第一篇：路燈外觀設計專利侵權訴訟若干問題淺析

路燈外觀設計專利侵權訴訟

若干問題淺析

楊子江

江蘇省宿遷市宿豫區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設局(223801)

【摘要】近年來，路燈實用新型、外觀設計專利侵權糾紛頻繁發(fā)生，一些照明企業(yè)由于對知識產權保護意識的淡薄，應對不力，給企業(yè)造成了重大的損失。本文對一起路燈燈頭外觀設計專利侵權糾紛中涉及的一些常見的法律問題，進行一番分析探討。

【關鍵詞】保護范圍 侵權判定 設計要部 賠償數(shù)額

案情摘要

廣州市A燈具股份有限公司（以下簡稱A公司）于2003年9月18日，向國家知識產權局專利局提出自行研制的蝴蝶形路燈燈頭的外觀設計專利申請，并于2004年6月6日獲得授權。2005年4月12日，南京市B照明器材有限公司（以下簡稱B公司）按中標價與江蘇省S市建設局簽署XXX路路燈工程合同，合同約定：B公司生產88組10米雙臂路燈，燈頭為蝴蝶形，施工地點在S市的XXX路，合同價共86萬元。2005年8月28日，A公司發(fā)現(xiàn)B公司未經(jīng)本公司專利許可情況下，生產使用其蝴蝶形路燈燈頭，并在S市的XXX路安裝88組共176個。后A公司與B公司就路燈燈頭外觀設計侵權一事進行協(xié)商未果，A公司遂將B公司告上法庭。請求：

1、確認B 公司侵犯了A公司的蝴蝶形燈頭外觀設計專利；

2、判令B公司停止侵犯A公司的專利產品，立即停止制造銷售該專利燈頭；3判令B公司賠償A公司遭受的54萬元損失；

4、B公司承擔本案的訴訟費和相關費用。

B 公司答辯：

1、蝴蝶形燈頭是本公司從其他廠家采購后提供給S市建設局的，而且本公司不知它是侵權產品；

2、S市的XXX路安裝蝴蝶形燈頭與A公司專利產品存在外觀設計差異；

3、蝴蝶形燈頭外觀設計侵權與本公司無關，不存在侵權問題，請求駁回A公司的訴訟請求。另外，B公司在答辯期間向國家知識產權局專利復審委員會，提出對涉案專利無效宣告的申請，請求人民法院中止訴訟。

本案涉及外觀設計專利的保護范圍、證據(jù)保全、侵權判定、訴訟中止、損失賠償?shù)戎T多法律問題，筆者將結合上述案例逐一分析。

一、外觀設計的概念 外觀設計，又稱工業(yè)品外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適合于工業(yè)上應用的新設計。

路燈的外觀設計主要有燈桿的造型，挑臂的弧型設計，燈具外殼整體的形狀、各面彎曲的弧線形，燈罩的形狀等，但在侵權糾紛中應以設計要部作為侵權判定的重點來認定被控侵權產品是否落入了涉案外觀設計專利的保護范圍。

本案中，B公司侵犯了A公司的燈具外殼整體形狀的外觀設計專利，即蝴蝶形路燈燈頭。

A公司的蝴蝶形燈頭外觀設計專利產品，是經(jīng)國家專利局授予專利，并在其專利有效期限內交納了專利年費，故該專利有效，A公司的合法權益受到法律保護。

二、專利侵權行為

專利侵權行為是指在專利權保護期或有效期內，行為人未經(jīng)專利權人許可，也沒有取得法律的特別授權，擅自以營利為目的實施專利行為。

構成專利侵權行為具備的條件：

1、實施的專利是有效的；

2、有特定的實施行為；

3、以生產經(jīng)營為目的；

4、未經(jīng)專利權人許可；

5、侵害行為具有違法性。

本案中，B公司未經(jīng)A公司許可，生產、銷售并在XXX路安裝了侵犯涉案外觀設計的專利產品，應承擔侵權責任。A公司要求B公司停止侵害、賠償損失的訴訟請求，應予以支持。

B公司稱其沒有生產和使用A公司產品，只是從其他廠家購買來安裝，不構成對外觀設計侵權，但其在舉證期限內未能提供有效的證據(jù)來說明，故對B 公司的該抗辯理由不予采納。

但有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：

1、專利權人制造、進口或者經(jīng)專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的；

2、在專利申請日前已經(jīng)制造相同產品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的；

3、臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝臵和設備中使用有關專利的；

4、專為科學研究和實驗而使用有關專利的。

為生產經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。

三、外觀設計保護范圍

專利權是一種獨占壟斷權，權利保護范圍過窄，對于權利人不利，權利保護范圍過寬，可能造成權利人濫用權利，而對公眾不利，所以說，對其權利范圍進行限定非常重要。

外觀設計專利申請文件只有該外觀設計的圖片或照片，沒有權利要求書和說明書，也就是說，圖片或照片可以確定權利要求的內容。我國專利法第59條第2款對外觀設 計的保護范圍作了這樣的規(guī)定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或照片中的該外觀設計專利產品為準”。

