密期的員工為接觸商業秘密，并掌握商業秘密核心信息的高級技術人員、高級管理人員；

（2）適用脫密期的時間一般在員工要求離職、退休或者單位認為需要調離原崗位的前幾個月；

（3）適用脫密期的期限應當根據保密事項的性質、接觸的程度等因素綜合考慮確定，最長不超過6個月；

（4）適用脫密期的員工轉崗、離職或退休后對已經知悉的商業秘密仍負有保密義務。第五節 合同管理 參見第四章。第六節 公關管理 第34條 【接待來賓】

34.1 企事業單位對涉密區域應當設立警示區域和警示標牌，婉拒來訪人員進入。

34.2 對于涉及商業秘密或者可能泄露商業秘密信息的資訊、文件、資料、圖紙等整理收納，放置在無法直接看到的地方。

34.3 必要時應當明示來訪人員，勿進入注有特別警示標記的區域或者接觸標注有密級的文件。第35條 【成果發布】

35.1 企事業單位參加技術交流會、成果論證會、技術鑒定會時，應當避免展示核心技術資料，確有必要提供的，應當將有關材料標注密級，并指定特定的會議人員接收和退返，并和與會人員、鑒定人員簽訂保密協議。

35.2 根據國家及各省市的有關規定，國家公務員、技術鑒定人、技術經紀人等執行公務或者接觸企事業單位商業秘密的均負有保密義務。35.3 控制和核定研發人員發表論文、文章的實質性內容，尤其是對核心技術的研發思路和具體描述應予以限制。第36條 【展覽宣傳】

企事業單位在參加各類展覽會、成果展示、成果匯報會上，應當避免涉及商業秘密信息或者可能泄露商業秘密的資訊、信息、資料、圖片以及易于直觀目測、分析的設施、設備等予以披露和展示。第三章 商業秘密的權利歸屬 第一節 商業秘密的屬性 第37條 【商業秘密屬性】

商業秘密包括技術信息和經營信息，與所有權不同，是一種特殊的知識產權。商業秘密權利不具有排他的獨占性；是一種法定的權利；具有資格限定性，只有符合條件的技術信息和經營信息才能成為商業秘密。第38條 【商業秘密的權利人】

38.1 商業秘密的權利主體可以是自然人、法人或其他經濟組織，從其享有的權利范圍上包括商業秘密的持有人和被許可使用人。

38.2 商業秘密權利的獨占性弱，任何人可能通過自主研發、反向工程、客戶自愿交易等方式合法取得其商業秘密，即不同的人可同時擁有相同或近似的商業秘密。

第39條 【商業秘密的義務人】

依據合同約定或法律規定負有保密義務的自然人、法人或其他經濟組織。

第40條 【商業秘密的載體】

商業秘密可以借助于人腦記憶存在，也可以附著于有形載體上。商業秘密的載體對于商業秘密的管理、運用、維權都非常重要。第41條 【商業秘密的取得】

41.1 商業秘密可以原始取得，也可以繼受取得。前者如通過自主研發、反向工程獲取商業秘密，而繼受取得主要通過受讓或獲得實施許可使用等方式取得。41.2 商業秘密取得的證明：

（1）原始取得：可通過研發立項、記錄文件、試驗數據、技術成果驗收備案文件等證明商業秘密的形成及歸屬。

（2）繼受取得：主要通過合同方式全部或部分取得商業秘密。權利人以商業秘密出資的，接受該出資的企業也可全部或部分取得商業秘密。第42條 【商業秘密的份額】

42.1 權利人可以按約定的比例共同享有一項商業秘密。如技術信息，權利人對權屬約定有比例的，視為共同所有，其權利使用和利益分配，按共有技術成果的有關規定處理。另有約定的，從其約定。

42.2 權利人可以按約定共同享有一項商業秘密的使用權。如對技術成果的使用權約定有比例的，視為權利人對實施該項技術成果所獲收益的分配比例。另有約定的，從其約定。第43條 【職務成果與非職務成果】

43.1 職務成果是指員工執行本單位的任務或者主要利用本單位的物質技術條件所完成的商業秘密。職務成果的轉讓權、使用權屬于單位。43.2 非職務成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業知識和物質條件完成的商業秘密，與職務無關，其權利人是員工個人。非職務成果的轉讓權、使用權屬于完成人。第二節 技術秘密的歸屬

第44條 【技術信息和技術秘密】

44.1 技術信息是指利用科學技術知識、信息和經驗做出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案。44.2 技術信息符合商業秘密特征，并區別于經營信息，也可稱為技術秘密。

第45條 【委托開發的技術秘密歸屬】

45.1 委托開發的技術秘密，依當事人簽訂的協議而定；協議沒有約定或約定不明的，歸開發人享有，委托人享有技術秘密使用權。

45.2 后續改進的技術秘密，沒有約定的，歸屬后續改進的開發人享有。第46條 【合作開發的技術秘密歸屬】

46.1 合作開發的技術秘密，根據當事人簽訂的協議而定，協議沒有約定或約定不明的，合同當事人均享有技術秘密的轉讓權和使用權。46.2 后續改進的技術秘密，沒有約定的，歸屬后續改進的開發人享有。第47條 【其他情況下技術秘密的歸屬】

47.1 技術轉讓合同履行中后續改進的技術秘密的歸屬

技術秘密轉讓合同或實施許可合同，在合同履行中一方后續改進的技術成果，根據約定確定其歸屬。沒有約定或約定不明確的，由完成該后續改進的一方享有，其他各方無權分享。

47.2 技術合同無效或者被撤銷后的技術秘密歸屬

技術合同無效或被撤銷后，因履行合同所完成的新的技術成果或者在他人技術成果基礎上完成后續改進技術的權利歸屬和利益分享，不能重新達成協議確定的，應當歸完成技術成果的一方享有。47.3 以技術出資的技術秘密歸屬 《公司法》允許以技術出資，沒有明確約定技術秘密歸屬的，歸接受出資的企業享有。但該技術秘密所占出資額過分低于該技術成果價值的，一般認定接受出資的企業僅享有使用權。47.4 以技術入股方式參與聯營的技術秘密歸屬

以技術入股方式參與聯營，技術入股人不參與聯營體經營管理，并且以保底條款形式約定聯營體或者聯營對方支付其技術價款或者使用費的，視為技術轉讓合同。聯營體所享有的是技術所有權還是使用權視個案情況而定。

47.5 技術咨詢或技術服務中形成的新技術成果歸屬

受托人一般利用委托人提供的技術資料和工作條件完成的新技術成果，有約定的依照約定，無約定或約定不明的，歸屬受托人。47.6 “祖傳秘方”的商業秘密歸屬

在中醫藥、餐飲等行業中廣泛存在的“祖傳秘方”多屬于秘密的技術信息，應當尊重歷史和現實，承認合法的實際控制人為權利人。實際控制人去世后，按照繼承法的原則確定新的權利人，即權利人指定了繼承人的，歸指定的繼承人享有，未指定的，歸法定繼承人共同繼承享有。47.7 員工離職后完成的技術成果的歸屬

47.7.1 離職后一年內繼續從事與原所在單位崗位職責或者交付的任務有關的技術開發工作，屬于職務技術成果，除另有約定外，歸原單位享有。

47.7.2 員工離職一年后所完成的技術成果，由離職員工和新單位享有。47.8 無民事主體資格的科研組織簽訂的技術合同的技術信息歸屬 不具有民事主體資格的科研組織簽訂的技術合同，經法人或者其他組織授權或者認可的，依據合同由法人或者其他組織享有技術權益；未經授權或認可的，則由該科研組織成員共同享有技術權益。47.9 承包期間的技術信息歸屬

承包經營期間形成的技術秘密，除有約定的以外，權利屬于承包人。第三節 經營秘密的歸屬

第48條 【經營信息和經營秘密】

48.1 經營信息是指技術信息以外的能夠為權利人帶來競爭優勢的用于經營活動的各類信息。包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標的標底等信息。符合商業秘密構成要件的經營信息構成經營秘密。

48.2 經營信息，由依法提供商品經營或者營利性服務的法人、其他組織、個體工商戶或自然人取得。

48.3 相比技術信息而言，經營信息的新穎性和創造性要求不高。第49條 【經營管理中形成的經營秘密的歸屬】

企事業單位在經營活動中積累或形成的經營秘密，歸企業事業單位享有。

第50條 【客戶名單的認定】

50.1 客戶名單是經營信息的一個重要表現形式，能夠反映與權利人有關的供求關系和價格等具體經營信息。

50.2 客戶名單是否構成商業秘密，除依據商業秘密的一般構成要件外，主要根據以下方面認定：（1）是否與權利人的經營活動相關，是否花費了物力和人力。權利人進行了較長時間的投資，付出了一定的體力和腦力勞動，形成了較為穩定的供求關系；

（2）競爭者不能從公開渠道輕易獲得，客戶名單需要經過長時間的積累、收集、加工和整理；

（3）具有特定性。客戶名單的內容應包括客戶的名稱、聯系方法、需求類型及習慣、經營規律、價格的承受能力等綜合性客戶信息。受法律保護的客戶名單應是具體明確的、區別于可以從公開渠道獲得的普通客戶的名單。

50.3 可構成商業秘密的客戶名單，不同于客戶名稱的簡單列舉。因此將其稱之為客戶資料或客戶檔案，應更為準確。第四節 商業秘密權屬爭議 第51條 【商業秘密權屬爭議】

