第一篇：版權侵權行為法律問題研究

版權侵權行為法律問題研究

版權侵權行為法律問題研究2007-02-10 16:48:3

3摘要認定版權侵權行為的極大困難是如何確定作品的原創性。通過版權法與專利法、商標法立法目的及相關制度設計的對比可以明確原創性的內涵在實務操作中通過對比進行比較更易于把握作品的原創性。對于版權侵權行為侵權人應當承擔的罪過形式適用我國民法關于過錯責任的規定有兩大弊端適用無過錯責任原則已成為無法避免的國際趨勢。我國版權轉讓無須登記是著作法上一個不足提出了要求版權轉讓登記的合理價值。

關鍵詞版權侵權行為相關問題

中圖分類號Ｄ文獻標識碼Ａ文章編號收稿日期

作者簡介李進一—男四川省渠縣人暨南大學ＭＢＡ教育中心副教授。

在知識產權領域對侵權行為的認定在版權法中最為復雜。其原因在于作品原創性獨創性認定的困難、作品版權的取得不依賴于任何審批手續、舉證不易等幾個方面。下面筆者就版權行為中的有關問題進行探討以求教于同仁。

早在年美國法院和中國法院便分別在阿爾泰案和李淑賢與王慶祥就《末代皇帝的后半生》一書訴賈英華案中開創了對涉嫌版權侵權行為的“三段論侵權認定法”。Ｐ“三段論”法就其本質來說是對作品思想表達的原創性的注解和詮釋。其第一步為抽象法指將作品的“思想”ｉｄｅａ排除在版權法的保護范圍之外。這是版權法原理的基本要求。盡管各國版權法對作品的創作高度要求不一但沒有哪一個國家會把思想納入版權法的保護領域。《伯爾尼公約》第條第款和《ＷＴＯ版權條約》第條明確規定“版權保護延及表達而不延及思想、過程、操作方法或數字概念本身。”我國版權局于年月日提交的著作權法修正草案下稱草案第條也增設了版權法保護表達不保護思想、概念、發現、原理、方法、體現和過程的條款。這種立法體制為司法機構在具體的實務操作中提供了一條版權法保護什么、不保護什么的標準從宏觀的角度給版權法實務指明了方向。應當說從理論講作品的思想和表達的界限是明確的。然而近年來隨著版權法將計算機軟件納入保護范圍以后作品的思想和表達的界限在實務中出現了越來越模糊的趨勢。年美國的威蘭訴杰斯羅一案便將版權法的保護范圍指向了思想。Ｐ不過盡管存在著實務中這樣的困難“三段論”的第一步抽象法的運作還是有效的它試圖在思想和思想的表達之間劃一條線以將作品的思想抽象掉避免了版權法保護范圍的混淆。“三段論”的第二步是過濾法指將雖屬思想的表達但又屬于公有領域的東西過濾在版權法的保護范圍之外。公有領域的東西包括只有惟一 的一種表達的作品超過版權保護期的作品等。如果一種作品只有一種惟一的表達形式則版權法不予保護因為這與版權法促進一國文化繁榮的目的相悖。在年美國第五巡回上訴法院便終審判決了一起版權糾紛判決中認定一幅加利福尼亞居民區的天然氣地下管道圖不受版權保護。判決的主要理由是該圖毫無差錯地反映了該區地下管道的真實情況。任何人在任何情況下獨立地繪制該區管道圖如果不出差錯的話也只能與這幅已有的圖一模一樣。Ｐ可見雖屬作品的表達但屬惟一的一種表達其他任何人若要說明相關問題而只能采用該惟一的表達時則該作品被視為處于公有領域不受版權法保護。超過保護期的作品被視為處于公有領域表明國家把繁榮本國文化與對著作權的權利的尊重看得同等重要表明了著作權人與社會需求者之間的討價還價而保護期的長短無非說明了誰在這場交易中處于優勢誰處于劣勢而已。對著作權人而言他想把作品的保護期規定得足

夠長以期得到更大的利益而社會需求者則希望把這種保護期規定得足夠短以期能無償地利用作品。而作品的保護期屆滿便是社會需求者無償使用作品的開始也是作品進入公有領域不再受到版權法保護的開始。也就是說從這一天起著作權人的作品不再私有了。“三段論”的過濾法這一過程表明版權法把版權看作一種私權版權法上保護私有領域的東西而不將公有領域的東西納入其中。對于計算機軟件來說許多程序涉及的“內部功能”和“外部事實”多屬于公有領域這一部分是不受版權法保護的。縱觀“三段論侵權認定法”的第一步和第二步筆者認為這兩個過程實際上是一個過程思想也罷外部事實也罷都是屬于公有領域的東西這兩個步驟的工作其實都是把屬于版權法規定的公有領域的東西劃在版權保護的界限之外。“三段論”的第三步是“對比法”指經過“抽象”與“過濾”之后對比原告作品與被告作品中是否存在著實質相同的部分這涉及到對作品表達原創性的

認定。

作品原創性的英文涵義為ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ而非ｎｏｖｅｌｔｙ或ｕｎｉｑｕｅｎｅｓｓ。應當注意的是原創性僅適用于對作者權的保護而不適用于鄰接權。例如播放是對已有作品的重復版權法盡管對其保護但更多的是從技術的角度來考慮的。英國律師ＰｅｔｅｒＧｒｏｖｅｒ認為要求原創性便破壞了播放組織權的整個基礎。Ｎｏｖｅｌｔｙ譯為新穎性是專利法的要求。亦即一項發明若要取得專利權享受專利法的保護新穎性是其必要條件。原創性要求作品是由作者獨立創作的不是抄襲的而新穎性要求一項發明與現有技術相比是新穎的可見新穎性比原創性的要求為高。原創性與新穎性不同的原因在于版權法與專利法立法目的及制度設計的不同。版權法的立法目的在于推動文學藝術的發展它要求受保護的作品與已有的作品在表達上是不同的只要二者存在著差異性即可而不去判定哪一個更先

進、更優秀。版權法關心的是某一思想是如何表達的。而專利法的立法目的是為了推動技術的發展它要求某一項發明必須在原有技術上更進一步對處于原有技術水平的發明不授予專利權。同時專利法為了節約技術開發成本以利于把有限的精力用于更新技術的開發它賦予專利法以壟斷權即使是同樣先進的獨立開發的兩個發明也只授予一個專利權①。既然專利權是一種壟斷權專利法便開創了一套與此相適應的審查和登記公告制度規定一項發明者獲此權利必須履行相應的程序。這種制度為專利法要求的技術新穎性打開了方便之門如何認定新穎性其參考系便是專利公報上登記的“已有技術”這個“已有技術”是確定的。而版權法采用自動保護制度作品一經創作完成便受版權法保護如果要求作品的原創性包含有新穎性的內容那么作為參考系的已有作品則浩如煙海這在實務上是行不通的。同樣商標法要求的識別性Ｒｅｍａｒｋａｂｅ也不同于作品的原創性

其理由與版權法和專利法的區別相似。然而這并不說明二者之間沒有交叉與重疊《草案》第條暗設了這種交叉地帶的存在。Ｕｎｉｑｕｅｎｅｓｓ可譯為惟一性或獨一無二這離作品的原創性就更遠了因為作品的創造絕大多數都是在公有領域材料的基礎上吸收他人優秀成果的前提下完成。如果要求作品具有惟一性才受到版權法之保護這樣反而會阻礙文學藝術的發展和交流。惟一性不僅不是版權法對作品的要求相反如果作品只有惟一一種表達反而被視為處于公有領域不受版權法保護。這種作品在美國多半列為與“藝術作品”相對的“事實作品”在德國多被列為與“社會科學”相對的“自然科學”作品。

英、美、法、德、日、意等國都在相應的版權法中規定了對作品原創性的要求但都沒有解釋何為原創性。英國的Ｄｅｎｎｉｎｇ認為“原創性”一詞容易理解它指作品是由作者獨立ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔｌｙ完成的在創作過程中

它包含有作者一定程度的創作技巧、知識、創造性勞動和判斷。作品權是一個人勞動、技巧、投資的產品這些不能為他人盜用。作品的原創性并非指其構成元素、原生材料及事實。作品的構成元素、事實等屬于公有領域的東西任何人都可以利用他們進行創作。然而區別一個作品與另一個作品的差異在于基于這些原始材料之上的組合在這種組合中體現了作者的技巧、知識、投資和判斷。但是筆者認為單純地依靠作者的知識、技巧、投資、判斷來認定作品的原創性實際操作意義不大。而且現實生活中的作品繁多為認定而認定作品的原創性所花費的成本是巨大的。由于版權法推行的是自動取得保護原則實行不審查主義在訴訟過程中通過比較來認定或許更有價值。只要原告的作品不處于公有領域就推定其有原創性然后通過對比看被告的作品是否與原告的作品相同以確定被訴作品是否有原創性。不過需要說明的是如果原稿的作品盡管不處于公有領域

但系抄襲別人的作品被告的舉證并不能減輕自己的責任只能發生訴訟法上的主體變更而被告的實體責任并不能免除當然其前提是真正的權利人參加訴訟。

在侵權訴訟中確認被訴作品是否侵害了原告作品的版權直接證據較難獲得一般采用間接方法即“實質部分”ＳｕｂｓｔａｎｔｉａｌＰａｒｔ加“接觸”的方法日本有的學者認為“創作性”可以解釋為“不是模仿的結果”。模仿是否真的有其行為只有行為人本人知道權利人若要證明侵害者的模仿行為除了行為人本人坦白之外事實上是困難的。所以通常不去證明模仿行為本身而是以對他人作品的接觸加以結果的類似性來證明。如果權利人與被告的作品相同或類似但是被告方提供了其創作過程成功地證明了未進行模仿而是獨立創作的侵權也不成立。不過這里的舉證責任發生了倒置即由被訴作品的作者證明自己沒有接觸過原告作品否則就可以推定存在著接觸。Ｐ然而“實質性部分Ｓｕｂｓｔａｎ

ｔｉａｌＰａｒｔ”又是一個較難把握的問題。有人認為就作品而言其質量而非數量是關鍵性的。如果一首詩中的幾個關鍵措詞被運用即使這首詩有一百個音節也構成了實質部分。如果你因為一個關鍵的音節的質量而使用它法院也可以解釋這屬于實質性部分。也有人認為值得抄襲的才是值得保護的并把那種試圖解釋實質性部分內涵的作法視為一種通過概念解釋把事實問題轉化為法律問題的誤導。Ｐ所謂值得抄襲的才是值得保護的觀點提高了版權法對作品創作性要求的高度因為在現實生活中被抄襲的多為創作水平較高的作品這與德國版權法上的要求有些相似。然而大多數國家的版權法并沒有對作品作這一要求。日本學者中山信弘指出由于作品是人的個性表露其價值不存在絕對標準。設定價值標準等于劃分人格優劣是不能容忍的。Ｐ特別是在社會科學領域人們討論的是價值而用來證明或批評價值的根據仍然是價值于是評價作品的高低便帶來

了技術性的困難。假如把某種價值看作是超載了其他價值之上的標準那么這種思想在學術上是不公正的假如堅持學術的公正使任何一種價值都可以其他價值來批判則不存在任何標準這應構成了一個悖論。可見劃分作品的創作高度在理論上是不科學的。筆者感到通過比較進行區別或許對實質性的認識更為清晰。例如兩首主旋律不同的音樂作品其主旋律部分便構成了實質性部分。

作為一種民事的侵權行為侵犯版權行為要求侵權者主觀上具備什么樣的心理狀態我國版權法的規定與有關的國際公約及多數外國版權法的要求不同。在英、美版權法上存在著直接侵權與間接侵權的劃分。英國年版權法第條至條所列舉的行為皆屬直接侵權行為而第條至條所列舉的行為是間接侵權行為。之所以作為這樣的區分是因為對侵權人的主觀狀態要求不一對他們規定了不同的責任原則。對于直接侵權行為英國版權法暗含了應承擔無過錯責任侵權者的犯

意不是認定侵權性質的實質條件盡管無辜可能會減少賠償英國年版權法第條款的內容便規定了犯意并不影響侵權行為的認定問題。而對于間接侵權行為法律要求侵權者主觀上有過錯。亦即在英國版權法上把侵害版權法的行為分成了直接侵權行為和間接侵權行為對直接侵權行為適用無過錯責任對間接侵權行為適用過錯責任。德國版權法第條規定“受侵害人可訴請對于有再次復發危險的侵權行為現在就采用下達禁令的救濟如果侵權系由于故意或過失則還同時訴請獲得損害賠償。”日本年版權法第條款規定了直接侵權侵權人承擔無過錯責任而第款規定了間接侵權應承擔過錯責任Ｔｒｉｐｓ第條款規定“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償。”第款規定“司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付開支其中可包括適當的律師費。在

適當場合即使侵權人不知或無充分理由應知自己從事之活動系侵權成員仍可以授權司法當局責令返還所得利潤或令其支付法定賠償額或二者并處。”Ｔｒｉｐｓ第條對侵權人主觀上的狀態作了區分并規定了有過錯的侵權人應給予受害人以賠償費的范圍對于無過錯的侵權方在適當的場合也應返還所得利潤或支付法定賠償額或二者并處。這就是說過錯也構成了侵權只是一般不支付賠償費。可見在國際上至少是對直接侵權行為讓侵權者承擔無過錯責任是通例。在我國版權法上沒有區別直接侵權行為與間接侵權行為而且也沒有明確侵害版權行為的責任原則。由于版權是一種民事權利按我國民法通則第條之規定侵害版權的行為屬于過錯責任。這樣的規定存在的弊端在于其一證明侵權者主觀上有無過錯權利人力不從心因為侵權人主觀上有無過錯一般只有侵權人自己知悉這對于打擊日益猖獗的盜版行為極為不利。其二對于侵權行為不作劃分一律規定適用過

錯責任未免武斷因為間接侵權行為的危害和直接侵權相比畢竟要小。我國最近的版權法修改草案注意到了這個問題在第條作了這樣的規定即侵權復制品的制作者、發行者、出租者應承擔推定過錯責任并在第條款增設了法定賠償金的規定法定賠償金適用考慮到了侵權人的主觀過錯程度。盡管版權法的修改草案向國際規則邁進了一步然而該方案并非盡善盡美并且網絡環境下的版權侵權問題也越來越復雜。基于此有人提出對于一般情況下的直接侵權人承擔無過錯責任對于網絡上的個別特殊情況讓侵權人承擔推定過錯責任的折衷方案。

事實上目前無論在理論上還是實務上再堅持過錯責任原則或推定過錯責任原則實際上也是一種過錯責任原則都無多大實際意義。因為版權法及國際版權公約發展的趨勢是對著作權人權利的尊重是對著作權人利益保護的加強①我國著作權法的修改也表明了這一點。而對侵權人適用無過錯責任不適用過錯責

任正是這種趨勢的表現。另一方面特別是年以來我國加快了恢復ＷＴＯ成員國的步伐如果我們國內的版權法達不到Ｔｒｉｐｓ的要求這將會阻礙我國ＷＴＯ成員國地位的恢復。從文化的角度看世界上存在著法律多元的現象然而在知識產權領域各國的統一化進程卻在加快其原因在于世界貿易大國把知識產權與經濟貿易進行了勾連而世界上經濟一體化的趨勢已在所難免。這便造成了知識權法雖屬一國法律體系的重要組成部分卻走著與其他法相反的道路。從這個意義上看包括我國在內的大多數發展中國家把有關知識產權的規定向國際規則邁進是出于無可奈何的考慮。

前已敘及在版權法上采用自動取得原則作品一經創作完成便享受版權法之保護。然而版權被視為一種絕對權其義務人是不特定的大多數對社會影響較大而且版權法又沒有商標法和專利法上的那種公示制度這就增大了版權侵權的系數。特別是對于后繼作品作品的轉讓

在我國并不需要履行任何手續這就有可能使原權利人受利益之驅動再許可第三人使用作品以侵犯后繼版權人的權利。因此我們認為對版權的發生與變動應借用物權變動上的公示制度然而版權不同于動產因為它的無形所以它的占有或交付在現實生活中起不到公示作用。所以應借鑒不動產登記制對版權的取得采用選擇登記制對版權的轉讓采用登記制。版權的取得是作者的一種權利在他的作品創作完成以后如果他怠于保護自己的權利而不到登記機關登記在發生訴訟時他的舉證就要比已經進行了登記困難得多。然而多數國家沒有規定必須到登記機關登記體現了對權利人權利的尊重因為權利人可以放棄其權利。我國自初年開始對軟件之外的其他作品采用了選擇登記制。而對于版權轉讓我國著作權法沒有規定必須到登記機關登記我們認為這正是我國著作權法上的一個不足。其理由在于第一加拿大、美國、日本等都有版權轉讓進行登記的要求。這些國家 的經驗告訴我們版權登記盡管會給當事人帶來一定的麻煩但能在以后的訴訟中節約相當大的訴訟成本而且也便于國家對合同的控制。第二版權轉讓登記有三大功能其一是公示功能使用人要使用有關作品可以到有關登記管理機關去查詢以便尋找真正的權利人。其二是對抗功能也就是說著作權轉讓登記以后有對抗第三人的功能。如果權利人先把其版權轉讓給甲但沒有進行登記后又轉讓給乙并且雙方到登記機關履行了登記手續盡管甲受讓在先該版權仍轉屬于乙。其三是證明功能在發生糾紛時轉讓登記可以證明誰是真正的權利人。第三我國年《擔保法》第條明確規定以依法可以轉讓的著作權中的財產權出質的出質人與質權人應當訂立書面合同并向其管理部門辦理出質登記。并且我國已于年月日通過了《著作權質押合同登記辦法》。著作權的質押并不涉及權利的轉移法律都明確要求登記而版權的轉讓又有什么理由不進行登記呢