本案中要保護的就是A公司設計的，外觀形狀為蝴蝶形的路燈燈頭。

四、外觀設計證據(jù)保全

在執(zhí)行訴前停止侵犯專利行為的措施時，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，在證據(jù)可能滅失或者將來難以取得的情況下，同時進行證據(jù)保全，當然人民法院也可以根據(jù)案件的實際情況主動采取保全措施。

本案中，人民法院根據(jù)A公司的申請，到S市建設局和招標采購中心進行證據(jù)保全，取得調查筆錄、購銷合同、中標通知書、燈具樣品等證據(jù)。S市招標采購中心提供了一個B公司在XXX路上安裝的路燈樣品（此樣品為B公司在裝燈之初提供給S市招標采購中心的），人民法院對該樣品拍下照片。同時對XXX路兩側的路燈進行拍照取證，發(fā)現(xiàn)在燈桿底部的手孔門上標有“B公司制造”、“合格證”字樣，且留有地址和聯(lián)系電話。

五、外觀設計侵權判定

根據(jù)我國司法實踐，判定外觀設計侵權時應注意以下幾方面問題：

1、在外觀設計侵權判定中，首先審查被控侵權產品與專利產品是否是同類產品，不屬于同類產品的，不構成外觀設計侵權。是否屬于同類產品，應當參照外觀設計分類表《洛迦諾協(xié)定》（《建立工業(yè)品外觀設計國際分類的洛迦諾協(xié)定》）。

2、以普通消費者為侵權判定的主體，人民法院在審理外觀設計專利侵權糾紛判斷時，應以普通消費者的眼光去衡量比對對象的異同。

3、對被控產品與專利產品的外觀設計進行比對，應進行整體觀察和綜合判斷，對比的重點放在產品中最能引起普通購買者和使用者觀察和注意的主要視覺部位。

由于路燈的特殊性，本案中，將涉案產品與本案外觀設計專利產品的蝴蝶形燈頭進行要部特征對比和設計整體綜合判斷，應以過路行人的審美觀察能力為標準，結果發(fā)現(xiàn)，涉案產品與本案外觀設計專利產品的蝴蝶形燈頭整體近似。

B公司提出的被控侵權產品與涉案處理的外觀設計存在差異，即涉案產品的上蓋表面有兩條規(guī)則的線條，而A公司的專利產品沒有。我們認為，最能引起過路行人注意的主要部位，不是上蓋表有無兩條規(guī)則的線條，而是燈頭的整體外形。因此，B公司產品外觀設計的細微差異并不影響兩者的整體近似。

六、外觀設計訴訟中止

人民法院審理的侵犯實用新型、外觀設計專利侵權糾紛案件，被告在答辯期間請求宣告該專利權無效的，人民法院應當中止訴訟，但具備下列情形之一的，可以不中止訴訟：

1、原告出具的檢索報告未發(fā)現(xiàn)導致實用新型專利喪失新穎性、創(chuàng)造性的技術文獻的；

2、被告提供的證據(jù)足以證明其使用的技術已經(jīng)公知的；

3、被告請求宣告該項專利權無效所提供的證據(jù)或者依據(jù)的理由明顯不充分的；

4、人民法院認為不應當中止訴訟的其他 情形。

本案中，雖然B公司向國家知識產權局專利復審委員會提出對涉案專利無效宣告申請，但B公司未具體說明無效宣告理由也未遞交充分證據(jù)證明涉案專利不具備專利條件。B公司故意拖延案件審判時間，將給A公司造成更大的損失，所以B公司申請中止本案審理的請求不予采納。

七、外觀設計賠償額度

人民法院依照專利法第五十七條第一款的規(guī)定追究侵權人的賠償責任時，可以根據(jù)權利人的請求，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定賠償數(shù)額。

1、以侵權所獲得的全部利潤所得作為損失的賠償

侵權人因侵權所獲得的利益可以根據(jù)該侵權產品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷售利潤計算。

2、以專利權人因侵權遭的實際損失作為賠償

權利人因被侵權所受到的損失可以根據(jù)專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。

3、被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節(jié)、專利許可使用費的數(shù)額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額；沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。

人民法院根據(jù)權利人的請求以及具體案情，可以將權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數(shù)額范圍之內。

