第一篇：《勞動(dòng)就業(yè)法律問題研究》閱讀感想

在閱讀完本書之后，我認(rèn)為本書全面介紹了國內(nèi)外勞動(dòng)就業(yè)立法狀況，并分別對(duì)就業(yè)調(diào)控法、就業(yè)管理法、反就業(yè)歧視法、特殊群體就業(yè)保障法、就業(yè)服務(wù)法、失業(yè)保險(xiǎn)法、再就業(yè)問題、就業(yè)促進(jìn)立法等進(jìn)行了專題研究。

《勞動(dòng)就業(yè)法律問題研究》是一部以勞動(dòng)就業(yè)領(lǐng)域的法律問題為研究對(duì)象的理論專著。《勞動(dòng)就業(yè)法律問題研究》認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)就業(yè)權(quán)為軸心和本位構(gòu)建勞動(dòng)就業(yè)法律的規(guī)范體系，具體來說，以狹義勞動(dòng)權(quán)括號(hào)開始職業(yè)獲得權(quán)括號(hào)結(jié)束為軸心構(gòu)建就業(yè)調(diào)控法，以工作自由權(quán)為軸心構(gòu)建就業(yè)管理法，以就業(yè)平等權(quán)為軸心構(gòu)建反就業(yè)歧視法括號(hào)開始形式平等權(quán)為主括號(hào)結(jié)束和特殊群體就業(yè)保護(hù)法括號(hào)開始實(shí)質(zhì)平等權(quán)為主括號(hào)結(jié)束，以就業(yè)服務(wù)權(quán)括號(hào)開始含就業(yè)訓(xùn)練權(quán)括號(hào)結(jié)束為軸心構(gòu)建就業(yè)服務(wù)法，以失業(yè)保險(xiǎn)權(quán)為軸心構(gòu)建失業(yè)保險(xiǎn)法。《勞動(dòng)就業(yè)法律問題研究》具體分析了當(dāng)前我國勞動(dòng)就業(yè)制度中存在的問題，提出了建立以權(quán)利為軸心的勞動(dòng)就業(yè)法律制度，為就業(yè)促進(jìn)法的制定提供了參考性的建議。

要閱讀完《勞動(dòng)就業(yè)法律問題研究》后，我對(duì)“勞動(dòng)關(guān)系”的概念和特征作了一些探討和研究。“

勞動(dòng)關(guān)系”由英文“Labor Relations”一詞翻譯而來。這是雇員（勞動(dòng)者）與雇主（我國稱用人單位）之間在勞動(dòng)過程中形成的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的統(tǒng)稱。對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的研究，首先要從“雇員”說起，一般我們把勞動(dòng)力的提供者稱為“雇員”，有時(shí)也稱“勞工”、“工人”、“勞動(dòng)者”、“受雇者”等。“勞工”是一個(gè)社會(huì)概念，“工人”則是通常使用的概念，“勞動(dòng)者”是勞動(dòng)法上的概念，而“受雇者“則是民法上的概念。這些概念，除了人們對(duì)它的客觀認(rèn)知之外，基本上沒有加入主觀價(jià)值判斷，但如果賦予其主觀價(jià)值判斷之后，則會(huì)大不相同。如“勞動(dòng)關(guān)系”在不同的國家或不同的體制下，又稱勞資關(guān)系、勞工關(guān)系、勞雇關(guān)系、勞使關(guān)系、產(chǎn)業(yè)關(guān)系等，這些概念含有明顯的價(jià)值取向，不同的稱謂是從不同角度對(duì)于特定勞動(dòng)關(guān)系的性質(zhì)和特點(diǎn)的把握和表述。

勞動(dòng)關(guān)系具有以下特性：

（1）個(gè)別性與集體性

就勞動(dòng)關(guān)系主體而言，可分為個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系與集體勞動(dòng)關(guān)系。個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系，是個(gè)別雇員與管理方之間的關(guān)系，其主要特點(diǎn)是個(gè)別勞動(dòng)者在從屬的地位上提供職業(yè)性勞動(dòng)，管理方則給付報(bào)酬。集體勞動(dòng)關(guān)系，則是勞動(dòng)者的團(tuán)體如工會(huì)，為維持或提高勞動(dòng)條件與管理方之間的互動(dòng)關(guān)系。

（2）平等性與隸屬性

以勞動(dòng)換取報(bào)酬，處于從屬地位，提供職業(yè)性勞動(dòng)，是勞動(dòng)者的主要義務(wù)，勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中有服從管理方指示的義務(wù)，從一點(diǎn)講，勞動(dòng)關(guān)系具有隸屬性的一面。但勞動(dòng)者在簽訂勞動(dòng)合同之前，就勞動(dòng)條件的維持或提高與管理方協(xié)商時(shí)，也無服從的義務(wù)，這是勞動(dòng)關(guān)系平等性的一面。

（3）對(duì)等性與非對(duì)等性

就勞動(dòng)關(guān)系雙方相互間應(yīng)履行的義務(wù)而言，具有對(duì)等性與非對(duì)等性之別。所謂對(duì)等性義務(wù)，是指一方?jīng)]有履行某一義務(wù)時(shí)，他方可以免除另一相對(duì)義務(wù)的履行。所謂非對(duì)等性義務(wù)，則是指一方即使沒有履行某一義務(wù)，他方仍不能免除履行另一義務(wù)。如雇員提供勞動(dòng)與管理方支付勞動(dòng)報(bào)酬之間具有對(duì)等性；但雇員提供勞動(dòng)與管理方的照顧義務(wù)，雇員的忠實(shí)義務(wù)與雇主的報(bào)酬給付，以及雇員的忠義務(wù)與雇主的照顧義務(wù)之間則均無對(duì)等性。對(duì)等性義務(wù)屬于雙方利益的相互交換，而非對(duì)等性義務(wù)則屬于倫理道德上的要求。

（4）經(jīng)濟(jì)性、法律性與社會(huì)性

雇員通過提供勞動(dòng)獲取一定的報(bào)酬和福利，體現(xiàn)了勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)性，在勞動(dòng)關(guān)系中含有經(jīng)濟(jì)性要素。同時(shí)，勞動(dòng)關(guān)系在法律上是通過勞動(dòng)契約的形式表現(xiàn)的，雇員在獲取經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)，還要從工作中獲得作為人所擁有的體面、尊嚴(yán)、歸屬感、成就感和滿足，其經(jīng)濟(jì)要素和身份要素同時(shí)并存于同一法律關(guān)系之中，不過在這些要素中，身份要素是勞動(dòng)關(guān)系中的主要部分。

對(duì)企業(yè)來說，勞動(dòng)者的工作績效、忠誠度、工資福利水平是影響生產(chǎn)效率、勞動(dòng)力成本、生產(chǎn)質(zhì)量的重要因素，甚至?xí)绊懫髽I(yè)的生存和發(fā)展。對(duì)整個(gè)社會(huì)而言，勞動(dòng)關(guān)系還會(huì)影響經(jīng)濟(jì)增長、通貨膨脹和失業(yè)狀況、社會(huì)財(cái)富和社會(huì)收入總量和分配，并進(jìn)一步影響全體社會(huì)成員的生活質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系的和和諧發(fā)展是社會(huì)孜孜以求的目標(biāo)。

隨著中國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和企業(yè)全球化競爭的日益加劇，各種性質(zhì)的企業(yè)在中國都得到了蓬勃的發(fā)展，外資企業(yè)在華投資辦企業(yè)的數(shù)量和雇傭規(guī)模迅速提升，國有企業(yè)改革力度進(jìn)一步加大，私營企業(yè)、民營企業(yè)的數(shù)量和員工人數(shù)近幾年也在不斷提高，伴隨著企業(yè)的發(fā)展和雇傭規(guī)模的擴(kuò)大，企業(yè)勞資糾紛發(fā)生的數(shù)量、規(guī)模也在同比甚至以更快的速度在增長。

勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者和勞動(dòng)力使用者之間的關(guān)系，是現(xiàn)代社會(huì)生產(chǎn)和生活中人們相互之間最重要的關(guān)系之一。勞動(dòng)關(guān)系對(duì)勞動(dòng)者、勞動(dòng)力使用者和整個(gè)社會(huì)有著十分重要的影響，它關(guān)系著勞動(dòng)者的切身利益、企業(yè)的興旺乃至整個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定。勞動(dòng)關(guān)系在企業(yè)的生存與發(fā)展的過程中起著舉足輕重的作用。勞動(dòng)關(guān)系的好壞，直接決定著人力資源管理的質(zhì)量，人力資源戰(zhàn)略與規(guī)劃的實(shí)施、工作中的工作分析狀況、招聘與錄用的情況、績效管理的效果、以及薪酬管理的實(shí)施，無不與勞動(dòng)關(guān)系有著重要的聯(lián)系。因此，正確地處理好“勞”方與“資”方的關(guān)系，是企業(yè)在人力資源管理中的重要課題。

第二篇：大學(xué)生勞動(dòng)就業(yè)法律問題解讀

【單選題】(1分)

()是指勞動(dòng)法律規(guī)范在調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系過程中所形成的勞動(dòng)者與用人單位之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

A.勞動(dòng)法律關(guān)系

B.勞動(dòng)合同關(guān)系

C.勞動(dòng)行政關(guān)系

D.勞動(dòng)雇傭關(guān)系 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

勞動(dòng)法律關(guān)系主體，一方是勞動(dòng)者，另一方是（）。

A.用人單位

B.事業(yè)單位

C.企業(yè)

D.團(tuán)體 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系是一種（）。

A.人身關(guān)系 B.財(cái)產(chǎn)關(guān)系

C.人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系相結(jié)合的社會(huì)關(guān)系

D.經(jīng)濟(jì)關(guān)系 正確答案是:C 查看答案解析 4 【單選題】(1分)

下列人員中，適用勞動(dòng)法的是（）。

A.公務(wù)員

B.現(xiàn)役軍人

C.家庭保姆

D.企業(yè)中的正式職工 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

下列哪一選項(xiàng)不是勞動(dòng)關(guān)系的特征？

A.兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系

B.兼有人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系

C.基于勞動(dòng)合同確立，通過勞動(dòng)過程實(shí)現(xiàn)

D.只有隸屬關(guān)系，沒有平等關(guān)系 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

全日制勞動(dòng)合同屬于（）。

A.非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系

B.標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系

C.勞務(wù)關(guān)系

D.民事法律關(guān)系 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制是我國工時(shí)制度的常態(tài)。目前，我國實(shí)行每天（）小時(shí)，每周（）小時(shí)的工時(shí)制度。

A.6;30 B.8;40 C.6;40 D.8;30 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

“傳統(tǒng)就業(yè)形式被改變，單一的全職全日制走向衰亡，取而代之的是靈活多樣的就業(yè)形式，人民得以將工作與生活進(jìn)一步協(xié)調(diào)起來；而統(tǒng)一的工作時(shí)間、工作場所和工作紀(jì)律將漸漸遜色”形容的是（）關(guān)系發(fā)生的現(xiàn)實(shí)？

A.標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系

B.勞務(wù)關(guān)系

C.非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系

D.民事法律關(guān)系 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

從2014年4月1日起，上海的月最低工資標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整到（）元。

A.1280 B.1450 C.1620 D.1820 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

下列哪一選項(xiàng)不符合勞動(dòng)合同法的主體適用資格？（）A.企業(yè)

B.暑期做兼職的學(xué)生

C.民辦非企業(yè)單位

D.個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)是（）。

A.行政合同

B.勞動(dòng)合同

C.民事合同

D.沒有法律效力 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

三方協(xié)議在畢業(yè)生到單位報(bào)到、用人單位正式接收后（）。

A.自行終止

B.效力待定

C.約定解除

D.約定有效 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

關(guān)于三方協(xié)議與勞動(dòng)合同的關(guān)系，說法正確的是（）。

A.三方協(xié)議和勞動(dòng)合同是兩個(gè)不同的概念，單位一旦和求職者確立了勞動(dòng)關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)依法簽訂正式的勞動(dòng)合同

B.在就業(yè)協(xié)議中約定了服務(wù)期和違約金，就無需再簽訂勞動(dòng)合同

C.三方協(xié)議的效力等同于勞動(dòng)合同

D.三方協(xié)議不是勞動(dòng)合同，因此不受法律制約 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自（）起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。

A.用工之日

B.勞動(dòng)者領(lǐng)取工資之日

C.上級(jí)批準(zhǔn)設(shè)立 D.與勞動(dòng)者達(dá)成用工合意 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十條第一款的規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立（）。

A.書面勞動(dòng)合同

B.口頭勞動(dòng)合同

C.書面或者口頭勞動(dòng)合同

D.就業(yè)協(xié)議書 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

下列哪一項(xiàng)不屬于虛假招聘信息的特征？

A.需求崗位多，招聘條件要求低

B.不留公司地址或地址模糊

C.有明確的崗位描述和招聘條件

D.應(yīng)聘時(shí)需要繳納一定的報(bào)名費(fèi) 正確

查看答案解析 ? ? 1分 2 【單選題】(1分)