參考文獻

鄭成思版權法Ｍ北京中國人民大學出版社

ＰｅｔｅｒＧｒｏｖｅｒＣｏｐｙｒｉｇｈｔａｎｄＤｅｓｉｇｎｓＬａｗＬｏｎｄｏｎＧｒａｈａｍａｎｄＴｒｏｔｍａｎ

鄭成思版權公約、版權保護與版權貿易Ｍ北京中國人民大學出版社

董炳和新聞侵權與賠償Ｍ青島青島海洋大學出版社

〔日〕中山信弘多媒體與著作權Ｍ張玉瑞譯北京專利文獻出版

李軍計算機時代的相應版權制度探究Ｊ現代法學一

第二篇：債權侵權行為法律問題探究

債權侵權行為法律問題探究

[摘要]：債權作為民事權利的一種，在現實生活中受到債的關系以外第三人的侵害是不可避免的。而我國現行民事立法尚無明文規定侵害債權的內容，只是在《民法通則》總則與民事責任中做了一些象征性的規定，其在司法實踐中涉及諸多法律問題值得探究。本文從五個方面作闡述，探討其法律問題，即債權侵權行為的概述、構成要件、現行法律依據、民事責任追究及民事立法建議。

[關鍵字]：債權侵害債權構成要件民事責任

一、債權侵權行為的概述

（一）債權侵權行為的概念債權侵權行為，學理上又稱侵害債權、第三人侵害債權，是指債的關系以外的第三人故意實施的或與債務人惡意串通實施的，旨在妨害債權人債權的實現，造成債權人因此遭受財產利益的損害，而應當承擔損害賠償等民事責任的行為。

（二）債權侵權行為的范圍確定債權侵權行為的范圍，先要確定債權的范圍，即哪些債權可確定為侵犯對象。學理上，對確定債權侵權行為的范圍，有三種標準：一是以合同之債為限，僅承認侵害合同之債權的行為為債權侵權行為；二是以典型債權即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債的債權為限；三是除上述4種典型債權之外，還應包括非典型債權。對第一種標準，僅以合同之債權為限來確定債權侵權行為的范圍，明顯過窄；第二種標準，雖概括了絕大部分債權侵權行為，但仍有少數非典型債權，如拾得遺失物產生之債、公司設立產生之債等，無法受到侵權法的保護。因此，筆者贊同第三種標準，債權侵權行為的范圍應包括侵犯所有債權的行為，當然，法律另有特別保護規定的債權，則可除外。

（三）債權作為侵權行為客體的來源學理上一般認為，侵權行為是以絕對權作為侵害客體，它是違反了法律規定的，針對一般人的義務，而不是違反了由當事人自行協議所約定的、針對特定人的合同義務。[①]而作為相對權的債權，除特定的債權債務人以外，其他第三人沒有法定的義務，又何以成為侵權行為的客體呢？《民法通則》第5條規定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”債權作為一種基本的民事權利，是法律給予了保護，賦予其不可侵性，一種對抗債的關系以外的第三人的效力。正是債權的這種不可侵性，使得債權可以構成侵權行為的客體來源，而不是債的對內效力與對外效力。債的對內效力是針對特定債的關系的當事人之間，只構成違約責任，不成立侵權責任；債的對外效力，亦稱債的保全，是法律為了防止債務人財產的不當減少給債權人的債權帶來損害而設置的債的一般擔保形式，有債權人的代位權與撤銷權兩種手段，仍屬債的內部關系，是債權人就債務人積極地或消極地處分其財產而產生的對該處分的收益人的權利，并不是對一般第三人的效力，因而也不是債權侵權行為的客體來源依據。

（四）債權作為侵權行為客體具備的特點債權可成為侵權行為客體，有兩個重要的特點：一是債權的財產性質。與所有權不同的是，它反映的是動態的財產關系，一方面最終要確定財產由誰所有，另一方面要決定財產利益歸誰所有，歸根到底債權的基本性質仍然是財產和財產利益的權利，侵害債權仍然會造成財產的損失與財產利益的損失。二是債權關系以外的第三人所負的義務的不作為性質。盡管這與財產所有權的義務人所負的絕對義務有所不同，但它仍然是不得侵犯債權的不作為義務，違反就構成侵權行為。由此得出，債權侵權行為的性質是侵害財產權的行為，該侵權行為的實施方式主要是作為方式。

二、債權侵權行為的構成要件債權侵權行為的構成要件學理上有“三要說”、“四要說”、“五要說”。“三要說”認為構成債權侵權行為應具備：（1）侵權行為人僅限于第三人；（2）第三人主觀上出于故意；（3）第三人的行為造成對債權人債權的損害。魏振瀛等學者持此觀點。“四要說”有兩種觀點，一種認為應具備如下四個要件：（1）有合法的合同存在；（2）侵權行為人須為第三人；（3）行為須違法或沒有合法依據；（4）行為人須出于故意。另一種觀點認為其要件有3個與上述（1）、（2）、（4）相同，另一個要件是侵害行為與損害結果具有因果關系。“五要說”，可以說是“四要說”兩種觀點的結合，但其認為僅“合法的合同存在”不夠，過于窄，應包括所有合法的債權。王利明等學者持此觀點。筆者贊同“五要說”，其更能準確地全面地揭出債權侵權行為的構成，更便于司法實踐操作。總體而言，債權侵權行為應當作為一種特殊侵權行為看待，應具備以下五個要件：一是被侵害的債權必須是合法的債權。這是構成債權侵權行為的基礎，也是前提。如果是違法的債權，則不能成為債權侵權行為的客體，其自始無效。當然，債權包括合同之債、侵權之債、不當得利之債、無因管理之債等典型之債的債權與其他非典型債權。二是行為人必須是債的關系以外的第三人。這里“第三人”既不是債權債務關系中的第三人，如為第三人利益訂立的合同中的第三人，也不是民事訴訟中有獨立請求權的第三人或無獨立請求權的第三人，而是與債權債務關系無任何關系的任何第三人。這里要注意的問題是對債權人的代理人、債務人的代理人、履行輔助人是否可以構成為侵權行為人。應區分具體情況看待，一般認為，代理人的行為不體現被代理人的意志，與被代理人的委托無關的，那么無論是債權人的代理人還是債務人的代理人、履行輔助人，都屬于自己實施的債權侵權行為，都可以構成債權侵權行為的主體；反之，則不構成。三是行為須是違法的。這里違法，主要表現為違反《民法通則》第5條規定的不作為義務，它屬于強制性規定，必須嚴格遵守。學理上，侵害債權有直接侵害與間接侵害之分。前者指第三人的侵害行為是通過直接作用于債權人的債權而實現的；后者是指第三人的侵害行為是通過直接作用于債務人，使債務人不能履行而間接地妨害債權人債權的實現。就具體的債權侵權行為而言，應主要有以下幾種表現方式：（1）債務人決定向債權人交付的標的物，第三人故意毀損或消滅，致使債權人的債權無法實現。（2）不是債權人的人作為債權準占有人接受債務的清償，使債權消滅。這里債權準占有人接受清償要區分清償的債務人是否為善意無過失來定，只有在清償的債務人善意無過失下，其接受清償的行為才構成債權侵權行為；反之，則不構成，其侵害的只是債務人的財產權。（3）第三人與債務人惡意串通妨害債權人債權的實現。此種行為構成第三人與債務人共同侵權。（4）代理人超越代理權限免除被代理人的債務人對被代理人的債務。這里代理人的這種免除行為必須是未經其被代理人追認的。（5）第三人將作為債務人的演出者予以監禁，致使演出合同的債權人遭受損失。（6）第三人通過勸說、利誘、欺騙等手段，誘使債務人違背債權債務關系。這在英美國家稱引誘違約。此行為致使債之全部或一部陷入不能履行而使債權人因此受到損害，得構成債權侵權行為。

四是第三人須出于主觀上的故意。按一般侵權行為法則，侵權行為構成要件中的主觀要件，包括故意與過失。但債權侵權行為的構成主觀要件只能是故意，即第三人明知其行為會發生侵害他人債權的結果，而希望或放任這種損害結果的發生，其目的就是要妨害債權的實現。這里明知，既要明知他人債權的存在，又要明知侵害結果發生的可能性，這是由債權的相對性決定的，它不具公示性，第三人一般難以知悉的，因而只能是故意的，而且故意的產生必須是在第三人實施行為之初或過程之中的。如果行為人只是

出于過失或主觀目的并不是要妨害債權人債權的實現的，則不能構成債權侵權行為。五是第三人的行為須造成債權人債權的損害，即要存在因果關系。這是侵權行為重要的構成要件之一，債權侵權行為并不能例外。這里債權損害的事實，主要表現為債務人不能履行債務使債權人的債權不能實現、債務人因向第三人有效的清償而使債權人的債權消滅、債權人應該獲得的利益的喪失、債權人的債權不能實行，等等。總的包括債權財產的直接損失與間接損失。注意的是，如果第三人實施的侵害債權行為，造成債權人因債權不能實現而出現精神痛苦、自殺的，該如何處理？筆者認為，由于債權侵權行為客

體的特殊性決定，對造成債權人精神痛苦、自殺的此種情況不宜認定為侵害債權行為的損害事實，但可以按經濟補償性質予以補償解決。

三、債權侵權行為的現行法律依據

（一）國外一些國家的法律考察

1、英美法系國家直接以判例法確認債權侵權行為制度，賦予其受害人以損害賠償請求權。如：1853年英國在其著名的Lumley v.Gye一案中確立了干涉合同關系的侵權行為。[②]

2、德國在其民法典中對債權侵權行為的規定原則適用關于侵權行為的一般規定，再創設保護債權的具體規定，如其法典第281條的規定。我國臺灣地區也基本上同德國法規定，如《臺灣民法》第225條的規定。

3、日本在其民法典中直接依侵權行為的一般規定，在第709條中確立債權侵權制度。

（二）國內現行法律依據考察

1、我國現行的《民法通則》的規定。第5條規定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”這一條規定賦予了債權權利的不可侵性，起到了法律保護作用，是債權侵權行為的立法依據的前提。第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”這是侵權行為的一般原則規定。本款中的“財產”二字，是一個相當寬泛的概念，包括一切積極的、消極的財產。債權屬于預期的財產利益，是消極財產，應當包括在上述財產的范疇之內。此是債權侵權行為的基本立法依據。同理，第117條第3款的規定：“受害人因此遭受其它重大損失的，侵害人并應當賠償損失。”自然也成為債權侵權行為損害賠償責任的直接立法依據。此外，第4條關于“誠實信用”原則的規定，此原則規定屬“帝王條款”規定，涵括全法域之基本原則，不僅要求行為人必須恪守信用，不進行任何欺詐行為，亦補充立法上之不足缺陷。因此，亦可作為債權侵權行為立法補充依據。

2、最高人民法院司法解釋的規定。最高人民法院《關于信用社違反規定手續退匯給他人造成損失應承擔民事責任問題的批復》（1988年10月18日法（經）復[1988]45號）已涉及到侵害債權問題，即應承但民事責任。最高人民法院《關于信用社非法轉移人民法院凍結款應如何承擔法律責任的復函》（1995年5月5日法函[1995]51號）這一批復明確指出了侵害債權問題，即第三人與債務人惡意串通使債務人不履行債務人的，第三人的行為構成了侵害債權的行為，第三人在其侵害債權的限度內與債務人負連帶責任。

四、債權侵權行為的民事責任追究前面已經論述了債權侵權行為的構成及其現行法律依據，那么，對侵害債權的行為人就應當追究其民事責任。《民法通則》第134條規定了十種民事責任承擔方式，對債權侵權行為造成的法律后果，應由侵權人承擔賠償損失，返還原物、恢復原狀、停止侵害等民事責任，其中以賠償損失為最基本、最主要的民事責任形式。

（一）債權侵權行為歸責原則侵權行為歸責原則，即歸責的一般規則，是指以確定行為人承擔民事責任的根據和標準，也是貫穿于侵權行為法之中，并對各個侵權行為規則起著統帥作用的立法指導方針。其體系包括三種歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任原則與公平責任原則，對過錯推定責任原則，它是過錯責任原則在實踐中的具體適用。債權侵權行為，亦屬侵權行為，追究行為人的民事責任必考慮其歸責問題。在侵權行為種類中，債權侵權行為應是一種特殊侵權行為，對其歸責原則應是過錯推定責任原則，而且這里的“過錯”必須是故意的。這也是從為了更好保護債權人權益的角度出發考慮的，行為人想要阻卻法律責任的承擔，除非證明自己沒有主觀上的故意過錯，否則就應對其實施的侵害債權人債權的行為承擔民事責任，也是民事舉證責任的倒置問題。

（二）債權侵權行為的損害賠償關系損害賠償責任的追究，應先從分析賠償關系入手，主要有四種：

1、在直接侵害債權的場合下，損害賠償關系的主體是債權人與第三人，債權人為賠償權利人，第三人為賠償義務人，第三人直接向債權人承擔債權侵權損害賠償等民事責任。

2、在間接侵害債權的場合下，如第三人基于侵害債勸的故意而傷害

債務人、毀損債的標的物，以欺詐、強制等方法阻止債務人履行債務，債務人本身并無過錯的，損害賠償關系仍是債權人與第三人，由第三人直接向債權人承擔債權侵權損害賠償等民事責任。

3、在間接侵害債權的場合下，第三人引誘債務人不履行債務，債務人知道或應當知道第三人為違約引誘行為，有抵制的余地而不加以抵制，致使債權人債權無法實現的，顯然對債務人不履行有過錯，應承但相應的民事責任，與第三人共同負責，作為賠償義務人，向債權人承擔不真正連帶賠償責任，即各自承擔各自的責任。如果債務人對違約引誘不能識別而違約，則由第三人自己作為賠償義務人向債權人承擔賠償責任。

4、第三人與債務人惡意串通，侵害債權人債權的，構成共同侵權，第三人與債務人作為賠償義務人，向債權人承擔連帶賠償責任。對于第三人以勸說、教唆債務人不履行債務，而債務人又明知并同意的，視為惡意串通。

（三）債權侵權行為損害賠償的范圍債權侵權行為的賠償范圍，應以財產損失為標準。對于財產直接損失，應予以全部賠償；對于財產利益的損失，應包括債權預期的全部數額，以及遲延履行的違約金損失，造成其他財產利益損失等，均應全部賠償。

（四）債權侵權行為損害賠償責任與債務人違約責任的交叉問題在實務中，會存在第三人侵害債權與債務人違約交織在一起，如果只簡單地處理債權侵權行為損害賠償而不考慮債務人的違約賠償問題，必然造成處理不公，如在某些場合因第三人侵害債權承擔賠償責任后，免除債務人的違約責任，就會使債務人得到不當利益；如果同時也考慮債務人的違約賠償問題時，則債務人在債權人接受第三人侵害債權賠償后繼續履行債務，就會使債權人得到不當利益。因此，對此交叉問題，應妥善處理，從而恰當追究債權侵權行為人的民事責任。具體而言分以下四種情況處理：（1）債權侵權行為致使債務人喪失繼續履行能力的或債務人對第三人的履行發生清償效力而使債權消滅的，此則由第三人全部賠償債務人不履行而給債權人造成的損失，而且債務人不再承擔清償責任。

（2）債權侵權行為妨害了債權的實現，但債務人應當且能夠繼續履行債務的，則應繼續履行，此時，第三人只就自己的侵權行為給債權人造成的遲延履行等損失，以及因時間延誤債務不能履行的部分承擔賠償責任。（3）第三人與債務人承擔連帶賠償責任的，則應當依各自的故意程度、原因力以及債務人應履行的債務數額等綜合考慮，確定各自應承擔的份額，并在此基礎上對債權人履行連帶責任。（4）第三人與債務人承擔不真正連帶賠償責任的，此時原則上應由債務人繼續履行債務，對其他損失，則由第三人賠償。對債務不能繼續履行的，則對債權人的全部損失，由第三人與債務人依各自的過錯程度及原因力等確定各自的責任份額，各自承擔責任。

（五）債權侵權行為可能涉及的責任聚合問題實務中，第三人侵害債權行為，可能同時侵害債權人的其他利益，如冒用債權人的姓名實施接受債務人的清償行為或其他侵害債權的行為，侵犯了債權人的債權與姓名權。像這樣的情況，實質上是一個行為侵害了兩種或多種權利。對此，應認定債權侵權行為人承擔責任的聚合，即債權侵權行為應對其行為侵犯的權益一一承擔民事責任，而不能認定為責任的競合，如果認定為責任競合的話，那么對債權人而言，其只能在多項請求權中選擇一項請求權予以行使并實現其權利，顯然不利于對債權人的充分保護，也不利于起到對債權侵權行為人的充分懲治作用。

五、債權侵權行為的民事立法建議我國現行的民事立法尚無明文規定債權侵權行為的內容，只是在《民法通則》總則與民事責任中做了一些象征性的規定，因此，立法上也就沒有真正建立起獨立的債權侵權行為法律制度，只是在實務中將其作為一種輔助性法律制度而存在，輔助合同責任制度而發揮作用，即只有在合同責任制度不能有效地保護債權人的利益，而債權人又不能依據合同向第三人提出請求和訴訟時，才應依債權侵權行為制度提出請求，要求第三人承擔損害賠償等民事責任。隨著市場經濟的發展，第三人侵害債權的現象已經越來越多了，在司法實踐中，各國也已早對侵害債權的行為給予侵權行為法

上的救濟，將侵害債權的行為歸入侵權行為成為通行做法，并在民事立法中對債權侵權行為作了一般規定與具體規定，確立債權侵權行為法律制度。因此，在我國的民事立法上，亦應在侵權行為編中將債權侵權行為作為一種特殊的侵權行為予以明確規定，確立其相關法律問題，如采用列舉式方式進行債權侵權行為立法，并在《民事訴訟法》及其《最高人民法院的適用若干問題的意見》解釋、《民事訴訟證據若干規定》等相關法律規定中予以修改立法，如對舉證責任問題給予明確的規定等，建立起獨立的債權侵權行為法律制度，以完善對債權人的保護，與國際立法接軌。參考文獻：

1、王利明、楊立新編著：《侵權行為法》，法律出版社1996年版。

2、王利明主編，郭明瑞、楊立新副主編：《中國民法案例與學理研究·侵權行為篇、親屬繼承篇》，法律出版社1998年版。

3、魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版。[①]王利明主編：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，P.12.轉引：王利明主編，郭明瑞、楊立新副主編：《中國民法案例與學理研究·侵權行為篇、親屬繼承篇》，法律出版社1998年版。[②]王利明主編，郭明瑞、楊立新副主編：《中國民法案例與學理研究·侵權行為篇、親屬繼承篇》，法律出版社1998年版，P.257-258.