本案中，A公司沒有提供有效證據(jù)證明其在被侵權期間因侵權所受到的具體損失，B公司也沒有提供有效證據(jù)證明在侵權期間因侵權所獲得的具體利潤。因此，對于A公司遭受的損失，將根據(jù)B公司侵權產品銷售價格、生產銷售起始時間、銷售數(shù)量等因素酌情予以確定。

第二篇：淺議外觀設計專利侵權案例

知識產權課程論文

淺議外觀設計專利侵權案例

蘇良本

（大連理工大學，金融班，41217746）

摘要：新設計完成之時，要及時地申請專利保護，以防他人搶先申請專利造成自己投入的損失或設計方案由他人竊取從而損害了自身企業(yè)的利益。而且企業(yè)必須在投入技術研發(fā)費之前就先查新再立項。企業(yè)創(chuàng)立產品之初，就要前瞻性地考慮產品的技術參數(shù)，既要使自己產品具有技術上嚴謹性，不易被人抄襲，又要防止被他人搶注。原創(chuàng)表達是版權受到保護的基礎，而“思想”是不受保護的。

關鍵詞：外觀設計專利；侵權；知識產權；企業(yè)知識產權

市場銷售好的產品一旦在市場上露面，就容易被他人仿造。企業(yè)要保護自己的知識產權所創(chuàng)造的市場價值，可通過申請專利，但一定要確保產品的“新穎性”，即未被公開。

我們要學會正當防范市場上的不正當競爭。在當前不正當競爭中，最常見的是“搭便車”、“傍名牌”行為。對產品申請外觀設計專利是企業(yè)有效防止“傍名牌”、“搭便車”等不正當競爭行為得措施和途徑。

案例：

原告：萬德游樂設備有限公司（以下稱“萬德”）

被告：溫州某股份有限公司分公司（以下稱“溫州某公司”，這里不方便透露公司名稱）

訴訟請求：

1、被告停止侵權；

2、被告公司賠償20萬元；

3、被告公司在《中國工商報》上刊登聲明，消除影響。

溫州某公司使用萬德設計產品方案并投入生產，在多地產商查到侵權產品。在外觀、功能、布局等方面比較，法院最終認定：被告產品與原告產品相似，侵犯了原告的外觀設計專利。

南京萬德游樂設備有限公司成立于1986年，主要生產大型游樂設施、戶外健身器材、室內淘氣堡、安全地墊、EPDM橡膠地面和小區(qū)配套休閑設施，是一家集設計、研發(fā)、生產、銷售為一體的綜合性實業(yè)公司，在深圳、上海、香港等地設有五家獨資公司，總部于2008年7月遷至南京，南京萬德公司廠房已建成面積達6.5萬平方米。公司產品通過了ISO9001：2000認證、北京國體認證中心（NSCC）產品質量認證和國際TUV（美國標準 ASTMF1487與歐洲標準EN1176）認證，并獲得了《中國名優(yōu)產品》、《優(yōu)秀綠色環(huán)保產品》等系列證書。公司大力開拓國際市場，產品已遠銷至美洲、歐洲、非洲和東南亞等60多個國家和地區(qū)。公司將一如既往秉承“傳播快樂，締造未來，與世界同步，創(chuàng)萬德品牌”的經(jīng)營理念，保持“設計科學化，產品個性化，功能多樣化”的競爭優(yōu)勢而不懈努力。

萬德游樂常年聘請迪斯尼樂園技術顧問、劍橋大學心理學博士、資深幼教專家為公司常 1

駐顧問，聘請英國及西班牙設計師加入研發(fā)團隊；與首都體育學院、浙江工業(yè)大學等高校簽署產、學、研合作協(xié)議，推進產品設計創(chuàng)新，已取得200多項產品設計和技術成果并注冊國家專利，研發(fā)設計已占領行業(yè)高地。

隨著人類物質文化生活水平的不斷提高，人民在購買商品時除了注重其質量和性能外，越來越注重其外形美觀。萬德游樂設備在保證質量和技術參數(shù)的同時，在外觀設計上也再創(chuàng)新績。在上面的案例中可以看到，專利法第五十六條第二款規(guī)定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或照片中的該外觀設計專利產品為準。”由此可知，我國專利法保護的不受單純的外觀設計，而是與產品結合的外觀設計。從這一意義上說，受我國專利法保護的外觀設計必須以產品為載體，不能脫離產品二存在，我國外觀設計專利權的保護范圍包括外觀設計及其所依附的產品兩個因素。

（一）正確把握外觀設計和外觀設計專利產品的含義

專利法實施細則第二條第三款規(guī)定：“專利法所稱的外觀設計，是指對產品的形狀圖

案或者其結合以及色彩與外形、圖案相結合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計。”受我國專利法保護的外觀設計還必須是能夠在工業(yè)上應用的。以上條例萬德游樂設備產品的外觀設計是符合專利法中的定義。