在商業秘密侵權糾紛中，被告抗辯原告主張的權利不屬于原告，以削弱或是抵銷原告的侵權控告及主張。第52條 【商業秘密權屬糾紛】

52.1 在商業秘密侵權糾紛、合同糾紛及不正當競爭糾紛案件中，可能發生權屬爭議，而無須另行起訴或反訴。

52.2 在商業秘密侵權、違約糾紛中，第三人以有獨立請求權的第三人申請參與訴訟。如法院無管轄權的，需向有管轄權的人民法院即被告所在地法院另行起訴。

第四章 與商業秘密有關的各類合同 第一節 合同的起草與修改 第53條 【前期審核與調查】

53.1 企事業單位與他人簽訂的涉及商業秘密類合同，應當慎重考察以下幾方面的內容：

（1）權利人與義務人的資質和履約能力；（2）權利狀況和許可范圍；

（3）商業秘密的價值和市場競爭優勢；

（4）同類行業的信息狀況、技術水平及商業秘密周邊技術、信息的法律保護程度；

（5）采取保密措施的完善程度等。

53.2 企事業單位與員工簽訂的保守商業秘密合同（含競業限制協議），應當慎重考察以下幾方面的內容：（1）員工的崗位職責和執行能力；（2）員工的誠信度；（3）員工的期望目標。

53.3 當事人在訂立合同前就交換技術情報和資料可以達成簽約前的保密協議，當事人不能就訂立合同達成一致的，不影響保密協議的效力。第54條 【起草或修改合同要求】 54.1 合法性要求

54.1.1 合法性要求是起草或修改合同的首要要求。54.1.2 合法性審查主要從以下幾方面進行：（1）合同目的是否合法；（2）交易標的是否合法；（3）雙方主體是否自愿交易；（4）雙方主體是否具有交易資質；（5）權責約定是否合法；

（6）不存在“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果”的情形；

（7）其他約定條款是否符合法律規定等。54.2 完整性要求

54.2.1 起草或修改合同應當根據當事人的簽約目的和實現途徑，保證合同主要條款的全面完整。54.2.2 主要條款：

參見“合同法”第324條及本操作指引相關合同。54.3 嚴謹性要求

54.3.1 起草或修改合同必須恪守使用法言法語的原則，避免使用容易產生歧義、疑義的用詞用句.對于難于理解的技術性、專業性用詞可以采用“術語解釋”的方式在合同中予以確定其概念、內涵和在本合同中的特別含義；

54.3.2 對于合同交易的內容、權責要進行縝密的描述，綜合考慮時間、地點、方式、程序等條款，設定不可預見的條款時要考慮雙方的因素和商業秘密可能因此被泄密的風險及補救措施。54.4 權利義務對等性要求 54.4.1 誠信、公平是合同法的基本原則，具體到合同條款中就是要求雙方的權利、義務對等。

54.4.2 權利、義務不對等的結果可能導致合同某些條款無效或者因顯失公平而被對方當事人申請變更或撤銷。54.5 責任與行為因果性要求

54.5.1 違約金與損失賠償在約定方式、適用法律、舉證責任以及責任后果、數額確定等方面均不相同。因此，對于在合同中約定違約金、侵權損失賠償，還是兩者都約定在同一份合同中，律師要著眼于合同雙方的權利、義務，履約能力，技術風險和可能出現的損害程度來進行判斷。54.5.2 違約金與損失賠償在合同中的約定不能脫離具體的行為而設定，要與防止發生違約行為或者侵害行為相呼應。

54.5.3 違約金的數額和/或計算方式在合同中由雙方當事人約定，并且應當是具體明確的約定。損失賠償的數額是無法提前約定的，但是雙方可以在合同中約定計算方式。第55條 【合同無效】

55.1 以下情形可以導致合同或部分條款無效：（1）嚴重妨礙科技進步、壟斷技術的；（2）濫用知識產權權利的；（3）侵害他人技術成果權益的；（4）違反法律強制性規定的。

55.2 當事人不得因合同無效而擅自披露商業秘密，依據無效合同接收的技術資料、樣品、樣機等，應當及時返還權利人，不得保留復制品。第二節 企事業單位與員工之間的保密合同 第56條 【合同要點】

56.1 簽訂保守商業秘密合同的目的是防止商業秘密泄露和警示對方注意商業秘密的存在，以達到保護權利的最終目的。

56.2 企事業單位可以在勞動合同中約定保守商業秘密和與知識產權相關的保密事項，也可以單獨與員工簽訂保密合同。第57條 【合同主要條款】（1）崗位職責

（2）資料、軟件交接內容、地點和程序；（3）保密事項（商業秘密信息名稱）；（4）保密范圍和保密期限；（5）披露限制；（6）禁止性條款；（7）協助約定；

（8）資料、文件、設備等的保存、歸檔和處理；（9）違約責任；

（10）合同變更與補充；（11）合同解除與終止；

（12）競業限制義務：參見本章第三節（13）脫密期；（14）爭議解決辦法；（15）合同成立與生效時間。第三節 競業限制協議 第58條 【協議要點】

58.1 競業限制是指企事業單位與知悉商業秘密實質性內容的員工簽訂協議，約定員工在離開本單位后一定期限內不得在生產同類產品或者經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的單位內任職，或者自行生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或者業務，企業以向員工支付一定數額的補償金為代價，限制員工就業范圍，以防止原單位商業秘密泄露的一種預防措施。

58.2 企事業單位可以與負有保守商業秘密義務的員工簽訂“競業限制協議”。該協議可以作為保守商業秘密合同中的一部分，也可以單獨簽訂。58.3 競業限制協議的期限不得超過二年。對于沒有約定競業限制期限的，目前各省市的規定不同，應參照相應規定執行。

58.4 競業限制協議可以在簽訂勞動合同時簽訂，也可以在員工任職期間、離職或退休時簽訂。

58.5 競業限制協議的簽訂對象是：

（1）知悉或接觸商業秘密的高級技術人員、高級管理人員或其他負有保密義務的員工；

（2）“公司法”第149條規定的董事、監事和高級管理人員。

58.6 簽訂競業限制協議原則上要求企事業單位擁有符合法定條件的商業秘密。

58.7 無論是否簽訂競業限制協議，義務人仍有義務保守知悉的商業秘密。第59條 【協議主要條款】

（1）與保守商業秘密合同的關聯性；

（2）對競業限制的同類行業或者競爭單位的概述；（3）競業限制的行業范圍；（4）競業限制的區域；（5）競業限制的起止期限；（6）補償金發放的起止日期；（7）補償金數額及支付方式；（8）禁止性條款；（9）協助約定；

（10）雙方的違約責任；（11）協議的解除與終止條件；（12）爭議解決辦法；（13）協議成立與生效時間。第60條 【補償金的約定】

60.1 補償金的設定應當綜合考慮以下因素：

（1）義務人的專業技能，可能影響義務人生活水平的程度；（2）義務人在單位上一或者協議簽署前一的報酬總額。60.2 目前各省市對補償金的數額規定不同，一般年補償金是離職前上收入的二分之一到三分之二。第61條 【違約金的約定】

違約金的設定應當綜合考慮以下因素：（1）單位商業秘密的獲取成本；（2）義務人接觸商業秘密的程度；（3）義務人獲得補償金的數額；（4）違約行為可能造成的損害程度。第62條 【協議的終止條件】 競業限制協議因下列原因終止：（1）協議期滿而終止；（2）商業秘密被公開；

（3）負有競業限制義務的員工死亡；

（4）企業解散、破產、終止而無權利接受者的；（5）未約定補償金，事后又無法達成約定的；

（6）企事業單位違反競業限制協議，不支付或者無正當理由拖欠補償費，達到約定標準或期限的；（7）生效的法律文件確定終止的。第四節 技術秘密合同 第63條 【合同要點】

63.1 技術秘密合同可以分為技術秘密開發合同、技術秘密轉讓合同和技術秘密許可合同。

63.1.1 技術秘密開發合同是指當事人之間就新技術、新產品、新工藝或者新材料及其系統的研究開發項目，可能形成技術秘密或者擬定以技術秘密予以保護所訂立的合同。63.1.2 技術秘密轉讓合同是指合法擁有技術秘密的權利人，包括其他有權對外轉讓技術秘密的人，將專利申請中涉及的技術秘密、技術秘密的相關權利讓與他人所訂立的合同。

63.1.3 技術秘密許可合同是指合法擁有技術秘密的權利人，包括其他有權再許可技術秘密的人，許可他人實施、使用技術秘密所訂立的合同。63.2 本節僅對技術秘密合同的特殊性進行指引，對于技術合同的一般規定不做說明。

第64條 【合同主要條款】

64.1 本條設定的主要條款涵蓋了技術秘密開發合同、技術秘密轉讓合同及技術秘密許可合同三種類型合同的主要條款，因此在適用時應當著重考慮各類不同合同的特點，結合個案的實際情況予以選擇。64.2 主要條款，包括：（1）合同目的；

（2）定義合同標的名稱；（3）標的的技術特性、特征；（4）開發目的與技術目標；（5）權利人與權利范圍；（6）權利狀況；

（7）許可使用的方式、期限、地域；（8）技術指標、技術參數（數據）；（9）技術資料交接內容、地點和程序；

（10）附帶知識產權的權利狀況、歸屬及處理方式；（11）合同價款及支付方式；

（12）提成方式的帳目查閱及審計方式；（13）技術風險與風險承擔；

（14）后續改進成果的歸屬與權益分享；（15）保密內容、期限、地域和保密人員范圍；（16）履行合同的人員責任；（17）成果分享；（18）成果申報；（19）成果鑒定；（20）技術指導與培訓；（21）禁止性條款；（22）協助約定；（23）違約責任；（24）合同變更與補充；（25）合同中止；（26）合同解除與終止；（27）補救措施；