下列哪一項(xiàng)不屬于合同簽訂的風(fēng)險(xiǎn)？

A.生死合同

B.霸王合同

C.“一邊倒”合同

D.違約金條款的簽訂 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

下列說法中錯(cuò)誤的是（）。

A.就業(yè)流程是政策性、操作性非常強(qiáng)的過程

B.每年就業(yè)流程的時(shí)間節(jié)點(diǎn)都是固定的

C.每年上海市的相關(guān)政策和規(guī)定可能會(huì)略作調(diào)整

D.畢業(yè)生同學(xué)要及時(shí)關(guān)注所在學(xué)校的就業(yè)指導(dǎo)部門發(fā)布的政策信息、及時(shí)咨詢 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

下列不屬于上海高校畢業(yè)生辦理就業(yè)的關(guān)鍵性材料的是（）。A.用人單位的招聘廣告

B.三方就業(yè)協(xié)議書

C.檔案、報(bào)到證、戶口遷移證（外省市生源）

D.非上海生源應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)滬就業(yè)登記表、進(jìn)滬就業(yè)通知單 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)下列說法正確的是（）。

A.勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利

B.用人單位應(yīng)當(dāng)只招聘名校畢業(yè)生以使公司利益最大化

C.男性在任何工作崗位上都天生的具有女性無可比擬的優(yōu)勢(shì)

D.面對(duì)就業(yè)歧視，大學(xué)生無計(jì)可施，只能被動(dòng)就業(yè) 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

勞動(dòng)合同可以約定試用期。試用期最長不得超過（）。

A.1個(gè)月

B.3個(gè)月 C.6個(gè)月

D.一年 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)下列說法錯(cuò)誤的是（）。

A.試用期不包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)

B.如果用人單位在勞動(dòng)合同當(dāng)中僅約定試用期的，該期限將被直接視為勞動(dòng)合同期限

C.試用期不是勞動(dòng)合同的必備條款

D.畢業(yè)實(shí)習(xí)和試用期不是一回事 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定（）試用期。

A.一次

B.兩次

C.三次

D.以上選項(xiàng)都不對(duì) 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同（）約定試用期。

A.可以

B.應(yīng)當(dāng)

C.隨意

D.不得 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工資檔工資或勞動(dòng)合同約定工資的（），并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

A.20% B.30% C.50% D.80% 正確 查看答案 1 【單選題】(1分)前程無憂網(wǎng)對(duì)大學(xué)生暑期兼職實(shí)習(xí)的調(diào)查結(jié)果顯示，大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)的機(jī)會(huì)日益增多和透明，企業(yè)滿意率較往年有所提高，但是不少大學(xué)生卻對(duì)暑期實(shí)習(xí)的意義打上了問號(hào)。針對(duì)這種現(xiàn)象，下列哪項(xiàng)表述是錯(cuò)誤的？

A.社會(huì)上為大學(xué)生提供了廣闊的實(shí)習(xí)兼職空間，應(yīng)該充分利用各種資源，尋找實(shí)習(xí)機(jī)會(huì)

B.實(shí)習(xí)兼職應(yīng)避免盲目，要與自身的職業(yè)發(fā)展規(guī)劃聯(lián)系起來，為就業(yè)做好實(shí)踐上的準(zhǔn)備

C.大學(xué)生應(yīng)該有合理的實(shí)習(xí)兼職期望，明確意圖，在實(shí)踐中有針對(duì)性地提高自身素質(zhì)和能力

D.實(shí)習(xí)兼職只是為企業(yè)廉價(jià)甚至是免費(fèi)打工，還浪費(fèi)了大量時(shí)間 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

根據(jù)1995年原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>若干問題的意見》和2003年原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》等相關(guān)規(guī)定，關(guān)于在校大學(xué)生打工行為的說法，錯(cuò)誤的是（）。

A.在校大學(xué)生打工的行為不是擇業(yè)行為

B.在校大學(xué)生打工的行為不是就業(yè)行為

C.在校大學(xué)生打工的行為不屬于全日制用工

D.在校大學(xué)生打工，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立書面勞動(dòng)合同 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

家教是大學(xué)生勤工儉學(xué)的一個(gè)主要途徑，從事家教工作的大學(xué)生與聘請(qǐng)家教的學(xué)生家長之間的關(guān)系是（）。

A.民事雇傭關(guān)系

B.行政關(guān)系

C.教育法律關(guān)系

D.商事關(guān)系 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

隨著近年來大學(xué)生假期打工侵權(quán)事件的逐年增多，怎樣在勤工助學(xué)和兼職實(shí)習(xí)時(shí)保護(hù)好自己的權(quán)益，成為大學(xué)生所必須面對(duì)和解決的問題。對(duì)此，下列做法正確的是（）。

A.不要選擇小公司、不穩(wěn)定的公司作為實(shí)習(xí)兼職單位

B.要與實(shí)習(xí)兼職單位訂立正式的勞動(dòng)合同

C.事先與企業(yè)談好薪金、工作時(shí)間

D.切勿提供證件或復(fù)印件等個(gè)人資料 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

大學(xué)生小王的母親與單位出現(xiàn)勞動(dòng)糾紛或者勞動(dòng)爭議，小王建議母親可以采取一些途徑解決，下列錯(cuò)誤做法的是（）。

A.積極與用人單位協(xié)商解決

B.申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁解決 C.向法院起訴解決

D.找?guī)讉€(gè)哥們武力解決 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

用人單位自（）起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。

A.用工之日

B.勞動(dòng)者領(lǐng)取工資之日

C.上級(jí)批準(zhǔn)設(shè)立

D.與勞動(dòng)者達(dá)成用工合意 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

下列屬于勞動(dòng)合同必備條款的是（）。

A.勞動(dòng)報(bào)酬

B.試用期

C.保守商業(yè)秘密

D.福利待遇 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工資檔工資或勞動(dòng)合同約定工資的（），并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

A.20% B.30% C.50% D.80% 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

《勞動(dòng)合同法》由第十屆全國人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議通過，于（）起施行。

A.2007年10月1日

B.2007年6月29日

C.2008年1月1日

D.2009年1月1日 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十條第一款的規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立（）。

A.書面勞動(dòng)合同

B.口頭勞動(dòng)合同

C.書面或者口頭勞動(dòng)合同

D.就業(yè)協(xié)議書 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

因用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，()承擔(dān)舉證責(zé)任。

A.用人單位

B.勞動(dòng)者

C.用人單位與勞動(dòng)者共同

D.人民法院 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

企業(yè)基層調(diào)解委員會(huì)主任由()擔(dān)任。

A.職工代表

B.企業(yè)工會(huì)代表

C.企業(yè)代表

D.企業(yè)法定代表人 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

關(guān)于大學(xué)生在校期間外出打工受侵害的維權(quán)途徑的表述，正確的是（）。

A.可以通過勞動(dòng)法給予相應(yīng)保護(hù)

B.通過勞動(dòng)仲裁實(shí)現(xiàn)法律救濟(jì)

C.通過勞動(dòng)訴訟實(shí)現(xiàn)法律救濟(jì)

D.由于沒有建立勞動(dòng)關(guān)系，要通過民事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)法律救濟(jì) 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

一般來說，法院受理勞動(dòng)爭議案件，必須以勞動(dòng)爭議（）作為前置程序，未經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)處理的案件，法院不能受理。

A.調(diào)解

B.協(xié)商 C.仲裁

D.和解 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

仲裁委間因管轄爭議協(xié)商不成時(shí)由上級(jí)進(jìn)行（）。

A.指定管轄

B.地域管轄

C.級(jí)別管轄

D.移送管轄 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

下列不屬于國家鼓勵(lì)大學(xué)生就業(yè)的政策或措施是（）。

A.大學(xué)生村官計(jì)劃

B.大學(xué)生志愿服務(wù)西部志愿者計(jì)劃

C.大學(xué)生創(chuàng)業(yè)引領(lǐng)計(jì)劃

D.研究生國家助學(xué)金管理暫行辦法 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

下列不屬于國家鼓勵(lì)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的政策或措施是（）。

A.各高校開展創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新教育

B.引導(dǎo)大學(xué)生到基層就業(yè)

C.對(duì)大學(xué)生創(chuàng)辦的小微企業(yè)依規(guī)定減稅免稅

D.鼓勵(lì)各地建設(shè)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

《2014年非上海生源普通高校應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)滬就業(yè)落戶評(píng)分辦法》中規(guī)定，用人單位注冊(cè)資金應(yīng)在（）。

A.人民幣50萬以上

B.人民幣100萬以上

C.人民幣1000萬以上

D.人民幣5000萬以上 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

非上海生源普通高校應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)滬就業(yè)申請(qǐng)落戶時(shí)，文件中規(guī)定了不屬于畢業(yè)生基本要素分的是（）。

A.畢業(yè)生獲得的榮譽(yù)稱號(hào)

B.畢業(yè)生的最后學(xué)歷、學(xué)位

C.畢業(yè)生的畢業(yè)院校

D.畢業(yè)生的外語水平正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

在上海申領(lǐng)《居住證》時(shí)，不屬于申領(lǐng)對(duì)象的是（）。

A.在上海有合法穩(wěn)定就業(yè)，參加上海城鎮(zhèn)職工社會(huì)保險(xiǎn)6個(gè)月以上

B.來滬就業(yè)并計(jì)劃為同住子女申請(qǐng)?jiān)谏虾＝邮芰x務(wù)教育的

C.到上海短期出差

D.投靠上海戶籍親屬并在上海居住超過6個(gè)月以上的 正確

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? ? 1分

第三篇：大學(xué)生勞動(dòng)就業(yè)法律問題解讀教程考試

? ? ? ? ? ? 名 稱 大學(xué)生勞動(dòng)就業(yè)法律問題解讀 對(duì)應(yīng)章節(jié) 成績類型 分?jǐn)?shù)制

截止時(shí)間 2016-12-15 23:59 題 目 數(shù) 50 總 分 數(shù) 100

說 明：

提 示：選擇題選項(xiàng)順序?yàn)殡S機(jī)排列，若要核對(duì)答案，請(qǐng)以選項(xiàng)內(nèi)容為準(zhǔn)

? ? ? 第1部分 總題數(shù):50 1 【單選題】(2分)

關(guān)于企業(yè)集團(tuán)的登記條件，以下錯(cuò)誤的是（）。

A.集團(tuán)成員單位可以不具有法人資格。

B.企業(yè)集團(tuán)的母公司注冊(cè)資本在5000萬元人民幣以上。

C.企業(yè)集團(tuán)至少擁有5家子公司。

D.母公司和其子公司的注冊(cè)資本總和在1億元人民幣以上。2 【單選題】(2分)

王芳在互聯(lián)網(wǎng)上寫下了自己的遭遇：她是一名學(xué)財(cái)貿(mào)的大學(xué)生，為了找一份滿意的工作，她四處奔波，總算有了結(jié)果，一家銀行招錄用了她，與她訂立了3個(gè)月試工期的勞動(dòng)合同。進(jìn)入銀行后，她擔(dān)任了大堂經(jīng)理一職。說是經(jīng)理，其實(shí)就是一個(gè)業(yè)務(wù)員，每個(gè)工作日，她都要穿著裙裝，站著接待客人。一天下來，腰酸背痛疲憊不堪。為了這份工作，她都忍了。前幾天，銀行柜式空調(diào)發(fā)生故障，衣著單薄的她患上了重感冒，入院治療后，她重返崗位，銀行卻以試工期生病為由，作出了辭退決定。王芳說，難道試工期職工就不能生病？何況，還是企業(yè)原因造成的，能怪她嗎？

請(qǐng)問：（1）用人單位解除勞動(dòng)合同是否合法？（2）王芳可否享受醫(yī)療期待遇？

A.用人單位解除勞動(dòng)合同合法；王芳享有醫(yī)療期待遇。

B.用人單位解除勞動(dòng)合同不合法；王芳不享有醫(yī)療期待遇。

C.用人單位解除勞動(dòng)合同不合法；王芳享有醫(yī)療期待遇。

D.用人單位解除勞動(dòng)合同合法；王芳不享有醫(yī)療期待遇。3 【單選題】(2分)

張某以大學(xué)畢業(yè)生的身份應(yīng)聘至某公司擔(dān)任法務(wù)崗位，在試用期內(nèi)經(jīng)常發(fā)生錯(cuò)誤給公司造成了很大損失。后經(jīng)了解，張某的司法考試證書是偽造的，實(shí)際上是高中畢業(yè)。請(qǐng)問下列說法正確的是（）

A.企業(yè)無權(quán)單方解除合同

B.該勞動(dòng)合同無效

C.該勞動(dòng)合同屬于可撤銷的合同

D.張某給企業(yè)造成了較大損失，企業(yè)有權(quán)隨時(shí)解除合同 4 【單選題】(2分)

上海市某高校畢業(yè)生小張是山東省某市生源，畢業(yè)離校時(shí)領(lǐng)取了派回原籍的報(bào)到證和戶口遷移證，但因工作原因沒有回原籍報(bào)到，一年后單位外派出國需要辦理護(hù)照，找不到戶口了。請(qǐng)問戶口（）。

A.上海市學(xué)生事務(wù)受理中心

B.已經(jīng)轉(zhuǎn)回原籍

C.未落戶，屬于待落戶人口

D.還留在學(xué)校 5 【單選題】(2分)

