第一篇：《勞動就業法律問題研究》閱讀感想

在閱讀完本書之后，我認為本書全面介紹了國內外勞動就業立法狀況，并分別對就業調控法、就業管理法、反就業歧視法、特殊群體就業保障法、就業服務法、失業保險法、再就業問題、就業促進立法等進行了專題研究。

《勞動就業法律問題研究》是一部以勞動就業領域的法律問題為研究對象的理論專著。《勞動就業法律問題研究》認為，應當以勞動就業權為軸心和本位構建勞動就業法律的規范體系，具體來說，以狹義勞動權括號開始職業獲得權括號結束為軸心構建就業調控法，以工作自由權為軸心構建就業管理法，以就業平等權為軸心構建反就業歧視法括號開始形式平等權為主括號結束和特殊群體就業保護法括號開始實質平等權為主括號結束，以就業服務權括號開始含就業訓練權括號結束為軸心構建就業服務法，以失業保險權為軸心構建失業保險法。《勞動就業法律問題研究》具體分析了當前我國勞動就業制度中存在的問題，提出了建立以權利為軸心的勞動就業法律制度，為就業促進法的制定提供了參考性的建議。

要閱讀完《勞動就業法律問題研究》后，我對“勞動關系”的概念和特征作了一些探討和研究。“

勞動關系”由英文“Labor Relations”一詞翻譯而來。這是雇員（勞動者）與雇主（我國稱用人單位）之間在勞動過程中形成的社會經濟關系的統稱。對勞動關系的研究，首先要從“雇員”說起，一般我們把勞動力的提供者稱為“雇員”，有時也稱“勞工”、“工人”、“勞動者”、“受雇者”等。“勞工”是一個社會概念，“工人”則是通常使用的概念，“勞動者”是勞動法上的概念，而“受雇者“則是民法上的概念。這些概念，除了人們對它的客觀認知之外，基本上沒有加入主觀價值判斷，但如果賦予其主觀價值判斷之后，則會大不相同。如“勞動關系”在不同的國家或不同的體制下，又稱勞資關系、勞工關系、勞雇關系、勞使關系、產業關系等，這些概念含有明顯的價值取向，不同的稱謂是從不同角度對于特定勞動關系的性質和特點的把握和表述。

勞動關系具有以下特性：

（1）個別性與集體性

就勞動關系主體而言，可分為個別勞動關系與集體勞動關系。個別勞動關系，是個別雇員與管理方之間的關系，其主要特點是個別勞動者在從屬的地位上提供職業性勞動，管理方則給付報酬。集體勞動關系，則是勞動者的團體如工會，為維持或提高勞動條件與管理方之間的互動關系。

（2）平等性與隸屬性

以勞動換取報酬，處于從屬地位，提供職業性勞動，是勞動者的主要義務，勞動者在勞動過程中有服從管理方指示的義務，從一點講，勞動關系具有隸屬性的一面。但勞動者在簽訂勞動合同之前，就勞動條件的維持或提高與管理方協商時，也無服從的義務，這是勞動關系平等性的一面。

（3）對等性與非對等性

就勞動關系雙方相互間應履行的義務而言，具有對等性與非對等性之別。所謂對等性義務，是指一方沒有履行某一義務時，他方可以免除另一相對義務的履行。所謂非對等性義務，則是指一方即使沒有履行某一義務，他方仍不能免除履行另一義務。如雇員提供勞動與管理方支付勞動報酬之間具有對等性；但雇員提供勞動與管理方的照顧義務，雇員的忠實義務與雇主的報酬給付，以及雇員的忠義務與雇主的照顧義務之間則均無對等性。對等性義務屬于雙方利益的相互交換，而非對等性義務則屬于倫理道德上的要求。

（4）經濟性、法律性與社會性

雇員通過提供勞動獲取一定的報酬和福利，體現了勞動關系的經濟性，在勞動關系中含有經濟性要素。同時，勞動關系在法律上是通過勞動契約的形式表現的，雇員在獲取經濟利益的同時，還要從工作中獲得作為人所擁有的體面、尊嚴、歸屬感、成就感和滿足，其經濟要素和身份要素同時并存于同一法律關系之中，不過在這些要素中，身份要素是勞動關系中的主要部分。

對企業來說，勞動者的工作績效、忠誠度、工資福利水平是影響生產效率、勞動力成本、生產質量的重要因素，甚至會影響企業的生存和發展。對整個社會而言，勞動關系還會影響經濟增長、通貨膨脹和失業狀況、社會財富和社會收入總量和分配，并進一步影響全體社會成員的生活質量，實現勞動關系的和和諧發展是社會孜孜以求的目標。

隨著中國經濟的快速發展和企業全球化競爭的日益加劇，各種性質的企業在中國都得到了蓬勃的發展，外資企業在華投資辦企業的數量和雇傭規模迅速提升，國有企業改革力度進一步加大，私營企業、民營企業的數量和員工人數近幾年也在不斷提高，伴隨著企業的發展和雇傭規模的擴大，企業勞資糾紛發生的數量、規模也在同比甚至以更快的速度在增長。

勞動關系是勞動者和勞動力使用者之間的關系，是現代社會生產和生活中人們相互之間最重要的關系之一。勞動關系對勞動者、勞動力使用者和整個社會有著十分重要的影響，它關系著勞動者的切身利益、企業的興旺乃至整個國家的經濟發展和社會穩定。勞動關系在企業的生存與發展的過程中起著舉足輕重的作用。勞動關系的好壞，直接決定著人力資源管理的質量，人力資源戰略與規劃的實施、工作中的工作分析狀況、招聘與錄用的情況、績效管理的效果、以及薪酬管理的實施，無不與勞動關系有著重要的聯系。因此，正確地處理好“勞”方與“資”方的關系，是企業在人力資源管理中的重要課題。

第二篇：大學生勞動就業法律問題解讀

【單選題】(1分)

()是指勞動法律規范在調整勞動關系過程中所形成的勞動者與用人單位之間的權利與義務關系。

A.勞動法律關系

B.勞動合同關系

C.勞動行政關系

D.勞動雇傭關系 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

勞動法律關系主體，一方是勞動者，另一方是（）。

A.用人單位

B.事業單位

C.企業

D.團體 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

勞動法調整的勞動關系是一種（）。

A.人身關系 B.財產關系

C.人身關系和財產關系相結合的社會關系

D.經濟關系 正確答案是:C 查看答案解析 4 【單選題】(1分)

下列人員中，適用勞動法的是（）。

A.公務員

B.現役軍人

C.家庭保姆

D.企業中的正式職工 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

下列哪一選項不是勞動關系的特征？

A.兼有平等關系和隸屬關系

B.兼有人身和財產關系

C.基于勞動合同確立，通過勞動過程實現

D.只有隸屬關系，沒有平等關系 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

全日制勞動合同屬于（）。

A.非標準勞動關系

B.標準勞動關系

C.勞務關系

D.民事法律關系 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

標準工時制是我國工時制度的常態。目前，我國實行每天（）小時，每周（）小時的工時制度。

A.6;30 B.8;40 C.6;40 D.8;30 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