（二）合理解釋專利公告中的圖片或照片

外觀設計是由產品的外形、圖案、色彩等因素以及這些因素的組合來表現(xiàn)的，這些

因素本身比較適合通過視覺直觀感知，而很難用文字準確地予以描述，因此，我國專利法第二十七條規(guī)定：“申請外觀設計專利的，應當提交請求書以及該外觀設計的圖片或者照片等文件，并且應當寫明使用該外觀設計的產品及其所屬的類別。”萬德游樂設備有限公司在出方案時候都會由專業(yè)的設計師建模、渲染制作出符合公司標準的產品外觀設計圖片。這些在案例中提供了有力的證據(jù)。

外觀設計是對產品的外表所作的富有美感的設計，是產品在銷售過程中能否吸引消費者眼球的關鍵因素。因此，在市場競爭日益激烈的情形下，“山寨”他人產品的外觀設計便自然而然地成為某些商家首選的市場營銷手段，外觀設計專利侵權案件的數(shù)量也呈現(xiàn)急劇增加的趨勢。在《專利法》以及相關司法解釋中，對外觀設計專利侵權的判斷標準都不曾有明確的規(guī)定，僅僅是在《專利法》中提及“未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權”。

目前的司法實踐一般參考外觀設計專利授權標準。如果被控侵權產品種類與外觀設計專利產品相同或相似，且被控侵權產品的外觀與外觀設計專利相同或相似，則構成外觀設計專利侵權。該判斷標準中有兩個要件：其一，產品類型相同或者相似；其二，產品的外觀設計相似。

參考文獻：

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第三篇：專利侵權訴訟代理程序

成都專利訴訟，成都專利訴訟代理，四川力久律師事務所專業(yè)專利律師為您介紹專利侵權訴訟代理的流程。

專利侵權訴訟代理程序如下：

一、程序

1、咨詢、說明案由，包括訴請目的、訴訟標的、陳述侵權(或不侵權)的理由和事實及出示相關證據(jù)，被告是否提出專利無效宣告請求等。

2、簽訂訴訟委托代理合同，并提交授權委托書和身份證明，包括企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復印件，法定代表人的身份證明或專利權人親筆簽名的身份證復印件。

3、根據(jù)案由和標的交納相關費用，包括：代理費、訴訟費、無效請求費、取證費、差旅費等。

4、代理收集證據(jù)，包括產品照片、產品說明書、產品實物，或在先生產銷售的發(fā)票、合同，或在先公開的專利文件和技術資料。

5、訴前協(xié)調調解，提出調解方案和條件，參與談判并簽訂調解協(xié)議書。

6、整理證據(jù)材料、起草訴訟請求書，向人民法院提起訴訟請求書。

7、代理出庭答辯，參與調解及其它訴訟或專利無效活動。

二、原告方提交材料清單：

1、原告?zhèn)€人身份證明或企業(yè)工商執(zhí)照。

2、原告專利證書、授權專利公告文件(說明書、權利要求書)、當年交納年費的發(fā)票、國家知識產權局出具的《實用新型專利的檢索報告》。

3、被告?zhèn)€人身份證明或企業(yè)工商執(zhí)照、法定代表人的身份證明。

4、被告方涉及侵權產品的實物、照片或產品說明書及其他材料。

5、被告方涉及侵權產品的生產經(jīng)營情況及其侵權非法所得或原告正常經(jīng)濟損失的說明。

6、被告涉及侵權產品的銷售發(fā)票或收據(jù)，銷售部門的地址、電話、郵編及其他相關材料。

三、被告方提交材料清單：

1、被告?zhèn)€人身份證明或企業(yè)工商執(zhí)照。

2、被告方被控侵權產品的實物或照片以及產品說明書。

3、被告方被控侵權產品的生產經(jīng)營情況說明。

4、原告的身份證明或企業(yè)工商執(zhí)照。

5、原告方的專利證書、專利說明書。

6、原告方專利法律狀態(tài)。

7、被告收到的訴訟請求書及其法院送達的全部文書。

8、被告或第三人在先生產銷售的發(fā)票、合同，或在先公開的專利文件和技術資料。

溫馨提示：四川力久律師事務所是以國內外專利、商標、版權等知識產權申請及知識產權糾紛作為基礎業(yè)務，以知識產權戰(zhàn)略構建、知識產權制度構建、商業(yè)秘密管理體系構建、知識產權風險管理、研發(fā)知識產權管理、知識產權托管、專利信息檢索與分析、專利預警分析、企業(yè)知識產權盡職調查、企業(yè)上市知識產權輔導、知識產權侵權分析等為深度服務業(yè)務的律師事務所。如您有任何疑問都可以撥打我們的電話咨詢，歡迎您的光臨！！