（28）合同解除或終止后技術資料、設備的歸屬和處理；（29）名詞和術語解釋；（30）爭議解決辦法；（31）法律適用；

（32）合同簽訂地與簽訂（生效）時間； 第五節 其他需要注意保護商業秘密的合同 第65條 【購銷合同、借貸合同等】

企事業單位的購銷合同、借貸合同可能透露物品的數量、規格、每批進貨時間的間隔、進貨的部門、借貸用途、款項支付方向等因素，容易被他人利用，研究分析和推測出該公司的研究方向、研究的進程和新研發思路。

第66條 【租賃合同、保管合同、運輸合同、維修合同等】

這類合同的關鍵在于事先防范，即可采用“黑箱封閉”措施，在雙方的合同中可以明確約定不得進行反向工程。第67條 【加工承攬合同】

企事業單位委托加工的設備、程序、工藝、配方等可能完全暴露給對方，商業秘密被披露的可能性、途徑和環節增多。第68條 【涉外商業秘密合同】

國際上的技術貿易主要是通過技術轉讓、許可合同的方式進行的，技術秘密也主要是采取這種方式進行。技術轉讓方因掌握技術而在技術貿易中占有主動地位，迫使技術受讓方接受一些不平等的條款，損害了受讓方的利益。因此，在受讓商業秘密許可時應當注意防止對方提出不平等的條款，同時轉讓或者許可外方商業秘密時，要避免違反國際條約和國際準則，使對方有機會以技術壟斷、反限制條款等為借口致使某些條款無效。

第69條 【技術秘密出資入股合同】

對于技術秘密出資入股合同，律師要著重注意以下幾個方面的問題：（1）出資人的合法資格、權利狀況；

（2）技術秘密的價值、法定的評估標準及股權比例；（3）入股后的權利歸屬；（4）入股后的權益分享。第五章 糾紛的前期處理 第一節 事實調查與分析 第70條 【聽取當事人陳述】

70.1 聽取當事人陳述是快速了解案情的途徑，也是廣泛收集證據和深入研究案情的必需。

70.2 引導當事人全面陳述事實，尤其是與爭議具有關聯性意義的事實，以避免當事人漫無目的的講述；概括出案情脈絡、雙方觀點、爭議焦點。70.3 不明確的問題請當事人澄清，也可以在事后提供詳細的問題清單，對一些細節問題進行集中提問，并要求當事人提供相關的書面證據予以支持。

70.4 整理當事人陳述和回答的記錄，做好會談筆錄，筆錄要準確、全面，基本能概括法律關系所涉及的全部內容。第71條 【調查收集證據材料】

71.1 律師分析案情的基礎是證據，務必重視證據材料的調查收集，包括書證、物證、視聽資料、電子證據、證人證言、勘驗筆錄和鑒定結論等。71.2 律師調查收集證據材料，應當遵循合法性原則、正當性原則、全面收集原則、保守執業秘密原則。71.3 律師調查收集證據材料的途徑：（1）向己方當事人調查收集證據材料；

（2）向對方當事人或者第三人調查收集證據材料；（3）向證人調查收集證據材料；（4）查閱相關部門的檔案和卷宗資料；（5）申請法院調查收集證據材料。

71.4 律師調查收集證據材料的方法，主要包括會見、訪問、復印、抄錄、拍照、錄音錄像、公證購買、公證下載、鑒定、評估、現場勘驗、模擬試驗等。

第72條 【判斷商業秘密點】

72.1 根據當事人陳述和初步收集的證據材料，初步判斷涉案商業秘密點，也就是判斷涉案商業秘密的具體內容。

72.2 商業秘密系由若干部分組成的，還應明確整體或組成部分是商業秘密，或者整體與組成部分均是商業秘密。

72.3 請求保護的商業秘密內容應當固定在相應的載體上，通過載體能夠重復再現商業秘密的具體內容。第73條 【判斷商業秘密的構成】

根據相關的證據材料，確定商業秘密的載體、范圍、內容，判斷涉案信息是否符合商業秘密的法定構成要件。第74條 【確定權利主體】

74.1 根據當事人的陳述及其提供的證據材料，確定涉案商業秘密權屬主體。74.2 當事人繼受取得商業秘密的，應當明確取得的性質和方式。不同性質的權利主體不僅實體權利不同，其訴訟權利也不同。第75條 【確定義務主體】

在商業秘密侵權糾紛中，根據不同的情況，義務主體可能涉及現職員工、離職員工、轉讓方、被許可方或者其他第三方等；在涉及商業秘密的技術成果權屬糾紛中，主要的義務主體是合同對方或者員工；在商業秘密合同糾紛中，義務主體主要是合同對方。律師應當根據案件情況，初步確定可能涉及的義務主體。第76條 【判斷糾紛性質】

根據案件情況，判斷糾紛屬于侵權糾紛、權屬糾紛還是合同糾紛，抑或屬于違約和侵權的競合。第77條 【判斷訴訟時效】

77.1 對商業秘密提起的訴訟，適用《民法通則》一般訴訟時效為2年的規定，從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起起算，同時適用有關訴訟時效中止、中斷和延長的規定。

77.2 對于連續實施的商業秘密侵權行為，從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起至權利人向人民法院提起訴訟之日止已超過２年的，在該項商業秘密受法律保護期間，人民法院仍應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院起訴之日起向前推算２年計算，超過２年的侵權損害不予保護。第78條 【辦理委托手續】 律師接受當事人的委托，應由律師事務所與當事人簽訂委托合同，由事務所收取律師費并出具正規律師收費發票，由當事人簽發商定的一般授權或者特別授權的《授權委托書》。第79條 第【律師事務所檔案管理】

委托人的商業秘密是律師事務所和承辦律師執業秘密信息之一，應當按照律師事務所的檔案管理規定進行有效管理。商業秘密案件的檔案應當獨立存放、專人保管、專人使用、接觸到商業秘密案件檔案的人員應當簽訂保密承諾。

第80條 【分析和確定主張訴請】

律師代理原告，應根據掌握的證據事實，分析和確定合適的被告、具體的訴訟請求。

參見第六章、第七章的相關內容。第81條 【分析和確定抗辯理由】

81.1 律師代理被告，應根據掌握的證據事實，分析和確定可能的抗辯理由。

81.2 通常的抗辯理由，包括：

（1）原告是否屬于適格的權利人，其選擇的程序是否合法；（2）涉案信息是否構成商業秘密；

（3）涉案商業秘密的內容是否明確、載體是否固定；（4）是否知悉、使用、披露了原告主張的商業秘密；（5）被告信息與原告訴爭的信息相同、近似與否；（6）被告是否實施了原告所述的侵犯商業秘密的行為等。第82條 【選擇救濟途徑】

根據糾紛的性質和相關證據，選擇合適的糾紛解決途徑，通常可以選擇發送律師函、發表律師聲明、談判、申請勞動仲裁、向法院起訴、申請商事仲裁、行政投訴、向公安機關報案、向法院提起刑事自訴等一種或者幾種途徑。

第二節 律師聲明與律師函 第83條 【聲明的事實審查】 事實審查主要有以下幾方面內容：

（1）聲明人主張的信息是否符合商業秘密的法定條件；（2）聲明人是否對主張的商業秘密擁有合法的權利；

（3）是否存在現行或者潛在的侵犯聲明人商業秘密的行為，主要包括哪些侵權行為；

（4）聲明人提供的證據事實能否支持其聲明意見等。第84條 【律師聲明的目的和內容】

84.1 律師聲明的目的是公開澄清事實、消除不良影響，防止招搖撞騙；也可以對潛在的侵權人或者正在侵權的侵權人提出警告，起到警示作用；還可以起到宣傳教育作用，顯示委托人維權的立場。84.2 聲明的內容，包括聲明事項和聲明意見兩個主要部分：

（1）聲明事項是指聲明人對涉及商業秘密的什么事情發表聲明，需要寫明具體的事實；

（2）聲明意見是指聲明人對于所涉及的商業秘密事件所持的態度、主張和依據。第85條 【聲明對象與范圍】

律師聲明主要是就特定事項針對不特定對象，通過報紙、期刊、廣播、電視、網絡等媒體公開表明立場。第86條 【應注意的問題】

律師聲明應當注意以下幾個問題：

（1）有委托人的授權，并以代理人的名義從事該項業務；

（2）聲明的內容必須真實合法，不得違法和損害他人合法利益和在先權利；

（3）聲明的內容必須經過委托人的書面確認。第87條 【律師函的事實審查】 事實審查主要有以下幾方面內容：

（1）委托人主張的信息是否符合商業秘密的法定條件；（2）委托人是否對主張的商業秘密擁有合法的權利；（3）發函對象與委托人的關系；

（4）發函對象是否存在侵權或者違約行為，以及具體事實；（5）發函對象可能承擔的法律責任；

（6）委托人提供的證據材料能否支持律師意見。第88條 【發函目的和內容】

88.1 發送律師函的目的是通過律師對權利人的主張，對侵權或者違約行為的性質、后果、法律責任的闡述，使責任人清楚其行為應當承擔的法律后果。如果將來確要訴訟，那么，對方收到確有理由的警告而不停止侵權或者違約行為，可以確定侵權具有明知性。88.2 律師函的主要內容：（1）委托人享有的權利內容；