關(guān)于三方協(xié)議與勞動(dòng)合同的關(guān)系，說法正確的是（）。

A.三方協(xié)議和勞動(dòng)合同是兩個(gè)不同的概念，單位一旦和求職者確立了勞動(dòng)關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)依法簽訂正式的勞動(dòng)合同

B.在就業(yè)協(xié)議中約定了服務(wù)期和違約金，就無需再簽訂勞動(dòng)合同

C.三方協(xié)議不是勞動(dòng)合同，因此不受法律制約

D.三方協(xié)議的效力等同于勞動(dòng)合同 6 【單選題】(2分)

根據(jù)《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理規(guī)定》，企業(yè)應(yīng)參考本單位相同崗位的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)和頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的工作量、工作強(qiáng)度、工作時(shí)間等因素，合理確定頂崗實(shí)習(xí)報(bào)酬，原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標(biāo)準(zhǔn)的（），并按照實(shí)習(xí)協(xié)議約定，以貨幣形式及時(shí)、足額支付給學(xué)生。

A.150% B.100% C.80% D.60% 7 【單選題】(2分)

隨著近年來大學(xué)生假期打工侵權(quán)事件的逐年增多，怎樣在勤工助學(xué)和兼職實(shí)習(xí)時(shí)保護(hù)好自己的權(quán)益，成為大學(xué)生所必須面對(duì)和解決的問題。對(duì)此，下列做法可取的是哪一項(xiàng)？

A.只選擇大型企業(yè)，不要選擇中小型企業(yè)作為實(shí)習(xí)或者兼職的單位

B.事先與企業(yè)談好薪金、工作時(shí)間

C.不要向?qū)嵙?xí)或者兼職的單位提供任何證件或復(fù)印件等個(gè)人信息

D.一定要與實(shí)習(xí)兼職單位訂立正式的勞動(dòng)合同 8 【單選題】(2分)

汪某在一家企業(yè)工作，如果他希望在試用期內(nèi)解除合同，下面各項(xiàng)表述中符合《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的是（）

A.汪某在試用期內(nèi)不得解除合同

B.汪某可以隨時(shí)通知企業(yè)解除合同

C.汪某應(yīng)當(dāng)提前3日通知企業(yè)解除合同

D.汪某應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知企業(yè)解除合同 9 【單選題】(2分)

勞動(dòng)法律關(guān)系主體，一方是勞動(dòng)者，另一方是（）。

A.事業(yè)單位

B.用人單位

C.社會(huì)團(tuán)體

D.國家機(jī)關(guān) 10 【單選題】(2分)

我國實(shí)行的是每天（）小時(shí)，每周（）小時(shí)的工時(shí)制度就是標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。

A.10；45 B.8；45 C.10；40 D.8；40 11 【單選題】(2分)

下列人員中適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情形是()A.處于試用期的人員

B.處于非帶薪休假期間的人員

C.在工作時(shí)間內(nèi)有早退等違紀(jì)行為的勞動(dòng)者

D.在校期間實(shí)習(xí)的大學(xué)生 12 【單選題】(2分)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十七條的規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同的，（）。

A.須提前三日通知用人單位

B.須提前三十日通知用人單位

C.隨時(shí)通知同人單位

D.不需通知用人單位 13 【單選題】(2分)

家教是大學(xué)生勤工儉學(xué)的一個(gè)主要方式。從事家教工作的大學(xué)生與聘請(qǐng)家教的學(xué)生家長之間的關(guān)系屬于哪一類型的關(guān)系？

A.教育法律關(guān)系

B.民事雇傭關(guān)系

C.行政關(guān)系 D.勞動(dòng)關(guān)系 14 【單選題】(2分)

關(guān)于大學(xué)生在校期間外出勤工助學(xué)或?qū)嵙?xí)適用法律的說法，正確的是哪一項(xiàng)？

A.適用《勞動(dòng)法》

B.適用《民法通則》

C.適用《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》

D.適用《勞動(dòng)合同法》 15 【單選題】(2分)

三方協(xié)議若因特殊情況需要補(bǔ)發(fā)時(shí)，畢業(yè)生必須以書面形式提出申請(qǐng)，由所在院（系）（）簽署意見，校學(xué)生就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)中心予以補(bǔ)發(fā)。

A.院長（系主任）

B.班導(dǎo)師

C.輔導(dǎo)員

D.學(xué)生工作負(fù)責(zé)人 16 【單選題】(2分)

2005年起決定實(shí)施的，由人力資源社會(huì)保障部聯(lián)合中組部、教育部等部委共同組織開展的高校畢業(yè)生到農(nóng)村基層從事“三支一扶”工作，下列不屬于“三支一扶”的是哪一項(xiàng)？

A.扶貧

B.支教 C.支醫(yī)

D.支邊 17 【單選題】(2分)

根據(jù)我國法律規(guī)定，除特種行業(yè)外，我國的最低就業(yè)年齡為()。

A.18 周歲

B.15 周歲

C.16 周歲

D.14 周歲 18 【單選題】(2分)

“傳統(tǒng)就業(yè)形式被改變，單一的全職全日制走向衰亡，取而代之的是靈活多樣的就業(yè)形式，人民得以將工作與生活進(jìn)一步協(xié)調(diào)起來；而統(tǒng)一的工作時(shí)間、工作場所和工作紀(jì)律將漸漸遜色”。這形容的是（）關(guān)系發(fā)生的現(xiàn)實(shí)？

A.民事法律關(guān)系

B.勞務(wù)關(guān)系

C.非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系

D.標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系 19 【單選題】(2分)

勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的（），并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

A.80% B.30% C.50% D.60% 20 【單選題】(2分)

大學(xué)生就業(yè)自身權(quán)利受到侵害，那么有權(quán)對(duì)違反勞動(dòng)法的行為依法予以處罰的主體不包括（）。

A.勞動(dòng)行政部門

B.工會(huì)

C.公安機(jī)關(guān)

D.工商行政部門 21 【單選題】(2分)

根據(jù)我國勞動(dòng)法的規(guī)定，下列哪一項(xiàng)不屬于我國目前的工時(shí)制度？

A.不定時(shí)工時(shí)制

B.標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制

C.非全日制工時(shí)制

D.綜合計(jì)算工時(shí)制 22 【單選題】(2分)

張三被某公司錄用，擔(dān)任項(xiàng)目經(jīng)理，雙方簽訂了無固定期限的勞動(dòng)合同。關(guān)于試用期的期限，以下不符合法律規(guī)定的是（）。A.八個(gè)月

B.二個(gè)月

C.六個(gè)月

D.一個(gè)月 23 【單選題】(2分)

勞動(dòng)合同終止后，用人單位應(yīng)當(dāng)在（）內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

A.15日

B.7日

C.3個(gè)月

D.30日 24 【單選題】(2分)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十八條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立哪種類型的勞動(dòng)合同？

A.以完成一定工作認(rèn)為為期限的勞動(dòng)合同

B.無固定期限勞動(dòng)合同

C.二年以上的固定期限勞動(dòng)合同

D.二年以下的固定期限勞動(dòng)合同 25 【單選題】(2分)

下列關(guān)于試用期的說法正確的是（）

A.勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月

B.同一用人單位與同一勞動(dòng)者最多只能約定兩次試用期

C.勞動(dòng)者因不能勝任本職崗位須調(diào)整到其他崗位時(shí)，用人單位可以與勞動(dòng)者再次約定試用期

D.勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位平均工資的百分之八十 26 【單選題】(2分)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第七十一條的規(guī)定，非全日制用工終止時(shí)，（）

A.用人單位應(yīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

B.用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

C.用人單位應(yīng)向勞動(dòng)者支付賠償金 27 【單選題】(2分)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十八條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立（）。

A.無固定期限勞動(dòng)合同

B.二年以上的固定期限勞動(dòng)合同

C.固定期限勞動(dòng)合同

D.其他選項(xiàng)都不正確 28 【單選題】(2分)

關(guān)于三方協(xié)議與勞動(dòng)合同的關(guān)系，說法正確的是（）A.三方協(xié)議的效力等同于勞動(dòng)合同

B.在就業(yè)協(xié)議中約定了服務(wù)期和違約金，就無需再簽訂勞動(dòng)合同

C.三方協(xié)議不是勞動(dòng)合同，因此不受法律制約

D.三方協(xié)議和勞動(dòng)合同是兩個(gè)不同的概念，單位一旦和求職者確立了勞動(dòng)關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)依法簽訂正式的勞動(dòng)合同 29 【單選題】(2分)

拖欠工資爭議的時(shí)效為（）。

A.勞動(dòng)關(guān)系終止之日

B.勞動(dòng)關(guān)系開始后3個(gè)月

C.勞動(dòng)關(guān)系開始之日

D.勞動(dòng)關(guān)系終止后1年 30 【單選題】(2分)

最低工資，是指勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間提供了正常勞動(dòng)的條件下，由()支付的保障勞動(dòng)者個(gè)人及其家庭成員基本生活需要的最低勞動(dòng)報(bào)酬。

A.所在用人單位

B.政府社會(huì)保障部門

C.所在地地方政府

D.勞動(dòng)者自行承擔(dān) E.國務(wù)院社保部門 31 【單選題】(2分)

曹孟德，安徽亳州人，大學(xué)畢業(yè)后應(yīng)聘到大漢管理咨詢公司上班。2013年12月，單位以經(jīng)濟(jì)危機(jī)為由將其辭退，也沒給給予任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。之后他多次到單位協(xié)商都沒有結(jié)果。2014年9月，曹孟德一直未能找到合適的工作，突然想申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁主張自己的權(quán)利。請(qǐng)問，他申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁是否已經(jīng)超過了失效呢？

A.已過申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效，因?yàn)闀r(shí)效為30日。

B.已過申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效，因?yàn)闀r(shí)效為60日。

C.沒有超過申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效，時(shí)效為2年。

D.沒有超過申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效，時(shí)效為1年。32 【單選題】(2分)

勞動(dòng)法律關(guān)系主體，一方是勞動(dòng)者，另一方是（）。

A.用人單位

B.企業(yè)

C.事業(yè)單位

D.團(tuán)體 33 【單選題】(2分)

用人單位解除勞動(dòng)合同時(shí)，工會(huì)不享有的權(quán)利是（）

A.支持起訴權(quán)

B.要求重新處理權(quán) C.處分權(quán)

D.提出意見權(quán) 34 【單選題】(2分)

下列社會(huì)關(guān)系中，屬于勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系是（）

A.國家機(jī)關(guān)招聘公務(wù)員所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系

B.某石材廠與農(nóng)民工所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系

C.勞動(dòng)者甲與勞動(dòng)者乙發(fā)生的借款關(guān)系

D.某公司向職工集資建房而發(fā)生的關(guān)系 35 【單選題】(2分)

就業(yè)協(xié)議的有效期是（）的，（）作為勞動(dòng)合同使用。

A.長期，不可能

B.長期，可能

C.短暫，可能

D.短暫，不可能 36 【單選題】(2分)

下列哪一選項(xiàng)不符合《勞動(dòng)合同法》的主體適用資格？（）

A.民辦非企業(yè)單位

B.企業(yè)

C.個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織

D.暑期做兼職的學(xué)生 37 【單選題】(2分)

用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情況是（）

A.勞動(dòng)者患病或負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)

B.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的

C.勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的

D.勞動(dòng)者患職業(yè)病并被確認(rèn)喪失勞動(dòng)能力的 38 【單選題】(2分)

以下不屬于非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的是（）。

A.非全日制用工

B.借用勞動(dòng)關(guān)系

C.勞務(wù)派遣

D.民事雇傭關(guān)系 39 【單選題】(2分)

根據(jù)原勞動(dòng)部《關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，下列那種情形，不屬于勞動(dòng)關(guān)系成立的證明條件？

A.勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。B.勞動(dòng)者完成了用人單位交付的工作任務(wù)，并根據(jù)雙方簽訂的承攬合同領(lǐng)取了酬金；

C.用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

D.用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)； 40 【單選題】(2分)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自（）起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。

A.與勞動(dòng)者達(dá)成用工合意

B.勞動(dòng)者領(lǐng)取工資之日

C.上級(jí)批準(zhǔn)設(shè)立

D.用工之日 41 【單選題】(2分)

按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位違法與勞動(dòng)者約定的試用期已經(jīng)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者按照已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付賠償金，該賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：

A.用人單位的平均工資

B.勞動(dòng)者試用期滿的月工資

C.當(dāng)?shù)刈畹凸べY

D.勞動(dòng)者試用期的月工資 42 【單選題】(2分)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同（）時(shí)間的勞動(dòng)合同。

A.中止

B.終止

C.續(xù)訂

D.解除 43 【單選題】(2分)

曹孟德，安徽亳州人，大學(xué)畢業(yè)后應(yīng)聘到大漢管理咨詢公司上班。2013年12月，單位以經(jīng)濟(jì)危機(jī)為由將其辭退，也沒給給予任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。之后他多次到單位協(xié)商都沒有結(jié)果。2014年9月，曹孟德一直未能找到合適的工作，突然想申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁主張自己的權(quán)利。請(qǐng)問，他申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁是否已經(jīng)超過了失效呢？