第四篇：外觀設計專利侵權判定中的若干問題探討

隨著知識經(jīng)濟的迅速發(fā)展，人們的知識產權尤其是專利意識顯著增強，專利戰(zhàn)略在參與市場競爭中的作用日益突出，外觀設計專利侵權糾紛案件越來越多，但由于我國現(xiàn)行法律對外觀設計專利侵權如何判定規(guī)定的很少，給外觀設計專利侵權判定帶來了一定的困難。筆者從事知識產權行政執(zhí)法工作以及專利維權法律工作多年，本文結合工作實際就如何判定外觀設計專利侵權進行粗淺的探討。

一、外觀設計專利權保護范圍的確定

確定外觀設計專利權的保護范圍是外觀設計專利侵權判定比對時的首要工作。關于確定外觀設計專利權的保護范圍我國專利法有專門的規(guī)定即“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或照片中的該外觀設計專利產品為準。” 但這條規(guī)定過于原則，實際上圖片或照片中的內容并不一定都受法律保護，圖片或照片中的內容到底哪些受法律保護哪些不受法律保護，是非常值得探討的。

（一）如何排除公知在先設計內容

外觀設計專利申請文件中的圖片或照片中的內容是侵權判定比對時的依據(jù)，如果圖片或照片中有公知在先設計內容，那么公知在先設計內容就不受法律保護。我國的絕大部分外觀設計專利都是在已有外觀設計的基礎上改進的，雖然專利法條文中并未規(guī)定在進行外觀設計專利侵權判定時，必須排除專利圖片或照片中的公知在先設計部分，但是，公知在先設計不是專利權人的智力成果，其屬于社會公眾的共同財富，已經(jīng)處于社會公眾欲得知就能得知的公開狀態(tài)，如果將這些公知在先設計也包括在專利權人的權利范圍內，對公眾來說是不公平的，也會嚴重阻礙科學技術的進步和創(chuàng)新。所以，為保護社會公眾的利益，確定外觀設計專利權的保護范圍時，應當首先區(qū)分出公知在先設計部分和具有獨創(chuàng)性的部分，將公知在先設計部分排除在專利權的保護范圍之外。在外觀設計專利侵權判定中，被控侵權人可以利用公知在先設計進行抗辯，即主張被控侵權產品使用的是公知在先設計的設計方案或者與公知在先設計方案更為接近。如何排除公知在先設計內容呢？筆者認為可這樣具體操作：審理人員應詢問權利人其專利中所包含的創(chuàng)新點，如被控侵權人能舉證證明權利人主張的創(chuàng)新點中有公知在先設計部分，就要從權利人主張的創(chuàng)新點中排除該部分，以權利人主張的創(chuàng)新點的剩余部分與被控侵權物進行侵權比對；如被控侵權人沒有舉證或能舉證但不能證明權利人主張的創(chuàng)新點中有公知在先設計部分，則應以權利人主張的創(chuàng)新點與被控侵權物進行侵權比對，對權利人未主張為創(chuàng)新點的部分和被控侵權人所舉證據(jù)足以證明不是創(chuàng)新的部分，可以認定為公知在先設計而予以排除。

（二）如何排除功能性的外觀設計的內容

在知識產權法律制度中有這么一個理念，即由內容所決定的形式或表達是惟一的，則這種形式或表達不受法律保護。這種理念反映在外觀設計專利制度中就是由技術功能本身所決定的形狀、結構等外觀必須如此、是惟一的，則該形狀、結構等外觀不受專利法保護。如汽車的輪胎是圓形的，但這種圓形是輪胎的功能所決定的，這種圓形任何時候都不受專利法保護。由于外觀設計是關于產品外表的具有裝飾性或藝術性的設計，設立外觀設計專利制度的目的就是保護產品外觀的裝飾性或藝術性。因此，在確定外觀設計專利的保護范圍時，應注意區(qū)分哪些是因產品的功能而決定的外觀特點，哪些是為產品的美觀而設計的部分，從而排除由產品的技術功能特征所決定的而不是為產品外觀產生美感而設計的內容。也就是說，對于那些為了實現(xiàn)產品的技術功能所能采用的惟一外觀設計，應當排除在外觀設計專利權的保護范圍之外。需注意的是，如果一種產品的外觀設計同時具有裝飾性和功能性的特征，則不應將其排除在專利權的保護范圍之外。在具體實踐中，被控侵權人如主張設計內容是技術功能所決定而必須采取的惟一設計可以從技術角度說明或提供專家證明，而權利人如反對則可以從技術角度說明、提供專家證明或提供具體的反證，權利人提供反證即提供同類的產品還存在其他的外觀，這時，審理人員須注意的是權利人提供反證的這個產品其功能、效果必須與專利產品相同，防止實踐中有人為規(guī)避侵權而進行的變劣發(fā)明。