“傳統就業形式被改變，單一的全職全日制走向衰亡，取而代之的是靈活多樣的就業形式，人民得以將工作與生活進一步協調起來；而統一的工作時間、工作場所和工作紀律將漸漸遜色”形容的是（）關系發生的現實？

A.標準勞動關系

B.勞務關系

C.非標準勞動關系

D.民事法律關系 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

從2014年4月1日起，上海的月最低工資標準調整到（）元。

A.1280 B.1450 C.1620 D.1820 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

下列哪一選項不符合勞動合同法的主體適用資格？（）A.企業

B.暑期做兼職的學生

C.民辦非企業單位

D.個體經濟組織 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

就業協議書的法律性質是（）。

A.行政合同

B.勞動合同

C.民事合同

D.沒有法律效力 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

三方協議在畢業生到單位報到、用人單位正式接收后（）。

A.自行終止

B.效力待定

C.約定解除

D.約定有效 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

關于三方協議與勞動合同的關系，說法正確的是（）。

A.三方協議和勞動合同是兩個不同的概念，單位一旦和求職者確立了勞動關系，就應當依法簽訂正式的勞動合同

B.在就業協議中約定了服務期和違約金，就無需再簽訂勞動合同

C.三方協議的效力等同于勞動合同

D.三方協議不是勞動合同，因此不受法律制約 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

根據《勞動合同法》的規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自（）起一個月內訂立書面勞動合同。

A.用工之日

B.勞動者領取工資之日

C.上級批準設立 D.與勞動者達成用工合意 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

根據《勞動合同法》第十條第一款的規定，建立勞動關系，應當訂立（）。

A.書面勞動合同

B.口頭勞動合同

C.書面或者口頭勞動合同

D.就業協議書 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

下列哪一項不屬于虛假招聘信息的特征？

A.需求崗位多，招聘條件要求低

B.不留公司地址或地址模糊

C.有明確的崗位描述和招聘條件

D.應聘時需要繳納一定的報名費 正確

查看答案解析 ? ? 1分 2 【單選題】(1分)

下列哪一項不屬于合同簽訂的風險？

A.生死合同

B.霸王合同

C.“一邊倒”合同

D.違約金條款的簽訂 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

下列說法中錯誤的是（）。

A.就業流程是政策性、操作性非常強的過程

B.每年就業流程的時間節點都是固定的

C.每年上海市的相關政策和規定可能會略作調整

D.畢業生同學要及時關注所在學校的就業指導部門發布的政策信息、及時咨詢 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

下列不屬于上海高校畢業生辦理就業的關鍵性材料的是（）。A.用人單位的招聘廣告

B.三方就業協議書

C.檔案、報到證、戶口遷移證（外省市生源）

D.非上海生源應屆畢業生進滬就業登記表、進滬就業通知單 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)下列說法正確的是（）。

A.勞動者享有平等就業和選擇職業的權利

B.用人單位應當只招聘名校畢業生以使公司利益最大化

C.男性在任何工作崗位上都天生的具有女性無可比擬的優勢

D.面對就業歧視，大學生無計可施，只能被動就業 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過（）。

A.1個月

B.3個月 C.6個月

D.一年 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)下列說法錯誤的是（）。

A.試用期不包含在勞動合同期限內

B.如果用人單位在勞動合同當中僅約定試用期的，該期限將被直接視為勞動合同期限

C.試用期不是勞動合同的必備條款

D.畢業實習和試用期不是一回事 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

同一用人單位與同一勞動者只能約定（）試用期。

A.一次

B.兩次

C.三次

D.以上選項都不對 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

以完成一定工作任務為期限的勞動合同（）約定試用期。

A.可以

B.應當

C.隨意

D.不得 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工資檔工資或勞動合同約定工資的（），并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

A.20% B.30% C.50% D.80% 正確 查看答案 1 【單選題】(1分)前程無憂網對大學生暑期兼職實習的調查結果顯示，大學生兼職實習的機會日益增多和透明，企業滿意率較往年有所提高，但是不少大學生卻對暑期實習的意義打上了問號。針對這種現象，下列哪項表述是錯誤的？

A.社會上為大學生提供了廣闊的實習兼職空間，應該充分利用各種資源，尋找實習機會

B.實習兼職應避免盲目，要與自身的職業發展規劃聯系起來，為就業做好實踐上的準備

C.大學生應該有合理的實習兼職期望，明確意圖，在實踐中有針對性地提高自身素質和能力

D.實習兼職只是為企業廉價甚至是免費打工，還浪費了大量時間 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

根據1995年原勞動部《關于貫徹執行<勞動法>若干問題的意見》和2003年原勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》等相關規定，關于在校大學生打工行為的說法，錯誤的是（）。

A.在校大學生打工的行為不是擇業行為

B.在校大學生打工的行為不是就業行為

C.在校大學生打工的行為不屬于全日制用工

D.在校大學生打工，用人單位應當與其訂立書面勞動合同 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

家教是大學生勤工儉學的一個主要途徑，從事家教工作的大學生與聘請家教的學生家長之間的關系是（）。

A.民事雇傭關系

B.行政關系

C.教育法律關系

D.商事關系 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

隨著近年來大學生假期打工侵權事件的逐年增多，怎樣在勤工助學和兼職實習時保護好自己的權益，成為大學生所必須面對和解決的問題。對此，下列做法正確的是（）。

A.不要選擇小公司、不穩定的公司作為實習兼職單位

B.要與實習兼職單位訂立正式的勞動合同

C.事先與企業談好薪金、工作時間

D.切勿提供證件或復印件等個人資料 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

大學生小王的母親與單位出現勞動糾紛或者勞動爭議，小王建議母親可以采取一些途徑解決，下列錯誤做法的是（）。

A.積極與用人單位協商解決

B.申請勞動仲裁解決 C.向法院起訴解決

D.找幾個哥們武力解決 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

用人單位自（）起即與勞動者建立勞動關系。

A.用工之日

B.勞動者領取工資之日

C.上級批準設立

D.與勞動者達成用工合意 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

下列屬于勞動合同必備條款的是（）。

A.勞動報酬

B.試用期

C.保守商業秘密

D.福利待遇 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工資檔工資或勞動合同約定工資的（），并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

A.20% B.30% C.50% D.80% 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

《勞動合同法》由第十屆全國人大常委會第二十八次會議通過，于（）起施行。

A.2007年10月1日

B.2007年6月29日

C.2008年1月1日

D.2009年1月1日 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

根據《勞動合同法》第十條第一款的規定，建立勞動關系，應當訂立（）。

A.書面勞動合同

B.口頭勞動合同

C.書面或者口頭勞動合同

D.就業協議書 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

因用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，()承擔舉證責任。

A.用人單位

B.勞動者

C.用人單位與勞動者共同

D.人民法院 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

企業基層調解委員會主任由()擔任。

A.職工代表

B.企業工會代表

C.企業代表

D.企業法定代表人 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

關于大學生在校期間外出打工受侵害的維權途徑的表述，正確的是（）。

A.可以通過勞動法給予相應保護

B.通過勞動仲裁實現法律救濟

C.通過勞動訴訟實現法律救濟

D.由于沒有建立勞動關系，要通過民事訴訟程序實現法律救濟 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