第三篇：青海省集體林權制度改革法律問題研究

青海省集體林權制度改革法律問題研究

[內容摘要]：集體林權制度改革，是我國農村經營制度的又一項重大變革。此項制度改革是為了貫徹落實中央10號文件，其中最核心的內容就是：把林地承包經營權和林木所有權落實到本集體經濟組織的農戶，確立農民作為林地承包經營權人的主體地位。集體林權制度改革是穩定和完善農村基本經營制度的必然要求，也是促進農民就業增收的戰略舉措，更能體現建設生態文明的重要內容。因為集體林權制度改革涉及25億多畝林地，關系到9億農民的切身利益，是從根本上解決“三農”問題的有效措施。對于林權制度國外很早就有研究，而對于中國的林權制度現在正在改革試點過程當中，青海就是其中之一，我省集體林權制度改革自2007年開始在民和回族土族自治縣試點以來，目前，試點范圍已擴大到11個縣，試點類型由農業區向草原延伸，但是在集體林權的改革中也存在很多的問題，比如當前營造林工作中存在的一些群眾積極性不高，生態公益林建設缺乏發展后勁，進展不平衡、基礎工作不夠扎實、產權流轉機制不健全、資產評估機構亟待完善、林業產業受到抑制等問題，所以本文就從青海集體林權制度改革的歷史和現狀，改革面臨的問題，難點以及相應的對策進行分析，使林權制度改革的效果發揮到極致，真正的為農民帶來效益。

[關鍵詞]:林權 農村基本經營制度 產權流轉 農業效益

長期以來,在我國的農村土地制度實踐中，人們習慣于把農村土地單純理解為耕地制度，而忽視了其中還包含著的林地制度[1]。而事實上，林地的產權屬性和耕地一樣，都是屬于農村集體所有，在農民的生計經濟中都占有重要的地位和作用。從土地利用角度來看，如果說耕地能夠直接滿足人們的“吃飯”問題的話，那么林地則可以解決社會的用材和維護生態平衡問題；林地經營本身具有經濟、社會和生態三重效益，對于一些“靠山吃山”的山區農村而言，林地生產資料的重要性甚至超過耕地。據有關部門的權威測算,我國農村集體林業資源總經濟價值至少高達2 萬億元以上[2]，其中經濟林和竹林占90 % 以上，在中國林業資源中占有突出重要的地位。

[1]費孝通：《從沿海到邊區的考察.》，上海人民出版社，1990年，第140頁。.[2] 參見國家林業局國家森林資源清查隊：《中國森林資源報告》（1998—2003）。這個評估結果是按照當時的市場價

計算的,目前林業資源已經大幅升值了5至10倍。

在中國現有的土地面積中,耕地約有18 億畝，而林地卻有43 億畝，相當于耕地面積的2.4 倍，其中屬于農村集體所有的林地有25.48 億畝。占全國林地面積的60.1%，涉及農民4億多。我國山區面積占國土面積的69%，擁有全國90%左右的林地資源。全國2000多個行政縣(市)有70%是山區縣。山區又是貧困人口聚集的林區，全國592個國家級貧困縣，有496個分布在山區。[3] 由于大農業通常也包括林業，因此，“三農”問題包括了“林業”、“林區”、“林農”問題，即通常所說的“三林”問題。可以這么說，要解決好中國的“三農”問題，必須同時解決好“三林”問題。而要解決“三林”問題，國家的思路是實行林改，繼續推動農村改革的深入發展，進一步解放整個農村的生產力，因為只要這樣才能有效解決1500 多個山區縣和占全國總人口56 %的山區人民的增收問題，也才能有效地解決好“三農”問題。

而今天，中央在總結福建、江西、浙江、遼寧、云南等地“分山到戶”的創新實踐后，作出了全面推進集體林權制度改革的戰略決策，實現“耕者有其山”，進一步調動億萬農民耕山致富的積極性，實現農村生產力的又一次大解放，它是土地和草牧場承包制度的拓展和延伸，是農村牧區基本經營制度的豐富和完善，是農村牧區改革的一個里程碑。

對于林權制度國外很早就有研究，而對于中國的林權制度現在正在改革試點過程當中，青海就是其中之一。我省集體林權制度改革自2007年開始在民和回族土族自治縣試點以來，目前，試點范圍已擴大到11個縣，試點類型由農業區向草原延伸，但是由于青海特殊的地理位置，森林覆蓋

[3]國家林業局政策法規司有關負責人：《林權制度改革如何讓農民受益》，《人民日報》2008年7月17日第2版。

率很低，而且土地沙化嚴重，生態建設任務極其繁重，在集體林權的改革中也存在很多的問題，青海如何突破改革中的難點，使林地效益最大化，本文就從以下幾個進行探討。

一、集體林權制度改革的歷史及現狀：

（一）集體林權制度改革的歷史回顧：

新中國成立以來，集體林權制度改革大體經歷了以下五個階段：

一是土地改革時期，分山分林到戶階段。1950年6月頒布的《土地改革法》規定了大森林、大荒地和礦山歸國家所有，沒收和征收的山林、茶山、桐山、竹林、果園等可分土地按適當比例統一分配，實行農民的土地所有制。1951年4月政務院再《關于使當地處理林權，明確廣利保護責任的指示》中指出：零星分散的山林，由當地人民政府根據實際情況，按《土地改革法》的規定，分別進行清理和確定林權，由縣級人民政府發給林權證明。

二是農業合作化時期，山林入社階段。1953年開始，全國進入有計劃的經濟建設時期，林業和農業一起走上合作化道路。1956年6月全國人大頒布的《高級農業生產合作社示范章程》規定，除少量零星的樹木仍屬社員所有外，幼林和苗圃、大量成片的經濟林和用材林，由社員所有轉為合作社集體所有。從互助組到初級社然后到高級社，農村林業逐步由分散經營轉向集中統一經營。

三是人民公社時期，山林集體所有，統一經營階段。1958年中共中央頒布《關于農村建立人民公社問題的決議》，人民公社化運動迅速開展，實行政社合一管理體制。1960年《中共中央關于農村人民公社當前政策問題的緊急指示信》提出以生產隊為基礎的三級所有制，對農村勞力、土地、耕畜、農具必須實行“四固定”，固定給生產隊使用，并且登記造冊。1961年《中共中央關于確定林權保護山林和發展林業的若干政策規定（試行草案）》要求開展確定山林權屬工作，提出必須堅持“誰種誰有”的原則。1966年開始“文革”**，再次將社員的少量零星林木全面收歸集體所有。

四是改革開放時期，林業“三定”階段。1981年，根據《中共中央國務院關于保護森林發展林業若干問題的決定》，全國開展了以穩定山權林權、劃定自留山和確定林業生產責任制為主要內容的林業“三定”工作。1985年《中共中央國務院關于進一步活躍農村經濟十項政策》頒布，確定“取消木材統購，放開木材市場，允許林農和集體的木材自由上市，實行議購議銷”，集體林區木材經營進一步放開。1987年中共中央、國務院發布了《關于加強南方集體林區森林資源管理，堅決制止亂砍亂伐的指示》，要求“集體所有集中成片的用材林，凡是沒有分到戶的不得再分”，“重點產材縣，由林業部門統一管理和進山收購”。[4] 1992年黨的十四大明確提出中國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制。多個林業改革試驗區開展了山地開發、資源林政管理、木竹稅費、林產品流通市場、林業股份合作等一系列觸及林權制度的改革實踐，起到了作示范、探路子、出經驗的作用，但沒有形成以林權制度改革為核心的全局性的改革大勢。

五是集體林權制度改革全面推進和深化階段。2003年《中共中央國

[4] 賀東航 朱冬亮：《林地改革的演變軌跡與制度績效——農村集體林權制度改革三十年》，《中國農村研究?2008年》

（上卷），中國社會科學出版社，2009年3月

務院關于加快林業發展的決定》和《農村土地承包法》實施后，福建、江西、遼寧等省進行了以“明晰產權、放活經營、落實處置權，保障收益權”為主要內容的集體林權制度改革的大膽探索，并取得了顯著的成效。2008年6月，中央10號文件出臺，集體林權制度改革進入了全面推進和深化階段。

縱觀集體林權制度改革的歷程，集體和林農對于森林、林木和林地的權益，在“分與統”、“放與收”之間幾經調整，但是由于受計劃經濟體制及其思想觀念的長期束縛，林業產權制度改革不到位，理想化的生產關系與生產力發展自身規律及經濟社會發展客觀實際之間的差距，始終是林業發展邁不過的一道坎。集體林區“大資源、小產業、低效益”的現象比較普遍。究其根源，在于林農還未正真成為產權意義上的經營主體。所以說，此次改革不是把集體山林“一分了之、一賣了之”，更不能將改革目的曲解為私有化。這次集體林權制度改革是從體制機制和制度建設上全面落實“四權”的綜合性改革。要確立林農的經營主體地位，“明晰產權、放活經營、落實處置權，保障收益權”，重新構建一個公正合理的利益分配格局，特別是是對林地使用權，在承包期內要給與林農相對完善的物權，從而有效的釋放農村勞動力的巨大潛能和林地的巨大生產潛能。實踐證明，深化集體林權制度改革是林業生產力發展的必然趨勢，是必須付諸行動的當務之急。[5]

（二）青海集體林權制度改革的現狀

青海省共有集體林地1700萬畝，占青海省林地總面積的15.7%。集

[5]摘自《中國集體林權制度改革培訓教材》，國家林業局林業改革領導小組辦公室編著，化學工業出版社出版，第3-4頁。

體林地中，公益林多、商品林少，集體公益林占集體林地的99.8%；天然林多、人工林少；灌木叢多、喬木林少；生態效益高、經濟效益低。全省森林覆蓋率為3.1l％，是全國最低的省份，喬木林僅占全省土地面積的0.43％。木材蓄積量3687.3萬立方米，人均7.55立方米，低于全國平均水平(全國為9.3立方米)，是全國木材最短缺的省份之一。

集體林權制度改革是以明晰林地使用權和林木所有權、放活經營權、落實處置權、保障收益權為主要內容的綜合性改革。為了充分釋放林地和農牧區勞動力資源的潛能，增加農牧民增收渠道，青海省按照全國的統一部署，從2007年4月啟動了集體林權制度改革試點工作，經過調查摸底、編制方案等大量的基礎準備工作之后，2009年3月，進入試點主體改革階段。

青海省在民和、大通、湟源、湟中、共和、貴德、貴南、興海、海晏、都蘭、尖扎縣的22個村進行試點改革。試點村涵蓋了農業區、半農半牧區和牧業區，一般公益林區和國家重點公益林區以及各種林地、林種類型，具有比較廣泛的典型性和代表性。從2009年3月開始，青海省組織了320余人的林改工作隊深入試點村開展了以明晰產權、承包林地，確權勘界、核發證書，簽訂合同、落實責任等為主要內容的主體改革工作。[6]

按照《青海省集體林權制度改革試點工作方案》，青海省確定了民和縣、大通縣等11個林權制度改革試點縣，所屬20個鄉（鎮）的22個村被納入林權制度改革試點范圍。林改試點村集體林地總面積139739.2畝，納入此次林權制度改革試點主體改革的集體林地面積113999.3畝，占林

[6]摘自：《中國林業》，2008年半月刊，11A，總第670期，CN11-1228/S

改村林地總面積的81.6％。涉及林改的農戶4565戶，人口19768人。22個試點村落實產權的林地總面積130070.2畝，占試點村集體林地總面積的93.08％。其中采取人均分配或者按戶平均分配方式承包林地的面積44505.7畝，占明晰產權林地總面積的34.2％；采取均股等其它方式承包

林地面積82673.5畝，占明晰產權林地總面積的63.6％；留集體統一經營的林地面積2891畝，占明晰產權林地總面積的2.2％。林改后建立農民林業經營管理組織（包括協會、林場等）7個，涉及農戶1348戶，林地面積2701.9畝。11個試點縣共簽訂林地承包合同3607份，核發林權證3216本，涉及3100戶，發證宗地7306宗，面積129406.4畝。試點縣已承包集體宜林荒山荒地的農戶完成人工造林面積1430.62畝，占農戶申報人工造林總面積的29.8%。

林權制度改革試點與新農村建設村級綠化相結合的4個試點村，按照作業設計全面完成了村級綠化任務。共完成村道綠化21288米，栽植云杉、青楊、國槐、丁香等樹木25802株；庭院綠化栽植云杉、圓柏及花灌木等樹種1818株（叢）；農田林網植樹11700株。[7]

二、青海省集體林權制度改革面臨的問題

（一）森林資源的生態保護缺乏力度

森林是陸地生態系統的主體。林業則是以森林資源為經營對象，以保護、發展和利用森林資源為主要經營活動，以滿足人類日益增長的生態、經濟和社會需求為經營目標，兼具生態功能和產業屬性的重要的社會公益事業。[8]從對國民經濟和社會發展的作用來看，林業在提供多種林產品，推

[7]摘自：《青海省林業局文件》，青林資[2009]140號，《青海省林業局關于轉發青海省人民政府辦公廳<關于印發青海省集體林權制度 改革試點工作方案的通知>的通知》[8]摘自：唐忠輝《我國林權制度研究》，《林業與社會》2008年第四期。

進山區開發、拓展就業機會、繁榮農村經濟、推動經濟發展等方面做出了重要貢獻，因此，它是國民經濟體系中一個重要的物質生產部門。

從保護和改善生態環境角度看，林業具有調節氣候、防風固沙、涵養水源、保持水土、保護生物多樣性等多種重要功能，由此，林業又被認為是經濟與社會可持續發展體系中一個不可替代和基礎性的社會公益部門。在強調林業生態作用的今天，林業是正外部性行業，森林或林木具有明顯的公共物品或準公共物品屬性。但是，在市場經濟體制下，經濟人對自己所有或占有使用的物品具有理性的保護意識，而對公共物品則突出表現在“公地悲劇”[9]的無償使用和索取中。不明確森林資源的權屬，其權利主體不到位，則“公有”財產不可避免面臨著無止境的消耗和浪費。

由于青海特殊的地理位置，森林覆蓋率很低，而且土地沙化嚴重，生態建設任務極其繁重。正因為如此，青海始終是我國生態建設的重點和難點，主要表現在：一是高寒干旱，造林成活率低，破壞容易恢復難，生態保護和建設難度大；二是公益林比重大，并且大多都是灌木林，林業經濟產出率低，依靠林業自身經濟效益拉動改革難度大；三是集體林類型多，既有農田防護林，又有牧場防護林，還有大量宜林沙地和四荒地，存在林業與畜牧爭地的問題，平原地區林業用地與農業用地、水利用地、交通用地等呈交叉狀態，明晰產權難度大；四是區域經濟發展滯后，地方財政實力較弱，農民貧困面較大，而林地單位面積產出量低，森林經營效益差，農民對林業生產依賴程度低，依靠地方政府和農民力量推進改革難度大；五是森林資源總量少，林業生產總值占國民經濟生產總值的比例較低，除

[9]摘自：羅世榮, 唐仙麗《西部開發中的生態環境法制建設的思考[A] 》.武漢大學環境資源法研究所網站

農業區外，在短時間內不會迅速提高農民收入，地方政府對改革重視程度不及南方重點集體林區。由于在新集體林改的實施過程中，很多村都是采取一次性轉讓山林或者一次性收取林地使用費的做法，這種做法雖然短時期增加了村財收入，但卻是“竭澤而漁”，致使很多村的村財收入失去可持續發展的基礎。此舉將直接威脅到未來的村集體組織是否還能夠正常運轉，并削弱村集體組織的公共資源供給能力。[10]眾所周知，無論是推動農村城鎮化進程，還是實施社會主義新農村建設，都離不開村集體組織的大力參與和支持。一旦村財枯竭，村集體組織將陷于癱瘓，后果不言自明。

再者，由于有的地方的山林高度集中在少部分林地經營大戶手中，由此引發當地村民的廣泛不滿，為此，他們可能采取非理性的亂砍濫伐，導致一些山林遭到毀滅性破壞。如此一來，不僅危及林改后的整個林權制度安排，而且危及當地的生態平衡和田地利用。歷史上，這樣的經驗教訓是非常多的。在現行的林權制度安排下，也有可能導致歷史的重演。

（二）缺乏完善的政策和法規作支撐, 阻礙改革進程

1、政策缺陷：

在林權改革的一些關鍵環節(如采伐和稅費政策的調整、森林資源流轉、森林資源資產評估、林權抵押貸款等), 缺乏完善的政策和法規作支撐, 僅靠地方出臺的一些文件和改革舉措, 難以有效推進改革進程。近幾年民營林業發展迅猛, 而林業管理基礎性工作卻沒能跟上, 導致出現一些管理盲區。如最近出現較多的“托管造林”問題, 到底由哪個部門管林業部門還是工商部門, 缺乏法律依據。現實的情況, 是林業部門只能把

[10] 蔡昉：《十字路口的抉擇－－深化農業經濟體制改革的思考》，第30—31頁。

“發證關”, 而對于“托管造林”中產生的經濟糾紛、涉及非法集資、合同欺詐等問題, 束手無策。因此, 迫切需要國家出臺統一的林改指導意見, 同時, 對《森林法》等有關法律、法規進行修改, 以消除林權改革的制度障礙。

2、現行林權制度的缺陷

從表面上看，我國的林權是個較完備的產權制度，具備了一般產權所應具有的占有、使用、收益、處分四項權能。而實際上，我國的林權明顯是一個“殘缺的產權”。所謂“產權殘缺”，是一個經濟學上的術語，是指完整的產權權利束里的有一部分被刪除或受到限制。從法律上講，是指權利人所享有的財產權受到法律合理或不合理的限制。一般而言，天下沒有不受任何限制的絕對財產權。如《德國民法典》第903條規定“物之所有人，在不違犯法律和第三人范圍內，得自由處分其物，并得排除他人對物之一切干涉”。[11]