（三）排除非外觀設計的內容

外觀設計專利保護的是產品的“外觀”而不是“內觀”，外觀是能夠被觀察者從外部直接感知的產品的外表部分，對產品的內部形狀、圖案，消費者一般看不見也不會予以注意，其不具有產品外表上的美感，因此不屬于專利法及其實施細則所指的外觀設計。同樣，其他非外觀設計要素，如產品的尺寸大小、所用材料等，因不具有外表上的美感，也應排除在外觀設計專利權的保護范圍之外。筆者代理的也是蘇州中級人民法院受理的第一起專利侵權糾紛案件中，被控侵權人提出了被控侵權產品與原告專利有二十三處不同，但被控侵權人提的絕大數(shù)是產品“內觀”不同、大小不同等，最后，蘇州中級人民法院仍然認定被控侵權人侵權成立。另外產品外觀上附有的商標、廠址等因素也不是侵權判定中考慮的因素

二、關于認定產品是否同類的標準問題

判斷產品外觀設計是否侵權，其前提條件是被控侵權產品與專利產品應是相同或相似產品，只有屬于相同或相似產品，才能進行侵權判定，否則不能認定侵權成立。因此，如何判定是否屬于同類產品，成為外觀設計專利侵權判定中的一個關鍵問題。實踐中，有兩種值得商榷的觀點：一是單純按照《國際外觀設計分類表》作為依據(jù)；二是不考慮《國際外觀設計分類表》中有關產品分類的依據(jù)，而依照產品的性能、用途、原料、形狀以及消費渠道等綜合因素來判斷。筆者認為，第一個觀點的好處是專利侵權審判中的認定標準方便、簡單、易行，同時也使侵權判定的標準與授權審查的標準保持了完全的一致；其壞處是不合理的改變了外觀設計專利權的保護范圍，不利于制止仿制和混淆等侵權行為，有時對公眾造成不公平，造成這種弊端的根源是有些產品可以同時歸為不同的類別、有些實質上的同類產品而《國際外觀設計分類表》卻歸為不同的類別。因此在認定是否屬于同類產品時，不應僅僅依據(jù)《國際外觀設計分類表》。第二種觀點是撇開《國際外觀設計分類表》來認定產品是否屬于同類，在有些時候確能公平的維護各方利益，但其任意性和主觀性也太強，割裂了專利授權審查標準與專利侵權判定標準之間的聯(lián)系，會在一定程度上損害專利的穩(wěn)定性，容易不適當?shù)臄U大專利的禁止權的效力范圍，損害社會公眾的利益。因此，筆者主張在認定是否屬于同類產品時，首先應當參照《國際外觀設計分類表》，盡可能保持專利侵權判斷與專利授權標準的一致性。其次，在認定是否屬于同類產品時，還應當依照產品的性能、用途以及是否會引起普通消費者對產品的混淆和產品的生產者之間是否會形成競爭關系等因素綜合考慮分析，如果使普通消費者產生了混淆，生產者之間會形成競爭關系，那么就應當認定為同類產品。筆者2010年5月代理了一起外觀設計專利侵權糾紛案件，原告以被告生產的戶外配電箱侵犯自己的戶外配電箱外觀設計為由控告，但被告以在原告專利申請日以前通訊部門就有相同外觀的產品為由進行抗辯，而原告以通訊部門的該產品按照《國際外觀設計分類表》的規(guī)定與本案產品不同類為由進行反駁，被告能否以按照《國際外觀設計分類表》與本案產品不同類的產品進行已有公知技術抗辯呢？根據(jù)以上分析并且根據(jù)通訊部門的該產品與戶外配電箱性能、用途、產品混淆、競爭關系等因素綜合分析，原告以移動通訊部門的該產品按照《國際外觀設計分類表》的規(guī)定與本案產品不同類進行反駁是不能成立的。

三、關于相似設計的判定標準問題

如何判斷外觀設計構成相似？在實踐中有不同的做法：一是根據(jù)整體來認定。只要被控侵權的設計在整體上與外觀設計專利近似，就可認定為相似設計。二是根據(jù)設計要部來認定。由于只有設計要部才凝聚了專利權人的智力勞動，因此在判斷是否相同或近似時，只需進行設計要部的比較。筆者認為，由于外觀設計是依靠整體上的美感來吸引消費者注意的，這就要求在比較兩件外觀設計是否相似時要從外觀設計的整體上進行全面比較，而不能只進行局部比較；同時，絕大部分外觀設計是在已公開的設計的基礎上附加新的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合或者進行部分改動后完成的，而這部分改動體現(xiàn)了專利權人的獨創(chuàng)性勞動，也是使專利申請具有新穎性并區(qū)別于其他外觀設計的關鍵點。如果只比較整體，或者只進行設計要部比較，要么忽視了外觀設計專利的創(chuàng)新部分，要么忽視了外觀設計在整體上的效應，都顯得過于片面。因此，在判斷被控侵權的外觀設計與外觀設計專利是否相似時，應當采用“整體比較、重點觀察、綜合判斷”的判斷方法。．