一般來說，法院受理勞動爭議案件，必須以勞動爭議（）作為前置程序，未經勞動爭議仲裁委員會處理的案件，法院不能受理。

A.調解

B.協商 C.仲裁

D.和解 正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

仲裁委間因管轄爭議協商不成時由上級進行（）。

A.指定管轄

B.地域管轄

C.級別管轄

D.移送管轄 正確

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? ? 1分 1 【單選題】(1分)

下列不屬于國家鼓勵大學生就業的政策或措施是（）。

A.大學生村官計劃

B.大學生志愿服務西部志愿者計劃

C.大學生創業引領計劃

D.研究生國家助學金管理暫行辦法 正確

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? ? 1分 2 【單選題】(1分)

下列不屬于國家鼓勵大學生創業的政策或措施是（）。

A.各高校開展創業創新教育

B.引導大學生到基層就業

C.對大學生創辦的小微企業依規定減稅免稅

D.鼓勵各地建設大學生創業園 正確

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? ? 1分 3 【單選題】(1分)

《2014年非上海生源普通高校應屆畢業生進滬就業落戶評分辦法》中規定，用人單位注冊資金應在（）。

A.人民幣50萬以上

B.人民幣100萬以上

C.人民幣1000萬以上

D.人民幣5000萬以上 正確

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? ? 1分 4 【單選題】(1分)

非上海生源普通高校應屆畢業生進滬就業申請落戶時，文件中規定了不屬于畢業生基本要素分的是（）。

A.畢業生獲得的榮譽稱號

B.畢業生的最后學歷、學位

C.畢業生的畢業院校

D.畢業生的外語水平正確

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? ? 1分 5 【單選題】(1分)

在上海申領《居住證》時，不屬于申領對象的是（）。

A.在上海有合法穩定就業，參加上海城鎮職工社會保險6個月以上

B.來滬就業并計劃為同住子女申請在上海接受義務教育的

C.到上海短期出差

D.投靠上海戶籍親屬并在上海居住超過6個月以上的 正確

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? ? 1分

第三篇：大學生勞動就業法律問題解讀教程考試

? ? ? ? ? ? 名 稱 大學生勞動就業法律問題解讀 對應章節 成績類型 分數制

截止時間 2016-12-15 23:59 題 目 數 50 總 分 數 100

說 明：

提 示：選擇題選項順序為隨機排列，若要核對答案，請以選項內容為準

? ? ? 第1部分 總題數:50 1 【單選題】(2分)

關于企業集團的登記條件，以下錯誤的是（）。

A.集團成員單位可以不具有法人資格。

B.企業集團的母公司注冊資本在5000萬元人民幣以上。

C.企業集團至少擁有5家子公司。

D.母公司和其子公司的注冊資本總和在1億元人民幣以上。2 【單選題】(2分)

王芳在互聯網上寫下了自己的遭遇：她是一名學財貿的大學生，為了找一份滿意的工作，她四處奔波，總算有了結果，一家銀行招錄用了她，與她訂立了3個月試工期的勞動合同。進入銀行后，她擔任了大堂經理一職。說是經理，其實就是一個業務員，每個工作日，她都要穿著裙裝，站著接待客人。一天下來，腰酸背痛疲憊不堪。為了這份工作，她都忍了。前幾天，銀行柜式空調發生故障，衣著單薄的她患上了重感冒，入院治療后，她重返崗位，銀行卻以試工期生病為由，作出了辭退決定。王芳說，難道試工期職工就不能生病？何況，還是企業原因造成的，能怪她嗎？

請問：（1）用人單位解除勞動合同是否合法？（2）王芳可否享受醫療期待遇？

A.用人單位解除勞動合同合法；王芳享有醫療期待遇。

B.用人單位解除勞動合同不合法；王芳不享有醫療期待遇。

C.用人單位解除勞動合同不合法；王芳享有醫療期待遇。

D.用人單位解除勞動合同合法；王芳不享有醫療期待遇。3 【單選題】(2分)

張某以大學畢業生的身份應聘至某公司擔任法務崗位，在試用期內經常發生錯誤給公司造成了很大損失。后經了解，張某的司法考試證書是偽造的，實際上是高中畢業。請問下列說法正確的是（）

A.企業無權單方解除合同

B.該勞動合同無效

C.該勞動合同屬于可撤銷的合同

D.張某給企業造成了較大損失，企業有權隨時解除合同 4 【單選題】(2分)

上海市某高校畢業生小張是山東省某市生源，畢業離校時領取了派回原籍的報到證和戶口遷移證，但因工作原因沒有回原籍報到，一年后單位外派出國需要辦理護照，找不到戶口了。請問戶口（）。

A.上海市學生事務受理中心

B.已經轉回原籍

C.未落戶，屬于待落戶人口

D.還留在學校 5 【單選題】(2分)

關于三方協議與勞動合同的關系，說法正確的是（）。

A.三方協議和勞動合同是兩個不同的概念，單位一旦和求職者確立了勞動關系，就應當依法簽訂正式的勞動合同

B.在就業協議中約定了服務期和違約金，就無需再簽訂勞動合同

C.三方協議不是勞動合同，因此不受法律制約

D.三方協議的效力等同于勞動合同 6 【單選題】(2分)

根據《職業學校學生實習管理規定》，企業應參考本單位相同崗位的報酬標準和頂崗實習學生的工作量、工作強度、工作時間等因素，合理確定頂崗實習報酬，原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標準的（），并按照實習協議約定，以貨幣形式及時、足額支付給學生。

A.150% B.100% C.80% D.60% 7 【單選題】(2分)

隨著近年來大學生假期打工侵權事件的逐年增多，怎樣在勤工助學和兼職實習時保護好自己的權益，成為大學生所必須面對和解決的問題。對此，下列做法可取的是哪一項？

A.只選擇大型企業，不要選擇中小型企業作為實習或者兼職的單位

B.事先與企業談好薪金、工作時間

C.不要向實習或者兼職的單位提供任何證件或復印件等個人信息

D.一定要與實習兼職單位訂立正式的勞動合同 8 【單選題】(2分)

汪某在一家企業工作，如果他希望在試用期內解除合同，下面各項表述中符合《勞動合同法》規定的是（）

A.汪某在試用期內不得解除合同

B.汪某可以隨時通知企業解除合同

C.汪某應當提前3日通知企業解除合同

D.汪某應當提前30日以書面形式通知企業解除合同 9 【單選題】(2分)

勞動法律關系主體，一方是勞動者，另一方是（）。

A.事業單位

B.用人單位

C.社會團體

D.國家機關 10 【單選題】(2分)

我國實行的是每天（）小時，每周（）小時的工時制度就是標準工時制。

A.10；45 B.8；45 C.10；40 D.8；40 11 【單選題】(2分)

下列人員中適用最低工資標準的情形是()A.處于試用期的人員

B.處于非帶薪休假期間的人員

C.在工作時間內有早退等違紀行為的勞動者

D.在校期間實習的大學生 12 【單選題】(2分)

根據《勞動合同法》第三十七條的規定，勞動者在試用期內解除勞動合同的，（）。

A.須提前三日通知用人單位

B.須提前三十日通知用人單位

C.隨時通知同人單位

D.不需通知用人單位 13 【單選題】(2分)