（1）林地產權的殘缺。

馬克思在《資本論》中寫道：“木材生產靠自然力獨自發揮作用，在天然更新的情況下，不需要人力和資本力；其次即使人工更新，人力和資本的支出，同自然力相比，也是極小的。此外，在不長莊稼或種莊稼實在不劃算的土地和地方，森林還可以茂盛地生長。但是造林要成為一種正規的經濟，就比種莊稼需要更大的面積。因為面積小就不可能合理的采伐森林，難以利用副產品，森林保護就更加困難等。但是，生產過程需要很長的時間，它超出私人經營的計劃范圍，有時甚至超出人的壽命周期……因

[11] 蔡昉：《十字路口的抉擇－－深化農業經濟體制改革的思考》，第30—31頁。

此，沒有別的收入，不擁有大片森林地帶的人，就不能經營正規化的林業”。

從此論中我們可以看到，要發展林業必須建立林地流轉制度，允許林地使用權在不同主體之間流轉特別是能流轉到私人手中。我國目前的林地使用權可以從國家、集體的手中流轉到公民、法人手中，這被人們稱為林地的第一次流轉。但這之后林地使用權就不能在公民、法人之間再次流轉。因此有人認為，林地的再次流轉受限，其第一次流轉就形同虛設，就會嚴重影響到林地使用者的預期，使之作出不利于林業發展的決策。

（2）林木所有權的殘缺

在法律上，所有權包括占有、使用、收益和處分四項完整的權能。我國林權制度中，林木所有權殘缺又具體體現在如下幾個方面：

①林木收益權無法滿足。

實施森林采伐許可證的理由是維護生態。采伐林木會影響林木生態作用的發揮是一個不爭的事實。但采伐林木并不妨礙其他權利主體行使自己的產權，他只不過是阻止了自身私益的外溢，把其他權利主體免費享有的生態效益給取消了。這難道應該成為限制林木權利人行使采伐權的理由嗎？我國的林木所有者給國家、社會、鄰居提供了生態功能，但未獲得補償，他的采伐權就不應受到限制。[12]

②林木的交易權受到限制甚至剝奪。

產權交易最重要的是權利主體的選擇權，包括自由的選擇交易對象、交易方式、交易價格等。木材的壟斷經營即是一個明證。目前集體林區的

木材由林業部門一家進山收購，這種行政手段的干預，盡管有利于維持木

[12]摘自：吳水榮, 馬天樂, 趙偉.森林生態效益補償政策進展與經濟分析[J ].林業經濟, 2001 ,(4): 23.材經營秩序，保證稅收，但同時阻礙了生產者與市場的直接聯系，剝奪了林權人的交易選擇權。

③林木處分權受到限制。

典型的制度設計是采伐限額。本來，我國《森林法》關于采伐限額的規定是客觀的、實事求是的。用材林消耗量不大于生產量是持續經營的需要，防護林、特種用途林按撫育更新的實際需要制定限額也是客觀的，房前屋后和自留地上的林木和自留山上的林木是完全自由的。[13]按此規定法律賦予我國的森林采伐量應該是：用材林采伐量+防護林特種用途林采伐量+自留山上的薪炭林采伐量+農民房前屋后和自留地的采伐量；可是現在執行的結果是：群眾燒柴+自用材+商品材，而且這三者之間不能互相串換。后者大大小于前面按法律規定制定的數量，這實際上就大大超過法律規定，限制生產經營者的采伐利用權，把許多本來合法的采伐非法化了。

（3）林權人的其他權利受到限制甚至剝奪。

具體說來表現在這樣幾個方面：其一，權利上收，侵害了林權權利人的經營權；其二，不承認森林開發利用權是林權的一部分，肢解甚至剝奪一部分森林的林權；其三，該發而不發運輸證，侵害了林權權利人的銷售權；其四，過重的稅收和費用收取標準，導致林權權利人的收益權無從談起。

（三）確權不到位, 補償過低, 生態公益林管護形勢嚴峻

林權制度改革的基本政策導向是“管住公益林, 放活商品林”。放活商品林十分容易, 確權到戶即可, 也容易操作。然而管住生態公益林卻

[13]摘自：唐忠輝《我國林權制度研究》，《林業與社會》2008年第四期。

不容易，林權改革之后,原本屬于集體所有的山場變成了一個明確的經營主體所有(承包期限為30 年到70 年不等), 這就意味著改革前可能免費用木材的農民需要以市場價去購買, 或者盜砍、盜伐及破壞生態公益林。例如,按照青海有關林權制度改革政策, 生態公益林要在保證其性質不變的前提下, 明確管護權, 并將管護責任和補償資金落實到位。但實際情況是, 由于生態公益林補償資金標準過低: 每畝僅5 元, 其中還有0.5 元由省林業局掌握用于防蟲等支出, 管護責任又大(每個行政村僅3 名管護人員)。致使很多林農不愿意將自己承包的山林劃為生態公益林, 對已劃為生態公益林的集體山林確權到戶的積極性也不高。因此,應該在提高公益林管護補助標準的同時, 全面落實公益林補償制度, 并對公益林的經營、管理與合理利用制定出明確的、可操作性強的政策, 以實現生態效益和經濟效益的“雙贏”。[14]

（四）農民收入低, 林業投融資不健全, 林業發展存在資金困難

林權制度改革之后, 廣大林農造林育林的積極性明顯提高, 但是由于農村經濟尚不發達, 農民收入有限, 耕山務林面臨著不少財政困難。不少農戶在承包林地時都已經花費不少, 但是許多荒山或者林地需要開發、管理, 才能獲得收益。比如在種植某種林木時，每棵樹苗高達1.5 元, 劈山、整地、挖穴每畝保守估計要380 元, 這只是種樹的開始, 種植之后的管護也需要花錢, 如果為了盡快獲得資金回籠, 更是要加大投入。雖然目前與金融行業也有相關協議，但由于林業生產周期長, 而目前林業貸款利息較高、貸款金額過低、林業保險面較窄等問題還是嚴重制約著林業投

[14]朱冬亮：《土地調整：農村社會保障與農村社會控制》，《中國農村觀察》，2002年第3期。

融資的發展, 許多銀行并不“買賬”。目前有些地方即使能夠用林權證抵押獲得貸款, 也是數額有限,手續繁雜。

(五)集體林地流轉存在隱患, 影響林權改革績效

集體林權制度改革的目的之一是“建立林權流轉平臺, 農民可依法將擁有的林木所有權和林地使用權流轉、買賣、變現”。因此, 推進林地使用權和林木所有權的合理流轉, 是盤活林地和林木資產的重要途徑。林權制度改革之后, 我國的林地和林木的流轉交易日趨活躍, 一定程度上激活了林業生產要素。但由于林權流轉是一個非常復雜的問題, 其中涉及山林的評估、林權貸款等后續問題。這些問題如果處理不好,也將直接影響林權改革績效的正常發揮, 帶來許多難以解決的“后遺癥”。[15]例如, 利用權力或其它方式,借促進林權流轉之名, 行林地兼并之實的現象時有發生, 且發展速度驚人。某些地區, 雖然林權改革剛剛完成, 但是林權的流轉卻異常頻繁, 有些人(包括政府工作人員)以此迅速發家致富, 造成了部分集體林業資產的迅速流失, 成為私人資產。此外, 一些地方出現無序流轉、不按時申報流轉等情況, 也為林業發展埋下了隱患。

并且林業行政主體與作為相對人的林權人的權利（力）義務不平衡，這是我國林業法律中一個普遍的問題。林業行政主管部門的權力多，而賦予行政管理相對人（包括林權人）的權利少；強調行政管理部門的權力多，規范行政管理部門的義務少，從而使得林業法律中各主體之間的權利（力）義務不平衡。林業行政主管部門的相當一部分工作人員尚未完全樹立為行政管理相對人服務的意識，還習慣于計劃管理體制下“行政就是管理”的[15] 吳水榮, 馬天樂, 趙偉.森林生態效益補償政策進展與經濟分析[J ].林業經濟, 2001 ,(4): 23.落后思想。

（六）涉林矛盾糾紛增多，涉及行政部門、集體和個人

涉林矛盾糾紛是群眾反映的熱點難點問題，是造成林區不穩定的主要因素之一。引發涉林矛盾糾紛主要有以下幾個方面：一是少數村干部法律意識淡薄，造成森林資源轉讓不規范，程序不合法。二是押金管護承包山場利潤大，村民心理失衡，要求取消合同收回押金管護山場的呼聲較高。三是林權證核發紕漏，留下權屬爭議隱患。由于林改時間比較倉促，個別林改工作小組成員和林業技術人員責任心不強，在宗地區劃時不夠認真，工作粗糙，造成四至不清、界線不明、證山不符等等，致使村民之間爭林爭地情況時有發生。四是自留山遺留問題較多，存在山證不符，有山無證，有證無山，自留山被占用或被村集體轉讓、收回造林等現象，誘發許多矛盾糾紛。五是林權改革分山到戶，經營單位面積小型化而方式精細化，與林業生產地域條件多樣化復雜化以及管理粗放化之間的矛盾凸現，從而引發林地和資源的糾紛。[16]

集體林權制度改革不僅僅是一次農村林地制度的變革, 更是一次利益的重要調整。一是林業部門收入受到強烈沖擊。“兩金”從20%減少到10%,對此依賴程度較高的林業部門受到很大沖擊, 特別是基層林業部門。此外, 林權制度改革政策還規定: 除按規定標準征收的“兩金”和經物價部門核準的證件工本費、森林資源資產評估和交易服務收費外, 其他涉林收費項目一律取消。[17]二是村集體收入缺乏持續性。村集體相對林業部

[16] 朱冬亮、肖佳：《集體林權制度改革：制度實施與成效反思——以福建為例》，《中國農業大學學報(社會科學版)》，2007 年第6期。

[17] 參見徐楠：《資本上山 林改失范——賀東航就銅鼓林權糾紛事件接受<南方周末>專訪》，《南方周末》2008年

10月30日，第A5版.門而言, 或許受到的沖擊要小一點, 但是也十分明顯。固然有一小部分的村莊在林權改革之后化解了不少債務, 甚至有一定的財力辦一些公益事業, 但那主要針對的是村集體經濟本身就很不錯的村莊來講的。林改后, 許多地方采取了將林地一賣了之的辦法, 這種做法在林權改革初期或許會有較多收入, 但山場賣光之后, 有關收入便會枯竭。這種竭澤而漁的做法, 不利于村集體經濟收入的可持續發展。[18]

（七）林地使用費征收難并且林農組織化程度低

林權制度改革過程中，一些村未能很好地把握村集體林地有償使用的原則，有的村承包合同未確定林地使用費；有的村林地使用費確定的標準較低；有的村新發包的山場林地使用費采取一次性收取方式，造成村集體未能從林地使用費上獲得長期穩定的收入。林地使用費沒有做到應收盡收，給村級組織正常運轉帶來困難；并且林改后產權到戶，林權分散，經營單位變小，這給資源培育、林木采伐、森林保護、林業技術指導帶來不利影響，也增加了經營成本。許多村至今未成立林農合作經濟組織，仍是一家一戶經營。

在試點的這22個村里，各村普遍采取的做法是依據我國現行的《村民委員會組織法》和《土地承包法》的相關規定，要求本村的林改方案必須經過村民會議或者2/3村民代表通過方為有效。[19]這種做法看似保證了村民對林改的發言權、知情權、參與權和決策權，也看似非常合理公平，但是村民群體對林改的參與是有限參與，其所謂的決策權也是有限決策，并不是充分參與和完全決策。客觀地說，由于新集體林改是一個政策性很

[18] D村的糾紛個案參見賀東航、張婷、金凡：《大王村林權糾紛始末》，《瞭望東方周刊》，2008年第37期。

[19] 摘自：《中國林業》，2008年半月刊，11A，總第670期，CN11-1228/S

強的制度變革，以普通村民和村干部的閱歷和知識積累，他們難于在短時期內知曉國家新集體林改政策的具體內容，也很難完全理解和把握國家實施集體林改的真正意圖。再加上很多村民代表未經民主訓練，沒有“參政議政”經歷，參與村級公共事務能力較低，缺乏職責意識。很多村民代表在參與村級事務中缺乏全局和長遠意識。這種客觀局限性決定了他們很可能會犯群體性錯誤，出現群體性決策失誤，從而給村集體和全體村民帶來不可彌補的損失。

三、青海集體林權制度改革的對策及建議

法律制度的基礎植根于社會物質生活條件。正是在這個意義上，林權問題不僅僅是一個法律問題，它具有多方面的意義。它是保護環境維護生態系統的重要制度設計；它的有效性折射出林業經濟的繁榮程度；它涉及國家（權力）與地方（權力）的架構關系，與地方自治相互關聯；因為森林資源豐富的地區同時也多是民族地區，它也反映和影響著民族地區（社區）的發展；更進一步，林權的落實也有助于保護和維持文化多樣性。錯綜復雜的關系背后反映的是林權制度所體現和承載的多元利益格局，其中最重要的是經濟利益與環境利益的博羿，以及國家、社會和個體三者之間的利益調和，最終想要達到的是利益均衡，所以針對以上的諸多問題提出以下幾點對策和建議。

（一）加強生態保護意識

無論是草場還是林地，它們都是環境良性循環中不可或缺的基本因素，青海作為三江源頭，保護生態不僅對本省而且對全國都有重大的意義，保護生態就是“生態文明觀”的最好實踐。在22個試點村里，林地的分布比較集中，不論是林地還是草地的管護都是相當重要的，林業是生態建設的主體，林地是國土生態安全的命脈，也是生態文明建設的物質基礎。切實肩負起建設生態文明的歷史使命，統籌好經濟發展和生態保護應該做到以下幾點：一是落實林地管理領導任期責任制，將林地消長、征占用林地審核率及違法占用林地案件查處率等納入考核內容；二是實行全面保護、優化布局，確保林地規模動態平衡并穩步增長；三是重點工程帶動、激勵社會力量參與等措施，確保森林覆蓋率的目標實現；四是加快森林可持續經營進程，科學經營公益林地和集約經營商品林地。[20]

（二）健全政策法規保障機制

1、政策法規方面：

一項新的改革成果沒有政策法規保障，如一棵新植小樹缺少必要的養份和管護手段，難以成長。目前，我省已集體林權制度主體改革已經處于第二階段的第四個時期，即配套改革各項政策的研究、制定和試點試驗，全面落實各項配套改革的政策措施。[21]所以第一，要盡快修訂林業生產管理法規。國家和省林業主管部門要盡快研究出臺適合于集體林權制度改革后林業管理的法規，盡快健全完善法規保障機制。集體林權制度改革后，林區呈現出了產權主體多元化，經營模式多樣化的狀況。林業管理的對象發生了改變，必然要求管理要隨之而變。為適應這些變化，需要有適合于現有林業管理的法律法規、政策措施的出臺。當前，最急切需要修訂《國家林業部林木林地權屬爭議處理辦法》、《國家林業局林木和林地權屬登記

[20] 摘自：《中國林業》，2008年半月刊，11A，總第670期，CN11-1228/S

[21]摘自：《青海省林業局文件》，青林資[2009]140號，《青海省林業局關于轉發青海省人民政府辦公廳

<關于印發青海省集體林權制度 改革試點工作方案的通知>的通知》

管理辦法》兩部規章，并將其上升為國務院法規，同時制定其實施細則。

第二要全面疏理林業規范性文件。盡管各地都在努力探索創新管理機制，但受舊的規章制度的約束，原有的林業管理機制、法律法規、政策措施已經與之不相適應。要以集體林權制度改革為契機，對建國后各個時期中央和地方制定出臺的規范性文件進行全面疏理，結合本地實際進行調研考量，保留可行的，清除不實用的，修改不符合、不適應林改后林業生產經營管理的原有政策規定，破除政策性障礙，重新制定符合實際的，形成環環相扣、協調一致、運作順暢的政策措施體系，指導管理林業生產發展，想要及時解決農民手頭緊等問題，要在政策規定上進行突破。

2、研究深層次的理論機制

由于此次改革直接涉及到農村千家萬戶，被認為是“具有像當年的農村聯產承包責任制的重大歷史意義，是繼土地聯產承包責任制后農村的?第二次革命?”。不僅如此，由于新一輪林權制度改革在很多方面比上個世紀80年代初實施的土地聯產承包制改革走的更遠，因此這次林改所取得的成效和經驗可以對未來我國土地制度變革方向提供某種借鑒。目前的林權制度改革的研究大多是從宏觀層面，突出對林改所取得的經濟成效的分析，卻很少有人注意到農村地方性文化—制度對林權制度改革政策實施的影響，自然也容易忽視林權制度改革引發的社會效用不足問題，特別是林權的主人——廣大農民在林改中的利益訴求并沒有得到應有的重視和尊重。所以應該從社會排斥理論角度對林權制度改革中存在的社會排斥機制進行一個初步的分析和研究。

（1）社會排斥理論

社會排斥理論（social exclusion theory）是上個世紀70年代出現的被廣泛應用于研究社會貧困問題的一個重要理論。“社會排斥”概念最早由法國學者勒內?勒努瓦（Rene? Lenoir）于1974年首次提出，社會排斥最初的含義是指經濟領域中的互相排斥現象，發展到后來，“社會排斥”已經大大超越了經濟領域，指稱社會生活各個方面的排斥包括諸如就業勞動力市場、教育制度、公共物品的供給、對政治過程的參與、性別排斥等領域。［22］在布爾查特等學者看來，社會排斥是個人生活居住在一個社會中，沒有以這個社會的公民身份參與正常活動的狀態；社會成員在消費、生產、政治、社會互動的參與不足、不參與都可能被認為是社會排斥的存在。皮斯則根據對歐洲社會政策文獻的研究，總結出十五種社會排斥范疇，具體包括社會邊緣化、新貧困、民主法制／政治排斥、非物質性劣勢、被“最低限度生活方式”排斥、文化排斥（包括種族和性別）、家庭和社區排斥、被福利國家排斥、長期貧困、被主流政治和經濟生活排斥、貧困、剝奪、被工作關系排斥、經濟排斥以及被勞動力市場排斥等。［23］作為一個重要的社會政策概念，社會排斥后來被其他學者及歐盟委員會和聯合國國際勞工局等機構所采用。