在采用“整體比較、重點觀察、綜合判斷”的方法來認定是否相似

時，首先要從整體上比較。如果被控侵權產品在整體上與外觀設計專利相似，就可以認定為相似；當在整體比較上有差異時，才進行重點觀察。但整體比較與重點觀察的結論應當是一致而不是互相矛盾的。“重點”是指設計要部，設計要部就是產品中容易引起一般消費者注意的部位。筆者認為：(1)由于外觀設計是依靠消費者的注意力來吸引消費者的，因此，設計要部必然是外觀設計中最能吸引普通消費者注意的部分，判斷“最能吸引普通消費者注意”可結合產品的使用狀態(tài)、在先的同類或者相近類產品的外觀設計狀況以及美感等加以確定。(2)對設計要部的確定還必須考慮其有獨創(chuàng)性，這樣才能將外觀設計專利區(qū)別于已有設計。(3)應當注意的是，專利申請時提交的簡要說明中的設計要點可以幫助確定設計要部，但其中的全部內容并不一定就是設計要部。（4）從設計要部考慮被控侵權產品與外觀設計專利是否相似時，應當考慮要部在整個產品外觀中占的比例及起的作用，如果要部是產品外觀的主要部分，只要設計要部相似，就可以認為構成相似。但如果要部在產品外觀中占的比例很小，不足以影響產品的整個外觀時，雖然設計要部近似，但產品的整個外觀并不足以引起混淆或誤認，也不能認定被控侵權產品與外觀設計相近似。

四、關于自由公知設計抗辯問題

自由公知設計抗辯是指被控侵權人以其被控侵權產品是使用或更接近于自由公知設計而不構成對外觀設計專利侵權的一種抗辯。由于我國法律及相關的司法解釋對此未作明確規(guī)定，實踐中對能否運用自由公知設計抗辯以及自由公知設計抗辯的掌握尺度存在一定的爭議。筆者認為，實踐中適用自由公知設計抗辯對于平衡專利權人和社會公眾利益、減少訴爭和提高訴訟效率有很大的作用，但在適用該原則時，應當注意以下問題：

（一）關于被控侵權人對專利的新穎性提出的抗辯。被控侵權人在案件中經(jīng)常提出新穎性抗辯，認為權利人的專利權實際上是自由公知設計，缺乏新穎性，應屬無效專利。其實，這種抗辯實際上并不是自由公知設計抗辯，因為自由公知設計抗辯是認為其使用的系自由公知設計，而非針對專利效力本身提出質疑。筆者認為，審理人員應當在侵權判定中堅持專利權有效原則，不對專利性進行評價。對于被控侵權人提出新穎性抗辯的，審理人員應當向當事人釋明關于專利權無效的新穎性抗辯應當通過專利復審無效程序來解決，并告知其如不通過無效程序解決的后果。被控侵權人堅持不向專利復審委員會提出無效宣告請求的，對其新穎性抗辯不予支持。被控侵權人向專利復審委員會提出無效宣告請求并提交有關證明，審理人員可決定案件中止審理。

（二）當被控侵權人以自由公知設計進行抗辯時，應當遵循以下步驟和方法進行處理：第一，應當將被控侵權設計與自由公知設計進行比較，而不應對比被控侵權設計與外觀設計專利是否相同或相似。如果比較的結果是兩者完全相同，則表明被控侵權人使用的是在專利申請日前或優(yōu)先權日之前的自由公知設計，即使被控侵權設計與外觀設計專利完全一致，也應當認定自由公知設計抗辯成立，被控侵權人不構成侵權。第二，當被控侵權設計與自由公知設計明顯不相同或相似時，人民法院應就被控侵權設計與外觀設計專利進行比對，以判斷其是否構成侵權。第三，當被控侵權設計與外觀設計專利、自由公知設計的相似性較難判斷時，可以將被控侵權設計與自由公知設計和外觀設計進行比較，以確定被控侵權設計是更靠近自由公知設計，還是更靠近外觀設計專利，并視具體情況處理：如果被控侵權設計與自由公知設計更靠近，則可以認定自由公知設計抗辯成立；如果被控侵權設計與專利外觀設計專利更靠近，則可以認定被控侵權人自由公知設計抗辯不成立，構成侵權。