A.沒有超過申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效，時(shí)效為1年。

B.沒有超過申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效，時(shí)效為2年。

C.已過申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效，因?yàn)闀r(shí)效為60日。

D.已過申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效，因?yàn)闀r(shí)效為30日。44 【單選題】(2分)

關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，以下表述錯(cuò)誤的是（）。

A.調(diào)整的主體不同：勞動(dòng)關(guān)系的主體為用人單位和勞動(dòng)者，勞務(wù)關(guān)系的雙方主體均為自然人。

B.在隸屬關(guān)系方面的不同：處于勞動(dòng)關(guān)系中的用人單位與勞動(dòng)者之間存在著隸屬關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系的主要特征；而勞務(wù)關(guān)系中,不存在一方當(dāng)事人是另一方當(dāng)事人的職工這種隸屬關(guān)系。

C.法律調(diào)整依據(jù)不同：勞動(dòng)關(guān)系主要由勞動(dòng)法調(diào)整，勞務(wù)關(guān)系主要受民法調(diào)整。

D.爭議處理程序的不同：勞動(dòng)關(guān)系主體間發(fā)生勞動(dòng)爭議后，應(yīng)當(dāng)先向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；而勞務(wù)關(guān)系主體之間產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛，則適用民事訴訟處理程序，當(dāng)事人可直接向人民法院起訴。45 【單選題】(2分)

下列對(duì)勞動(dòng)法的闡述不正確的是()。

A.體現(xiàn)了勞動(dòng)既是權(quán)利又是義務(wù)的基本原則

B.它是以實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力資源配置合理化為宗旨

C.所有與勞動(dòng)者有關(guān)的社會(huì)關(guān)系都是勞動(dòng)法的調(diào)整對(duì)象

D.對(duì)勞動(dòng)力市場的運(yùn)作具有不可替代的作用 46 【單選題】(2分)

大學(xué)生暑假打工是否屬于非全日制用工的形式，對(duì)此說法不一。關(guān)于非全日制用工的特征，以下說法不正確的是（）。

A.雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立合同

B.以小時(shí)計(jì)酬為主，但不局限于以小時(shí)計(jì)酬

C.每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)

D.勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí) 47 【單選題】(2分)

勞動(dòng)合同可以終止的情形不包括下列哪一項(xiàng)？

A.勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。

B.勞動(dòng)合同期滿，但勞動(dòng)者患病或負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)。

C.勞動(dòng)者死亡、被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤。

D.用人單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤消。48 【單選題】(2分)

蜀漢公司目前正在推廣新的產(chǎn)品，欲招聘臨時(shí)的商場促銷人員。張翼德，河北保定人氏，欣然應(yīng)聘。于是雙方簽訂了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，關(guān)于試用期的約定，正確的是（）。

A.試用期期限1個(gè)月

B.不得約定試用期

C.試用期期限6個(gè)月

D.試用期期限半個(gè)月 49 【單選題】(2分)

勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同（）。

A.自行解除

B.解除

C.終止

D.撤銷 50 【單選題】(2分)

“普通高等學(xué)校畢業(yè)生、畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書”，即三方就業(yè)協(xié)議，（）替代勞動(dòng)合同，（）確定勞動(dòng)關(guān)系的憑證。

A.可以，不是

B.可以，是

C.不可以，是

D.不可以，不是

第四篇：婚約法律問題研究

婚約法律問題研究

摘要：筆者認(rèn)為需要對(duì)婚姻狀況有個(gè)全面的了解，如今在法律不保護(hù)婚姻和婚約不會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。本文借助婚約的相關(guān)概念，通過分析我國婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對(duì)婚約法律問題進(jìn)行更多更精細(xì)的探討，從而促進(jìn)我國法律制度的進(jìn)一步完善。關(guān)鍵字：婚約；法律；損害賠償 1

目錄 引言..............................................................................................................................................1 2 婚約的相關(guān)概念...........................................................................................................................2

2.1 婚約....................................................................................................................................2 2.2 婚約的性質(zhì)........................................................................................................................2 2.3 婚約的約束力及效力........................................................................................................3 3 中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析...........................................................................................................4

3.1 中國婚約的現(xiàn)狀................................................................................................................4 3.2 我國當(dāng)前婚約現(xiàn)象中存在的問題....................................................................................5 4 有關(guān)婚約的損害賠償問題...........................................................................................................7

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)............................................................................................................7 4.2 婚約損害賠償機(jī)制............................................................................................................8 4.3 約損害賠償范圍...............................................................................................................9 4.4 精神損害賠償項(xiàng)目...........................................................................................................9 結(jié)論................................................................................................................................................10 參考文獻(xiàn).........................................................................................................................................10 致謝................................................................................................................................................11 引言

自古以來婚約現(xiàn)象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以為子女訂立婚約，子女必須按照父母訂立的婚約履行結(jié)婚。因此，古時(shí)候訂立婚約是結(jié)婚的必經(jīng)之路，而且婚約對(duì)男女雙方及其親屬都是有法律約束力的，如果任何一方?jīng)]有如約結(jié)婚，是要受到相應(yīng)的懲罰的。明律、清律中就有這方面的寫照，如女方悔婚，不僅自己要挨幾十板子，主婚人都要接受笞刑，可見當(dāng)時(shí)婚約在婚姻制度中的重要性。隨著時(shí)代的發(fā)展，婚約在長年的歷史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素與要求，但可惜的是，我國法律沒有將其納入調(diào)整的范圍，學(xué)術(shù)界對(duì)這一課題的態(tài)度也很冷淡，所以本人決定對(duì)這一問題盡心深層次的探討，一方面可以使不了解婚約的人們對(duì)她有一個(gè)全新的認(rèn)識(shí)，也能使人們進(jìn)一步看到對(duì)婚約進(jìn)行法律規(guī)制的重要性。這樣一來，社會(huì)上因?yàn)楦鞣N婚約而引起的糾紛就可以得到較好的規(guī)制與調(diào)整，可以防止婚約在沒有管制的情況下肆意發(fā)展，擾亂婚姻秩序，損害誠信社會(huì)環(huán)境，既有利于人們對(duì)婚姻的慎重與誠信，也有利于保持社會(huì)的穩(wěn)定，妥善解決各種婚約糾紛。這既是保持我國優(yōu)良傳統(tǒng)的需要，也是與世界接軌的一種需要，只有在小問題上解決了，才能保證大問題的順利。通過上述分析，筆者認(rèn)為需要對(duì)婚姻狀況有個(gè)全面的了解，如今在法律不保護(hù)婚姻和婚約不會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。

當(dāng)前，在中國的婚姻立法中，婚約制度沒有任何反應(yīng)，但是無論是在城市還是在農(nóng)村中，婚姻問題一直存在。這是因?yàn)闆]有條文規(guī)定，在日常生活中，出現(xiàn)了大量的婚約糾紛問題。司法實(shí)踐中也缺乏令人信服的判決依據(jù)，導(dǎo)致司法不統(tǒng)一。此類問題如不妥善處理將引起矛盾激化，引起報(bào)復(fù)、情殺等犯罪行為發(fā)生，影響社會(huì)治安和穩(wěn)定。

本文借助婚約的相關(guān)概念，通過分析我國婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對(duì)婚約法律問題進(jìn)行更多更精細(xì)的探討，從而促進(jìn)我國法律制度的進(jìn)一步完善。婚約的相關(guān)概念

2.1 婚約

目前，關(guān)于婚約的概念不同的學(xué)者給出了不同的定義，有的學(xué)者將婚約定義為：男女雙方以將來結(jié)婚為目的的事先約定，成立婚約的行為稱訂婚或定婚。有的學(xué)者將婚約定義為“男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定，是男女雙方在結(jié)婚前對(duì)婚姻的合意行為。”婚約成立后，男女雙方便可以未婚夫或未婚妻相稱，實(shí)際生活中男女結(jié)婚并不是必須要經(jīng)歷訂婚程序，但很多人卻習(xí)慣在婚姻關(guān)系成立前訂立婚約。

不管是在農(nóng)村還是城市，不管是落后地區(qū)還是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，很多人在結(jié)婚之前都有訂婚的習(xí)俗，然而對(duì)于婚姻的定義，多數(shù)學(xué)者還是達(dá)成一定的共識(shí)。

從婚約的作用及效力看，婚約主要分為兩種類型，一種類型是早期型婚約；一種是晚期型婚約，早期型婚約通常發(fā)生在古代，晚期型婚約通常發(fā)生在近現(xiàn)代，無論是早期型婚約還是晚期型婚約，婚約都作為結(jié)婚的重要組成部分。

2.2 婚約的性質(zhì)

目前，學(xué)術(shù)界對(duì)婚約的性質(zhì)研究很久了，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，在不同的時(shí)期，在不同的國家，法律對(duì)婚約的態(tài)度不一樣，因此學(xué)者對(duì)婚約的性質(zhì)展開一定探討。

縱觀國內(nèi)外關(guān)于婚約的研究發(fā)自按，婚約的性質(zhì)形成2種學(xué)說，學(xué)說一是契約說，認(rèn)為婚約是債法及親屬法上的契約，是作為結(jié)婚契約的預(yù)約，在民法沒有特別規(guī)定的情況下，婚約一般應(yīng)適用雙務(wù)契約的規(guī)定進(jìn)行處理。”

親屬法中所規(guī)定的訂婚、結(jié)婚、離婚的成立，都是民法上契約的一種形式，都可以被視為某種契約。

婚約作為結(jié)婚前的一種事實(shí)行為，并沒有在法律上構(gòu)成對(duì)婚姻的限制，且婚約的內(nèi)容不是契約能夠全部包含的，人們不能像訴請(qǐng)契約之債那樣，對(duì)婚約提請(qǐng)類似的請(qǐng)求，違反婚約所產(chǎn)生的責(zé)任也絕不僅僅是契約之債能夠解決和認(rèn)定的。婚約作為一種法律事實(shí)，其產(chǎn)生效力的前提是法律對(duì)此的相關(guān)規(guī)定，婚約中當(dāng)事人雙方之間必定會(huì)產(chǎn)生某些權(quán)利義務(wù)關(guān)系，違反婚約就是對(duì)這些權(quán)利義務(wù)的侵 犯，所以由此產(chǎn)生的應(yīng)該是侵權(quán)的民事責(zé)任，而不是違反契約的合同責(zé)任。三是折中說，認(rèn)為婚約雖是一種契約，但與一般的契約相比較而言，又有很大的區(qū)別。婚約內(nèi)容包含親屬法上的身份關(guān)系，具有身份法的意義，因而與民法上的契約不同，法律不要求婚約必須履行，附加在婚約上的任何違約條款均無法律意義。

筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)，既非契約說，認(rèn)為婚約只是一種事實(shí)，而不是實(shí)在的婚姻行為，不具有契約的性質(zhì)。表面上看，當(dāng)事人的確是基于婚約在彼此之間產(chǎn)生了一定的權(quán)利和義務(wù)，但該權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)會(huì)因?yàn)榛榧s的內(nèi)容包含身份關(guān)系的特殊性，而與一般的契約不同，這種表面上看是雙方達(dá)成的協(xié)議之內(nèi)容具有身份性，法律一般都對(duì)其有特殊規(guī)定，是不允許當(dāng)事人自由約定的，所以應(yīng)主要受親屬法的調(diào)整。世界上許多承認(rèn)婚約法律效力的國家和地區(qū)的做法正是如此，對(duì)婚約的規(guī)制都是通過民法親屬編來完成的。婚約表面上看是雙方達(dá)成的協(xié)議，但法律一般對(duì)這些協(xié)議的內(nèi)容都有特殊規(guī)定，如成立的條件、法律效力、解除和賠償責(zé)任等，是不允許婚約當(dāng)事人自由約定的。從表面上來看，締結(jié)婚約是基于雙方共同自愿達(dá)成的共同協(xié)議，但協(xié)議中涉及身份關(guān)系的內(nèi)容是不能由契約法來調(diào)整的。另外，婚姻關(guān)系中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)不同于一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系契約，這些內(nèi)容是契約說所不能涵蓋的。值得注意的是，婚約和婚約法律效力不能混為一談，能不能根據(jù)婚約提出結(jié)婚之訴，能不能在不履行婚約時(shí)要求對(duì)方支付違約金，都取決于法律對(duì)婚約的態(tài)度，看法律是否承認(rèn)婚約的效力。

2.3 婚約的約束力及效力

目前，關(guān)于婚約是否具有約束力一直備受學(xué)者研究，總所周知，婚約并沒有人身的約束力，不是由于訂立婚約必須結(jié)婚的責(zé)任與義務(wù)。但婚約有無其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而無法律拘束力，不無問題。有學(xué)者認(rèn)為，我國關(guān)于婚約的現(xiàn)行規(guī)則在文義與邏輯上并不排斥婚約有拘束力，婚約有拘束力是現(xiàn)行規(guī)則邏輯演繹的結(jié)果。