（2）能證明義務人侵權或者違約事實，同時結合法律依據對事實性質的分析，指出其可能承擔的法律責任；（3）提出委托人的要求；

（4）在律師函附件中可以列明適用的法律條款，以幫助發函對象了解法律的規定和其可能承擔的法律責任；

（5）在針對某些侵權或者違約行為時，也可以考慮附上簽收證明和承諾書，讓發函對象簽收律師函，并給予合理期限簽署承諾書。第89條 【發函對象】

律師函主要發給侵權人及違約人。第90條 【發函條件】 90.1 發函條件：

（1）針對委托人選擇訴訟與否的解決途徑，已經完成相應的證據收集工作；

（2）有可能通過協商談判途徑解決。

90.2 如果情況緊急，也可以先行發出警示的律師函，同時收集相關證據。第91條 【注意事項】

律師發送律師函，應注意有以下事項：

（1）律師函一定要以委托人的代理人名義發出；（2）律師函的內容必須經過委托人的書面確認；（3）發送律師函后要及時跟進：首先要確認對方已收悉，然后要主動與對方聯絡，以探尋侵權人的主觀意愿。通過與對方的進一步聯絡，也可以對對方造成一定的壓力；

（4）發送律師函可能成為對方提起不侵權訴訟的依據。第三節 談判

第92條 【交流和分析當事人的要求】

92.1 談判可能是成本最低的解決爭議辦法之一，談判的目的是使當事人付出最低的成本而實現利益的最大化，律師參加談判的作用就是為這種利益最大化提供法律上的幫助。

92.2 通過交流，分析了解當事人的要求和期望值，有助于明確具體的工作方向和工作目標。

92.3 針對當事人的要求，提出滿足要求需要具備的條件，然后結合現有證據進行法律分析論證，對當事人的要求進行合理劃分，指出可以實現的要求、不能實現的要求、以及可能實現的要求等幾部分。第93條 【談判信息的收集】

談判信息收集一般通過以下途徑進行：（1）直接向當事人了解；（2）向知情的第三方了解情況；（3）查詢有關機關的檔案材料；（4）網絡檢索相關的背景資料。第94條 【了解對方情況】

律師在談判前應對對方以下情況予以了解：（1）對方的主體資格、資信和生產經營情況；（2）對方對此項談判的態度；

（3）對方與此項談判有關的經營信息和經營決策以及此項談判可能對對方的影響；

（4）對方在此項談判中最不希望出現的情形、最不可能接受的情形、以及可能接受的情形。第95條 【分析焦點問題】

95.1 基于對當事人要求和對對方的了解，分析談判過程中可能涉及的主要事實問題和法律問題。

95.2 就雙方的利益進行分析和評估，就各個談判條件做出以下四種準備：

（1）當事人的理想條件；（2）當事人的現實目標；（3）當事人的底線；

（4）當事人的最大讓步和讓步條件。

95.3 雙方涉及此項糾紛的主要證據材料、法律性質和法律后果。這是雙方對自己利益進行評估的基礎。第96條 【談判目標】

96.1 談判目標是律師在談判前和談判過程中，根據其了解的當事人要求和各種影響談判的因素，經過分析評估后所希望達到的談判結果。96.2 談判雙方的相對實力主要取決于各方能在多大程度上承受談判破裂的后果。律師應當向當事人解釋說明其所掌握的各種情況，盡可能將當事人的要求和談判目標實現最大程度的一致，制定當事人的主選談判目標。

96.3 在確定談判目標前，律師還應當和當事人討論己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的選擇余地，這需要充分分析和反復測算，列出具體量化指標，并且需要談判雙方都能夠接受。

96.4 替代方案是談判中較為重要的環節，可以根據對方的狀況和談判的進程進行調整。

96.5 制訂出主選方案和替代方案的讓步條件和交換條件。

96.6 準備好談判不成功后的下一步方案。向對方提出和解之前，必須做好訴訟的準備，尤其是有關侵權或者違約的證據材料，必須全面收集完整。

第97條 【談判重點環節】

97.1 說服：律師在談判中根據不同情況，綜合運用多種的說服形式說服對方接受談判方案。

97.2 交換：交換的過程基本就是要約、反要約的過程。

97.3 讓步：律師以維護核心利益和達到談判目標為前提下的適當變通。第98條 【律師參與談判的角色】 98.1 律師是談判法律問題時的主角。

98.2 律師最好是堅持原則型談判者(不是對抗型也不是合作型)。98.3 律師還可能是當事人的顧問、法律問題的評判者和文件的起草人。第99條 【注意的事項】

律師在談判中，應注意以下事項：

第四篇：上海高級人民法院侵權糾紛辦案要件指南

上海高級人民法院侵權糾紛辦案要件指南

第一條（本指南的適用范圍）本部分所稱侵權糾紛，是指請求方因人身或財產受到侵害，而請求加害方承擔侵權責任的糾紛。

[說明] 目前，作為確定侵權行為基準的法律，主要是1986年制定的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）,“最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)”、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國產品質量法》、《交通安全法》、《醫療事故處理條例》、“最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋”以及最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋等。這些法律、司法解釋等共同構成了中國現行的侵權法體系。

第二條（侵權糾紛的主要爭議焦點）一般侵權糾紛的當事人圍繞下列要件事實舉證：

（一）當事人主張的受侵權行為損害的權益是否存在；

（二）當事人主張的侵權行為；

（三）抗辯事由是否存在；

（四）侵權責任的承擔方式是否符合法律規定。

[說明] 在實踐中，當事人對侵權糾紛的爭議主要圍繞侵權行為構成要件來進行。因此，在審理案件中，主要關注點應當集中在構成要件上。根據我國現行法律規定，侵權請求權的存在一般須具備以下要件：

1、請求方享有受侵權行為法調整之權利或法益。此為侵權請求權之基礎所在。權利主要指請求方的人身或財產權利，法益主要指保護他人之法律所生之法律上之利益。

2、相對方是否成立侵權行為。

3、相對方是否具各侵權法上之抗辯事由。主要包括：違法阻卻事由（主要包括：無因果關系、正當防衛、緊急避險、不可抗力、第三人過錯、受害人同意與自愿承受危險等）及法定免責事由等。

4、侵權責任的承擔方式符合法律的規定。

其一，責任的承擔方式必須是侵權法規定的形式，除此之外的民事責任形式不得請求適用；

其二，侵權的民事責任有多種形式，當事人可擇一或并用，但適用不同形式的民事責任，除需證明前述各要件事實外，還需同時證明各民事責任適用所要求的要件。

第三條（請求方的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔侵權的民事責任的，一般應舉證證明：

（一）合法權益受侵害；

（二）相對方存在侵權行為；

（三）侵權行為與損害結果存在因果關系；

（四）請求方主張的責任承擔方式所應具備的事由。

[說明]

請求方系基于侵權請求權主張相對方承擔侵權的民事責任。故侵權請求權之成立與否，應由請求方負擔舉證責任。

鑒于侵權法所調整的侵權行為形式、內容的多樣性。應當注意，侵權法沒有也不可能窮盡侵權行為的全部形式，要件規范則更是抽象侵權糾紛之一般情況。法官在具體侵權個案的審理過程中，應在法律原則與民事司法政策的指導下，從個案具體情況出發，能動適用法律。

第四條（否認請求權成立一方的舉證責任）相對方否認請求方侵權請求權的，應根據法律規定的抗辯事由，舉證證明該請求權受限制、受阻礙或已消滅的要件事實。

[說明]

相對方可通過主張請求權受限制、受阻礙或已消滅的要件事實，否認請求方侵權請求權之成立。這些抗辯事由除包括指南第2條涉及的侵權行為構成要件上的免責抗辯事由外，還包括：（1）請求方主張的受損害權益不存在或不屬侵權法調整；（2）請求方請求人民法院判令相對方承擔的民事責任方式不符合侵權法之規定。

此外，實務中還要注意請求權競合或責任競合的情況下，當事人就一種請求權得到滿足，就不能再主張其他請求權。當然，請求權得到滿足不等于其權利的現實實現。因為有些情況下當事人的主張即使得到法院裁判的支持，但也會因為對方的實際清償能力不足等原因而不能實現。另外，在現行法嚴格劃分民法、刑法、行政法的法律體制下，還可能出現同一行為的法律責任重合問題。由于民法、行政法和刑法保護的利益重點不同，所以在同一行為構成多種不同性質的法律責任時責任間不能相互代替。故在民事責任與其它法律責任并存的場合，相對方不得以存在其它法律責任，作為權利阻礙或消滅的抗辯事由。

第五條（主張的權益受現行侵權法保護）請求方只能就現行法律保護的權益受到侵害行使侵權賠償等請求權。

[說明]