家教是大學生勤工儉學的一個主要方式。從事家教工作的大學生與聘請家教的學生家長之間的關系屬于哪一類型的關系？

A.教育法律關系

B.民事雇傭關系

C.行政關系 D.勞動關系 14 【單選題】(2分)

關于大學生在校期間外出勤工助學或實習適用法律的說法，正確的是哪一項？

A.適用《勞動法》

B.適用《民法通則》

C.適用《勞動合同法實施條例》

D.適用《勞動合同法》 15 【單選題】(2分)

三方協議若因特殊情況需要補發時，畢業生必須以書面形式提出申請，由所在院（系）（）簽署意見，校學生就業指導服務中心予以補發。

A.院長（系主任）

B.班導師

C.輔導員

D.學生工作負責人 16 【單選題】(2分)

2005年起決定實施的，由人力資源社會保障部聯合中組部、教育部等部委共同組織開展的高校畢業生到農村基層從事“三支一扶”工作，下列不屬于“三支一扶”的是哪一項？

A.扶貧

B.支教 C.支醫

D.支邊 17 【單選題】(2分)

根據我國法律規定，除特種行業外，我國的最低就業年齡為()。

A.18 周歲

B.15 周歲

C.16 周歲

D.14 周歲 18 【單選題】(2分)

“傳統就業形式被改變，單一的全職全日制走向衰亡，取而代之的是靈活多樣的就業形式，人民得以將工作與生活進一步協調起來；而統一的工作時間、工作場所和工作紀律將漸漸遜色”。這形容的是（）關系發生的現實？

A.民事法律關系

B.勞務關系

C.非標準勞動關系

D.標準勞動關系 19 【單選題】(2分)

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的（），并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

A.80% B.30% C.50% D.60% 20 【單選題】(2分)

大學生就業自身權利受到侵害，那么有權對違反勞動法的行為依法予以處罰的主體不包括（）。

A.勞動行政部門

B.工會

C.公安機關

D.工商行政部門 21 【單選題】(2分)

根據我國勞動法的規定，下列哪一項不屬于我國目前的工時制度？

A.不定時工時制

B.標準工時制

C.非全日制工時制

D.綜合計算工時制 22 【單選題】(2分)

張三被某公司錄用，擔任項目經理，雙方簽訂了無固定期限的勞動合同。關于試用期的期限，以下不符合法律規定的是（）。A.八個月

B.二個月

C.六個月

D.一個月 23 【單選題】(2分)

勞動合同終止后，用人單位應當在（）內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

A.15日

B.7日

C.3個月

D.30日 24 【單選題】(2分)

根據《勞動合同法》第五十八條的規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立哪種類型的勞動合同？

A.以完成一定工作認為為期限的勞動合同

B.無固定期限勞動合同

C.二年以上的固定期限勞動合同

D.二年以下的固定期限勞動合同 25 【單選題】(2分)

下列關于試用期的說法正確的是（）

A.勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月

B.同一用人單位與同一勞動者最多只能約定兩次試用期

C.勞動者因不能勝任本職崗位須調整到其他崗位時，用人單位可以與勞動者再次約定試用期

D.勞動者在試用期的工資不得低于本單位平均工資的百分之八十 26 【單選題】(2分)

根據《勞動合同法》第七十一條的規定，非全日制用工終止時，（）

A.用人單位應向勞動者支付經濟補償

B.用人單位不向勞動者支付經濟補償

C.用人單位應向勞動者支付賠償金 27 【單選題】(2分)

根據《勞動合同法》第五十八條的規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立（）。

A.無固定期限勞動合同

B.二年以上的固定期限勞動合同

C.固定期限勞動合同

D.其他選項都不正確 28 【單選題】(2分)

關于三方協議與勞動合同的關系，說法正確的是（）A.三方協議的效力等同于勞動合同

B.在就業協議中約定了服務期和違約金，就無需再簽訂勞動合同

C.三方協議不是勞動合同，因此不受法律制約

D.三方協議和勞動合同是兩個不同的概念，單位一旦和求職者確立了勞動關系，就應當依法簽訂正式的勞動合同 29 【單選題】(2分)

拖欠工資爭議的時效為（）。

A.勞動關系終止之日

B.勞動關系開始后3個月

C.勞動關系開始之日

D.勞動關系終止后1年 30 【單選題】(2分)

最低工資，是指勞動者在法定工作時間提供了正常勞動的條件下，由()支付的保障勞動者個人及其家庭成員基本生活需要的最低勞動報酬。

A.所在用人單位

B.政府社會保障部門

C.所在地地方政府

D.勞動者自行承擔 E.國務院社保部門 31 【單選題】(2分)

曹孟德，安徽亳州人，大學畢業后應聘到大漢管理咨詢公司上班。2013年12月，單位以經濟危機為由將其辭退，也沒給給予任何經濟補償。之后他多次到單位協商都沒有結果。2014年9月，曹孟德一直未能找到合適的工作，突然想申請勞動仲裁主張自己的權利。請問，他申請勞動仲裁是否已經超過了失效呢？

A.已過申請勞動仲裁的時效，因為時效為30日。

B.已過申請勞動仲裁的時效，因為時效為60日。

C.沒有超過申請勞動仲裁的時效，時效為2年。

D.沒有超過申請勞動仲裁的時效，時效為1年。32 【單選題】(2分)

勞動法律關系主體，一方是勞動者，另一方是（）。

A.用人單位

B.企業

C.事業單位

D.團體 33 【單選題】(2分)

用人單位解除勞動合同時，工會不享有的權利是（）

A.支持起訴權

B.要求重新處理權 C.處分權

D.提出意見權 34 【單選題】(2分)

下列社會關系中，屬于勞動法調整的勞動關系是（）

A.國家機關招聘公務員所發生的社會關系

B.某石材廠與農民工所發生的社會關系

C.勞動者甲與勞動者乙發生的借款關系

D.某公司向職工集資建房而發生的關系 35 【單選題】(2分)

就業協議的有效期是（）的，（）作為勞動合同使用。

A.長期，不可能

B.長期，可能

C.短暫，可能

D.短暫，不可能 36 【單選題】(2分)

下列哪一選項不符合《勞動合同法》的主體適用資格？（）

A.民辦非企業單位

B.企業

C.個體經濟組織

D.暑期做兼職的學生 37 【單選題】(2分)

用人單位可以解除勞動合同的情況是（）

A.勞動者患病或負傷，在規定的醫療期內

B.女職工在孕期、產期、哺乳期的

C.勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的

D.勞動者患職業病并被確認喪失勞動能力的 38 【單選題】(2分)

以下不屬于非標準勞動關系的是（）。

A.非全日制用工

B.借用勞動關系

C.勞務派遣

D.民事雇傭關系 39 【單選題】(2分)

根據原勞動部《關于確定勞動關系有關事項的通知》，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，下列那種情形，不屬于勞動關系成立的證明條件？

A.勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。B.勞動者完成了用人單位交付的工作任務，并根據雙方簽訂的承攬合同領取了酬金；

C.用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

D.用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動； 40 【單選題】(2分)

根據《勞動合同法》的規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自（）起一個月內訂立書面勞動合同。

A.與勞動者達成用工合意

B.勞動者領取工資之日

C.上級批準設立

D.用工之日 41 【單選題】(2分)