本文認(rèn)為婚約既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表現(xiàn)為社會(huì)輿論的正反評(píng)價(jià)及傳統(tǒng)習(xí)俗在道義上的制約。法律拘束力即為婚約的效力，表現(xiàn)為兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是不發(fā)生身份關(guān)系，二是不得請(qǐng)求強(qiáng)迫履行。婚約男女在法律上尚未發(fā)生配偶關(guān)系或姻親關(guān)系，亦不負(fù)同居之義務(wù)。婚約基于尊重當(dāng)事人之 3 人格性，故法律規(guī)定婚約不得請(qǐng)求強(qiáng)迫履行。婚約附加違約金條款者，該條款無效。男女婚約人，一旦發(fā)現(xiàn)彼此不宜結(jié)婚時(shí)，自不得訴請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，致失其意思自由。如因強(qiáng)制結(jié)婚，締結(jié)惡緣，將達(dá)成終身不幸之后果。

解除婚約的損害賠償責(zé)任，并非訂立婚約的直接結(jié)果，也不表現(xiàn)為婚約的拘束力，而是因?yàn)榛榧s一方在訂婚時(shí)或婚約期間實(shí)施了某種行為，這些行為有的是權(quán)利濫用；有的純粹是披著婚約的外衣，經(jīng)剝離后就是一個(gè)普通的侵權(quán)行為。這些行為則與婚約難脫干系，在處理時(shí)不得不考慮其親屬法特色。解除婚約時(shí)的贈(zèng)與物返還，不是基于婚約的拘束力，而是基于贈(zèng)與行為的本身效力使然。置身于婚約中的贈(zèng)與和一般贈(zèng)與有所差別，在處理這些贈(zèng)與行為時(shí)在適用民法基本原理上同樣不得不考慮其親屬法特色。中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析

3.1 中國婚約的現(xiàn)狀

從婚約歷史發(fā)展沿革不難看出，無論是古代還是近現(xiàn)代社會(huì)，婚約無處不在，已成為人們生活習(xí)慣的重要組成部分。婚前訂立婚約是我國古代傳統(tǒng)的社會(huì)風(fēng)俗，“無婚約則無婚姻”的原則是古代法律對(duì)婚姻關(guān)系的規(guī)定與指導(dǎo)，婚前訂婚是法律的強(qiáng)制性要求。雖然當(dāng)前我國婚姻法早已不再有此要求，但婚約作為一種習(xí)俗被繼承下來，仍是當(dāng)前我國社會(huì)的普遍現(xiàn)象。我國現(xiàn)在的婚約大致有以下幾種情形，一是包辦強(qiáng)迫型婚約，二是基本自愿型婚約，三是完全自愿型婚約，以下便對(duì)這三種婚約形式作簡單介紹。包辦強(qiáng)迫型婚約，顧名思義，是由父母或其他家長自己作主為子女訂立的婚約。這種類型的婚約雖然不多，但在一些落后偏遠(yuǎn)地區(qū)仍然存在，此種婚約嚴(yán)格繼承了我國古代時(shí)候的買賣包辦婚姻制度，顯然與現(xiàn)代社會(huì)文明格格不入，與社會(huì)主義發(fā)展進(jìn)程相違背，時(shí)至今日仍被法律明令禁止，所以此處不再過多闡述。

基本自愿型婚約，也稱基本自主婚，是經(jīng)他人介紹，本人同意而訂立的婚約，但男方家庭仍然須給付女方一定數(shù)量的彩禮，作為訂婚的前提。男女當(dāng)事人雖然已有較大的婚約自主權(quán)，但婚約的訂立并沒有建立在雙方相互了解、情投意合的感情基礎(chǔ)之上，而更多的是以雙方及雙方家庭的外在客觀條件為基礎(chǔ)，這在很大 4 程度上沿襲了傳統(tǒng)婚約的習(xí)俗。農(nóng)村中絕大多數(shù)屬于這種類型的婚約，農(nóng)村中的訂婚，雖然不再按“六禮”進(jìn)行，但在訂立婚約過程中仍能表現(xiàn)出“六禮”的一些痕跡。首先一般是由男方家長委托親朋好友或者是民間的“介紹人”前往女方家中提親，相當(dāng)于“六禮”中的“納采”。女方及女方家長同意后，男方便托介紹人或媒人到女方家中詢問女方生辰八字，審查男女雙方陰陽命相是否相合，相當(dāng)于“六禮”中的“問名”。如果命相相合，就可以進(jìn)入下一個(gè)步驟：議婚，既由介紹人或媒人從中聯(lián)系，男女當(dāng)事人及雙方家長約定時(shí)間見面，男女當(dāng)事人便可通過面對(duì)面的接觸進(jìn)行交流，進(jìn)一步加深了解。經(jīng)過了“議婚”階段，男女雙方如果都對(duì)對(duì)方比較滿意的話，便可以正式訂立婚約，不過依照習(xí)俗，訂婚時(shí)男方大多需要前往女方家中送去一定的彩禮或聘禮以示喜慶和誠意，彩禮費(fèi)用主要由男方父母承擔(dān)，數(shù)額大小一般視男方家境而定，一般在同一地區(qū)數(shù)額相差不大，彩禮的形式也

基本相同，這相當(dāng)于“六禮”中的“納征”。所以，在這種訂婚形式當(dāng)中，男女當(dāng)事人雖然已有較大的自主權(quán)，但在形式上仍很大程度的沿襲了傳統(tǒng)聘娶婚的模式。

3.2 我國當(dāng)前婚約現(xiàn)象中存在的問題

法律雖然不承認(rèn)婚約的效力，但并不影響婚約在實(shí)際生活中存在，且還在實(shí)際生活中發(fā)揮著具體的作用，增加了締結(jié)婚姻的確定性，從而使婚姻締結(jié)進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段，男女雙方開始認(rèn)真為婚姻的最終締結(jié)做準(zhǔn)備。但由于我國法律對(duì)婚約問題的態(tài)度不明確，所以在當(dāng)前的婚約制度中仍存在不少問題。

（1）父母未經(jīng)子女同意為子女訂立婚約的現(xiàn)象仍然存在，既危害了未成年人的健康成長，也妨礙了當(dāng)事人的婚姻自由，父母不經(jīng)過子女同意為子女訂立婚約是中國古代社會(huì)普遍存在的現(xiàn)象。近代以來，子女在婚姻問題上的決定權(quán)隨著人們婚姻觀念的逐步變化而變化。但是，仍有不少父母不考慮子女的意見和情感，擅自決定子女的婚姻問題，尤其在農(nóng)村，父母完全為子女包辦婚姻的現(xiàn)象此起彼伏，法律不承認(rèn)婚約的效力，對(duì)于這種父母擅自為子女訂立的婚約，法律更不會(huì)予以認(rèn)可。但法律不承認(rèn)不代表社會(huì)習(xí)俗也不承認(rèn)，相反，婚約是被社會(huì)習(xí)俗所認(rèn)可的，而不管這種婚約是不是由本人親自訂立。所以，父母為子女訂立的婚約，5 在習(xí)慣法中是有效力的，如果子女不明確表示反對(duì)，就是對(duì)此種婚約的默認(rèn)，這樣的婚約與其他婚約一樣，同樣會(huì)發(fā)展成婚姻，而當(dāng)事人有可能陷入一個(gè)不幸的婚姻當(dāng)中，還有可能帶來悲劇；如果子女反抗，往往會(huì)引來雙方家長的反對(duì)和社會(huì)習(xí)俗的譴責(zé)，從而給當(dāng)事人帶來極大的精神壓力，即便最終婚約得以解除，當(dāng)事人也經(jīng)歷了一番周折，付出了一定代價(jià)。另外，早婚是中國古代社會(huì)比較普遍的一個(gè)陋習(xí)，我們經(jīng)常聽到的所謂“娃娃親”、“指腹為婚”、“襁褓婚”便是如此。新中國成立以來的婚姻法都對(duì)法定婚齡作了較高規(guī)定，并明令禁止童養(yǎng)媳陋習(xí)。雖然我國現(xiàn)行的未成年人保護(hù)法不允許父母或者其他監(jiān)護(hù)人為未成年人訂立婚約，但早婚現(xiàn)象作為中國歷史傳統(tǒng)習(xí)俗的遺留物，在當(dāng)今社會(huì)依然存在，父母為未成年人訂立婚約的行為一方面妨礙了子女的健康成長，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因?yàn)槲闯赡曜优谛闹巧仙形闯墒欤€不懂得諸如感情、家庭、責(zé)任、婚姻等一系列復(fù)雜的社會(huì)情感概念。為他們訂婚，不見得會(huì)帶來很多好處。

（2）由于婚約問題的存在，會(huì)產(chǎn)生許多財(cái)產(chǎn)糾紛，如果處理不當(dāng)，既可能損害有關(guān)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也對(duì)社會(huì)穩(wěn)定構(gòu)成一定的威脅。婚約一旦訂立便意味著婚姻基本成立，一般情況下，沒有特殊理由不會(huì)出現(xiàn)一方悔婚的情形。但總會(huì)有例外情況的發(fā)生，如訂婚后一方提出新的要求而對(duì)方不能接受，男女雙方進(jìn)一步接觸后一方本性暴露，一方失蹤或死亡，第三方的涉入等原因都有可能導(dǎo)致婚約的解除，引起財(cái)產(chǎn)上的糾紛。這類財(cái)產(chǎn)糾紛大多包含兩種情形，一是有關(guān)費(fèi)用的分擔(dān)、補(bǔ)償問題，如一方在另一方家中吃住的費(fèi)用、男女日常往來的費(fèi)用、舉辦訂婚宴席的費(fèi)用、外出旅游的費(fèi)用等；二是贈(zèng)與物返還糾紛，現(xiàn)實(shí)中的大部分情況是婚約解除以后，贈(zèng)與財(cái)物的一方往往要求另一方返還，而另一方則以各種借口予以推辭或拒絕。當(dāng)今社會(huì)由于婚約而引起的財(cái)產(chǎn)糾紛越來越多，且財(cái)產(chǎn)的數(shù)量也越來越大，雖然最高人民法院在最新的婚姻法司法解釋中對(duì)彩禮糾紛的解決作出了規(guī)定，但彩禮糾紛的解決基于婚約的有效性，否則，包辦婚姻和父母為未成年人子女訂立的婚約而引起的財(cái)產(chǎn)糾紛，也會(huì)按最高院司法解釋的精神處理，這無疑是不行的。而且婚約只存在于傳統(tǒng)與習(xí)慣當(dāng)中，現(xiàn)代人又往往喜歡將傳統(tǒng)的婚約于現(xiàn)代婚約相結(jié)合，使得婚約的有效性更難得到確定。正是由于婚約標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，給法院審理因婚約問題引起的財(cái)產(chǎn)糾紛帶來一定的難度，法官只能根據(jù)自己的理解來認(rèn)定婚約，從而劃定彩禮的范圍，解決此類案件，則難免 6 會(huì)出現(xiàn)不同判決的情形。使得法律的威嚴(yán)被褻瀆，司法活動(dòng)也繼而混亂。

（3）對(duì)婚約關(guān)系中弱勢(shì)群體的保護(hù)存在空白。我國歷史悠久，思想文化淵遠(yuǎn)流長，由于受各種因素的影響和制約，城鄉(xiāng)之間還存在著一定的差距，特別是人們的某些思想、觀念。在農(nóng)村由于受各種傳播媒介、途徑的限制，人們受傳統(tǒng)觀念的影響很大，與之相反的是，城市中新思想、新事物層出不窮，人們的思想更容易適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。現(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，人們自我意識(shí)較高，婚姻注重的是個(gè)人感情，更重視婚姻的質(zhì)量，追求幸福美滿的婚姻。隨著人口流動(dòng)性的加大，很多農(nóng)村青年紛紛選擇到城市打工，新思想、新觀念對(duì)他們起著潛移默化的作用。而農(nóng)村青年結(jié)婚大多還遵循先訂婚的習(xí)慣，他們締結(jié)婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人類的延續(xù)，對(duì)個(gè)人情感、婚姻質(zhì)量要求并不是很高。所以，當(dāng)一個(gè)農(nóng)村青年與城市青年訂立婚約后，他們儼然已經(jīng)成為“準(zhǔn)夫妻”，雖不是夫妻，卻比一般的朋友、戀人的關(guān)系更緊密，這期間不可避免地會(huì)發(fā)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也有可能會(huì)發(fā)生性關(guān)系，有的干脆直接生活到對(duì)方家庭中，成為另一方的家庭成員，承擔(dān)一定的家庭義務(wù)、贍養(yǎng)老人，而這往往是以女方居多。雖然身處城市，但受傳統(tǒng)觀念的影響，如是一旦哪天解除婚約，這些婦女在再次選擇配偶的問題上就會(huì)出現(xiàn)困難，尤其是因?yàn)殡p方不具有婚姻關(guān)系，得不到法律的有效保護(hù)，女方在婚約存續(xù)期間所盡的義務(wù)就得不到相應(yīng)的補(bǔ)償，這就為一些別有用心的人打著婚約的愰子做違法亂紀(jì)的事情留下可乘之機(jī)。