現行侵權法調整之權益，包含權利與法益二方面內容。民法系采列舉的方式設定權利，而法律設定的諸多利益均未固化為權利，但因法律專門設有保護之規定，成為法律所保護之利益。故侵權法體系所規范的對象，以權利為原則，以法益為例外。區分權利與法益之關系，對于進行侵權法的法律解釋活動意義重大：侵害權利之行為，無論行為人存在故意或過失，均有救濟途徑；但對于財產利益的損失，侵權行為法并不是一概保護的，原則上僅在行為人故意之場合方予以保護。如對于合同債權的侵害，只有在合同外的第三人明知債權存在而故意侵害的情況下，才要求其承擔賠償相當于合同履行利益的損失。再比如，因他人發生交通事故，造成交通堵塞，而致某人無法及時與預定的簽約方簽約，導致本來可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依據侵權行為法的規定，就這些損失向交通事故的肇事者主張賠償。這主要是因為，侵權行為法的最重要目的，就是讓人在能夠預測后果的情況下，對自己的行為承擔責任，進而規范自己的行為（當然，在一些特殊情況下，當事人即使無過錯的，基于損害分擔的考慮，也讓他承擔責任，但這種責任已經進入社會保障的考慮范圍，而不再是傳統意義上的侵權責任了）。這也就是自己責任的具體體現。但是，這里的前提是行為人能夠預見自己的行為后果，這就是侵權行為法保護的對象一般都只能是所有權、人身權等絕對權，而不一定包含合同債權的原因所在。換句話說，就是所有權、人身權往往是以有形形式存在的，具有較明顯的可公示性，行為人在對此類權利實施加害行為時，是可以被當然的推定為是知道自己的行為是在侵害他人權利的。而債權等不具備這個特點。債權是否存在、其內容、范圍大小如何等，都不具有公示性，不易被人認識到。因此，無論哪個國家的侵權行為法，對于債權以及權利以外的利益，都不是無條件保護的。倘若不然，人們就很難預測自己的行動會產生什么樣的后果。比如，當一個人在打碎了別人一個花瓶的時候，他可以預見到自己侵害了花瓶所有人的權利，但他可能無法預測到這個花瓶的主人已經把這個花瓶賣給了別人，他更無法預見這個花瓶的買主甚至還把花瓶賣給了第三個買主，甚至還可能有更多個后來的買主。從法律上看，就是說，在一個花瓶背后，竟然還潛藏著數個他不知道的債權！而自己的行為既侵害了別人所有權，又侵害了他人的債權，他都要對此承擔賠償責任！如果這樣的話，我們每個人無論做什么事，就都要千思萬慮，要把所有的情況都考慮好才能行動，否則任何一個看似微小的過失，就可能讓你傾家蕩產。但是，人的能力都是有限的，即使考慮的再周全，也難免會有意料之外的事情發生，即使再謹慎，也還是無法預測什么時候會有什么樣的責任會從天而降的。所以，權利和利益的區分，就有其必要性。

目前我國侵權行為法調整之權利主要為財產所有權、財產權有關的知識產權、人身權中生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權等。常見的受侵權行為損害的法益主要為隱私等人格利益。

第六條（主張合法權益存在的舉證責任）請求方應舉證證明受侵權行為損害的合法權益存在的要件事實。可由人民法院直接依法確認的除外。

[說明]

合法權益的存在，是請求方享有侵權請求權的前提。一般情況下，須請求方舉證證明其享有的合法權益于侵權行為發生時，已經存在的要件事實。對于財產所有權、與財產權有關的知識產權等財產權益、榮譽權等非財產權益，實務中可以獎狀、證書等權利憑證、權利載體予以證明。但是，在有些情況下，權利受到侵害的直接后果就是權利所依附的物等權利依附物本身的滅失。如在動產被燒毀而不復存在的情況下，受害人要證明其權利存在時，就無法再以占有等公示的情況來直接證明，而只能以他人口頭證明等形式來舉證。因此，對這里的舉證程度不能一概而論，仍然要根據具體案件情況判斷。

對于生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、人格尊嚴權、人身自由權和隱私等其它人格利益，這些被視為“當然權利、絕對權利”的非財產權益，只要是人，就享有這些權利，因此，請求方就此類合法權益的存在，一般不必提供證據證明。

第七條（提出妨礙性抗辯的舉證責任）相對方以存在權利阻礙性事由為由，認為請求方的主張不能成立的，應舉證證明存在符合法律規定的權利阻礙性事由的要件事實。可由人民法院直接依法確認的除外。[說明]

權利阻礙性事由系指阻止權利形成的事實。權利阻礙性事實是同權利形成性事實相對應的概念。權利形成規范規定，在滿足法律規定的前提條件下一個權利一般應當產生；權利阻礙規范卻規定，如果添上一個或數個特定的要素，此權利例外的不產生。

因此，在請求方已舉證證明了權利形成規范規定的前提條件的場合下，法官應適用權利形成規范，確認請求方權利之存在。相對方主張在符合權利形成規范要求的場合，該權利形成規范的效果例外的不發生的，必須依權利阻礙規范的要求，證明法律規定的妨礙性要件事實的存在。對除榮譽權以外的非財產權利，法律規定了可為司法認知的特定的權利阻礙性事由。故一般情況下，相對方就此類非財產權利的權利阻礙性事由，不必提供證據。

第八條（主張權利已消滅的舉證責任）相對方以存在權利消滅性事由為由，主張請求方既往享有的合法權利已消滅的，應舉證證明存在符合法律規定的權利消滅性事由的要件事實。

[說明]

權利的消滅應以一個已經產生的權利為前提的，因為只能是一個現存的權利才能被消滅。所以，相對方主張權利消滅性事由可視為其對請求方既往享有的權利的形成事由的認可。主張合法權利已消滅的相對方，應依權利消滅規范的要求，證明法律規定的要件事實的存在。對除榮譽權外的非財產權利，法律規定了可為司法認知的特定的權利消滅事由。故一般情況下，相對方就此類非財產權利的權利消滅性事由，免于提供證據，法官應依法予以直接確認。

第九條（主張相對方本人對侵權行為承擔民事責任的舉證責任）請求賠償義務人本人對侵權行為承擔民事責任的，請求方應舉證證明：

（一）賠償義務人存在違法性的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；

（二）請求方的合法權益受損害的范圍與程度，但法律另有規定的除外；

（三）加害行為同損害間有因果關系，但法律另有規定的除外。

[說明]

請求方侵權請求權成立的基礎是侵權行為成立的事實。本人侵權行為是侵權行為中最主要、最典型的類型。典型的一般侵權行為的構成要件包括：（1）、責任能力；（2）、加害行為；（3）、加害行為違法；（4）、受有損害；

（5）、行為與損害間存在因果關系；（6）、具可歸責意識狀態（過錯）。

鑒于本人侵權行為的歸責原則是過錯責任，故原則上，就上述六部分要件事實之舉證責任，均應由請求方負擔。在具體適用構成要件時，法官應當首先查明將對其他要件產生實質影響的構成要件。合理的構成要件查明順序為：責任能力、違法性的加害行為、損害、因果關系、意識狀態。

第十條（主張相對方對他人加害行為承擔民事責任的舉證責任）請求方主張賠償義務人對他人加害行為承擔民事責任的，應舉證證明：

（一）賠償義務人與他人之間存在法律規定的特定關系；

（二）他人存在違法的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；

（三）請求方的合法權益受損害的范圍與程度，但法律另有規定的除外；

（四）加害行為同損害間有因果關系。

[說明]

對他人損害行為責任又稱代負責任、替代責任等。就我國現行侵權法規范而言，主要是無民事行為能力或限制民事行為能力的監護人對被監護人加害行為的責任（《民法通則》第133條）。國家機關對其工作人員在執行職務中造成他人損害的責任以及雇主對雇員在執行雇傭事務中造成他人損害的責任，實際上是一種自己責任，不屬于為他人承擔責任的情況。即雇員從事的工作行為，直接即被視為雇主的行為。比如，公司作為虛擬的“人”，其行為只能通過其員工的行為體現出來。因此，其“行為”也必然只能通過個人行為來體現。

按照民法過錯責任和自己責任的原理，一般情況下民事主體只對自己實施的加害行為承擔責任。但是為了保護受害人的利益，現行侵權法確認特定民事主體在一定情況下對他人造成的損害承擔責任。

第十一條（因物造成的損害而主張承擔民事責任的舉證責任）請求方主張賠償義務人對物造成的損害承擔民事責任的，應舉證證明：

（一）賠償義務人與物之間存在法律規定的特定關系；

（二）損害是因前項所指之物造成；

（三）請求方的合法權益受損害的范圍與程度，但法律另有規定的除外；

（四）損害同物的危險或缺陷的實現間有因果關系。

[說明]

侵權法除了調整他人造成的損害之賠償關系外，還調整物造成損害時賠償義務人與受害人之間的關系。有關的規則在羅馬法中就已經出現。規定所有者、占有者、管束者、保養者等對若干物造成的損害承擔民事責任，是近現代民法的通例。做出這樣的規定，目的在于保護受害人的利益。

就我國現行侵權法規范而言，對物造成的損害責任的范圍目前包括：

1、產品質量（民法通則第122條）；

2、高度危險作業（民法通則第123條）；

3、環境污染（民法通則第124條）；

4、施工場所（民法通則第125條）；

5、建筑物及建筑物上的擱置物、懸掛物、其它設施（民法通則第126條）；

6、飼養動物（民法通則第127條）等。

第十二條（加害行為違法性的推定）人民法院經審查當事人提供的證據，能夠確認請求方主張的損害其合法權益的加害行為已成立的，可先推定該加害行為具有違法性。

[說明]

法律對民事權利的界定，就侵權法而言，同時起著兩種不同的作用。積極而言，權利是法律對權利的內容及其效力進行界定；消極而言，界定權利之法律實質包含了禁止一般人之侵害內涵。至于法益，本系保護他人之法律，即包括禁止侵害之內涵。故侵害權益，即系違反權益的不可侵之義務，而構成違反法律禁止規定的違法。因此，加害行為侵害他人合法權利的，除有阻卻違法事由存在外，人民法院可直接推定加害行為具有違法性。

實踐中應當注意以下兩點：（1）違法性，是指加害行為而非加害結果。

（2）加害行為侵害合法權益可以直接被推定為不法，這是一般原則；在存在違法阻卻事由的場合，例外地不為違法。故從行為意義上的舉證責任分配來分析，請求方應首先證明存在加害權益行為之事實（表見證明），進而由法官推定違法；被告則應就違法阻卻事由負舉證責任。