按照《勞動合同法》的規定，用人單位違法與勞動者約定的試用期已經履行的，用人單位應當向勞動者按照已經履行的超過法定試用期的期間支付賠償金，該賠償金的計算標準為：

A.用人單位的平均工資

B.勞動者試用期滿的月工資

C.當地最低工資

D.勞動者試用期的月工資 42 【單選題】(2分)固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同（）時間的勞動合同。

A.中止

B.終止

C.續訂

D.解除 43 【單選題】(2分)

曹孟德，安徽亳州人，大學畢業后應聘到大漢管理咨詢公司上班。2013年12月，單位以經濟危機為由將其辭退，也沒給給予任何經濟補償。之后他多次到單位協商都沒有結果。2014年9月，曹孟德一直未能找到合適的工作，突然想申請勞動仲裁主張自己的權利。請問，他申請勞動仲裁是否已經超過了失效呢？

A.沒有超過申請勞動仲裁的時效，時效為1年。

B.沒有超過申請勞動仲裁的時效，時效為2年。

C.已過申請勞動仲裁的時效，因為時效為60日。

D.已過申請勞動仲裁的時效，因為時效為30日。44 【單選題】(2分)

關于勞動關系和勞務關系的區別，以下表述錯誤的是（）。

A.調整的主體不同：勞動關系的主體為用人單位和勞動者，勞務關系的雙方主體均為自然人。

B.在隸屬關系方面的不同：處于勞動關系中的用人單位與勞動者之間存在著隸屬關系是勞動關系的主要特征；而勞務關系中,不存在一方當事人是另一方當事人的職工這種隸屬關系。

C.法律調整依據不同：勞動關系主要由勞動法調整，勞務關系主要受民法調整。

D.爭議處理程序的不同：勞動關系主體間發生勞動爭議后，應當先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；而勞務關系主體之間產生勞動糾紛，則適用民事訴訟處理程序，當事人可直接向人民法院起訴。45 【單選題】(2分)

下列對勞動法的闡述不正確的是()。

A.體現了勞動既是權利又是義務的基本原則

B.它是以實現勞動力資源配置合理化為宗旨

C.所有與勞動者有關的社會關系都是勞動法的調整對象

D.對勞動力市場的運作具有不可替代的作用 46 【單選題】(2分)

大學生暑假打工是否屬于非全日制用工的形式，對此說法不一。關于非全日制用工的特征，以下說法不正確的是（）。

A.雙方當事人應當以書面形式訂立合同

B.以小時計酬為主，但不局限于以小時計酬

C.每周工作時間累計不超過二十四小時

D.勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時 47 【單選題】(2分)

勞動合同可以終止的情形不包括下列哪一項？

A.勞動者開始依法享受基本養老保險待遇。

B.勞動合同期滿，但勞動者患病或負傷，在規定的醫療期內。

C.勞動者死亡、被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤。

D.用人單位被依法宣告破產、被吊銷營業執照、責令關閉、撤消。48 【單選題】(2分)

蜀漢公司目前正在推廣新的產品，欲招聘臨時的商場促銷人員。張翼德，河北保定人氏，欣然應聘。于是雙方簽訂了以完成一定工作任務為期限的勞動合同，關于試用期的約定，正確的是（）。

A.試用期期限1個月

B.不得約定試用期

C.試用期期限6個月

D.試用期期限半個月 49 【單選題】(2分)

勞動合同期滿或者當事人約定的條件出現，勞動合同（）。

A.自行解除

B.解除

C.終止

D.撤銷 50 【單選題】(2分)

“普通高等學校畢業生、畢業研究生就業協議書”，即三方就業協議，（）替代勞動合同，（）確定勞動關系的憑證。

A.可以，不是

B.可以，是

C.不可以，是

D.不可以，不是

第四篇：婚約法律問題研究

婚約法律問題研究

摘要：筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當事人產生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。本文借助婚約的相關概念，通過分析我國婚約的現狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善。關鍵字：婚約；法律；損害賠償 1

目錄 引言..............................................................................................................................................1 2 婚約的相關概念...........................................................................................................................2

2.1 婚約....................................................................................................................................2 2.2 婚約的性質........................................................................................................................2 2.3 婚約的約束力及效力........................................................................................................3 3 中國婚姻現象的現狀分析...........................................................................................................4

3.1 中國婚約的現狀................................................................................................................4 3.2 我國當前婚約現象中存在的問題....................................................................................5 4 有關婚約的損害賠償問題...........................................................................................................7

4.1 婚約損害賠償性質............................................................................................................7 4.2 婚約損害賠償機制............................................................................................................8 4.3 約損害賠償范圍...............................................................................................................9 4.4 精神損害賠償項目...........................................................................................................9 結論................................................................................................................................................10 參考文獻.........................................................................................................................................10 致謝................................................................................................................................................11 引言

自古以來婚約現象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以為子女訂立婚約，子女必須按照父母訂立的婚約履行結婚。因此，古時候訂立婚約是結婚的必經之路，而且婚約對男女雙方及其親屬都是有法律約束力的，如果任何一方沒有如約結婚，是要受到相應的懲罰的。明律、清律中就有這方面的寫照，如女方悔婚，不僅自己要挨幾十板子，主婚人都要接受笞刑，可見當時婚約在婚姻制度中的重要性。隨著時代的發展，婚約在長年的歷史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素與要求，但可惜的是，我國法律沒有將其納入調整的范圍，學術界對這一課題的態度也很冷淡，所以本人決定對這一問題盡心深層次的探討，一方面可以使不了解婚約的人們對她有一個全新的認識，也能使人們進一步看到對婚約進行法律規制的重要性。這樣一來，社會上因為各種婚約而引起的糾紛就可以得到較好的規制與調整，可以防止婚約在沒有管制的情況下肆意發展，擾亂婚姻秩序，損害誠信社會環境，既有利于人們對婚姻的慎重與誠信，也有利于保持社會的穩定，妥善解決各種婚約糾紛。這既是保持我國優良傳統的需要，也是與世界接軌的一種需要，只有在小問題上解決了，才能保證大問題的順利。通過上述分析，筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當事人產生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。

當前，在中國的婚姻立法中，婚約制度沒有任何反應，但是無論是在城市還是在農村中，婚姻問題一直存在。這是因為沒有條文規定，在日常生活中，出現了大量的婚約糾紛問題。司法實踐中也缺乏令人信服的判決依據，導致司法不統一。此類問題如不妥善處理將引起矛盾激化，引起報復、情殺等犯罪行為發生，影響社會治安和穩定。

本文借助婚約的相關概念，通過分析我國婚約的現狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善。婚約的相關概念

2.1 婚約

目前，關于婚約的概念不同的學者給出了不同的定義，有的學者將婚約定義為：男女雙方以將來結婚為目的的事先約定，成立婚約的行為稱訂婚或定婚。有的學者將婚約定義為“男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定，是男女雙方在結婚前對婚姻的合意行為。”婚約成立后，男女雙方便可以未婚夫或未婚妻相稱，實際生活中男女結婚并不是必須要經歷訂婚程序，但很多人卻習慣在婚姻關系成立前訂立婚約。