在國內，社會排斥理論也引起了社會政策研究者、社會學者和經濟學者的廣泛關注。曾群等學者曾經將社會排斥歸納為五個方面：一是經濟領域的排斥，具體是指個人、家庭和地方社區未能有效參與生產、交換和消費等經濟活動；二是政治領域的排斥，是指個人和團體被排斥出政治決策

[22] 摘自：R.PEACE: Surface Tension: Place/Poverty/Policy-from “Poverty” to Social Exclusion:

Implications of Discursive Shifts in European Union Poverty Policy 1975-1999[D], University of Waikato，Hamilton, 1999.[23]摘自：AMARTYA SEN: Social Exclusion: Concept, Application, and Scrutiny[R], Asian Development Bank, 2000，（1）.過程，被排斥者的權力被剝奪，也沒有自身利益的代言人；三是社會關系

領域的排斥，是指個人和團體被排斥出家庭和社會關系和社會交往，導致社會網絡被分割或者社會支持減弱；四是文化領域的排斥，它有兩層含義，第一層是指失去社會認可的和占主導地位的行為、生活方式和價值觀模式，第二層含義是指處于少數的個人和團體不能享有自身的文化權利，不能保持自身的文化傳統和語言等；五是社會福利領域的排斥，是指個人和團體不具有公民資格而無法享有社會權利，或者即便具有公民資格也被排斥出該社會的福利制度保障體系之外。［24］社會排斥理論作為一個獨特的研究視角，近年來被廣泛應用于對中國城市貧困階層、“三農”問題、教育問題以及艾滋病問題等的研究。

一般認為，不同學科領域的學者之所以熱衷使用“社會排斥”這個概念來分析各種現象和行為，是因為社會排斥在五個方面拓展了傳統的貧困、劣勢和邊緣等研究概念的視野：從財政的到多維度的劣勢；從靜止的到動態的分析；從關注個人、家庭到關注個人、家庭和地方社區；從分配的劣勢到關系的劣勢；從不平等到社會分裂。不過，社會排斥有相對性，為此應根據被排斥者所處的社會位置把社會排斥分為不同的層次。正如理查森（Richardson）和理?格蘭德（Le?Grand）所指出的，如果一個人是被社會排斥的，他必須在地域上居住在那個排斥他的社會里。［25］就本文所探討的林改中存在的社會排斥機制而言，只有把遭受社會排斥的農民群體與他們周邊的其他群體進行比較，才有意義。

（2）林權制度改革中的社會排斥因素分析

[24]摘自：曾群、魏雁濱.《失業與社會排斥——一個分析框架》［J］.《社會學研究》,2004(3)：12－13.[25]摘自：彭華民《社會排斥與社會融合：歐盟社會政策的分析路徑》[J].《南開學報（哲學社會科學版）》, 2005(1)

林權制度改革中之所以會出現林權集中的現象，與林權制度改革設計中存在的某些缺漏以及其他社會排斥因素有關。諾貝爾經濟學獎獲得者阿馬蒂亞?森認為，社會排斥可以分為建構性排斥和工具性排斥。［26］所謂“建構性排斥”主要是指制度設計本身存在的排斥性機制，而“工具性”排斥則可以理解為是與制度實施過程中出現的執行偏離有關。事實上，導致林權制度改革中林權集中的社會排斥因素也大體可以分為這兩類。這些社會排斥因素既與林權制度改革設計中存在的制度缺漏有關，也與林改政策在村級實施過程中出現的違規操作有關。

正如阿馬蒂亞?森所指出的：對于普通農民而言，社會排斥是一種權利剝奪、機會剝奪。“沒有土地可以說就是一種工具性剝奪。在農村，對一個沒有土地的家庭而言，其處境是很艱難的”。“一個沒有土地的家庭就好比是一個肢體不全的人，沒有土地很可能直接引發一些問題。但是無論一個家庭是否重視其與?自己的土地?之間的關系，沒有土地都會使該家庭遭受進一步的經濟與社會的剝奪。”就目前中國農村狀況而言，無論是林地還是耕地，它們在某種程度上都是農民的“命根子”，是農民賴以生存的最基本的資源依托，也是實現農村社會保障的根本基礎。［27］

目前農村地區林權制度改革中出現的林權集中現象與林權改革制度設計以及林權改革政策實施中存在的各種社會排斥因素密切相關，林權制度改革也因此偏離了改革當初設計的要實現“耕者有其山”的宗旨和目標。

林權制度改革之后，大部分林權集中到少部分人或者某些經營實體手中，而大多數農民得到的收益是非常有限的，他們也并沒有因此而分到屬于自

[26]摘自：阿馬蒂亞?森《論社會排斥》[J].《經濟社會體制比較》,2005(3)：1－7.[27] 摘自：朱冬亮.《土地調整:農村社會保障與農村社會控制》[J].《中國農村觀察》,2002(3)：14－21.己的“第二份責任田”。實際上，在當前中國社會已經出現急劇社會分層和貧富分化的背景下，如何推進林改，使得改革兼顧效率與公平，這本身就是一個需要慎重考慮的問題，作為一個試點省份，在林權制度改革實踐中，要更多的思考深層次的理論問題，為了將來進一步的后續發展打下堅實的基礎。

（三）加大林權生態補償的力度，加強生態公益林的管護

1、加大林權生態補償的力度

生態林業的主要功能是涵養水源、保持水土、防風固沙、調節氣候、凈化空氣等，對水利工程蓄水、保水、防止泥沙淤積、延長水利工程使用壽命有巨大作用，對農牧業高產穩產起屏障作用。生態林業是特殊林業，生產周期長，需要投入巨額資金。然而目前生態建設沒有可靠資金來源，資金問題已成為公益林建設的最大難題。現行生態林的價值循環以及資金循環和周轉是不完全的、不正常的，社會應付給他們應得的報酬，予以補償。

森林生態效益補償是符合現代林業論的要求。生態林業是現代林業的基本經營模式，其目的是發展現代生態經濟生產力。生態林業的本質涵義是生態與經濟協調發展的林業，其本質特征是自然和人工森林生態系統的生態平衡，它包含合理利用資源和保護生態環境。［28］補償機制是實現生態林資產化管理的前提。生態林之所以難以進行資產化管理，就在于生態林是以保護、控制、穩定、改善生態環境為主要經營目的的林種，由于生態功能具有外部公共性，生態功能很難在市場上交換流通，也就無法使

[28] 參見R?科斯、A?阿爾欽、D?諾斯等著,劉守英等譯:《財產權利與制度變遷――產權學派與新制度學派譯文集》，上海:上海三聯書店，1994年。

生態效益與它的成本費用－營造生態林的成本費用配比起來，也就無法從市場角度進行保值、增值的資產化管理。

森林生態效益補償符合價值規律和市場規律的要求。商品有價、服務收費是市場經濟的基本特征。用材林、經濟林和薪炭林可通過價格得到補償；防護林和特種用途林等生態林應該得到補償。森林的生態效益和社會效益所產生的價值比它的直接經濟效益高得多。如我國森林一年可蓄水及涵養水量約3470億噸，相當于我國水庫總容量4660億噸的75％；每年減少江河湖庫的泥沙淤積量約76.8億噸。［29］由于森林生態效益和社會效益是在無形中發揮作用的，這部分投資得不到回收，給林業的發展帶來不利的影響。

生態林業補償渠道有國家補償、社會補償、市場補償。國家補償渠道，應建立公益資源儲備；社會補償渠道，由國家向受益單位、個人征繳一定量的稅、費，然后再由國家根據具體情況，補給公益林生產者；市場補償渠道，推銷有形林產品或服務性收入，具有不穩定性；國家補償渠道才是公益林生產補償中最重要的部分；除了林地補償費、林木補償費、林地安置補助費、森林植被恢復費外，還包括林地損失補償費、林地附著物補償費、林區設施補償費、承擔林地開墾補償費、森林資源涵養水源補償費和森林資源社會受益補償費(有利于物種多樣性的繁衍及相互抗衡，而且也給予毗鄰地區產生間接經濟效益，還有益于后代)。

2、加強生態公益林的管護

（1）公益林處置權需要突破，以實現農戶權益

[29]摘自：《中國林業》，2008年半月刊，11A，總第670期，CN11-1228/S

在林權制度改革中，利要充分考察地勢地形特點用特點在前一階段林權改革中，將大量溝渠、路旁以各種方式將使用權和經營權交給了農戶。這吸引了社會資金流入，促進了綠色青海的建設。但是目前這部分林地不允許通過采伐獲取木材收益，僅有少量財政補貼，經濟回報極低。長此以往，不但不能進一步吸引社會資金流入，還直接影響現有林分的管護，降低現有林分的生態效益。所以要按照分區施策、分類管理和適度經營的原則，對生態公益林按保護等級采取相應的經營措施，發展林業，鞏固林業產權制度改革的成果。

（2）加大對生態公益林的資金投入，保證資源合理配置

生態公益林發揮巨大的生態作用，具有公共產品性質，正外部性極強。相應的資源配置應由國家直接投入，或由國家對生產者進行補助，使生產者獲得正常收益，所以生態公益林的總量的增加需要政策傾斜，加大政府對增加生態公益林面積總量所需資金的投入，無論是作為經濟發達地區生態環境的要求，還是作為生態災害頻繁發生地區的要求，青海所需生態公益林總量必須增加，在保證總量的同時，要調整樹種結構，結構的調整要求政策傾斜，加大政府對生態公益林樹種調整所需資金的投入。

（四）不斷的改革創新，暢通林業融資渠道，1、大力發展林業合作經濟組織。

積極引導農民在自愿的基礎上，以資金、技術和親情、友情為紐帶，組建新型林業合作經濟組織和林業經營實體。要組織開展林業合作經濟組織示范點建設，幫助和指導合作經濟組織制定和完善規章制度，使合作經濟組織逐步走上規范化軌道。要加大對林業合作經濟組織的扶持力度，在信貸融資、采伐指標、科技服務等方面予以傾斜，要積極引導鼓勵企業興建工業原料林基地，推行“公司+基地+農戶+市場+科技”五位一體的模式，[30]鼓勵企業采取合作造林、租地造林、“訂單林業”等方式與廣大林農結成利益共同體，既保證林農不失山不失地，促進林農實行規模經營、專業經營、集約經營，又使企業擁有充足的原料來源。

2、要大力創新林業金融產品。

林改后農民發展林業生產需要大量資金投入，資金短缺成為林業生產發展的“瓶頸”。現在各地也實行了支持林農發展林業發展的金融方面的創新，如：林木資產作為抵押物貸款、林權證抵押小額貼息貸款試點等等。但由于貸款額度小（一般2-3萬元）、周期短（1-2年），不適應林業生產投入大、周期長的要求，而且貸款手續繁雜，林農難以接受。金融機構為了最大規避風險，要求通過擔保機構擔保貸款，從而增加了林農負擔。金融機構特別是涉農的金融機構要認真落實中央精神，積極為農村生產發展做好金融服務，創新適合林業生產發展需要的金融產品（延長貸款期限、放大貸款額度），簡化貸款手續，方便林農。通過擔保機構擔保的貸款，要給予利率優惠，讓利給林農，減輕林農負擔。

（五）進一步消除林地流轉中的隱患，鞏固改革效果

1、制定森林、林木、林地使用權流轉和抵押、擔保辦法，落實流轉、抵押、擔保權對森林、林木、林地使用權的流轉，我國《森林法》已經有了原則規定，我國《擔保法》及其司法解釋也對用林木和林地使用權作抵押、擔保有所規定，但缺少具體的可操作的辦法。為了促進林業經濟的活

[30]摘自：沈文星，佘光輝.《福建集體林產權制度改革利益沖突的制度控制》[J].《林業經濟》,2006,172（11）:26-

躍發展，提高林業經濟的競爭實力，有必要盡快制定和實施有關森林、林木、林地使用權流轉的法律規范，有關森林、林木、林地使用權抵押、擔保的法律規范以及有關森林資產評估的規范等。

在內容上應當規定：依法可以流轉的森林、林木、林地所有權或者使用權的范圍，商品林應當屬于鼓勵流轉的范圍，公益（包括防護林、特種用途林）應當屬于限制流轉的范圍；森林、林木、林地所有權或者使用權流轉的限制條件，即森林、林木、林地所有權或者使用權流轉不得改變林地的性質和用途，以確保國家的林地和森林覆蓋率奮斗目標能夠順利實現；流轉合同及其主要條款、當事人的權利和義務等。

2、改進采伐限額制度，落實財產處置權

森林、林木的采伐利用權是林權權利保護的主要林權。對生態區位重要的森林，國家出于保護生態環境的需要，要求林權人放棄部分處置權的，國家應給其支付生態補償金。為了國家生態安全和宏觀調控的需要，可以做出采伐后必須在當年或次年更新的法律規定。同時放寬采伐的許可條件，減少審批程序。另外，強制進行采伐設計檢尺，運輸檢查，銷售環節，加工的眾多許可和審批都可以廢除。

3、保障林權人的交易權和收益權

應做到如下幾點 ：其一，取消林區木材獨家壟斷經營，放開森林經營者的木材銷售權，允許產銷直接見面，讓生產者直接接觸市場，保證交易自由；其二，完善森林生態效益補償制度，真正調動造林者特別是公益林權利人的造林積極性，保障其合法的財產權；其三，改革不合理的稅費政策，切實減輕林業經營者的稅費負擔，保證林權者的收益權。

4、充分的做到責權利明晰化

堅持尊重農民意愿，確保農民的知情權、參與權、決策權。農民群眾具有偉大的創造精神，集體林權制度改革是老百姓發明的，一定要尊重農民的創新精神，充分依靠群眾，充分發揮群眾的積極性和能動性，在堅持改革基本原則的前提下，鼓勵積極探索、大膽創新，不斷豐富和完善改革的形式和內容。農民群眾是集體林權制度改革的主體，也是改革的受益者和操作者，一定要尊重農民的意愿，更多地聽取老百姓的意見，讓農民明白改革的政策、內容、方法，使農民對改革的方案、過程、結果滿意。一定要充分尊重群眾的民主權利，把改不改、何時改、怎樣改等重大問題的決定權交給群眾，做到發揮民智、符合民心、體現民意，決不能包辦代替，更不能強迫命令、強制推行，讓農民真正當家作主。

（六）正確處理因林權制度改革而產生的糾紛

1、要盡快建立利益分配機制

在林權制度改革中必須切實保障農民利益，始終把實現好、維護好、發展好廣大農民根本利益作為農村一切工作的出發點和落腳點。集體林權制度改革作為農村改革的一部分，改革過程和改革后，如何保障農民利益，如何持續讓農民受益，如何讓最廣大農民受益等問題，雖難解決，但又急需解決。經濟學家希克斯提出來的“希克斯標準” [31]告訴我們，如果一項改革，在收益與損失相抵后整體上仍能增進國家整體福利，那么決策者就應該想辦法讓這項改革深入開展。集體林權制度改革試點縣體現出來的改革成效，已有目共睹。因此，要實事求是總結試點的經驗教訓，把集體

[31]參見R?科斯、A?阿爾欽、D?諾斯等著,劉守英等譯:《財產權利與制度變遷――產權學派與新制度學派譯文集》，上海:上海三聯書店，1994年。

林權制度改革不斷引向深入，推向全國。

改革是對利益的重新分配，必然導致一部分人受益，一部分人受損，而這個結果正與保障最廣大農民受益的精神相矛盾。如何調和這對矛盾，經濟學家卡爾多提出的“卡爾多標準” [32]為我們提供了解決辦法，也就是任何一項改革要被絕大多數人接受并受益，改革的受益者都要給改革后的受損者足夠的補償。只有利益分配均衡了，體現了社會公平原則，讓最廣大農民受益了，林改后存在的如涉林矛盾糾紛增多、林木資源保護壓力重、林地使用費征收難等問題將得到有效解決。因此，深化集體林權配套改革，重點要研究建立利益均衡分配機制。一要全面體現“均山”。沒分到山或分山不公平，是農民群眾意見最大之處。在維護“落實政策，自主經營”、“產權到戶(組)，家庭經營”、“組建實體，合作經營”等改革形式的基礎上，對合同到期的“押金管護，承包經營”、“公開招標，轉讓經營”山場，應重點考慮分給無山、少山農民，最大程度實現“均山”。二要全力推行“均權”。引導林農“分股不分山、分利不分林”，走合作股份制規模化經營道路，讓農民無須參與經營管理卻享有分紅的權利，并從中受益。這種方式可以解決“均山到戶”與集約經營相矛盾、分散經營不愿投入導致林業生產科技推廣難等問題。需重新分山到戶的，要主推“均權”模式，已分山到戶的，要引導林農以林地林木權屬入股，實現股份合作規模經營。三要努力體現“均利”。初次分配注重效率，再次分配要體現公平。應建立林木林地收益公平分配使用制度，要使村集體從林木林地收益的分配使

[32] 卡爾多－希克斯假想補償標準。認為盡管改變經濟政策以后，可能使一方得利，另一方受損，但如果通過稅收政策

或價格政策，使那些得利者補償受損者有余，那就不失為正當的經濟政策，也就是說增加了福利。“在長期的一系列政策

改變之中，政策改變對于收入分配的影響是或然性的，這次是這些人受益，使另一些人受損，下次可能是這些受損而使另

一些受益，結果相互抵消，而是全社會所有人都受益”[v]。

用中體現透明、公平，如村集體林木林地收益中的部分直接用于村民合作醫療、養老保險等，建立村民與山場的緊密利益關系，達到每位村民都從中直接受益的目標。這可避免無山農民不關心山、仇視有山農戶等引發的問題，化解不滿情緒，減少矛盾糾紛。同時，由村民監督村集體林木林地收益的征收和使用，促進林地使用費有效征收