通過以上的論述可以看出，我國當(dāng)前社會(huì)中的婚約習(xí)俗還有很多需要改進(jìn)的地方。由于我國有關(guān)婚約問題的法律規(guī)定極其缺乏，不僅無法有效解決婚約習(xí)俗中存在的問題，而且會(huì)讓很多問題在進(jìn)入司法領(lǐng)域之后帶來更多新的問題。因此，在我國婚姻法上設(shè)立完整的婚約制度，是適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的迫切要求，也是完善我國法律體制的重要舉措。有關(guān)婚約的損害賠償問題

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)

關(guān)于婚約發(fā)生的損害賠償問題，嚴(yán)格說來，并不涉及彩禮是否返還問題，只涉及過失方自有財(cái)產(chǎn)因賠償對(duì)方而發(fā)生財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)問題。婚約財(cái)產(chǎn)返還問題所涉及 7 的是物權(quán)變動(dòng)問題，而因婚約而發(fā)生的損害賠償，是債的發(fā)生問題。這種損害賠償不在彩禮返還范圍之內(nèi)，其財(cái)產(chǎn)因賠償而發(fā)生的流轉(zhuǎn)與彩禮返還而發(fā)生的流轉(zhuǎn)乃是基于兩種不同的法理依據(jù)。

關(guān)于此類損害賠償?shù)男再|(zhì)，各國立法大致有三種觀點(diǎn)：一是侵權(quán)行為之債。二是契約不履行之債。三是直接基于法律的規(guī)定。損害賠償究竟是合同損害抑或侵權(quán)損害，抑或直接基于法律的規(guī)定，不無疑問。合同損害抑或侵權(quán)損害的根本區(qū)別在于，合同涉及允諾的執(zhí)行，侵權(quán)則涉及填補(bǔ)損害。合同的基本規(guī)則是，原告有權(quán)處于合同如果履行了的狀態(tài)，而在侵權(quán)中，他應(yīng)處于侵權(quán)行為沒有發(fā)生時(shí)的狀態(tài)。婚約損害賠償究竟是合同損害賠償抑或侵權(quán)損害賠償，不無問題。違反婚約之責(zé)任建立在婚約不履行之法理上，造成濫用訴權(quán)之惡果。

婚約有無效、可撤銷、解除等幾種情形。婚約無效不涉及損害賠償問題，婚約可撤銷可涉及損害賠償，婚約解除又分為單方解除和合意解除，單方解除又分為無正當(dāng)理由解除和有正當(dāng)理由解除兩種情況。婚約解除都可能涉及到婚約損害賠償問題。

4.2 婚約損害賠償機(jī)制

至于婚約中損害賠償機(jī)制，視不同情況而異。本文認(rèn)為對(duì)婚約損害賠償機(jī)制的整體構(gòu)架就是，對(duì)婚約可撤銷情形及無正當(dāng)理由解除婚約或不履行婚約，或自己的故意或重大過失構(gòu)成重大理由而致使對(duì)方解除婚約的行為可沿用流傳已久且與習(xí)俗相容的聘禮定金罰則作為替代方案加以處理。適用聘禮定金罰則不足以彌補(bǔ)所受損害的則補(bǔ)償與信賴?yán)娴牟铑~部分。對(duì)了騙取錢財(cái)、玩弄異性或其它不正當(dāng)目的訂立婚約，或以婚約為借口誘使同居等侵權(quán)行為則分別視其情況按照侵權(quán)損害賠償規(guī)定處理。上述情況都有可能會(huì)出現(xiàn)精神損害賠償問題，如有嚴(yán)重精神損害事實(shí)，還應(yīng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。

如果是無正當(dāng)理由解除婚約等情形發(fā)生，則是解除方的權(quán)利濫用行為。只要解除方不能確切說明解除婚約之動(dòng)機(jī)就足以認(rèn)定為濫用解除權(quán)。適用聘禮定金罰則，就是一個(gè)較好的替代性救濟(jì)方案。婚約訂立后男方違反婚約，而女方無過錯(cuò)的，女方不必返還聘禮；女方違反婚約，而男方無過錯(cuò)的，女方必須雙倍返還聘禮。聘禮自不為婚約解除之損害賠償標(biāo)的，但不能因此得出結(jié)論認(rèn)為聘禮適用定 8 金罰則不是損害賠償范圍。為何有此聘禮定金罰則之適用，則可解釋為在授受聘禮之始，當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成了如此默示之條款。這也為民間習(xí)俗與傳統(tǒng)習(xí)慣所認(rèn)可。

4.3 約損害賠償范圍

依據(jù)一般財(cái)產(chǎn)法上損害賠償之范圍來說，一般債權(quán)人可請(qǐng)求之損害賠償范圍包括所受損害與所失利益。前者又稱積極損害，即實(shí)際遭受之損害，又稱信賴?yán)妗：笳邽槠诖妫搭A(yù)期契約之履行而所能獲得之利益，又稱為履行利益。“違約人，以為信賴?yán)嬷r償為已足。即賠償相對(duì)人及其父母因信賴婚約所為之支出費(fèi)用為已足。-----履行利益之賠償，則無必要。”例如父母之預(yù)定禮服，預(yù)定酒席，新郎因新婚生活而租房，新婦于準(zhǔn)備為妻的預(yù)想之下拋棄女教員之職務(wù)是。婚約中損害賠償?shù)姆秶瑢W(xué)者認(rèn)為應(yīng)解釋“為限于所受損害”，“而不及于所失利益”。

所受損害應(yīng)予賠償。所受損害包括但不限于以下幾個(gè)方面：紀(jì)念活動(dòng)，如拍攝結(jié)婚照片；置辦新婚生活用品的活動(dòng)，如置辦服裝、首飾、日常生活用品等；籌備婚宴的活動(dòng)，如散發(fā)請(qǐng)柬、簽訂聘請(qǐng)主持人合同、簽訂婚宴合同等。

還如因訂婚而購置嫁妝、辭去職業(yè)、租賃房屋等，均可求償。所失利益不予賠償。例如將來結(jié)婚后可能取得之繼承權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理使用收益權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)等期待利益等，均不能請(qǐng)求。此外，若因訂婚而失去與其他方訂婚或結(jié)婚的機(jī)會(huì)所應(yīng)得之利益，非現(xiàn)實(shí)的損害，不能請(qǐng)求損害賠償。

4.4 精神損害賠償項(xiàng)目

對(duì)是否要負(fù)精神損害賠償責(zé)任，只有少數(shù)國家有規(guī)定。在我國，對(duì)是否可以提出精神損害賠償?shù)膯栴}，也是有很大爭議的。大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為在婚約解除后，應(yīng)不發(fā)生精神損害的問題。因?yàn)椋榧s成立后，男女雙方都可以自由解除，只要不違背善良風(fēng)俗，損害對(duì)方利益，即使給對(duì)方造成了某種精神上的痛苦，也不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果法律允許精神損害賠償，則有可能會(huì)間接的干涉婚約自由，從而給對(duì)方造成必須結(jié)婚的壓力。還有認(rèn)為，采用聘禮習(xí)慣，一切按照習(xí)慣行事，不張揚(yáng)，可以避免女子受到第二次傷害。也就是說依據(jù)傳統(tǒng)的聘禮習(xí)慣就可以把 9 一切安排妥帖，沒必要再去提起精神損害賠償來招惹是非。

嚴(yán)格意義上的婚約解除所引起的精神損害賠償，一般在于因?yàn)榛榧s的解除引起的名譽(yù)上的嚴(yán)重貶損、精神上的極度痛苦、人格上的極度貶低或者造成其它嚴(yán)重后果的，且名譽(yù)上的貶損、人格上的貶低與精神上的痛苦或其它嚴(yán)重后果必須與婚約的解除有相當(dāng)之因果關(guān)系，且解除婚約的一方有重大過錯(cuò)。對(duì)于此點(diǎn)，應(yīng)嚴(yán)格加以把握。至于臺(tái)灣地區(qū)民法認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)上的損害，以被害人無過失為限。筆者對(duì)此不予茍同。比較雙方之有責(zé)性，是否可適用過失相抵之原則，本文不去討論。但如果被害方有輕微過失，或有責(zé)比例較低，但有嚴(yán)重的精神損害后果，單純的以其有責(zé)性而否定其精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，于情于理不合。

結(jié)論

本文從辨析婚約與相關(guān)概念的區(qū)別的角度分析了婚約的性質(zhì)，認(rèn)為婚約就其本質(zhì)上來說是一種親屬法上之契約說，兼具親屬法和債法的雙重屬性。分析了中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀，論述了有關(guān)婚約的損害賠償問題，對(duì)精神損害賠償也作了簡要的介紹。

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致謝

第五篇：道路交通事故有關(guān)法律問題研究

道路交通事故有關(guān)法律問題研究

【摘要】《中華人民共和國道路交通安全法》于2004年5月1日起施行以來，不僅標(biāo)志著我國道路交通安全管理的法治之春已經(jīng)到來，也為司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地把握和處理道路交通事故損害賠償糾紛案件提供了更為明確、權(quán)威的法律適用的原則依據(jù)。通過解讀，我們能夠深刻感受到《道路交通安全法》所蘊(yùn)含的諸多新的法治理念和人文精神，但《道路交通安全法》因其固有的抽象性，不可能窮盡規(guī)范司法實(shí)務(wù)中所滋生的種種專業(yè)化問題。有鑒于此，本文選取道路交通事故引發(fā)的三個(gè)重要法律問題做一個(gè)探討，以期對(duì)司法實(shí)踐有所幫助。

關(guān)鍵詞：交通事故責(zé)任認(rèn)定交通事故逃逸交強(qiáng)險(xiǎn)

一、公安機(jī)關(guān)交通事故責(zé)任認(rèn)定的相關(guān)問題

（一）交通事故責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)問題。

我國《道路交通安全法》第73條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查、調(diào)查情況和有關(guān)檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論及時(shí)制作交通事故認(rèn)定書，作為處理交通事故的證據(jù)。”從中不難發(fā)現(xiàn)，和《辦法》相比，首先名稱有所變化，將原來的“道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書”更名為“交通事故認(rèn)定書”，刪除了“道路”和“責(zé)任”二詞，改變了原來將事故認(rèn)定區(qū)分為“道路”“非道路”的做法，相對(duì)淡化了行政色彩；其次對(duì)交通事故認(rèn)定書的性質(zhì)予以澄清，將交通事故認(rèn)定書明確界定為證據(jù)，基于證據(jù)不具有行政可訴性的基本常識(shí)，這種證據(jù)性質(zhì)的界定，將原來責(zé)任認(rèn)定可訴與否的爭論，一掃而去。交通事故認(rèn)定書中雖無“責(zé)任” 二字，但公安機(jī)關(guān)還是要對(duì)當(dāng)事人的責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，并在認(rèn)定書中予以載明。公安交通管理部門通過交通事故現(xiàn)場勘察、技術(shù)分析和有關(guān)檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論，分析查明交通事故的基本事實(shí)、成因和當(dāng)事人責(zé)任出具交通事故認(rèn)定書，認(rèn)定過程包括對(duì)交通規(guī)則的解釋和適用，各種檢驗(yàn)技術(shù)、偵查技術(shù)的運(yùn)用，對(duì)事故現(xiàn)場的測(cè)量和勘查，具有非常強(qiáng)的專業(yè)性質(zhì)。因此，公安機(jī)關(guān)基于交通事故這一特殊的民事侵權(quán)行為的發(fā)生，以一個(gè)專業(yè)部門的角度對(duì)事故責(zé)任作出認(rèn)定，在確認(rèn)責(zé)任認(rèn)定屬于證據(jù)的前提下，其應(yīng)當(dāng)屬于一種技術(shù)鑒定。公安機(jī)關(guān)作出事故責(zé)任認(rèn)定，目的不僅僅在于為解決當(dāng)事人之間因交通事故這一民事侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償糾紛提供依據(jù)，更重要的是作為對(duì)違反交通法規(guī)的肇事者作行政處罰和其他行政處分的依據(jù)，交通事故責(zé)任認(rèn)定不僅是確定是民事賠償?shù)淖C據(jù)，也是行政處罰和其他行政處分的證據(jù)。

（二）交通事故責(zé)任認(rèn)定在審判中的應(yīng)用問題。

在實(shí)踐中，對(duì)于公安機(jī)關(guān)所作責(zé)任認(rèn)定的采用長期存在一種誤區(qū)，以為交通事故責(zé)任認(rèn)定是一種行政決定，只要沒有提起復(fù)議和行政訴訟，就當(dāng)然的具有法律效力，直接以其責(zé)任認(rèn)定比例確定民事賠償數(shù)額，對(duì)當(dāng)事人的抗辯事由不作過多的考慮。