第十三條（主張存在違法阻卻事由的舉證責任）賠償義務人主張存在阻卻違法性的事由，否認加害行為違法性的，應舉證證明存在阻卻違法事由的要件事實。

[說明]

侵害他人權益的行為原則上可推定其違法性，但法律規定某些可阻卻其違法性的事由，其法律效果在于抗辯加害行為之違法性。違法阻卻事由一般包括正當防衛、緊急避險、不可抗力、第三人過錯、受害人同意與自愿承受危險等。但是，違法性阻卻事由并等于免責事由，阻卻了違法性也不當然意味著不需要承擔責任。如根據民法通則關于公平責任的規定，即使當事人都沒有過錯的，也要各自承擔部分責任。

依現行侵權法規定，正當防衛、緊急避險和不可抗力在民法通則中已經有明確規定。司法實務中，將受害人同意與自愿承受危險作為抗辯事由一般沒有爭議，如：醫療行為。需要注意的是受害人同意的內容不得違反法律、社會公共利益和社會公德，否則不發生免除加害人民事責任的效果。

第十四條（損害存在的舉證責任）請求方主張存在財產損害的，應舉證證明存在財產損害的要件事實。請求方主張存在非財產損害的，應舉證證明存在非財產損害的要件事實。可由人民法院直接推定的除外。請求方主張存在現實威脅的，應提供證據證明其合法權益受到現實威脅的要件事實。

[說明]

損害是指因他人的加害行為或者物的內在危險或缺陷之實現而遭受的人身或財產方面的不利后果。損害亦是區別侵權責任與無因管理和不當得利責任的重要標志。

一般而言，請求方應當對財產損害的范圍、程度進行舉證。但是在請求方主張一些特別的非財產損害存在的場合，法官應直接確認所謂的“行為訴因”，主要是侵害人格權尤其是侵害名譽權、姓名權、肖像權、人身自由權和隱私等人格利益的案件中，法律當然認定“名義上的損害”存在，無須舉證。

還應注意，從更廣泛的意義上看，損害也可以包括現實威脅。所謂現實威脅，是指權利人的人身或財產直接面臨的遭受損失的威脅。在此情況下，損失雖然尚未發生，但已具有現實可能性，隨時可能發生。因此，受到現實威脅的人可以請求停止侵害、消除危險、排除妨害。

第十五條（推定存在的因果關系）法律規定的應由賠償義務人證明因果關系不存在的，賠償義務人如不能舉證以否認因果關系的存在，人民法院可推定因果關系存在。

[說明]

本人實施一定行為造成他人損害的，本人的加害行為應當是損害發生的原因；即使是對他人的行為或者物造成的損害承擔民事責任，請求方也應當證明他人的行為是損害發生的原因或者物的內在危險（缺陷）的實現是損害發生的原因。因果關系通常應當由受害人進行舉證和證明，但是法律規定要求行為人就其行為（如共同危險行為，醫療行為，環境污染等）與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任，如果被告不能證明因果關系不存在，法官則應推定因果關系存在。對于不作為行為與損害之間的因果關系證明，受害人只要證明蓋然性即可。

第十六條（符合法律規定的責任方式）請求方主張賠償義務人按照特定方式承擔侵權責任的，該責任方式應當符合法律規定。

[說明]

民法通則規定了賠償損失等民事責任方式。侵權法作為責任法，一般被視為處理已經發生的損害的消極規范，在損害為現實威脅的場合還具有積極預防功能。隨著侵權法理論的發展，進一步認為侵權行為法除了具有補充功能外，還有分散損失與平衡社會利益的功能，教育、懲戒以及預防損害發生、防治損害擴大的功能。法律規定的侵權民事責任即是追求上述法律價值的結果。民法通則已對侵權的民事責任作出了具體規定，請求方只能請求人民法院適用有明確規定的方式，不得在規定的方式之外主張其它的責任形式。比如，在名譽權受到侵害的情況下，受害人也不能要求加害人用張貼“大字報”的形式，向其賠禮道歉等。即使加害人是采用張貼大字報的形式侵害其名譽的，也同樣如此。

第十七條（判斷侵權責任范圍的因果關系與適用具體責任方式的一般方法）人民法院應運用法規意旨理論，在民事法律的基本原則和司法政策指導下，考慮案件的侵權行為構成、抗辯事由，并依據責任適用方式所要求的要件事實，對侵權責任范圍之因果關系的成立與否進行判斷，綜合確定具體責任方式的適用。人民法院對侵權責任范圍的因果關系加以判斷和適用具體責任方式的過程和理由應當公開。

[說明]

明確區分責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系的進一步的意義在于：在這兩個因果關系領域內需要討論的事項是不一樣的。在責任成立的因果關系領域，討論之目的在于是否侵權行為之構成與否。故因果關系之成立并非終局因素，其理由為：侵權法以過錯責任為原則，有關違法以及意識狀態之可歸責與否的判斷亦需在責任成立的領域內加以討論；而在責任范圍的因果關系領域，重點則是落在法律因果關系的討論上，即：在侵權法意義上的侵權責任已成立之前提下，相對方應承擔何種程度與范圍的賠償責任問題。（此亦為要件之所以將此項內容定位于此，而非緊接責任成立的因果關系之后的原因）

損害應否賠償，認定有無責任成立之因果關系只是第一步，法官必須再探究請求方求償之損害是否在相對方責任范圍之內。司法實踐中，除法律明確規定了責任范圍的場合，合乎法律規定的責任范圍的確定經常是法官自行判斷之結果。因此，應考慮案件的侵權行為構成、抗辯事由、并依據責任適用方式所要求的要件事實，對侵權責任范圍之因果關系是否成立進行判斷，綜合確定適用的具體責任方式。

第十八條（請求適用損害賠償救濟方式的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔損害賠償責任的，應舉證證明侵權行為造成請求方財產損害或非財產損害的要件事實。

[說明]

損害賠償的民事責任方式是指：判令責任主體通過支付一定數額的金錢的方式承擔對受害人的損害予以救濟的義務。

損害賠償是主要的承擔侵權的民事責任的方式，但不是唯一的方式，也不是必然的方式。比如，在僅僅構成侵害的危險而尚未實際發生損害的，就應當適用排除妨害、消除危險的責任方式。也就是說，適用損害賠償責任的前提是請求方存在財產或非財產損害的事實。按照“誰主張誰舉證”的原則，一般情況下受害人應當對損害包括損害的范圍、程度以及具體的數額進行舉證。但是在一些特別案件中，法律當然認定“名義上損害”存在，無須舉證。在這樣的案件中，即使受害人不對特別損害進行舉證也可以得到“名義上的賠償”即安撫性質的象征性賠償。此外，特別法對某些案件中的人身損害或財產損失的賠償數額做出了具體規定的，相對方也無須舉證。

法律規定無須舉證的通常包括兩種情況：（1）對名譽權、隱私權、人身自由權、姓名權、肖像權和其它人格權、人格尊嚴進行侵害造成的一般的精神損害。對于這種精神損害無須舉證，受害人就可以得到適當的賠償。但是對重大精神損害和財產損失則需要舉證。（2）特別法對某些類別的侵權損害賠償（如空難事故）有具體規定的，受害人或其近親屬也無須對特定的損害進行舉證。

第十九條（財產損害賠償的范圍）請求方可就下列財產損害，請求人民法院適用全部賠償的原則，判令相對方承擔全額賠償責任：

（一）直接財產損失；

（二）符合法律規定的間接財產損失。

[說明]

全部賠償原則，是確定侵權損害賠償的基本準則，該原則的內容是賠償范圍的大小取決于損失的大小，即賠償范圍依據損失范圍確定，損失多少就賠償多少。可訴求賠償的財產損失包括實際損失（直接損失）和間接損失（可得利益損失）。賠償的范圍原以直接損失為限。

不過，在特定條件下，對合理間接損失也應予以賠償。應注意的是間接損失的賠償有兩條限制：其一，必須是合理的間接損失，而不是無限擴大的間接損失；其二，對間接損失的賠償以法律法規有規定者為限。

第二十條（確定精神損害賠償數額的一般方法）請求方請求人民法院判令相對方對法律未明確數額的精神損害承擔賠償責任的，人民法院應根據以下因素確定請求方遭受的精神損害的賠償數額：

（一）相對方意識狀態的可歸責程度，法律另有規定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；

（三）侵權行為所造成的后果；

（四）相對方的獲利情況；

（五）相對方承擔責任的經濟能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。

[說明]

最高人民法院頒布的相關司法解釋已經明確認可了精神損害賠償的合理性。但精神損害是一種不可計量的無形損害，金錢賠償也并不是給精神損害“明碼標價”，兩者之間不存在等價交換的對應關系。實踐中，法官主要是從國家的經濟文化發展水平和社會的一般價值觀念出發，對精神損害的程度、后果和加害行為的可歸責性及其道德上的可譴責性作出主觀評價，即由法官行使裁量權確定具體案件的賠償數額。要注意非財產損害賠償與財產損害賠償的不同作用，體現非財產損害賠償的撫慰功能、懲罰功能和調整功能。

此外，還應注意非財產損害賠償是相對于財產損害賠償而言的，主要是精神損害賠償，但也不限于此。賠禮道歉、消除影響等，也屬于此類補償性救濟方式。并且這些責任方式在輕度的非財產損害中應優先適用。

第二十一條

（主張過失相抵的舉證責任）相對方以請求方對損害事實的發生和后果有過錯為由，請求減輕或免除賠償責任的，應舉證證明損害的發生或損害后果的擴大系由請求方過錯行為導致的要件事實，但請求方的行為系消極行為的除外。