2、加大力度，依法調解和處理林地糾紛

在林權制度改革工作中，要保持農村的穩定，保護林木資源，認真處理好改革與穩定的關系，確保林改工作健康有序開展。為此，必須把解決林地糾紛作為改革的一項重要任務，及時組織力量做好調處工作。林業部門要加大林業執法人員的培訓力度，切實提高對林地糾紛調處的業務工作能力和法律政策水平。按照分級管轄、分級負責的原則，村級糾紛由鄉鎮政府負責處理，鄉鎮級糾紛由縣政府負責處理，形成一級抓一級、層層抓落實的氛圍，把糾紛和問題解決在基層，把矛盾化解在萌芽狀態，做到在穩定中推進改革，在改革中促進穩定，確保林區安定穩定。要嚴格執行“三禁”要求，即：凡有爭議的林地在糾紛調處前不得確權發證、禁止流轉，禁止下達采伐指標；要本著尊重歷史、尊重事實、依照法規、調解解決的原則，通過協商調解或政府裁決調處各種邊界爭議和林地權屬糾紛。對確實存在權屬爭議的林地，應查明原因，核實爭議范圍、面積，組織力量妥善處理，要廣泛征求當事人的意見，多做雙方的思想工作，組織爭議雙方權利人充分協商，逐步加以解決，經雙方現場確定界限權屬，簽定邊界協議書后方予登記，協商不成的，暫不登記。要保持承包合同的連續性，依法維護承包者的合法權益，處理各種違規行為，通過協商調解或民事訴訟等方式妥善處理承包合同爭議。

（七）完善林業科技服務體系，加強林農組織化程度

1、完善林業科技服務體系

林業科技服務主要是為林業生產所必需的生產資料、資金、信息咨詢等提供“產前服務”，為林業正常生產作業提供“產中服務”和為產品收購、儲藏、加工、銷售提供“產后服務”。林業科技服務方式較為單一，目前政府和集體經濟組織所提供的服務主要是以無償服務的方式為主，而且這種方式一直延續了幾十年，無論是服務的提供者還是服務的接受者都已經習慣了這種無償服務。以前由于沒有強大的資金作支撐，無法提供優質的服務，我在調研中發現，林業科技服務的功能正在減弱，有的鄉鎮已經沒有林業科技服務機構和人員，而林業產權制度改革后，林業科技服務范圍已經擴大，因此，政府應該提供財政支持，建立林木種苗體系、森林病蟲害防治體系、森林防火體系、科技服務體系及森林資源監測體系等較為完善的林業科技服務體系，以實現建設綠色青海的目標。

2、搭建平臺加強林農組織化程度

在林權制度改革中，要加強林農的組織化程度，就要創建“一社、兩會、三支隊伍”這樣一個組織平臺。

“一社”就是林果專業合作社，包括林業和果業專業合作社。并且要求各專業合作社要達到“八有”，即：有登記（工商注冊）、有合作社章程、有機構、有實質性服務（包括生產服務、技術服務、信息服務、銷售服務）、有社員入股、有分配（一是按業務額分配，二是股金分紅）和積累、有品牌、有商標。“八有”之中最重要，也是最難做的是有商標、有分配。并且按照“八有”的標準，給各專業合作社打分評星。按照設定的標準，70分為一星，80分為二星，90分為三星，95分以上為四星。同時市里已制定了政策，一星級獎勵2萬元，二星級獎勵4萬元，三星級獎勵8萬元,四星級獎勵12萬元。通過這種方法調動廣大林農的積極性。

“兩會”就是建立林木加工銷售協會和林業種苗協會，就是把林業的生產、加工、銷售和種苗經營者組織起來，建立起良好的秩序，規范管理。在此期間也要發揮協會的作用，因為它起到了在木材加工商、木材銷售商和政府之間的橋梁紐帶作用，因此應該進一步的建立健全相應的協會，從而也能保護林農的利益。

“三支隊伍”就是根據中央10號文件“建立政府為主導，群防群治的防火、防病防蟲、防盜砍盜伐的工作機制。”的精神，結合青海本地實際，在防病防蟲問題上實行專防專治，防火治安實行聯防聯治和協防協治。

第一支隊伍是專業防病蟲服務隊。林改后，應該在一些農戶中成立專業化的防蟲服務隊，走市場化運作的路子，用自制的打藥車解決存在多年的防病蟲難的問題。

第二支隊伍是科技服務隊。中央10號文件提出“實施科技入戶工程”，因此，林果科技服務隊的建設十分有必要，為實現科技入社、科技入會提供幫助。服務隊對合作社和協會成員進行培訓和科技推廣時不收費，對非社員和會員，因生產服務和技術服務無法分開，則收取少量費用。

第三支隊伍是森林聯防隊伍。把基層的護林員和基層的治安員聚集到一起，實現“兩區對接、兩防并舉”。“兩區對接”就是社區和林區對接，“兩防并舉”就是在村子里防犯罪，林子里防盜伐、防森林火災等。鄉鎮成立聯防大隊，大隊長由鄉鎮林業主管副鄉長兼任，成員由鄉鎮派出所所長、鄉鎮林業站長兼任。一個鄉鎮分成若干個片，由鄉鎮自己掌握，每片成立一個分隊，分隊長由公安派出所的片警、護林員的骨干擔任。隊員在村內就是治安員，在村外就是護林員。這支隊伍實現了兩個創新：一是機制創新，基層治安員和護林防火隊員各司其職、各負其責，但實現信息互通、行為互動、聯防聯治，相互接應；二是體制創新，對治安員和護林員進行優化重組，實行“三補一采”，即補購置巡邏用摩托車費用，補手機、對講機話費，補摩托車的油費，“采”是指公安部門采購GPS對講機，提高護林防火員的防控裝備水平。[33]

綜上可知，集體林權制度改革在我國的制度改革中具有舉足輕重的作用，它不僅是是穩定和完善農村基本經營制度的必然要求，也是促進農民就業增收的戰略舉措，更是推進現代林業發展的強大動力，彰顯的是十七大所提出來的“建設生態文明”的重要內容。青海作為一個特殊的省份，雖然在林權制度改革還存在著很多的問題，但是隨著青海經濟的不斷發展，相關配套設施的不斷完善，到青海集體林權制度改革的而第四個階段，也就是評估階段（2010年12月），肯定會逐步的完善和發展，為全省的林權制度改革的普及提供堅實的基礎，也為全國林權制度的改革提供寶貴的經驗。

[33]摘自：趙奎禮：《進一步深化集體林產權制度改革》，《中國林業》2009年2月，總第676期，第26-27頁。

【參考文獻】：

1、費孝通：《從沿海到邊區的考察.》，上海人民出版社，1990年，第140頁。

2、國家林業局政策法規司有關負責人：《林權制度改革如何讓農民受益》，《人民日報》2008年7月17日第2版。

3、賀東航 朱冬亮：《林地改革的演變軌跡與制度績效——農村集體林權制度改革三十年》，《中國農村研究?2008年》（上卷），中國社會科學出版社，2009年3月

4、《國務院批轉國家林業局關于各地區“十一五”期間年森林采伐限額審核意見的通知》(國發[ 2005 ]41 號文件。

5、黃宗智：《華北的小農經濟與社會變遷》，中華書局，1986年版，第5頁。

6、黃宗智：《中國農村的過密化與現代化：規范認識危機及出路》，上海社會科學出版社，1992年，第150頁。

7、參見詹姆斯?C?斯科特：《農民的道義經濟學：東南亞的生存與反抗》，程立顯等譯，南京：譯林出版社，2001年；

8、朱冬亮：《土地調整：農村社會保障與農村社會控制》，《中國農村觀察》，2002年第3期。

9、陳翰笙著，馬峰譯：《解放前的地主與農民》，中國社會科學出版社，1984年版，第7頁。

10、張紅霄、張敏新、劉金龍：《集體林權制度改革：林權糾紛成因分析——楊家墟村案例研究”，《林業經濟》，2007年第12期。

11、D村的糾紛個案參見賀東航、張婷、金凡：《大王村林權糾紛始末》，《瞭望東方周刊》，2008年第37期。

12、賴澤源：《比較農地制度》，經濟管理出版社，1996年，第163頁。

13、王郁昭：《正確對待農業小生產和農村家庭經濟》，《中國農村經濟》，1995年第11期。、蔡昉：《十字路口的抉擇－深化農業經濟體制改革的思考》，中國社會科學出版社，1992年版，第96頁

15、蔡昉：《十字路口的抉擇－深化農業經濟體制改革的思考》，第99頁。

16、A.R.科恩：《農業均衡增長的制度及組織結構》，薛彥平譯，轉引自外國經濟學說研究會編：《現代國外經濟學論文選》（第15輯），商務印書館，1992年，第225頁。

17、林毅夫：《制度、技術與中國農業發展》，上海三聯書店，上海人民出版社，1995年，第93-96頁。

18、朱冬亮、肖佳：《集體林權制度改革：制度實施與成效反思——以福建為例》，《中國農業大學學報(社會科學版)》，2007 年第6期。

第四篇：婚約法律問題研究

婚約法律問題研究

摘要：筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當事人產生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。本文借助婚約的相關概念，通過分析我國婚約的現狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善。關鍵字：婚約；法律；損害賠償 1

目錄 引言..............................................................................................................................................1 2 婚約的相關概念...........................................................................................................................2

2.1 婚約....................................................................................................................................2 2.2 婚約的性質........................................................................................................................2 2.3 婚約的約束力及效力........................................................................................................3 3 中國婚姻現象的現狀分析...........................................................................................................4

3.1 中國婚約的現狀................................................................................................................4 3.2 我國當前婚約現象中存在的問題....................................................................................5 4 有關婚約的損害賠償問題...........................................................................................................7

4.1 婚約損害賠償性質............................................................................................................7 4.2 婚約損害賠償機制............................................................................................................8 4.3 約損害賠償范圍...............................................................................................................9 4.4 精神損害賠償項目...........................................................................................................9 結論................................................................................................................................................10 參考文獻.........................................................................................................................................10 致謝................................................................................................................................................11 引言

自古以來婚約現象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以為子女訂立婚約，子女必須按照父母訂立的婚約履行結婚。因此，古時候訂立婚約是結婚的必經之路，而且婚約對男女雙方及其親屬都是有法律約束力的，如果任何一方沒有如約結婚，是要受到相應的懲罰的。明律、清律中就有這方面的寫照，如女方悔婚，不僅自己要挨幾十板子，主婚人都要接受笞刑，可見當時婚約在婚姻制度中的重要性。隨著時代的發展，婚約在長年的歷史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素與要求，但可惜的是，我國法律沒有將其納入調整的范圍，學術界對這一課題的態度也很冷淡，所以本人決定對這一問題盡心深層次的探討，一方面可以使不了解婚約的人們對她有一個全新的認識，也能使人們進一步看到對婚約進行法律規制的重要性。這樣一來，社會上因為各種婚約而引起的糾紛就可以得到較好的規制與調整，可以防止婚約在沒有管制的情況下肆意發展，擾亂婚姻秩序，損害誠信社會環境，既有利于人們對婚姻的慎重與誠信，也有利于保持社會的穩定，妥善解決各種婚約糾紛。這既是保持我國優良傳統的需要，也是與世界接軌的一種需要，只有在小問題上解決了，才能保證大問題的順利。通過上述分析，筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當事人產生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。

當前，在中國的婚姻立法中，婚約制度沒有任何反應，但是無論是在城市還是在農村中，婚姻問題一直存在。這是因為沒有條文規定，在日常生活中，出現了大量的婚約糾紛問題。司法實踐中也缺乏令人信服的判決依據，導致司法不統一。此類問題如不妥善處理將引起矛盾激化，引起報復、情殺等犯罪行為發生，影響社會治安和穩定。

本文借助婚約的相關概念，通過分析我國婚約的現狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善。婚約的相關概念

2.1 婚約

目前，關于婚約的概念不同的學者給出了不同的定義，有的學者將婚約定義為：男女雙方以將來結婚為目的的事先約定，成立婚約的行為稱訂婚或定婚。有的學者將婚約定義為“男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定，是男女雙方在結婚前對婚姻的合意行為。”婚約成立后，男女雙方便可以未婚夫或未婚妻相稱，實際生活中男女結婚并不是必須要經歷訂婚程序，但很多人卻習慣在婚姻關系成立前訂立婚約。

不管是在農村還是城市，不管是落后地區還是經濟發達地區，很多人在結婚之前都有訂婚的習俗，然而對于婚姻的定義，多數學者還是達成一定的共識。

從婚約的作用及效力看，婚約主要分為兩種類型，一種類型是早期型婚約；一種是晚期型婚約，早期型婚約通常發生在古代，晚期型婚約通常發生在近現代，無論是早期型婚約還是晚期型婚約，婚約都作為結婚的重要組成部分。

2.2 婚約的性質

目前，學術界對婚約的性質研究很久了，不同的學者有不同的觀點，在不同的時期，在不同的國家，法律對婚約的態度不一樣，因此學者對婚約的性質展開一定探討。

縱觀國內外關于婚約的研究發自按，婚約的性質形成2種學說，學說一是契約說，認為婚約是債法及親屬法上的契約，是作為結婚契約的預約，在民法沒有特別規定的情況下，婚約一般應適用雙務契約的規定進行處理。”

親屬法中所規定的訂婚、結婚、離婚的成立，都是民法上契約的一種形式，都可以被視為某種契約。

婚約作為結婚前的一種事實行為，并沒有在法律上構成對婚姻的限制，且婚約的內容不是契約能夠全部包含的，人們不能像訴請契約之債那樣，對婚約提請類似的請求，違反婚約所產生的責任也絕不僅僅是契約之債能夠解決和認定的。婚約作為一種法律事實，其產生效力的前提是法律對此的相關規定，婚約中當事人雙方之間必定會產生某些權利義務關系，違反婚約就是對這些權利義務的侵 犯，所以由此產生的應該是侵權的民事責任，而不是違反契約的合同責任。三是折中說，認為婚約雖是一種契約，但與一般的契約相比較而言，又有很大的區別。婚約內容包含親屬法上的身份關系，具有身份法的意義，因而與民法上的契約不同，法律不要求婚約必須履行，附加在婚約上的任何違約條款均無法律意義。

筆者比較贊同第二種觀點，既非契約說，認為婚約只是一種事實，而不是實在的婚姻行為，不具有契約的性質。表面上看，當事人的確是基于婚約在彼此之間產生了一定的權利和義務，但該權利義務的實現會因為婚約的內容包含身份關系的特殊性，而與一般的契約不同，這種表面上看是雙方達成的協議之內容具有身份性，法律一般都對其有特殊規定，是不允許當事人自由約定的，所以應主要受親屬法的調整。世界上許多承認婚約法律效力的國家和地區的做法正是如此，對婚約的規制都是通過民法親屬編來完成的。婚約表面上看是雙方達成的協議，但法律一般對這些協議的內容都有特殊規定，如成立的條件、法律效力、解除和賠償責任等，是不允許婚約當事人自由約定的。從表面上來看，締結婚約是基于雙方共同自愿達成的共同協議，但協議中涉及身份關系的內容是不能由契約法來調整的。另外，婚姻關系中權利義務關系的實現不同于一般財產關系契約，這些內容是契約說所不能涵蓋的。值得注意的是，婚約和婚約法律效力不能混為一談，能不能根據婚約提出結婚之訴，能不能在不履行婚約時要求對方支付違約金，都取決于法律對婚約的態度，看法律是否承認婚約的效力。

2.3 婚約的約束力及效力

目前，關于婚約是否具有約束力一直備受學者研究，總所周知，婚約并沒有人身的約束力，不是由于訂立婚約必須結婚的責任與義務。但婚約有無其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而無法律拘束力，不無問題。有學者認為，我國關于婚約的現行規則在文義與邏輯上并不排斥婚約有拘束力，婚約有拘束力是現行規則邏輯演繹的結果。

本文認為婚約既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表現為社會輿論的正反評價及傳統習俗在道義上的制約。法律拘束力即為婚約的效力，表現為兩個方面的內容：一是不發生身份關系，二是不得請求強迫履行。婚約男女在法律上尚未發生配偶關系或姻親關系，亦不負同居之義務。婚約基于尊重當事人之 3 人格性，故法律規定婚約不得請求強迫履行。婚約附加違約金條款者，該條款無效。男女婚約人，一旦發現彼此不宜結婚時，自不得訴請法院強制執行，致失其意思自由。如因強制結婚，締結惡緣，將達成終身不幸之后果。

解除婚約的損害賠償責任，并非訂立婚約的直接結果，也不表現為婚約的拘束力，而是因為婚約一方在訂婚時或婚約期間實施了某種行為，這些行為有的是權利濫用；有的純粹是披著婚約的外衣，經剝離后就是一個普通的侵權行為。這些行為則與婚約難脫干系，在處理時不得不考慮其親屬法特色。解除婚約時的贈與物返還，不是基于婚約的拘束力，而是基于贈與行為的本身效力使然。置身于婚約中的贈與和一般贈與有所差別，在處理這些贈與行為時在適用民法基本原理上同樣不得不考慮其親屬法特色。中國婚姻現象的現狀分析

3.1 中國婚約的現狀

從婚約歷史發展沿革不難看出，無論是古代還是近現代社會，婚約無處不在，已成為人們生活習慣的重要組成部分。婚前訂立婚約是我國古代傳統的社會風俗，“無婚約則無婚姻”的原則是古代法律對婚姻關系的規定與指導，婚前訂婚是法律的強制性要求。雖然當前我國婚姻法早已不再有此要求，但婚約作為一種習俗被繼承下來，仍是當前我國社會的普遍現象。我國現在的婚約大致有以下幾種情形，一是包辦強迫型婚約，二是基本自愿型婚約，三是完全自愿型婚約，以下便對這三種婚約形式作簡單介紹。包辦強迫型婚約，顧名思義，是由父母或其他家長自己作主為子女訂立的婚約。這種類型的婚約雖然不多，但在一些落后偏遠地區仍然存在，此種婚約嚴格繼承了我國古代時候的買賣包辦婚姻制度，顯然與現代社會文明格格不入，與社會主義發展進程相違背，時至今日仍被法律明令禁止，所以此處不再過多闡述。