對(duì)此，我們首先應(yīng)當(dāng)明確交通事故責(zé)任認(rèn)定的民法屬性，在民事審判中確立依法審查的理念。《實(shí)施條例》第91條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故的行為對(duì)交通事故所起的作用及過錯(cuò)的嚴(yán)重程度，確定當(dāng)事人的責(zé)任。”根據(jù)本規(guī)定，認(rèn)定交通事故的責(zé)任有兩個(gè)因素，即行為人對(duì)交通事故所起的作用和過錯(cuò)的嚴(yán)重程度。過錯(cuò)系指主觀過錯(cuò)，易于解釋，但是至于什么是“對(duì)交通事故所起的作用”，則理解上相對(duì)困難一些。侵權(quán)行為法當(dāng)中，有一個(gè)重要的民事概念，就是原因力。所謂原因力，是指在構(gòu)成損害結(jié)果的共同原因行為中，每一個(gè)原因行為對(duì)于損害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大所發(fā)生的作用力。顯然，以上“對(duì)交通事故所起的作用”，應(yīng)當(dāng)理解為事故發(fā)生的原因力。在民事侵權(quán)損害賠償案件中，對(duì)于賠償數(shù)額的確定而言，主觀過錯(cuò)程度是主要標(biāo)準(zhǔn)，比較原因力雖然也是確定賠償責(zé)任的重要因素，但 1

是原因力的影響具有相對(duì)性，僅起“微調(diào)”作用。公安機(jī)關(guān)認(rèn)定交通事故責(zé)任，涉及對(duì)交通規(guī)則的適用，違反交通規(guī)則，即說明有主觀過錯(cuò)，違反交通規(guī)則的情節(jié)越嚴(yán)重，責(zé)任就更大。所以說，在一方過錯(cuò)和雙方過錯(cuò)的情況下，亦即是大多數(shù)情況下，公安機(jī)關(guān)根據(jù)《程序規(guī)定》，依據(jù)事故原因和過錯(cuò)大小確定事故責(zé)任，應(yīng)當(dāng)與人民法院確定民事賠償責(zé)任的原則沒有根本的區(qū)別。但是，我們應(yīng)當(dāng)明確，在民事訴訟當(dāng)中，對(duì)過錯(cuò)以及原因力進(jìn)行綜合分析，以及據(jù)此確定賠償責(zé)任，是法官的一項(xiàng)職權(quán)，不是證據(jù)提供者的權(quán)利或義務(wù)。公安機(jī)關(guān)作為鑒定人，對(duì)民事賠償法律、民事賠償原則的理解和運(yùn)用，顯然無法同法官相比較，加之其處理交通事故的著眼點(diǎn)和觀察問題的角度不同，其不能代替法官確定具體的賠償義務(wù)。公安機(jī)關(guān)交通管理部門在認(rèn)定交通事故責(zé)任的過程中，往往伴隨著采取一些強(qiáng)制手段，并始終保持一種強(qiáng)力態(tài)勢(shì)，這種情況下當(dāng)事人很難行使有效的抗辯，此外，交通事故的責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)交通管理部門作最終具體行政行為的一個(gè)環(huán)節(jié)，它所適用的法律被限制在一定的范圍內(nèi)，主要包括《道路交通安全法》、《實(shí)施條例》和《程序規(guī)定》等，由于受到本身權(quán)力范圍和法律適用范圍的限制，以及民事法律知識(shí)方面的限制，在責(zé)任認(rèn)定中，有可能對(duì)過錯(cuò)的舉證責(zé)任、責(zé)任人的范圍等不能作出全面、客觀的分析，從而導(dǎo)致交通事故的責(zé)任認(rèn)定和損害賠償?shù)呢?zé)任分配不相一致，這都需要人民法院在審理民事糾紛的時(shí)候重新予以認(rèn)定。

鑒于以上理解，筆者認(rèn)為，人民法院理應(yīng)依法對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定予以審查。不過，我們也應(yīng)當(dāng)看到，公安機(jī)關(guān)對(duì)于交通規(guī)則的理解，對(duì)道路交通情況的熟悉，以及對(duì)事故現(xiàn)場的直接觀察，都比審理案件的法官更具有優(yōu)勢(shì)，只要公安機(jī)關(guān)作出了相對(duì)合理的責(zé)任認(rèn)定，審理案件的法官其實(shí)也很難否決公安機(jī)關(guān)的認(rèn)定結(jié)論，加之公安機(jī)關(guān)確定責(zé)任的原則一般同民事賠償原則相同，公安機(jī)關(guān)的交通事故責(zé)任認(rèn)定，絕大多數(shù)情況下都可以拿來比作民事賠償責(zé)任。

二、交通肇事逃逸的相關(guān)問題。

許多車輛行駛者法制意識(shí)淡薄，缺乏足夠的社會(huì)公德意識(shí)和個(gè)人修養(yǎng)，在發(fā)生交通事故后，為了逃避賠償和制裁，一走了之。為了突出對(duì)交通肇事逃逸案件的打擊，《刑法》第133條對(duì)交通肇事逃逸、致人死亡的問題作了這樣規(guī)定：“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”在實(shí)踐中，對(duì)交通肇事“逃逸”的認(rèn)定，以及有關(guān)交通肇事“逃逸”共同犯罪問題的討論，成為刑法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)問題。

（一）交通肇事后的核心義務(wù)是搶救傷員和聽候處理。

發(fā)生交通肇事事故后，肇事者就自然產(chǎn)生了相關(guān)的法律義務(wù)。國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》第7條規(guī)定，發(fā)生交通事故的車輛必須立即停車，當(dāng)事人必須保護(hù)現(xiàn)場，搶救傷者和財(cái)產(chǎn)，并迅速報(bào)告公安機(jī)關(guān)和執(zhí)勤的警察，聽候處理。根據(jù)這條規(guī)定，發(fā)生交通事故后，肇事者具有停車、保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者和財(cái)產(chǎn)、報(bào)警、聽候處理的法定義務(wù)。為什么一般的故意犯罪嫌疑人并無接受司法機(jī)關(guān)處理的法定義務(wù)，而交通肇事者卻具有接受處理的法定義務(wù)，一旦逃跑，就將受到刑罰的加重處理呢？我們認(rèn)為這是由其過失犯罪的性質(zhì)所決定的，也是與其相對(duì)較輕的刑罰尺度相一致的。交通肇事作為一種特殊的侵害行為，行為人由于其肇事的先行行為而產(chǎn)生特定義務(wù)，并且該義務(wù)也已由法律予以了確認(rèn)。一旦違反該義務(wù)將得到法律加重的負(fù)面評(píng)價(jià)。在法律規(guī)定的交通肇事者各項(xiàng)法定義務(wù)中，搶救傷員和聽候處理是這些法定義務(wù)中的核心義務(wù)，其余的義務(wù)是核心義務(wù)的附隨義務(wù)。停車是搶救傷員的附屬內(nèi)容，保護(hù)現(xiàn)場是接受處理的附隨義務(wù)。但是這是由交通肇事過失侵害行為的本質(zhì)所決定的。交通肇事行為通常造成人身的重大傷害，被害人在受傷后的特定時(shí)空條件下，生命權(quán)和健康權(quán)處于一個(gè)危急關(guān)頭，迫切需要救治，而此時(shí)加害人（交通肇事行為人）無論是在道義上還是法律上，都具有立即施救的責(zé)任。由于人的生命健康權(quán)在人的各項(xiàng)基本權(quán)利以及在人類社會(huì)關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位，決定了救治傷員無疑是行為人的核心義務(wù)。同時(shí)，由于交通肇事屬于公共交通事故的組成部分，在認(rèn)定事故區(qū)分責(zé)任等方面具有技術(shù)上的要求，因此，法律也將接受處理規(guī)定為交通肇事的義務(wù)之一。

需要指出的是，接受處理和救治傷員并不是同一層面的義務(wù)。司法實(shí)踐中有將肇事者主動(dòng)報(bào)警接受處理的以自首論，但是沒有主動(dòng)報(bào)警的，只要沒有逃跑的也不會(huì)處之以加重處罰。甚至于在特定的危急情形下，為救治傷員不惜以損害原始現(xiàn)場為代價(jià)的。以及因急救而未及時(shí)報(bào)警，但主觀上并無逃跑意圖的，都不能以逃逸認(rèn)定之。換句話說，救治傷員和接受處理都是交通肇事的核心義務(wù)，但是救治傷員的義務(wù)，必須表現(xiàn)為積極的作為，但是對(duì)于接受處理的義務(wù)，則僅僅需要表現(xiàn)為不作為——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行為，行為人無論是不主動(dòng)報(bào)警、不保護(hù)現(xiàn)場（故意毀損現(xiàn)場意圖逃避追究的除外），都不能說是違反了核心義務(wù)，處之以加重處罰。不保護(hù)現(xiàn)場雖然使肇事責(zé)任的認(rèn)定產(chǎn)生一定程度的困難，但它并不從根本上否認(rèn)肇事責(zé)任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罰性；而不搶救傷者和財(cái)產(chǎn)將導(dǎo)致交通事故后的人身生命財(cái)產(chǎn)安全的挽救工作無法及時(shí)進(jìn)行，使原本可以挽救的生命無法挽救、原本可以避免的更重大財(cái)產(chǎn)損失無法避免；從而造成遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出過失犯罪所能容忍的社會(huì)危害性。而不聽候處理實(shí)際就是逃避責(zé)任追究，也是違背行為人相關(guān)義務(wù)并為過失犯罪性質(zhì)所不能容忍的。所以說，搶救傷者以及財(cái)產(chǎn)的義務(wù)和聽候處理的義務(wù)才是這些法定義務(wù)中最重要、最基本的義務(wù)，如果履行了這兩項(xiàng)義務(wù)，其他附隨義務(wù)（如報(bào)警、保護(hù)現(xiàn)場）即使未全面履行都不能認(rèn)定行為人肇事逃逸。

（二）如何準(zhǔn)確界定“逃逸”。

何謂“逃逸行為”，理論界與司法實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“逃逸行為”主要是指行為人在交通肇事后的當(dāng)場以及與當(dāng)場緊密聯(lián)系的時(shí)空（包括時(shí)空的延續(xù)）逃逸，從而延誤了被害人得到救助的寶貴時(shí)間。法律之所以規(guī)定逃逸是加重情節(jié)，是從考慮被害人的生命安全角度，避免被害人因?yàn)樾袨槿说奶右荻诱`治療。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的“逃逸行為”是指逃避法律制裁。即“逃逸行為”并不限于交通肇事的當(dāng)場，只要是為了逃避法律制裁而逃逸的，即使行為人把被害人送到醫(yī)院后為了逃避法律制裁而逃走，也構(gòu)成“逃逸行為”。

筆者同意第一種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)也是符合交通肇事罪的立法原意的（當(dāng)時(shí)我國交通肇事事故頻發(fā)而且被害人往往因?yàn)榈貌坏郊皶r(shí)救助而造成殘疾或者死亡案件較多）。如果依照第二種觀點(diǎn)把“逃逸行為”的范圍無限擴(kuò)大到為逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且對(duì)于行為人而言也是不公平的。比如對(duì)于交通肇事后及時(shí)救助被害人并向司法機(jī)關(guān)自首后又逃跑的行為，行為人也是為了逃避法律制裁，但是對(duì)于這種行為無論如何也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為交通肇事后逃逸并予以加重處罰，否則相對(duì)于交通肇事后置被害人生命安危于不顧而逃逸的行為人而言是不公平的。而且如果司法實(shí)踐中將之認(rèn)定為交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓勵(lì)交通肇事后的行為人及時(shí)減輕危害后果，這對(duì)于被害人和整個(gè)社會(huì)而言都是弊大于利的，因此對(duì)“逃逸行為”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)作限制性解釋。無疑，由于是“逃逸”是交通肇事犯罪的法定加重事由，沒有在肇事后逃跑或者逃避法律追究的事實(shí)，是不能認(rèn)定“逃逸”并適用相應(yīng)的刑罰的。但是，我們從刑法條文背后立法者的價(jià)值取向來深究“逃逸”概念的實(shí)質(zhì)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于交通肇事者來說，搶救傷員是他的道德義務(wù)，也是法律義務(wù)。在立法上對(duì)于“逃逸”作出否定評(píng)價(jià)的核心，在于行為人違背了搶救傷員這一最基本的義務(wù)，在特定的緊急的情形下，救治與否將對(duì)傷員的生命健康權(quán)尤其是生命權(quán)產(chǎn)生關(guān)鍵性的影響，在此時(shí)逃避法定義務(wù)，在某種意義上說，其性質(zhì)的嚴(yán)重性不亞于故意傷害或故意殺人案件。并且二者具有明顯的可比性。（如類似于不做為）畢竟人的生命健康的價(jià)值是超出其他任何價(jià)值的最本質(zhì)最核心的價(jià)值。而純粹的逃避法律追究本身，在故意犯罪者，是其反社會(huì)性行為的一個(gè)必然延續(xù)，對(duì)于過失犯罪者來說，破壞的是社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，其重要性的等級(jí)要明顯低于人的生命價(jià)值。從這個(gè)意義上說，逃避法律追究這個(gè)內(nèi)容并不是刑法立法者將其規(guī)定為加重處理的立法本意。