[說明]

我國民法通則第131條對過失相抵做出了規定：受害人對損害發生有過錯的，應當依據其過錯的大小減輕直至免除加害人或對損害負有賠償義務的人的責任。現行侵權法規定過失相抵的規則，實際上貫徹了自己責任原則，即加害人對自己有過錯的行為導致的損害承擔責任，受害人也對自己的過錯導致的損害或者損害之擴大承擔責任。

在請求方對自己的損失有過錯的行為是消極行為的場合，相對方雖無需為證明消極行為之存在舉證，但仍需就請求方負有某種作為義務承擔舉證責任。

實務中要注意過失相抵規則的適用范圍與說理措詞。過失相抵規則不僅適用于過錯侵權的案件，它也被侵權法實踐擴展運用到無過錯責任領域。因此，本條規定不僅適用于過錯侵權案件也適用于無過錯侵權案件。但是法律法規對受害人的過錯要求做出特別規定（如要求受害人有故意或者重大過失）的應當優先適用特別規定。另外，判決書說理措詞中不要使用“混合過錯，共同過錯”等提法，因為這種提法容易產生請求方同相對方對損害結果都有過錯的認識，且不能夠包含無過錯責任情況下的與有過失的情形，沒有表示出過失相抵制度的核心目的是：對自己的損失有過錯的請求方不能當然地從相對方那里獲得完全的損害賠償。

第二十二條（為他人利益或共同利益遭受損害的責任分擔）主張自己的損害是為了對方的利益或者共同的利益而發生的，并請求人民法院判令相對方分擔損失的，請求方應舉證證明該損害系為對方的利益或者共同利益進行的活動所致的要件事實。

[說明]

最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條規定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同利益進行的活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人予以經濟補償。” 對于本條規定的情況，一方要求對方分擔責任的，一般應舉證證明該損害系為對方的利益或者共同利益進行的活動所致的要件事實。實務中要注意：

1、分擔損害的規則只適用于過錯責任歸責的場合而不適用于無過錯責任歸責的場合。在無過錯責任歸責中，如果符合其它構成要件的要求，相對方是否有過錯根本無需進行法律評價，其即應承擔相應的責任。

2、分擔責任可以是等額分擔，也可以是非等額的分擔。如何進行分擔，可以參照請求方受有損害的原因，損害的程度，雙方獲利的情況，相對方承擔責任的經濟能力，受訴法院所在地平均生活水平等因素。

第二十三條（請求適用停止侵害責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔停止侵害責任的，應舉證證明侵權行為仍在進行的要件事實。

[說明]

民法通則規定了停止侵害的民事責任方式。停止侵害適用于各種正在進行的侵權行為，對于已經終止和尚未實施的侵權行為不適用停止侵害的民事責任方式。停止侵害的民事責任方式與物上請求權存在部分競合。如果針對的是對物權性質的權利之加害行為，停止侵害既可以認為是一種侵權民事責任的適用方式，也可以認為是物上請求權的行使。但是這種競合的意義更多地體現在理論上，對于司法實踐的影響不大，法官在判決說理時給予注意即可。

請求方主張適用停止侵害的，一般應舉證證明當事人的侵權行為仍在進行中（是行為的持續而非行為結果的持續）的要件事實。

第二十四條（請求適用排除妨礙、消除危險責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔排除妨礙、消除危險責任的，應舉證證明侵權行為對請求方之合法權益構成妨礙或現實威脅的要件事實。[說明]

侵權行為法在損害為現實威脅的場合還具有積極預防功能。近晚的侵權行為法理論認為侵權行為法應體現預防損害發生、防治損害擴大的功能。消除危險和排除妨害也是民法通則已經規定的民事責任方式。同停止侵害的民事責任方式一樣，當其適用于對物權性質的權利之侵害的案件時，會產生與物上請求權相競合的問題，法官在判決說理時應予以注意。

請求方主張適用消除危險的，一般應舉證證明相對方的行為對其人身和財產安全造成威脅，或存在侵害其人身或財產現實可能性的要件事實。請求方主張適用排除妨害的，一般應舉證證明相對方的行為妨害其合法權益之正常行使的要件事實。

第二十五條（請求適用返還財產、恢復原狀責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔返還財產、恢復原狀責任的，應舉證證明符合法律規定的請求方合法權益不能正常行使的要件事實。[說明]

返還財產、恢復原狀均為民法通則已經規定的民事責任方式。在侵權行為法中，返還財產是指判令非法侵占他人財產的加害人等將侵占的財產返還給權利人的一種民事責任方式。恢復原狀是指判令毀損他人財產的加害人等通過修理等手段使受到損壞的他人財產恢復到受損壞前狀況的一種民事責任方式。

請求適用返還財產責任的實務中應注意：(1)、標的物能夠返還的，就應適用返還財產責任。因為具體的財產對于所有權人而言，還不僅僅是一個財產價值的問題，還具有財產本身的價值和意義問題。侵占財產，只有返還財產即返還原物，才能夠保障受害人收受到損害的權利的全部恢復。(2)、修理屬于恢復原狀的一種方式。如果修理無法達到受損壞前的價值，除了盡力修復和恢復原狀外，相對方還應當對減損的價值予以賠償。如果通過修理的方式恢復原狀使得財產的價值顯著超過受損壞前的價值，則可以判決受害人予以適當補償（損益相抵規則的適用）。如果侵占的財產已經不存在或者進行修復已經沒有經濟上的合理性，則不應適用返還財產、恢復原狀的民事責任方式。

第二十六條（請求適用消除影響、恢復名譽、賠禮道歉責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉責任的，應舉證證明侵權行為造成請求方非財產損害的要件事實。消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的方式及內容由人民法院決定。

[說明]

賠禮道歉、消除影響、恢復名譽責任的適用，貫徹了民事責任方式與侵權行為（或損害）的性質相對應的司法政策。人民法院對于姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權以和受公共利益及社會公德保護的隱私及其它人格利益等受到侵害的，應強調賠禮道歉、消除影響、恢復名譽為不可或缺的民事責任方式。

主張適用上述責任的當事人一般僅須證明存在符合法律規定的侵權行為的要件事實，至于其因此所致之非財產損害的范圍和程度等，可由人民法院依法推知。

賠禮道歉適用于姓名權、肖像權、人格尊嚴權、人身自由權等受到侵害的情況。賠禮道歉可以公開進行，也可以不公開進行，上述責任具體如何適用由法官依據個案的具體情況確定。消除影響、恢復名譽的民事責任方式主要適用于侵害名譽權、榮譽權的情況，一般不適用于侵害隱私的情況。因為消除影響、恢復名譽應當是公開進行的，而這種公開消除影響和恢復名譽又可能進一步披露受害人的隱私，造成進一步的損害。

第五篇：知識產權日報：【海外速遞】中國應對涉美商業秘密案件簡析專題

【海外速遞】中國應對涉美商業秘密案件簡析

【小D導語】

近日美國司法部以網絡間諜盜取商業秘密為由刑事起訴五名我國軍人，并引發我國政府采取實質措施予以抗議和反擊。此次引起我國政府如此強烈反應的直接原因是被刑事起訴的為我國軍人。

事實上，在此之前，美國已經有大量針對中國公民個人和企業的侵犯商業秘密犯罪的刑事起訴。例如，2014年3月，美國舊金山的一個聯邦陪審團認定Liu Yuanxuan盜取商業秘密，構成經濟間諜罪，我國某鋼鐵集團被牽涉到該案中。陪審團認定被告從某美國公司盜取有關氯化法鈦白粉的商業秘密，并將該等商業秘密銷售給了我國某鋼鐵集團，該案認定的被告犯罪行為追溯了到上個世紀的九十年代。此外，近年來也不斷出現美國企業以侵犯商業秘密為由在美國法院民事起訴我國公民和企業或者在美國國際貿易委員會提起337調查，給我國企業開拓和經營美國市場造成嚴重不利影響。

┃

一、中國公民和企業在美國商業秘密涉案情況

（一）刑事案件

1996年，美國制定了《美國商業間諜法》（Economic Espionage Act），其中將侵犯商業秘密作為犯罪行為予以規定，刑事責任除處以高達一千萬美元的高罰金外，還可處以最高長達十五年之監禁。美國聯邦調查局局長Louis J．Freeh就該法制定在眾議院作證時一再強調，保護商業秘密是為了維護美國之利益，為了保護美國產業發展。Freeh局長作證時指出，冷戰后，世界各國之競爭已從單純的武力競爭進一步擴大為商業及工業實力競爭，有關高科技的保護也攸關國家的安全，因而有必要通過刑事手段打擊外國政府、公司或個人企圖以不法手段竊取美國企業的商業秘密。

自1996年開始，大量中國公民和企業在美國被以侵犯商業秘密為由被刑事起訴或者牽涉進這類案件。美國法院審理的第一起經濟間諜案件，被告波音公司工程師鐘東蕃，涉嫌盜竊30多萬頁太空技術秘密給中國企業，判處15年徒刑。其他涉及中國公民和企業的重大案件包括：