基本自愿型婚約，也稱基本自主婚，是經他人介紹，本人同意而訂立的婚約，但男方家庭仍然須給付女方一定數量的彩禮，作為訂婚的前提。男女當事人雖然已有較大的婚約自主權，但婚約的訂立并沒有建立在雙方相互了解、情投意合的感情基礎之上，而更多的是以雙方及雙方家庭的外在客觀條件為基礎，這在很大 4 程度上沿襲了傳統婚約的習俗。農村中絕大多數屬于這種類型的婚約，農村中的訂婚，雖然不再按“六禮”進行，但在訂立婚約過程中仍能表現出“六禮”的一些痕跡。首先一般是由男方家長委托親朋好友或者是民間的“介紹人”前往女方家中提親，相當于“六禮”中的“納采”。女方及女方家長同意后，男方便托介紹人或媒人到女方家中詢問女方生辰八字，審查男女雙方陰陽命相是否相合，相當于“六禮”中的“問名”。如果命相相合，就可以進入下一個步驟：議婚，既由介紹人或媒人從中聯系，男女當事人及雙方家長約定時間見面，男女當事人便可通過面對面的接觸進行交流，進一步加深了解。經過了“議婚”階段，男女雙方如果都對對方比較滿意的話，便可以正式訂立婚約，不過依照習俗，訂婚時男方大多需要前往女方家中送去一定的彩禮或聘禮以示喜慶和誠意，彩禮費用主要由男方父母承擔，數額大小一般視男方家境而定，一般在同一地區數額相差不大，彩禮的形式也

基本相同，這相當于“六禮”中的“納征”。所以，在這種訂婚形式當中，男女當事人雖然已有較大的自主權，但在形式上仍很大程度的沿襲了傳統聘娶婚的模式。

3.2 我國當前婚約現象中存在的問題

法律雖然不承認婚約的效力，但并不影響婚約在實際生活中存在，且還在實際生活中發揮著具體的作用，增加了締結婚姻的確定性，從而使婚姻締結進入實質性階段，男女雙方開始認真為婚姻的最終締結做準備。但由于我國法律對婚約問題的態度不明確，所以在當前的婚約制度中仍存在不少問題。

（1）父母未經子女同意為子女訂立婚約的現象仍然存在，既危害了未成年人的健康成長，也妨礙了當事人的婚姻自由，父母不經過子女同意為子女訂立婚約是中國古代社會普遍存在的現象。近代以來，子女在婚姻問題上的決定權隨著人們婚姻觀念的逐步變化而變化。但是，仍有不少父母不考慮子女的意見和情感，擅自決定子女的婚姻問題，尤其在農村，父母完全為子女包辦婚姻的現象此起彼伏，法律不承認婚約的效力，對于這種父母擅自為子女訂立的婚約，法律更不會予以認可。但法律不承認不代表社會習俗也不承認，相反，婚約是被社會習俗所認可的，而不管這種婚約是不是由本人親自訂立。所以，父母為子女訂立的婚約，5 在習慣法中是有效力的，如果子女不明確表示反對，就是對此種婚約的默認，這樣的婚約與其他婚約一樣，同樣會發展成婚姻，而當事人有可能陷入一個不幸的婚姻當中，還有可能帶來悲劇；如果子女反抗，往往會引來雙方家長的反對和社會習俗的譴責，從而給當事人帶來極大的精神壓力，即便最終婚約得以解除，當事人也經歷了一番周折，付出了一定代價。另外，早婚是中國古代社會比較普遍的一個陋習，我們經常聽到的所謂“娃娃親”、“指腹為婚”、“襁褓婚”便是如此。新中國成立以來的婚姻法都對法定婚齡作了較高規定，并明令禁止童養媳陋習。雖然我國現行的未成年人保護法不允許父母或者其他監護人為未成年人訂立婚約，但早婚現象作為中國歷史傳統習俗的遺留物，在當今社會依然存在，父母為未成年人訂立婚約的行為一方面妨礙了子女的健康成長，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因為未成年子女在心智上尚未成熟，還不懂得諸如感情、家庭、責任、婚姻等一系列復雜的社會情感概念。為他們訂婚，不見得會帶來很多好處。

（2）由于婚約問題的存在，會產生許多財產糾紛，如果處理不當，既可能損害有關當事人的財產權利，也對社會穩定構成一定的威脅。婚約一旦訂立便意味著婚姻基本成立，一般情況下，沒有特殊理由不會出現一方悔婚的情形。但總會有例外情況的發生，如訂婚后一方提出新的要求而對方不能接受，男女雙方進一步接觸后一方本性暴露，一方失蹤或死亡，第三方的涉入等原因都有可能導致婚約的解除，引起財產上的糾紛。這類財產糾紛大多包含兩種情形，一是有關費用的分擔、補償問題，如一方在另一方家中吃住的費用、男女日常往來的費用、舉辦訂婚宴席的費用、外出旅游的費用等；二是贈與物返還糾紛，現實中的大部分情況是婚約解除以后，贈與財物的一方往往要求另一方返還，而另一方則以各種借口予以推辭或拒絕。當今社會由于婚約而引起的財產糾紛越來越多，且財產的數量也越來越大，雖然最高人民法院在最新的婚姻法司法解釋中對彩禮糾紛的解決作出了規定，但彩禮糾紛的解決基于婚約的有效性，否則，包辦婚姻和父母為未成年人子女訂立的婚約而引起的財產糾紛，也會按最高院司法解釋的精神處理，這無疑是不行的。而且婚約只存在于傳統與習慣當中，現代人又往往喜歡將傳統的婚約于現代婚約相結合，使得婚約的有效性更難得到確定。正是由于婚約標準的不確定性，給法院審理因婚約問題引起的財產糾紛帶來一定的難度，法官只能根據自己的理解來認定婚約，從而劃定彩禮的范圍，解決此類案件，則難免 6 會出現不同判決的情形。使得法律的威嚴被褻瀆，司法活動也繼而混亂。

（3）對婚約關系中弱勢群體的保護存在空白。我國歷史悠久，思想文化淵遠流長，由于受各種因素的影響和制約，城鄉之間還存在著一定的差距，特別是人們的某些思想、觀念。在農村由于受各種傳播媒介、途徑的限制，人們受傳統觀念的影響很大，與之相反的是，城市中新思想、新事物層出不窮，人們的思想更容易適應社會的發展。現代社會強調個人價值的實現，人們自我意識較高，婚姻注重的是個人感情，更重視婚姻的質量，追求幸福美滿的婚姻。隨著人口流動性的加大，很多農村青年紛紛選擇到城市打工，新思想、新觀念對他們起著潛移默化的作用。而農村青年結婚大多還遵循先訂婚的習慣，他們締結婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人類的延續，對個人情感、婚姻質量要求并不是很高。所以，當一個農村青年與城市青年訂立婚約后，他們儼然已經成為“準夫妻”，雖不是夫妻，卻比一般的朋友、戀人的關系更緊密，這期間不可避免地會發生財產關系，也有可能會發生性關系，有的干脆直接生活到對方家庭中，成為另一方的家庭成員，承擔一定的家庭義務、贍養老人，而這往往是以女方居多。雖然身處城市，但受傳統觀念的影響，如是一旦哪天解除婚約，這些婦女在再次選擇配偶的問題上就會出現困難，尤其是因為雙方不具有婚姻關系，得不到法律的有效保護，女方在婚約存續期間所盡的義務就得不到相應的補償，這就為一些別有用心的人打著婚約的愰子做違法亂紀的事情留下可乘之機。

通過以上的論述可以看出，我國當前社會中的婚約習俗還有很多需要改進的地方。由于我國有關婚約問題的法律規定極其缺乏，不僅無法有效解決婚約習俗中存在的問題，而且會讓很多問題在進入司法領域之后帶來更多新的問題。因此，在我國婚姻法上設立完整的婚約制度，是適應社會發展的迫切要求，也是完善我國法律體制的重要舉措。有關婚約的損害賠償問題

4.1 婚約損害賠償性質

關于婚約發生的損害賠償問題，嚴格說來，并不涉及彩禮是否返還問題，只涉及過失方自有財產因賠償對方而發生財產流轉問題。婚約財產返還問題所涉及 7 的是物權變動問題，而因婚約而發生的損害賠償，是債的發生問題。這種損害賠償不在彩禮返還范圍之內，其財產因賠償而發生的流轉與彩禮返還而發生的流轉乃是基于兩種不同的法理依據。

關于此類損害賠償的性質，各國立法大致有三種觀點：一是侵權行為之債。二是契約不履行之債。三是直接基于法律的規定。損害賠償究竟是合同損害抑或侵權損害，抑或直接基于法律的規定，不無疑問。合同損害抑或侵權損害的根本區別在于，合同涉及允諾的執行，侵權則涉及填補損害。合同的基本規則是，原告有權處于合同如果履行了的狀態，而在侵權中，他應處于侵權行為沒有發生時的狀態。婚約損害賠償究竟是合同損害賠償抑或侵權損害賠償，不無問題。違反婚約之責任建立在婚約不履行之法理上，造成濫用訴權之惡果。

婚約有無效、可撤銷、解除等幾種情形。婚約無效不涉及損害賠償問題，婚約可撤銷可涉及損害賠償，婚約解除又分為單方解除和合意解除，單方解除又分為無正當理由解除和有正當理由解除兩種情況。婚約解除都可能涉及到婚約損害賠償問題。

4.2 婚約損害賠償機制

至于婚約中損害賠償機制，視不同情況而異。本文認為對婚約損害賠償機制的整體構架就是，對婚約可撤銷情形及無正當理由解除婚約或不履行婚約，或自己的故意或重大過失構成重大理由而致使對方解除婚約的行為可沿用流傳已久且與習俗相容的聘禮定金罰則作為替代方案加以處理。適用聘禮定金罰則不足以彌補所受損害的則補償與信賴利益的差額部分。對了騙取錢財、玩弄異性或其它不正當目的訂立婚約，或以婚約為借口誘使同居等侵權行為則分別視其情況按照侵權損害賠償規定處理。上述情況都有可能會出現精神損害賠償問題，如有嚴重精神損害事實，還應支付相應的精神損害撫慰金。

如果是無正當理由解除婚約等情形發生，則是解除方的權利濫用行為。只要解除方不能確切說明解除婚約之動機就足以認定為濫用解除權。適用聘禮定金罰則，就是一個較好的替代性救濟方案。婚約訂立后男方違反婚約，而女方無過錯的，女方不必返還聘禮；女方違反婚約，而男方無過錯的，女方必須雙倍返還聘禮。聘禮自不為婚約解除之損害賠償標的，但不能因此得出結論認為聘禮適用定 8 金罰則不是損害賠償范圍。為何有此聘禮定金罰則之適用，則可解釋為在授受聘禮之始，當事人之間已經達成了如此默示之條款。這也為民間習俗與傳統習慣所認可。

4.3 約損害賠償范圍

依據一般財產法上損害賠償之范圍來說，一般債權人可請求之損害賠償范圍包括所受損害與所失利益。前者又稱積極損害，即實際遭受之損害，又稱信賴利益。后者為期待利益，即預期契約之履行而所能獲得之利益，又稱為履行利益。“違約人，以為信賴利益之賠償為已足。即賠償相對人及其父母因信賴婚約所為之支出費用為已足。-----履行利益之賠償，則無必要。”例如父母之預定禮服，預定酒席，新郎因新婚生活而租房，新婦于準備為妻的預想之下拋棄女教員之職務是。婚約中損害賠償的范圍，學者認為應解釋“為限于所受損害”，“而不及于所失利益”。

所受損害應予賠償。所受損害包括但不限于以下幾個方面：紀念活動，如拍攝結婚照片；置辦新婚生活用品的活動，如置辦服裝、首飾、日常生活用品等；籌備婚宴的活動，如散發請柬、簽訂聘請主持人合同、簽訂婚宴合同等。

還如因訂婚而購置嫁妝、辭去職業、租賃房屋等，均可求償。所失利益不予賠償。例如將來結婚后可能取得之繼承權、財產管理使用收益權、撫養費等期待利益等，均不能請求。此外，若因訂婚而失去與其他方訂婚或結婚的機會所應得之利益，非現實的損害，不能請求損害賠償。

4.4 精神損害賠償項目

對是否要負精神損害賠償責任，只有少數國家有規定。在我國，對是否可以提出精神損害賠償的問題，也是有很大爭議的。大多數學者都認為在婚約解除后，應不發生精神損害的問題。因為，婚約成立后，男女雙方都可以自由解除，只要不違背善良風俗，損害對方利益，即使給對方造成了某種精神上的痛苦，也不應該承擔賠償責任。如果法律允許精神損害賠償，則有可能會間接的干涉婚約自由，從而給對方造成必須結婚的壓力。還有認為，采用聘禮習慣，一切按照習慣行事，不張揚，可以避免女子受到第二次傷害。也就是說依據傳統的聘禮習慣就可以把 9 一切安排妥帖，沒必要再去提起精神損害賠償來招惹是非。

嚴格意義上的婚約解除所引起的精神損害賠償，一般在于因為婚約的解除引起的名譽上的嚴重貶損、精神上的極度痛苦、人格上的極度貶低或者造成其它嚴重后果的，且名譽上的貶損、人格上的貶低與精神上的痛苦或其它嚴重后果必須與婚約的解除有相當之因果關系，且解除婚約的一方有重大過錯。對于此點，應嚴格加以把握。至于臺灣地區民法認為非財產上的損害，以被害人無過失為限。筆者對此不予茍同。比較雙方之有責性，是否可適用過失相抵之原則，本文不去討論。但如果被害方有輕微過失，或有責比例較低，但有嚴重的精神損害后果，單純的以其有責性而否定其精神損害賠償請求權，于情于理不合。

結論

本文從辨析婚約與相關概念的區別的角度分析了婚約的性質，認為婚約就其本質上來說是一種親屬法上之契約說，兼具親屬法和債法的雙重屬性。分析了中國婚姻現象的現狀，論述了有關婚約的損害賠償問題，對精神損害賠償也作了簡要的介紹。

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致謝

第五篇：道路交通事故有關法律問題研究

道路交通事故有關法律問題研究

【摘要】《中華人民共和國道路交通安全法》于2004年5月1日起施行以來，不僅標志著我國道路交通安全管理的法治之春已經到來，也為司法實踐中準確地把握和處理道路交通事故損害賠償糾紛案件提供了更為明確、權威的法律適用的原則依據。通過解讀，我們能夠深刻感受到《道路交通安全法》所蘊含的諸多新的法治理念和人文精神，但《道路交通安全法》因其固有的抽象性，不可能窮盡規范司法實務中所滋生的種種專業化問題。有鑒于此，本文選取道路交通事故引發的三個重要法律問題做一個探討，以期對司法實踐有所幫助。

關鍵詞：交通事故責任認定交通事故逃逸交強險

一、公安機關交通事故責任認定的相關問題

（一）交通事故責任認定的性質問題。

我國《道路交通安全法》第73條規定“公安機關交通管理部門應當根據交通事故現場勘驗、檢查、調查情況和有關檢驗、鑒定結論及時制作交通事故認定書，作為處理交通事故的證據。”從中不難發現，和《辦法》相比，首先名稱有所變化，將原來的“道路交通事故責任認定書”更名為“交通事故認定書”，刪除了“道路”和“責任”二詞，改變了原來將事故認定區分為“道路”“非道路”的做法，相對淡化了行政色彩；其次對交通事故認定書的性質予以澄清，將交通事故認定書明確界定為證據，基于證據不具有行政可訴性的基本常識，這種證據性質的界定，將原來責任認定可訴與否的爭論，一掃而去。交通事故認定書中雖無“責任” 二字，但公安機關還是要對當事人的責任進行認定，并在認定書中予以載明。公安交通管理部門通過交通事故現場勘察、技術分析和有關檢驗、鑒定結論，分析查明交通事故的基本事實、成因和當事人責任出具交通事故認定書，認定過程包括對交通規則的解釋和適用，各種檢驗技術、偵查技術的運用，對事故現場的測量和勘查，具有非常強的專業性質。因此，公安機關基于交通事故這一特殊的民事侵權行為的發生，以一個專業部門的角度對事故責任作出認定，在確認責任認定屬于證據的前提下，其應當屬于一種技術鑒定。公安機關作出事故責任認定，目的不僅僅在于為解決當事人之間因交通事故這一民事侵權行為而產生的損害賠償糾紛提供依據，更重要的是作為對違反交通法規的肇事者作行政處罰和其他行政處分的依據，交通事故責任認定不僅是確定是民事賠償的證據，也是行政處罰和其他行政處分的證據。

（二）交通事故責任認定在審判中的應用問題。

在實踐中，對于公安機關所作責任認定的采用長期存在一種誤區，以為交通事故責任認定是一種行政決定，只要沒有提起復議和行政訴訟，就當然的具有法律效力，直接以其責任認定比例確定民事賠償數額，對當事人的抗辯事由不作過多的考慮。

對此，我們首先應當明確交通事故責任認定的民法屬性，在民事審判中確立依法審查的理念。《實施條例》第91條規定“公安機關交通管理部門應當根據交通事故的行為對交通事故所起的作用及過錯的嚴重程度，確定當事人的責任。”根據本規定，認定交通事故的責任有兩個因素，即行為人對交通事故所起的作用和過錯的嚴重程度。過錯系指主觀過錯，易于解釋，但是至于什么是“對交通事故所起的作用”，則理解上相對困難一些。侵權行為法當中，有一個重要的民事概念，就是原因力。所謂原因力，是指在構成損害結果的共同原因行為中，每一個原因行為對于損害結果發生或擴大所發生的作用力。顯然，以上“對交通事故所起的作用”，應當理解為事故發生的原因力。在民事侵權損害賠償案件中，對于賠償數額的確定而言，主觀過錯程度是主要標準，比較原因力雖然也是確定賠償責任的重要因素，但 1