不管是在農村還是城市，不管是落后地區還是經濟發達地區，很多人在結婚之前都有訂婚的習俗，然而對于婚姻的定義，多數學者還是達成一定的共識。

從婚約的作用及效力看，婚約主要分為兩種類型，一種類型是早期型婚約；一種是晚期型婚約，早期型婚約通常發生在古代，晚期型婚約通常發生在近現代，無論是早期型婚約還是晚期型婚約，婚約都作為結婚的重要組成部分。

2.2 婚約的性質

目前，學術界對婚約的性質研究很久了，不同的學者有不同的觀點，在不同的時期，在不同的國家，法律對婚約的態度不一樣，因此學者對婚約的性質展開一定探討。

縱觀國內外關于婚約的研究發自按，婚約的性質形成2種學說，學說一是契約說，認為婚約是債法及親屬法上的契約，是作為結婚契約的預約，在民法沒有特別規定的情況下，婚約一般應適用雙務契約的規定進行處理。”

親屬法中所規定的訂婚、結婚、離婚的成立，都是民法上契約的一種形式，都可以被視為某種契約。

婚約作為結婚前的一種事實行為，并沒有在法律上構成對婚姻的限制，且婚約的內容不是契約能夠全部包含的，人們不能像訴請契約之債那樣，對婚約提請類似的請求，違反婚約所產生的責任也絕不僅僅是契約之債能夠解決和認定的。婚約作為一種法律事實，其產生效力的前提是法律對此的相關規定，婚約中當事人雙方之間必定會產生某些權利義務關系，違反婚約就是對這些權利義務的侵 犯，所以由此產生的應該是侵權的民事責任，而不是違反契約的合同責任。三是折中說，認為婚約雖是一種契約，但與一般的契約相比較而言，又有很大的區別。婚約內容包含親屬法上的身份關系，具有身份法的意義，因而與民法上的契約不同，法律不要求婚約必須履行，附加在婚約上的任何違約條款均無法律意義。

筆者比較贊同第二種觀點，既非契約說，認為婚約只是一種事實，而不是實在的婚姻行為，不具有契約的性質。表面上看，當事人的確是基于婚約在彼此之間產生了一定的權利和義務，但該權利義務的實現會因為婚約的內容包含身份關系的特殊性，而與一般的契約不同，這種表面上看是雙方達成的協議之內容具有身份性，法律一般都對其有特殊規定，是不允許當事人自由約定的，所以應主要受親屬法的調整。世界上許多承認婚約法律效力的國家和地區的做法正是如此，對婚約的規制都是通過民法親屬編來完成的。婚約表面上看是雙方達成的協議，但法律一般對這些協議的內容都有特殊規定，如成立的條件、法律效力、解除和賠償責任等，是不允許婚約當事人自由約定的。從表面上來看，締結婚約是基于雙方共同自愿達成的共同協議，但協議中涉及身份關系的內容是不能由契約法來調整的。另外，婚姻關系中權利義務關系的實現不同于一般財產關系契約，這些內容是契約說所不能涵蓋的。值得注意的是，婚約和婚約法律效力不能混為一談，能不能根據婚約提出結婚之訴，能不能在不履行婚約時要求對方支付違約金，都取決于法律對婚約的態度，看法律是否承認婚約的效力。

2.3 婚約的約束力及效力

目前，關于婚約是否具有約束力一直備受學者研究，總所周知，婚約并沒有人身的約束力，不是由于訂立婚約必須結婚的責任與義務。但婚約有無其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而無法律拘束力，不無問題。有學者認為，我國關于婚約的現行規則在文義與邏輯上并不排斥婚約有拘束力，婚約有拘束力是現行規則邏輯演繹的結果。

本文認為婚約既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表現為社會輿論的正反評價及傳統習俗在道義上的制約。法律拘束力即為婚約的效力，表現為兩個方面的內容：一是不發生身份關系，二是不得請求強迫履行。婚約男女在法律上尚未發生配偶關系或姻親關系，亦不負同居之義務。婚約基于尊重當事人之 3 人格性，故法律規定婚約不得請求強迫履行。婚約附加違約金條款者，該條款無效。男女婚約人，一旦發現彼此不宜結婚時，自不得訴請法院強制執行，致失其意思自由。如因強制結婚，締結惡緣，將達成終身不幸之后果。

解除婚約的損害賠償責任，并非訂立婚約的直接結果，也不表現為婚約的拘束力，而是因為婚約一方在訂婚時或婚約期間實施了某種行為，這些行為有的是權利濫用；有的純粹是披著婚約的外衣，經剝離后就是一個普通的侵權行為。這些行為則與婚約難脫干系，在處理時不得不考慮其親屬法特色。解除婚約時的贈與物返還，不是基于婚約的拘束力，而是基于贈與行為的本身效力使然。置身于婚約中的贈與和一般贈與有所差別，在處理這些贈與行為時在適用民法基本原理上同樣不得不考慮其親屬法特色。中國婚姻現象的現狀分析

3.1 中國婚約的現狀

從婚約歷史發展沿革不難看出，無論是古代還是近現代社會，婚約無處不在，已成為人們生活習慣的重要組成部分。婚前訂立婚約是我國古代傳統的社會風俗，“無婚約則無婚姻”的原則是古代法律對婚姻關系的規定與指導，婚前訂婚是法律的強制性要求。雖然當前我國婚姻法早已不再有此要求，但婚約作為一種習俗被繼承下來，仍是當前我國社會的普遍現象。我國現在的婚約大致有以下幾種情形，一是包辦強迫型婚約，二是基本自愿型婚約，三是完全自愿型婚約，以下便對這三種婚約形式作簡單介紹。包辦強迫型婚約，顧名思義，是由父母或其他家長自己作主為子女訂立的婚約。這種類型的婚約雖然不多，但在一些落后偏遠地區仍然存在，此種婚約嚴格繼承了我國古代時候的買賣包辦婚姻制度，顯然與現代社會文明格格不入，與社會主義發展進程相違背，時至今日仍被法律明令禁止，所以此處不再過多闡述。

基本自愿型婚約，也稱基本自主婚，是經他人介紹，本人同意而訂立的婚約，但男方家庭仍然須給付女方一定數量的彩禮，作為訂婚的前提。男女當事人雖然已有較大的婚約自主權，但婚約的訂立并沒有建立在雙方相互了解、情投意合的感情基礎之上，而更多的是以雙方及雙方家庭的外在客觀條件為基礎，這在很大 4 程度上沿襲了傳統婚約的習俗。農村中絕大多數屬于這種類型的婚約，農村中的訂婚，雖然不再按“六禮”進行，但在訂立婚約過程中仍能表現出“六禮”的一些痕跡。首先一般是由男方家長委托親朋好友或者是民間的“介紹人”前往女方家中提親，相當于“六禮”中的“納采”。女方及女方家長同意后，男方便托介紹人或媒人到女方家中詢問女方生辰八字，審查男女雙方陰陽命相是否相合，相當于“六禮”中的“問名”。如果命相相合，就可以進入下一個步驟：議婚，既由介紹人或媒人從中聯系，男女當事人及雙方家長約定時間見面，男女當事人便可通過面對面的接觸進行交流，進一步加深了解。經過了“議婚”階段，男女雙方如果都對對方比較滿意的話，便可以正式訂立婚約，不過依照習俗，訂婚時男方大多需要前往女方家中送去一定的彩禮或聘禮以示喜慶和誠意，彩禮費用主要由男方父母承擔，數額大小一般視男方家境而定，一般在同一地區數額相差不大，彩禮的形式也