三、機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的相關(guān)問題。

《道路交通安全法》第1 7條規(guī)定：“國家實(shí)行機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，設(shè)立道路交通事故社會(huì)救助基金。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”第75條規(guī)定：“肇事車輛參加機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的，由保險(xiǎn)公司在責(zé)任限額范圍內(nèi)支付搶救費(fèi)用。”第76條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)予以賠償。”因此，《道路交通安全法》首次以法律的形式確立了機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，并規(guī)定了保險(xiǎn)公司的賠付原則。這豐富了我國侵權(quán)行為法的內(nèi)容，有利于受害人的人身和財(cái)產(chǎn)損失得到及時(shí)有效的賠償，有利于侵害人預(yù)防和分散道路交通事故損害賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，從而有利于整個(gè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。與保險(xiǎn)公司原來實(shí)行的機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)相比較，《道路交通安全法》所規(guī)定的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)在保險(xiǎn)性質(zhì)、理賠原則、請(qǐng)求權(quán)主體、第三者范圍等方面均具有不同的特點(diǎn)：一是前者為商業(yè)保險(xiǎn)，可以由機(jī)動(dòng)車所有人自愿選擇是否辦理，保險(xiǎn)公司不能強(qiáng)制要求機(jī)動(dòng)車所有人必須辦理；后者是法定保險(xiǎn)，具有強(qiáng)制性，是機(jī)動(dòng)車所有人必須依法辦理的責(zé)任保險(xiǎn)。二是前者的目的在于集合危險(xiǎn)，分散損失；后者不僅包括前者的功能，主要還是為了填補(bǔ)受害人的損害，使其得到及時(shí)有效的賠償。三是前者的保險(xiǎn)金額和保險(xiǎn)費(fèi)可由投保人根據(jù)情況在最低保險(xiǎn)金額基礎(chǔ)上選擇并與保險(xiǎn)公司協(xié)商簽訂保險(xiǎn)合同；后者的保險(xiǎn)金額和保險(xiǎn)費(fèi)則由保監(jiān)會(huì)做出指導(dǎo)性規(guī)定，投保人不能自由選擇。四是前者以被保險(xiǎn)人在道路交通事故中具有過錯(cuò)責(zé)任作為賠償?shù)那疤釛l件，依據(jù)保險(xiǎn)車輛駕駛?cè)藛T在道路交通事故中所負(fù)的責(zé)任比例，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，并據(jù)此規(guī)定了較為寬泛的免責(zé)事由；后者不以被保險(xiǎn)人在道路交通事故中具有過錯(cuò)責(zé)任作為賠償?shù)那疤釛l件，只有在道路交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥斯室庠斐傻那樾蜗虏趴梢悦獬r償責(zé)任。五是前者請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利主體是被保險(xiǎn)人，第三者不享有向保險(xiǎn)公司要求賠償保險(xiǎn)金的直接請(qǐng)求權(quán)；后者請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利主體既可以是被保險(xiǎn)人，也可以是作為受害人的第三者，第三者對(duì)保險(xiǎn)公司具有直接的請(qǐng)求權(quán)。六是前者對(duì)于保險(xiǎn)人、本車駕駛?cè)藛T及其家庭成員以及本車上其他人員的人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失均不負(fù)責(zé)賠償；后者包括的第三者范圍則比前者要寬泛的多。因此，保險(xiǎn)公司原實(shí)行的機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)不能完全等同于《道路交通安全法》所規(guī)定的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)。機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)之所以稱為強(qiáng)制保險(xiǎn)，就在于它的強(qiáng)制性和法定性，以及在理賠原則、保險(xiǎn)責(zé)任范圍和免責(zé)事由等方面所體現(xiàn)出的不同特點(diǎn)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前情況下，應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是的基本原則，在正確理解《保險(xiǎn)法》、《道路交通安全法》的立法精神，正確認(rèn)識(shí)機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)與保險(xiǎn)公司現(xiàn)行機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)之間的聯(lián)系和區(qū)別的基礎(chǔ)上，在實(shí)踐中正確適用《道路交通安全法》有關(guān)機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的規(guī)定，進(jìn)而妥善解決保險(xiǎn)糾紛，依法公平維護(hù)保險(xiǎn)關(guān)系各方當(dāng)事人的正當(dāng)利益。

（一）保險(xiǎn)公司原來實(shí)行的機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)條款是否應(yīng)當(dāng)作為機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條款適用。

在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條款還沒有正式出臺(tái)的情況下，對(duì)于如何執(zhí)行《道路交通安全法》第75條和第76條的規(guī)定，在理論和實(shí)踐上存在不同的認(rèn)識(shí)和做法。保險(xiǎn)公司認(rèn)為，目前保險(xiǎn)公司實(shí)行的機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)屬于商業(yè)保險(xiǎn)的范疇，不同于《道路交通安全法》所規(guī)定的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)，在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條款正式出臺(tái)以前，保險(xiǎn)公司仍應(yīng)當(dāng)按照保險(xiǎn)合同的約定，根據(jù)被保險(xiǎn)人在道路交通事故中是否具有過錯(cuò)作為保險(xiǎn)公司賠償?shù)囊罁?jù)。公安交通管理部門認(rèn)為，在機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車、行人之間發(fā)生道路交通事故時(shí)，《道路交通安全法》規(guī)定對(duì)機(jī)動(dòng)車一方適用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，作為承保機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司亦應(yīng)當(dāng)遵循這一責(zé)任歸責(zé)原則進(jìn)行賠償。我們認(rèn)為，在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)實(shí)施細(xì)則和具體條款尚未出臺(tái)之前，是《道路交通安全法》有關(guān)機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的規(guī)定具體適用的過渡階段。保險(xiǎn)公司根據(jù)《機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)條款》推行的機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)與《道路交通安全法》規(guī)定意義上的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)在性質(zhì)和

內(nèi)容上是根本不同的兩種保險(xiǎn)制度，在實(shí)踐中不應(yīng)作為機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)而予以強(qiáng)制適用，否則就不能公平維護(hù)保險(xiǎn)公司一方的正當(dāng)利益，并會(huì)在實(shí)際操作中產(chǎn)生諸多的矛盾。

（二）保險(xiǎn)公司是否具有先行支付搶救費(fèi)用的法律義務(wù)以及保險(xiǎn)公司對(duì)此有無繼續(xù)追償權(quán)。

保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)的賠付時(shí)間上，一般是在公安交通管理部門作出明確的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定后，根據(jù)機(jī)動(dòng)車的過錯(cuò)責(zé)任程度和實(shí)際發(fā)生的損失費(fèi)用進(jìn)行賠償，具有事后賠償?shù)男再|(zhì)。但《道路交通安全法》第75條規(guī)定：“肇事車輛參加機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的，由保險(xiǎn)公司在責(zé)任限額內(nèi)支付搶救費(fèi)用。”即規(guī)定了保險(xiǎn)公司具有先行支付搶救費(fèi)用的法律義務(wù)。對(duì)此，保險(xiǎn)公司亦持有不同的認(rèn)識(shí)和看法，在實(shí)踐中也出現(xiàn)了因保險(xiǎn)公司拒絕先行支付搶救費(fèi)用而引起的訴訟。筆者認(rèn)為，既然已經(jīng)認(rèn)定保險(xiǎn)公司現(xiàn)行的機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)不是法律意義上的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)，因此，《道路交通安全法》第75條關(guān)于保險(xiǎn)公司具有先行支付搶救費(fèi)用義務(wù)的規(guī)定在當(dāng)前的適用條件尚不成熟。第三者在道路交通事故損害賠償糾紛中，因搶救費(fèi)用的先行支付問題直接向保險(xiǎn)公司提起民事訴訟的，人民法院原則上應(yīng)當(dāng)暫不予受理，實(shí)體上暫不予支持。如果保險(xiǎn)公司接到公安交通管理部門先行支付搶救費(fèi)用的通知后，經(jīng)審查認(rèn)為保險(xiǎn)公司構(gòu)成保險(xiǎn)責(zé)任的，則應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付相應(yīng)數(shù)額的搶救費(fèi)用。如果事后認(rèn)定保險(xiǎn)公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任或者應(yīng)當(dāng)減輕賠償責(zé)任的，保險(xiǎn)公司對(duì)于其多支付的搶救費(fèi)用可以向第三者依法行使繼續(xù)追償權(quán)。

（三）保險(xiǎn)公司是否應(yīng)當(dāng)以被保險(xiǎn)人具有過錯(cuò)作為履行賠償義務(wù)的前提條件以及保險(xiǎn)公司賠償責(zé)任的性質(zhì)。

保險(xiǎn)公司基于現(xiàn)行機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)仍屬于商業(yè)保險(xiǎn)范疇的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為雙方當(dāng)事人仍應(yīng)受保險(xiǎn)合同條款的約束，只有機(jī)動(dòng)車一方在道路交通事故中具有過錯(cuò)的情形下，保險(xiǎn)公司才應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。我們認(rèn)為，正確認(rèn)識(shí)保險(xiǎn)公司賠償?shù)呢?zé)任性質(zhì)、歸責(zé)原則基礎(chǔ)以及免責(zé)事南是解決矛盾糾紛的前提和基礎(chǔ)。雖然《道路交通安全法》規(guī)定意義上的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)尚未出臺(tái)，但是，《道路交通安全法》將機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車、行人之間的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則已經(jīng)由原《辦法》所適用的過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則修正為過錯(cuò)推定責(zé)任歸責(zé)原則，即除道路交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥斯室庠斐傻那樾瓮猓瑱C(jī)動(dòng)車一方都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥诉`反交通法規(guī)只能作為減輕機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的因素。因此，保險(xiǎn)公司對(duì)第三者進(jìn)行賠償?shù)呢?zé)任歸責(zé)原則也應(yīng)當(dāng)予以修正，以符合《道路交通安全法》所規(guī)定的責(zé)任歸責(zé)原則和立法精神。保險(xiǎn)公司主張以被保險(xiǎn)人具有過錯(cuò)作為履行賠償義務(wù)的前提條件已經(jīng)沒有法律依據(jù)且與現(xiàn)行的法律規(guī)定相悖，因此，在《道路交通安全法》規(guī)定意義上的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)出臺(tái)之前，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任原則 上應(yīng)當(dāng)與機(jī)動(dòng)車一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任相符。

（四）第三者對(duì)保險(xiǎn)公司是否具有直接的保險(xiǎn)金賠償請(qǐng)求權(quán)以及第三者應(yīng)當(dāng)如何主張權(quán)利。《保險(xiǎn)法》第50第1款規(guī)定：“保險(xiǎn)人對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向第三者賠償保險(xiǎn)金。”保險(xiǎn)公司根據(jù)該規(guī)定可以直接向第三者賠償保險(xiǎn)金，但《保險(xiǎn)法》并未規(guī)定第三者可以直接向保險(xiǎn)公司提出賠償保險(xiǎn)金的直接請(qǐng)求權(quán)。機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的有關(guān)理論和部分國家的立法普遍認(rèn)為第三者對(duì)保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)具有直接請(qǐng)求權(quán)，以使第三者得到直接、快速、切實(shí)的賠償。因此，對(duì)于在實(shí)踐中出現(xiàn)的第三者作為受害人直接向保險(xiǎn)公司提出賠償保險(xiǎn)金的請(qǐng)求或者直接以保險(xiǎn)公司作為被告要求賠償保險(xiǎn)金的法律問題，需要予以明確。我們認(rèn)為，我國《保險(xiǎn)法》沒有規(guī)定第三者對(duì)保險(xiǎn)公司具有直接請(qǐng)求權(quán)，只是規(guī)定保險(xiǎn)公司可以向第三者直接賠償，《道路交通安全法》也沒有規(guī)定第三者可以向保險(xiǎn)公司直接請(qǐng)求賠償保險(xiǎn)金的權(quán)利。因此，在當(dāng)前立法基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定第三者對(duì)保險(xiǎn)公司行使直接請(qǐng)求權(quán)尚沒有法律依據(jù)。根據(jù)《保險(xiǎn)法》和保險(xiǎn)合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)公司具有直接請(qǐng)求權(quán)。不過，與將來機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的實(shí)行相適應(yīng)，賦予第三者直接請(qǐng)求權(quán)具有積極的法律意義和實(shí)際意義，更有利于對(duì)第三者的法律保護(hù)。

（五）在道路交通事故損害賠償民事訴訟中應(yīng)當(dāng)如何確列保險(xiǎn)公司、被保險(xiǎn)人和第三者的訴訟主體地位。

在道路交通事故損害賠償民事訴訟中，正確列保險(xiǎn)公司、被保險(xiǎn)人和第三者的訴訟主體地位有利于理順不同的法律關(guān)系，確定不同訴訟主體的民事責(zé)任。當(dāng)前存在的主要問題是在第三者同時(shí)起訴被保險(xiǎn)人和保險(xiǎn)公司或者直接單獨(dú)起訴保險(xiǎn)公司的民事訴訟糾紛中應(yīng)當(dāng)如何確列保險(xiǎn)公司的訴訟主體地位。我們認(rèn)為，在當(dāng)前的立法狀況下，因第三者對(duì)保險(xiǎn)公司不具有直接的請(qǐng)求權(quán)，在第三者因搶救費(fèi)用或者人身和財(cái)產(chǎn)損害提起的與機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任保險(xiǎn)有關(guān)的道路交通事故損害賠償民事訴訟中，原則上應(yīng)當(dāng)將被保險(xiǎn)人列為被告，保險(xiǎn)公司可以作為第三人參加訴訟，但不應(yīng)將保險(xiǎn)公司列為共同被告或單獨(dú)列為被告參加訴訟。