(1)2010 年10月，前陶氏益農公司研究員Kexue Huang因向中國提供與種子相關的技術秘密而被判處七年以上監禁；

(2)2010年11月，前福特汽車公司工程師Xiangdong Yu因將福特技術秘密資料提交給中國企業而被判處六年監禁；

(3)2012年1月，前賽諾菲-安萬特藥劑師Yuan Li因向一家中國化學品公司的美國分公司出售了賽諾菲-安萬特的商業秘密而被判刑；

(4)2012年8月，前摩托羅拉公司工程師Hanjuan Jin因向一家中國企業提供摩托羅拉技術秘密而被判刑；

(5)2012年11月，前通用汽車工程師Shanshan Du和其丈夫Yu Qin因向一家中國汽車制造商提供混合動力技術秘密而被判刑；

(6)2013年華銳風電被牽扯進美國商業秘密刑事案件也引起廣泛關注。在華銳風電案中，華銳風電美國子公司及其兩名中國高管被指控因竊取美國AMSC公司的技術秘密而構成犯罪，目前此案正在審理過程中。

（二）民事事件

美國（主要是美國企業）針對中國企業的商業秘密民事案件主要有兩種形式，一是在美國法院起訴中國企業侵犯商業秘密，尋求賠償和禁令；二是在美國國際貿易委員會（International Trade Commission，以下簡稱ITC）提起針對中國企業的337調查，調查一旦認定侵犯美國商業秘密，中國企業生產的涉案產品將不得進入美國市場。

據我們觀察，近年來，中國企業因商業秘密侵權而被訴至美國法院的案件數量呈現增長趨勢，且頻頻出現重大的案件。中國企業因商業秘密侵權而被訴的主要案件有摩托羅拉訴華為案（案號為1:2008cv05427），范羅士訴新譽（案號為

1:2012cv10273），IMAX訴環球數碼創意科技有限公司（案號為2:2013cv04640），Manitowoc訴三一重工（案號為1:2013cv00677）。這些原告提起商業秘密侵權案件的主要目的有兩個：第一獲得禁令，禁止使用涉訴商業秘密；第二獲得損害賠償。以最近我們代理的廈門某企業在加州中區法院傳感器商業秘密侵權案（案號為 SACV 13-0239）為例，美國企業以非常初步的證據在美國法院申請臨時禁令后，對該廈門企業的全球經營進行限制。以中國自主知識產權為主的“中國巨幕”也被Imax在美國以侵犯商業秘密為由起訴。

在美國ITC的商業秘密337調查中，2008年以來共有8起，但其中有5起涉及到中國大陸的企業（2件電子壁爐合并審理計算為1案），超過了一半。在這5起涉及到中國大陸企業的商業秘密337調查中，我們代理了天瑞鑄鋼車輪案（案號337-TA-655）、華奇橡膠樹脂案（案號337-TA-849）和新譽碎紙機案（案號337-TA-863），超過一半。

針對中國大陸企業的商業秘密337調查案件在這兩三年爆發性增長的一個重要原因，是因為美國聯邦巡回上訴法院（CAFC）在2011年對天瑞案做出的上訴裁決確定了ITC對發生在美國之外的商業秘密侵權行為擁有管轄權先例。可以預見在未來的幾年之內，美國或者一些其他國家的跨國公司可能會以商業秘密侵權為由在ITC發起更多針對中國大陸企業的337調查。

中國企業在337調查中敗訴的結果是失去涉案產品的美國市場。例如，2011年，美國雙星公司（Twin-Star International Inc.and TS Investment Holdings, LLC）向ITC申請就電子壁爐及其組件、同類產品等發起針對深圳市瑞萊普電氣技術有限公司等的337調查。美國雙星公司在申請書中指控深圳市瑞萊普電氣技術有限公司的股東甲先生曾為雙星公司在華子公司的雇員，受雇期間接觸了美國雙星公司的商業秘密，包括客戶名單、電子壁爐的生產工藝、供應商名單等。甲先生與美國雙星公司在華子公司簽署了保密協議和競業限制協議。但在2010年，甲先生成立了深圳市瑞萊普電氣技術有限公司，利用其掌握的美國雙星公司的商業秘密，生產電子壁爐產品出口美國直接與美國雙星公司競爭。該案因深圳市瑞萊普電氣技術有限公司應訴后但放棄實質應訴而被缺席裁決侵犯商業秘密成立，其產品被禁止進入美國市場。

┃

二、中國企業大量牽涉進美國商業秘密案的原因分析

首先，中國企業大量牽涉美國商業秘密案的根本原因在于中美企業競爭格局開始發生變化。從根本上來說，中國企業大量牽涉進美國商業秘密案件是因為中國企業在美國（甚至是全球）市場與美國企業形成了直接競爭，并且部分中國企業已經取得或者正在取得市場上的競爭優勢。美國企業過去和現在在美國市場及全球市場利用包括商業秘密在內的知識產權賺取了高額利潤。但我國通過幾十年的持續大規模高等教育，加大研發投入，部分企業已經形成了一批價值很高的自主知識產權，當中國企業利用自己的成本優勢在美國甚至是全球市場打破美國企業的技術壟斷后，必然引起美國企業的強力反擊。

其次，近年來中國企業涉美商業秘密案件迅速增長的直接原因在于美國企業希望利用主場優勢打壓中國企業。（1）美國陪審團與法官對中國企業存在偏見。美國政府通過大量的宣傳，妖魔化中國企業，在美國內營造了一種中國企業侵犯其商業秘密的氛圍。因侵犯商業秘密民事訴訟由美國普通民眾組成的陪審團審理，美國的這種氛圍使得美國陪審團（事實上美國法官也不例外）對中國企業有著強烈的偏見，從我們經驗來看，中國企業要在美國民事訴訟中取得商業秘密勝訴障礙重重。去年我們代理的江蘇新譽涉及碎紙機技術的美國商業秘密案獲得無成本和解，算是在美商業秘密案件中應訴效果較好的案例。（2）復雜長期的美國民事訴訟程序可以拖跨中國企業。美國民事訴訟復雜冗長，應訴美國民事訴訟成本非常高，對中國企業特別是中小企業來說是一個沉重的負擔。（3）中國企業不斷經營美國市場后使得美國裁決執行成為可能。現在大量企業因在美國開拓或者經營市場的需求，在美國已經分支機構以及大量財產，一旦美國法院作出不利中國企業的判決，中國企業在美財產就會被執行。這就解決了美國判決至今無法在中國境內獲得承認和執行這一難題，客觀上導致更多企業在美國提起針對中國企業的商業秘密訴訟。

最后，中國企業涉訴美國商業秘密案件的潛在原因在于中國企業未充分防范在美國被起訴的風險。有些中國企業在自主研發過程中，沒有很好的研發記錄；或者在聘用技術人員時，未充分考慮被人起訴侵犯商業秘密的風險，事先做好風險防

范和控制，使得在美國訴訟中，雖然有關技術由中國企業自主研發，卻仍然被美國法院或者ITC認定存在侵犯商業秘密。

┃

三、我國的應對措施

美國不斷發起的商業秘密案件已經嚴重危及中國企業的利益，部分中國企業已因敗訴而不得不拱手讓出耕耘多年的美國市場。因此，為了保護中國企業的合法利益，無論是宏觀還是微觀方面，無論是法律規則還是政策層面，都亟需中國政府和企業做出努力。

第一，需要依賴我國政府從宏觀角度采取積極應對措施。我國政府應當高度重視這一問題，做好有效的應對和出擊。

在外交層面上，需掌握對外談判尤其是對美談判中的主動權和控制力，在中美貿易摩擦的背景下為我國企業的對外貿易探尋更優的出路，化解和規避美國針對我國制定的壓力和不公平政策。

在國內政策和法律層面上，應緊跟實踐發展出臺或調整相關規定，為涉案企業提供支持，協調相關在國內的關聯訴訟，為國內企業的成長和貿易鋪平道路；同時，還應主動出擊，為中國企業提供反制武器，包括探索建立我國貿易法中已經確立的中國版337調查制度，從而實現與競爭對手在國際市場上的有力抗衡。就中國企業反制措施這一點，我們已撰有專文。

從美國法律規則層面，我們應支持部分有實力的企業尋求推翻美國已有對我不利的判例。如前述，美國聯邦巡回上訴法院（CAFC）在2011年對天瑞案做出的上訴裁決確定了ITC對發生在美國之外的商業秘密侵權行為擁有管轄權并適用美國法律解決相關商業秘密糾紛，此案直接導致大量中國企業在美國不斷被起訴。為此，有些有實力的企業在合適的機會，應當尋求推翻本案確定的規則。事實上，對于那些完全發生在中國境內、涉事主體均為中國法人或自然人的糾紛，美國應否行使管轄權，是否適用美國法律，是存在爭議的。尤其是在法律適用這一問題上，天瑞案上訴時三個法官就有一個法官對這種案件適用美國法律在裁決中公開

提出異議。遺憾的是天瑞因為種種原因并未就此到美國最高法院抗爭到底。因此，利用現有司法程序，中國企業推翻天瑞案有關規則并不是沒有可能。

第二，從單個企業角度，就美國程序本身，應采取靈活、可控的積極應對措施。不能被美國復雜的訴訟程序所迷惑，避免出現畏難情緒，要敢于應對。中國企業應當積極應訴，不應訴的后果將導致直接喪失美國市場。同時，要正視事實及美國當前政策氛圍，不能盲目不惜代價地美國企業對抗，在訴訟策略上要在應訴前根據自身實力制定好應對策略，積極尋找國內的知識產權訴訟、反壟斷調查和訴訟以及海關知識產權保護程序等中國法律程序作為反制措施，實現反客為主，力爭以最符合企業利益的方式解決爭議。

更基礎的工作是中國企業應作好提前預防，從而降低法律風險。對于準備開拓或者已經經營美國市場的企業來說，一定要熟悉了解在美商業秘密案件的程序和風險，做好人力和物力方面的安排，以提前防范和控制風險。

來源：微信號

IPLitigation

編輯：iprdaily