基本相同，這相當于“六禮”中的“納征”。所以，在這種訂婚形式當中，男女當事人雖然已有較大的自主權，但在形式上仍很大程度的沿襲了傳統聘娶婚的模式。

3.2 我國當前婚約現象中存在的問題

法律雖然不承認婚約的效力，但并不影響婚約在實際生活中存在，且還在實際生活中發揮著具體的作用，增加了締結婚姻的確定性，從而使婚姻締結進入實質性階段，男女雙方開始認真為婚姻的最終締結做準備。但由于我國法律對婚約問題的態度不明確，所以在當前的婚約制度中仍存在不少問題。

（1）父母未經子女同意為子女訂立婚約的現象仍然存在，既危害了未成年人的健康成長，也妨礙了當事人的婚姻自由，父母不經過子女同意為子女訂立婚約是中國古代社會普遍存在的現象。近代以來，子女在婚姻問題上的決定權隨著人們婚姻觀念的逐步變化而變化。但是，仍有不少父母不考慮子女的意見和情感，擅自決定子女的婚姻問題，尤其在農村，父母完全為子女包辦婚姻的現象此起彼伏，法律不承認婚約的效力，對于這種父母擅自為子女訂立的婚約，法律更不會予以認可。但法律不承認不代表社會習俗也不承認，相反，婚約是被社會習俗所認可的，而不管這種婚約是不是由本人親自訂立。所以，父母為子女訂立的婚約，5 在習慣法中是有效力的，如果子女不明確表示反對，就是對此種婚約的默認，這樣的婚約與其他婚約一樣，同樣會發展成婚姻，而當事人有可能陷入一個不幸的婚姻當中，還有可能帶來悲劇；如果子女反抗，往往會引來雙方家長的反對和社會習俗的譴責，從而給當事人帶來極大的精神壓力，即便最終婚約得以解除，當事人也經歷了一番周折，付出了一定代價。另外，早婚是中國古代社會比較普遍的一個陋習，我們經常聽到的所謂“娃娃親”、“指腹為婚”、“襁褓婚”便是如此。新中國成立以來的婚姻法都對法定婚齡作了較高規定，并明令禁止童養媳陋習。雖然我國現行的未成年人保護法不允許父母或者其他監護人為未成年人訂立婚約，但早婚現象作為中國歷史傳統習俗的遺留物，在當今社會依然存在，父母為未成年人訂立婚約的行為一方面妨礙了子女的健康成長，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因為未成年子女在心智上尚未成熟，還不懂得諸如感情、家庭、責任、婚姻等一系列復雜的社會情感概念。為他們訂婚，不見得會帶來很多好處。

（2）由于婚約問題的存在，會產生許多財產糾紛，如果處理不當，既可能損害有關當事人的財產權利，也對社會穩定構成一定的威脅。婚約一旦訂立便意味著婚姻基本成立，一般情況下，沒有特殊理由不會出現一方悔婚的情形。但總會有例外情況的發生，如訂婚后一方提出新的要求而對方不能接受，男女雙方進一步接觸后一方本性暴露，一方失蹤或死亡，第三方的涉入等原因都有可能導致婚約的解除，引起財產上的糾紛。這類財產糾紛大多包含兩種情形，一是有關費用的分擔、補償問題，如一方在另一方家中吃住的費用、男女日常往來的費用、舉辦訂婚宴席的費用、外出旅游的費用等；二是贈與物返還糾紛，現實中的大部分情況是婚約解除以后，贈與財物的一方往往要求另一方返還，而另一方則以各種借口予以推辭或拒絕。當今社會由于婚約而引起的財產糾紛越來越多，且財產的數量也越來越大，雖然最高人民法院在最新的婚姻法司法解釋中對彩禮糾紛的解決作出了規定，但彩禮糾紛的解決基于婚約的有效性，否則，包辦婚姻和父母為未成年人子女訂立的婚約而引起的財產糾紛，也會按最高院司法解釋的精神處理，這無疑是不行的。而且婚約只存在于傳統與習慣當中，現代人又往往喜歡將傳統的婚約于現代婚約相結合，使得婚約的有效性更難得到確定。正是由于婚約標準的不確定性，給法院審理因婚約問題引起的財產糾紛帶來一定的難度，法官只能根據自己的理解來認定婚約，從而劃定彩禮的范圍，解決此類案件，則難免 6 會出現不同判決的情形。使得法律的威嚴被褻瀆，司法活動也繼而混亂。

（3）對婚約關系中弱勢群體的保護存在空白。我國歷史悠久，思想文化淵遠流長，由于受各種因素的影響和制約，城鄉之間還存在著一定的差距，特別是人們的某些思想、觀念。在農村由于受各種傳播媒介、途徑的限制，人們受傳統觀念的影響很大，與之相反的是，城市中新思想、新事物層出不窮，人們的思想更容易適應社會的發展。現代社會強調個人價值的實現，人們自我意識較高，婚姻注重的是個人感情，更重視婚姻的質量，追求幸福美滿的婚姻。隨著人口流動性的加大，很多農村青年紛紛選擇到城市打工，新思想、新觀念對他們起著潛移默化的作用。而農村青年結婚大多還遵循先訂婚的習慣，他們締結婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人類的延續，對個人情感、婚姻質量要求并不是很高。所以，當一個農村青年與城市青年訂立婚約后，他們儼然已經成為“準夫妻”，雖不是夫妻，卻比一般的朋友、戀人的關系更緊密，這期間不可避免地會發生財產關系，也有可能會發生性關系，有的干脆直接生活到對方家庭中，成為另一方的家庭成員，承擔一定的家庭義務、贍養老人，而這往往是以女方居多。雖然身處城市，但受傳統觀念的影響，如是一旦哪天解除婚約，這些婦女在再次選擇配偶的問題上就會出現困難，尤其是因為雙方不具有婚姻關系，得不到法律的有效保護，女方在婚約存續期間所盡的義務就得不到相應的補償，這就為一些別有用心的人打著婚約的愰子做違法亂紀的事情留下可乘之機。

通過以上的論述可以看出，我國當前社會中的婚約習俗還有很多需要改進的地方。由于我國有關婚約問題的法律規定極其缺乏，不僅無法有效解決婚約習俗中存在的問題，而且會讓很多問題在進入司法領域之后帶來更多新的問題。因此，在我國婚姻法上設立完整的婚約制度，是適應社會發展的迫切要求，也是完善我國法律體制的重要舉措。有關婚約的損害賠償問題

4.1 婚約損害賠償性質

關于婚約發生的損害賠償問題，嚴格說來，并不涉及彩禮是否返還問題，只涉及過失方自有財產因賠償對方而發生財產流轉問題。婚約財產返還問題所涉及 7 的是物權變動問題，而因婚約而發生的損害賠償，是債的發生問題。這種損害賠償不在彩禮返還范圍之內，其財產因賠償而發生的流轉與彩禮返還而發生的流轉乃是基于兩種不同的法理依據。