是原因力的影響具有相對性，僅起“微調”作用。公安機關認定交通事故責任，涉及對交通規則的適用，違反交通規則，即說明有主觀過錯，違反交通規則的情節越嚴重，責任就更大。所以說，在一方過錯和雙方過錯的情況下，亦即是大多數情況下，公安機關根據《程序規定》，依據事故原因和過錯大小確定事故責任，應當與人民法院確定民事賠償責任的原則沒有根本的區別。但是，我們應當明確，在民事訴訟當中，對過錯以及原因力進行綜合分析，以及據此確定賠償責任，是法官的一項職權，不是證據提供者的權利或義務。公安機關作為鑒定人，對民事賠償法律、民事賠償原則的理解和運用，顯然無法同法官相比較，加之其處理交通事故的著眼點和觀察問題的角度不同，其不能代替法官確定具體的賠償義務。公安機關交通管理部門在認定交通事故責任的過程中，往往伴隨著采取一些強制手段，并始終保持一種強力態勢，這種情況下當事人很難行使有效的抗辯，此外，交通事故的責任認定是公安機關交通管理部門作最終具體行政行為的一個環節，它所適用的法律被限制在一定的范圍內，主要包括《道路交通安全法》、《實施條例》和《程序規定》等，由于受到本身權力范圍和法律適用范圍的限制，以及民事法律知識方面的限制，在責任認定中，有可能對過錯的舉證責任、責任人的范圍等不能作出全面、客觀的分析，從而導致交通事故的責任認定和損害賠償的責任分配不相一致，這都需要人民法院在審理民事糾紛的時候重新予以認定。

鑒于以上理解，筆者認為，人民法院理應依法對交通事故責任認定予以審查。不過，我們也應當看到，公安機關對于交通規則的理解，對道路交通情況的熟悉，以及對事故現場的直接觀察，都比審理案件的法官更具有優勢，只要公安機關作出了相對合理的責任認定，審理案件的法官其實也很難否決公安機關的認定結論，加之公安機關確定責任的原則一般同民事賠償原則相同，公安機關的交通事故責任認定，絕大多數情況下都可以拿來比作民事賠償責任。

二、交通肇事逃逸的相關問題。

許多車輛行駛者法制意識淡薄，缺乏足夠的社會公德意識和個人修養，在發生交通事故后，為了逃避賠償和制裁，一走了之。為了突出對交通肇事逃逸案件的打擊，《刑法》第133條對交通肇事逃逸、致人死亡的問題作了這樣規定：“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”在實踐中，對交通肇事“逃逸”的認定，以及有關交通肇事“逃逸”共同犯罪問題的討論，成為刑法學界的一個熱點問題。

（一）交通肇事后的核心義務是搶救傷員和聽候處理。

發生交通肇事事故后，肇事者就自然產生了相關的法律義務。國務院《道路交通事故處理辦法》第7條規定，發生交通事故的車輛必須立即停車，當事人必須保護現場，搶救傷者和財產，并迅速報告公安機關和執勤的警察，聽候處理。根據這條規定，發生交通事故后，肇事者具有停車、保護現場、搶救傷者和財產、報警、聽候處理的法定義務。為什么一般的故意犯罪嫌疑人并無接受司法機關處理的法定義務，而交通肇事者卻具有接受處理的法定義務，一旦逃跑，就將受到刑罰的加重處理呢？我們認為這是由其過失犯罪的性質所決定的，也是與其相對較輕的刑罰尺度相一致的。交通肇事作為一種特殊的侵害行為，行為人由于其肇事的先行行為而產生特定義務，并且該義務也已由法律予以了確認。一旦違反該義務將得到法律加重的負面評價。在法律規定的交通肇事者各項法定義務中，搶救傷員和聽候處理是這些法定義務中的核心義務，其余的義務是核心義務的附隨義務。停車是搶救傷員的附屬內容，保護現場是接受處理的附隨義務。但是這是由交通肇事過失侵害行為的本質所決定的。交通肇事行為通常造成人身的重大傷害，被害人在受傷后的特定時空條件下，生命權和健康權處于一個危急關頭，迫切需要救治，而此時加害人（交通肇事行為人）無論是在道義上還是法律上，都具有立即施救的責任。由于人的生命健康權在人的各項基本權利以及在人類社會關系中的基礎性地位，決定了救治傷員無疑是行為人的核心義務。同時，由于交通肇事屬于公共交通事故的組成部分，在認定事故區分責任等方面具有技術上的要求，因此，法律也將接受處理規定為交通肇事的義務之一。

需要指出的是，接受處理和救治傷員并不是同一層面的義務。司法實踐中有將肇事者主動報警接受處理的以自首論，但是沒有主動報警的，只要沒有逃跑的也不會處之以加重處罰。甚至于在特定的危急情形下，為救治傷員不惜以損害原始現場為代價的。以及因急救而未及時報警，但主觀上并無逃跑意圖的，都不能以逃逸認定之。換句話說，救治傷員和接受處理都是交通肇事的核心義務，但是救治傷員的義務，必須表現為積極的作為，但是對于接受處理的義務，則僅僅需要表現為不作為——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行為，行為人無論是不主動報警、不保護現場（故意毀損現場意圖逃避追究的除外），都不能說是違反了核心義務，處之以加重處罰。不保護現場雖然使肇事責任的認定產生一定程度的困難，但它并不從根本上否認肇事責任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罰性；而不搶救傷者和財產將導致交通事故后的人身生命財產安全的挽救工作無法及時進行，使原本可以挽救的生命無法挽救、原本可以避免的更重大財產損失無法避免；從而造成遠遠超出過失犯罪所能容忍的社會危害性。而不聽候處理實際就是逃避責任追究，也是違背行為人相關義務并為過失犯罪性質所不能容忍的。所以說，搶救傷者以及財產的義務和聽候處理的義務才是這些法定義務中最重要、最基本的義務，如果履行了這兩項義務，其他附隨義務（如報警、保護現場）即使未全面履行都不能認定行為人肇事逃逸。

（二）如何準確界定“逃逸”。

何謂“逃逸行為”，理論界與司法實踐中有兩種觀點：一種觀點認為“逃逸行為”主要是指行為人在交通肇事后的當場以及與當場緊密聯系的時空（包括時空的延續）逃逸，從而延誤了被害人得到救助的寶貴時間。法律之所以規定逃逸是加重情節，是從考慮被害人的生命安全角度，避免被害人因為行為人的逃逸而延誤治療。第二種觀點認為，此處的“逃逸行為”是指逃避法律制裁。即“逃逸行為”并不限于交通肇事的當場，只要是為了逃避法律制裁而逃逸的，即使行為人把被害人送到醫院后為了逃避法律制裁而逃走，也構成“逃逸行為”。

筆者同意第一種觀點，這種觀點也是符合交通肇事罪的立法原意的（當時我國交通肇事事故頻發而且被害人往往因為得不到及時救助而造成殘疾或者死亡案件較多）。如果依照第二種觀點把“逃逸行為”的范圍無限擴大到為逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且對于行為人而言也是不公平的。比如對于交通肇事后及時救助被害人并向司法機關自首后又逃跑的行為，行為人也是為了逃避法律制裁，但是對于這種行為無論如何也不應當認定為交通肇事后逃逸并予以加重處罰，否則相對于交通肇事后置被害人生命安危于不顧而逃逸的行為人而言是不公平的。而且如果司法實踐中將之認定為交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓勵交通肇事后的行為人及時減輕危害后果，這對于被害人和整個社會而言都是弊大于利的，因此對“逃逸行為”的認定應當作限制性解釋。無疑，由于是“逃逸”是交通肇事犯罪的法定加重事由，沒有在肇事后逃跑或者逃避法律追究的事實，是不能認定“逃逸”并適用相應的刑罰的。但是，我們從刑法條文背后立法者的價值取向來深究“逃逸”概念的實質，就會發現，對于交通肇事者來說，搶救傷員是他的道德義務，也是法律義務。在立法上對于“逃逸”作出否定評價的核心，在于行為人違背了搶救傷員這一最基本的義務，在特定的緊急的情形下，救治與否將對傷員的生命健康權尤其是生命權產生關鍵性的影響，在此時逃避法定義務，在某種意義上說，其性質的嚴重性不亞于故意傷害或故意殺人案件。并且二者具有明顯的可比性。（如類似于不做為）畢竟人的生命健康的價值是超出其他任何價值的最本質最核心的價值。而純粹的逃避法律追究本身，在故意犯罪者，是其反社會性行為的一個必然延續，對于過失犯罪者來說，破壞的是社會關系和社會秩序，其重要性的等級要明顯低于人的生命價值。從這個意義上說，逃避法律追究這個內容并不是刑法立法者將其規定為加重處理的立法本意。

三、機動車第三者責任強制保險的相關問題。

《道路交通安全法》第1 7條規定：“國家實行機動車第三者責任強制保險制度，設立道路交通事故社會救助基金。具體辦法由國務院規定。”第75條規定：“肇事車輛參加機動車第三者責任強制保險的，由保險公司在責任限額范圍內支付搶救費用。”第76條規定：“機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任范圍內予以賠償。”因此，《道路交通安全法》首次以法律的形式確立了機動車第三者責任強制保險制度，并規定了保險公司的賠付原則。這豐富了我國侵權行為法的內容，有利于受害人的人身和財產損失得到及時有效的賠償，有利于侵害人預防和分散道路交通事故損害賠償的風險，從而有利于整個社會的和諧穩定。與保險公司原來實行的機動車輛第三者責任保險相比較，《道路交通安全法》所規定的機動車第三者責任強制保險在保險性質、理賠原則、請求權主體、第三者范圍等方面均具有不同的特點：一是前者為商業保險，可以由機動車所有人自愿選擇是否辦理，保險公司不能強制要求機動車所有人必須辦理；后者是法定保險，具有強制性，是機動車所有人必須依法辦理的責任保險。二是前者的目的在于集合危險，分散損失；后者不僅包括前者的功能，主要還是為了填補受害人的損害，使其得到及時有效的賠償。三是前者的保險金額和保險費可由投保人根據情況在最低保險金額基礎上選擇并與保險公司協商簽訂保險合同；后者的保險金額和保險費則由保監會做出指導性規定，投保人不能自由選擇。四是前者以被保險人在道路交通事故中具有過錯責任作為賠償的前提條件，依據保險車輛駕駛人員在道路交通事故中所負的責任比例，承擔相應的賠償責任，并據此規定了較為寬泛的免責事由；后者不以被保險人在道路交通事故中具有過錯責任作為賠償的前提條件，只有在道路交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的情形下才可以免除賠償責任。五是前者請求賠償的權利主體是被保險人，第三者不享有向保險公司要求賠償保險金的直接請求權；后者請求賠償的權利主體既可以是被保險人，也可以是作為受害人的第三者，第三者對保險公司具有直接的請求權。六是前者對于保險人、本車駕駛人員及其家庭成員以及本車上其他人員的人身傷亡或財產損失均不負責賠償；后者包括的第三者范圍則比前者要寬泛的多。因此，保險公司原實行的機動車輛第三者責任保險不能完全等同于《道路交通安全法》所規定的機動車第三者責任強制保險。機動車第三者責任強制保險之所以稱為強制保險，就在于它的強制性和法定性，以及在理賠原則、保險責任范圍和免責事由等方面所體現出的不同特點。對此，筆者認為，在當前情況下，應當本著實事求是的基本原則，在正確理解《保險法》、《道路交通安全法》的立法精神，正確認識機動車第三者責任強制保險與保險公司現行機動車輛第三者責任保險之間的聯系和區別的基礎上，在實踐中正確適用《道路交通安全法》有關機動車第三者責任強制保險的規定，進而妥善解決保險糾紛，依法公平維護保險關系各方當事人的正當利益。

（一）保險公司原來實行的機動車輛第三者責任保險條款是否應當作為機動車第三者責任強制保險條款適用。

在機動車第三者責任強制保險條款還沒有正式出臺的情況下，對于如何執行《道路交通安全法》第75條和第76條的規定，在理論和實踐上存在不同的認識和做法。保險公司認為，目前保險公司實行的機動車輛第三者責任保險屬于商業保險的范疇，不同于《道路交通安全法》所規定的機動車第三者責任強制保險，在機動車第三者責任強制保險條款正式出臺以前，保險公司仍應當按照保險合同的約定，根據被保險人在道路交通事故中是否具有過錯作為保險公司賠償的依據。公安交通管理部門認為，在機動車與非機動車、行人之間發生道路交通事故時，《道路交通安全法》規定對機動車一方適用無過錯責任歸責原則，作為承保機動車第三者責任保險的保險公司亦應當遵循這一責任歸責原則進行賠償。我們認為，在機動車第三者責任強制保險實施細則和具體條款尚未出臺之前，是《道路交通安全法》有關機動車第三者責任強制保險的規定具體適用的過渡階段。保險公司根據《機動車輛第三者責任保險條款》推行的機動車輛第三者責任保險與《道路交通安全法》規定意義上的機動車第三者責任強制保險在性質和

內容上是根本不同的兩種保險制度，在實踐中不應作為機動車第三者責任強制保險而予以強制適用，否則就不能公平維護保險公司一方的正當利益，并會在實際操作中產生諸多的矛盾。

（二）保險公司是否具有先行支付搶救費用的法律義務以及保險公司對此有無繼續追償權。

保險公司在機動車第三者責任保險的賠付時間上，一般是在公安交通管理部門作出明確的道路交通事故責任認定后，根據機動車的過錯責任程度和實際發生的損失費用進行賠償，具有事后賠償的性質。但《道路交通安全法》第75條規定：“肇事車輛參加機動車第三者責任強制保險的，由保險公司在責任限額內支付搶救費用。”即規定了保險公司具有先行支付搶救費用的法律義務。對此，保險公司亦持有不同的認識和看法，在實踐中也出現了因保險公司拒絕先行支付搶救費用而引起的訴訟。筆者認為，既然已經認定保險公司現行的機動車輛第三者責任保險不是法律意義上的機動車第三者責任強制保險，因此，《道路交通安全法》第75條關于保險公司具有先行支付搶救費用義務的規定在當前的適用條件尚不成熟。第三者在道路交通事故損害賠償糾紛中，因搶救費用的先行支付問題直接向保險公司提起民事訴訟的，人民法院原則上應當暫不予受理，實體上暫不予支持。如果保險公司接到公安交通管理部門先行支付搶救費用的通知后，經審查認為保險公司構成保險責任的，則應當按照規定支付相應數額的搶救費用。如果事后認定保險公司不應當承擔賠償責任或者應當減輕賠償責任的，保險公司對于其多支付的搶救費用可以向第三者依法行使繼續追償權。

（三）保險公司是否應當以被保險人具有過錯作為履行賠償義務的前提條件以及保險公司賠償責任的性質。

保險公司基于現行機動車輛第三者責任保險仍屬于商業保險范疇的認識，認為雙方當事人仍應受保險合同條款的約束，只有機動車一方在道路交通事故中具有過錯的情形下，保險公司才應承擔賠償責任。我們認為，正確認識保險公司賠償的責任性質、歸責原則基礎以及免責事南是解決矛盾糾紛的前提和基礎。雖然《道路交通安全法》規定意義上的機動車第三者責任強制保險尚未出臺，但是，《道路交通安全法》將機動車與非機動車、行人之間的侵權責任歸責原則已經由原《辦法》所適用的過錯責任歸責原則修正為過錯推定責任歸責原則，即除道路交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的情形外，機動車一方都應承擔責任，非機動車駕駛人、行人違反交通法規只能作為減輕機動車一方責任的因素。因此，保險公司對第三者進行賠償的責任歸責原則也應當予以修正，以符合《道路交通安全法》所規定的責任歸責原則和立法精神。保險公司主張以被保險人具有過錯作為履行賠償義務的前提條件已經沒有法律依據且與現行的法律規定相悖，因此，在《道路交通安全法》規定意義上的機動車第三者責任強制保險出臺之前，保險公司應當承擔的賠償責任原則 上應當與機動車一方應當承擔的賠償責任相符。

（四）第三者對保險公司是否具有直接的保險金賠償請求權以及第三者應當如何主張權利。《保險法》第50第1款規定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向第三者賠償保險金。”保險公司根據該規定可以直接向第三者賠償保險金，但《保險法》并未規定第三者可以直接向保險公司提出賠償保險金的直接請求權。機動車第三者責任強制保險的有關理論和部分國家的立法普遍認為第三者對保險公司應當具有直接請求權，以使第三者得到直接、快速、切實的賠償。因此，對于在實踐中出現的第三者作為受害人直接向保險公司提出賠償保險金的請求或者直接以保險公司作為被告要求賠償保險金的法律問題，需要予以明確。我們認為，我國《保險法》沒有規定第三者對保險公司具有直接請求權，只是規定保險公司可以向第三者直接賠償，《道路交通安全法》也沒有規定第三者可以向保險公司直接請求賠償保險金的權利。因此，在當前立法基礎上，應當認定第三者對保險公司行使直接請求權尚沒有法律依據。根據《保險法》和保險合同，應當認定被保險人對保險公司具有直接請求權。不過，與將來機動車第三者責任強制保險的實行相適應，賦予第三者直接請求權具有積極的法律意義和實際意義，更有利于對第三者的法律保護。

（五）在道路交通事故損害賠償民事訴訟中應當如何確列保險公司、被保險人和第三者的訴訟主體地位。

在道路交通事故損害賠償民事訴訟中，正確列保險公司、被保險人和第三者的訴訟主體地位有利于理順不同的法律關系，確定不同訴訟主體的民事責任。當前存在的主要問題是在第三者同時起訴被保險人和保險公司或者直接單獨起訴保險公司的民事訴訟糾紛中應當如何確列保險公司的訴訟主體地位。我們認為，在當前的立法狀況下，因第三者對保險公司不具有直接的請求權，在第三者因搶救費用或者人身和財產損害提起的與機動車輛第三者責任保險有關的道路交通事故損害賠償民事訴訟中，原則上應當將被保險人列為被告，保險公司可以作為第三人參加訴訟，但不應將保險公司列為共同被告或單獨列為被告參加訴訟。