（三）、關于在先專利抗辯問題。在實踐中，對于自由公知設計是否包括第三人的在先專利一直有爭議。第一種觀點認為，第三人的在先專利可以作為自由公知設計抗辯的依據(jù)。第二種觀點則認為，自由公知設計抗辯是為了謀求實現(xiàn)專利權人與社會公眾利益的平衡而允許采用的一種抗辯手段，如果同意被控侵權人的抗辯主張，就等于認可其未經(jīng)許可而實施第三人的在先專利，不符合公正的要求，因此，可作為自由公知設計抗辯依據(jù)的外觀設計必須是在專利申請日之前公眾可自由使用的公知設計，應當排除他人的在先外觀設計專利。筆者贊同第二種觀點，但同時認為，在一定條件下，其可以作為一種單獨的抗辯手段，在認定被控侵權人的這種在先專利抗辯是否成立時，應當根據(jù)不同的情況分別對待：(1)被控侵權人使用的外觀設計雖是他人的在先專利，但如果他人的在先外觀設計專利與原告的外觀設計專利既不相同也不相似，應當認定被控侵權人的抗辯成立，不構成專利侵權；(2)權利人擁有的專利屬重復授權的情形。如果在先專利權人與重復授權專利權人發(fā)生糾紛時，則重復授權的專利權人雖擁有專利權，但其仍構成對在先專利權人的侵權。如果重復授權的專利權人控告第三人侵犯其專利權時，被控侵權人能否以該專利屬重復授權為由，以其實施的系在先專利作為抗辯理由呢？筆者認為，根據(jù)專利權有效原則，不能認定被告的抗辯理由成立。因此，重復授權專利權人在對在先專利權人的訴訟中雖會敗訴，但其在對未享有在先專利權而實施專利的被控侵權人的訴訟中則能勝訴。

總之，外觀設計專利侵權判定是一項技術性、法律性很強的工作，判斷過程中既要掌握好各項原則，又要運用好各種方法，只有這樣，才能使判斷結論客觀、公正、合理。

作者簡介：張廷栓.（1976.5）.男.漢族.山東濟寧市人，中共濟寧市委黨校法學教研部副主任，山東文思達律師事務所知識產權兼職律師，主要研究方向：知識產權法。

------------------已發(fā)表于《遼寧行政學院學報》2010年第10期

第五篇：外觀設計專利申請書

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外觀設計專利

一、外觀設計專利申請需提供的材料

1、提供必要信息：

申請的外觀設計名稱，發(fā)明人姓名、地址、國籍，申請人姓名或名稱、地址、國籍

2、委托書：

一件申請?zhí)峤灰环菸袝１仨毷怯缮暾埲撕炞衷Ｉ暾垥r沒有提交委托書的，申請后可以補交。

3、其他材料：

外觀設計的圖片或者照片，不得小于3厘米×8厘米，也不得大于15厘米×22厘米。同時請求保護色彩的外觀設計專利申請，應當提交彩色和黑白的圖片或者照片,若有特殊要求需附簡要說明。

4、簽署委托代理合同

5、簽署申請權屬聲明

二、外觀設計專利申請注意事項和相關說明

一)代理說明

1、申請專利前最好進行專利文獻檢索，了解是否有和自己發(fā)明技術相同的技術已經(jīng)申請了專利。

2、代理人按照申請人提供的材料準備申請文件，在提交專利局前交申請人審閱并簽字。

3、如果委托我所制作圖片或拍照片，要加收制圖費和拍照費。

4、我所代申請人辦理向專利局繳納各種費用的手續(xù)，將專利局將發(fā)出的各種通知書和要求及時轉交申請人，同時告知注意事項或提出相應建議。

5、申請人如果發(fā)生地址變動或聯(lián)系人變動請及時通知我們，以免無法收到有關的通知和材料。

二)程序性說明

1、申請人接到授權通知書和辦理登記手續(xù)通知書以后，應當在規(guī)定的時間內按照通知的要求辦理登記手續(xù)并繳納規(guī)定的費用。未按規(guī)定辦理登記手續(xù)的，或者逾期辦理的，視為放棄取得專利的權利。

2、授予專利權后，專利權人每年要繳納專利年費，逾期后有六個月的滯納期，仍可繳納年費，但要繳滯納金。在專利年費滯納期滿仍未繳納或者繳足本年費和滯納金的，專利權自上一期滿之日起終止。

3、申請人可以采用不繳納費用或不答復專利局文件的方式放棄專利申請權或專利權。

4、在專利申請過程中或專利批準后，隨時可以辦理轉讓手續(xù)。

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