關于此類損害賠償的性質，各國立法大致有三種觀點：一是侵權行為之債。二是契約不履行之債。三是直接基于法律的規定。損害賠償究竟是合同損害抑或侵權損害，抑或直接基于法律的規定，不無疑問。合同損害抑或侵權損害的根本區別在于，合同涉及允諾的執行，侵權則涉及填補損害。合同的基本規則是，原告有權處于合同如果履行了的狀態，而在侵權中，他應處于侵權行為沒有發生時的狀態。婚約損害賠償究竟是合同損害賠償抑或侵權損害賠償，不無問題。違反婚約之責任建立在婚約不履行之法理上，造成濫用訴權之惡果。

婚約有無效、可撤銷、解除等幾種情形。婚約無效不涉及損害賠償問題，婚約可撤銷可涉及損害賠償，婚約解除又分為單方解除和合意解除，單方解除又分為無正當理由解除和有正當理由解除兩種情況。婚約解除都可能涉及到婚約損害賠償問題。

4.2 婚約損害賠償機制

至于婚約中損害賠償機制，視不同情況而異。本文認為對婚約損害賠償機制的整體構架就是，對婚約可撤銷情形及無正當理由解除婚約或不履行婚約，或自己的故意或重大過失構成重大理由而致使對方解除婚約的行為可沿用流傳已久且與習俗相容的聘禮定金罰則作為替代方案加以處理。適用聘禮定金罰則不足以彌補所受損害的則補償與信賴利益的差額部分。對了騙取錢財、玩弄異性或其它不正當目的訂立婚約，或以婚約為借口誘使同居等侵權行為則分別視其情況按照侵權損害賠償規定處理。上述情況都有可能會出現精神損害賠償問題，如有嚴重精神損害事實，還應支付相應的精神損害撫慰金。

如果是無正當理由解除婚約等情形發生，則是解除方的權利濫用行為。只要解除方不能確切說明解除婚約之動機就足以認定為濫用解除權。適用聘禮定金罰則，就是一個較好的替代性救濟方案。婚約訂立后男方違反婚約，而女方無過錯的，女方不必返還聘禮；女方違反婚約，而男方無過錯的，女方必須雙倍返還聘禮。聘禮自不為婚約解除之損害賠償標的，但不能因此得出結論認為聘禮適用定 8 金罰則不是損害賠償范圍。為何有此聘禮定金罰則之適用，則可解釋為在授受聘禮之始，當事人之間已經達成了如此默示之條款。這也為民間習俗與傳統習慣所認可。

4.3 約損害賠償范圍

依據一般財產法上損害賠償之范圍來說，一般債權人可請求之損害賠償范圍包括所受損害與所失利益。前者又稱積極損害，即實際遭受之損害，又稱信賴利益。后者為期待利益，即預期契約之履行而所能獲得之利益，又稱為履行利益。“違約人，以為信賴利益之賠償為已足。即賠償相對人及其父母因信賴婚約所為之支出費用為已足。-----履行利益之賠償，則無必要。”例如父母之預定禮服，預定酒席，新郎因新婚生活而租房，新婦于準備為妻的預想之下拋棄女教員之職務是。婚約中損害賠償的范圍，學者認為應解釋“為限于所受損害”，“而不及于所失利益”。

所受損害應予賠償。所受損害包括但不限于以下幾個方面：紀念活動，如拍攝結婚照片；置辦新婚生活用品的活動，如置辦服裝、首飾、日常生活用品等；籌備婚宴的活動，如散發請柬、簽訂聘請主持人合同、簽訂婚宴合同等。

還如因訂婚而購置嫁妝、辭去職業、租賃房屋等，均可求償。所失利益不予賠償。例如將來結婚后可能取得之繼承權、財產管理使用收益權、撫養費等期待利益等，均不能請求。此外，若因訂婚而失去與其他方訂婚或結婚的機會所應得之利益，非現實的損害，不能請求損害賠償。

4.4 精神損害賠償項目

對是否要負精神損害賠償責任，只有少數國家有規定。在我國，對是否可以提出精神損害賠償的問題，也是有很大爭議的。大多數學者都認為在婚約解除后，應不發生精神損害的問題。因為，婚約成立后，男女雙方都可以自由解除，只要不違背善良風俗，損害對方利益，即使給對方造成了某種精神上的痛苦，也不應該承擔賠償責任。如果法律允許精神損害賠償，則有可能會間接的干涉婚約自由，從而給對方造成必須結婚的壓力。還有認為，采用聘禮習慣，一切按照習慣行事，不張揚，可以避免女子受到第二次傷害。也就是說依據傳統的聘禮習慣就可以把 9 一切安排妥帖，沒必要再去提起精神損害賠償來招惹是非。

嚴格意義上的婚約解除所引起的精神損害賠償，一般在于因為婚約的解除引起的名譽上的嚴重貶損、精神上的極度痛苦、人格上的極度貶低或者造成其它嚴重后果的，且名譽上的貶損、人格上的貶低與精神上的痛苦或其它嚴重后果必須與婚約的解除有相當之因果關系，且解除婚約的一方有重大過錯。對于此點，應嚴格加以把握。至于臺灣地區民法認為非財產上的損害，以被害人無過失為限。筆者對此不予茍同。比較雙方之有責性，是否可適用過失相抵之原則，本文不去討論。但如果被害方有輕微過失，或有責比例較低，但有嚴重的精神損害后果，單純的以其有責性而否定其精神損害賠償請求權，于情于理不合。

結論

本文從辨析婚約與相關概念的區別的角度分析了婚約的性質，認為婚約就其本質上來說是一種親屬法上之契約說，兼具親屬法和債法的雙重屬性。分析了中國婚姻現象的現狀，論述了有關婚約的損害賠償問題，對精神損害賠償也作了簡要的介紹。

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致謝

第五篇：道路交通事故有關法律問題研究

道路交通事故有關法律問題研究

【摘要】《中華人民共和國道路交通安全法》于2004年5月1日起施行以來，不僅標志著我國道路交通安全管理的法治之春已經到來，也為司法實踐中準確地把握和處理道路交通事故損害賠償糾紛案件提供了更為明確、權威的法律適用的原則依據。通過解讀，我們能夠深刻感受到《道路交通安全法》所蘊含的諸多新的法治理念和人文精神，但《道路交通安全法》因其固有的抽象性，不可能窮盡規范司法實務中所滋生的種種專業化問題。有鑒于此，本文選取道路交通事故引發的三個重要法律問題做一個探討，以期對司法實踐有所幫助。

關鍵詞：交通事故責任認定交通事故逃逸交強險

一、公安機關交通事故責任認定的相關問題

（一）交通事故責任認定的性質問題。

我國《道路交通安全法》第73條規定“公安機關交通管理部門應當根據交通事故現場勘驗、檢查、調查情況和有關檢驗、鑒定結論及時制作交通事故認定書，作為處理交通事故的證據。”從中不難發現，和《辦法》相比，首先名稱有所變化，將原來的“道路交通事故責任認定書”更名為“交通事故認定書”，刪除了“道路”和“責任”二詞，改變了原來將事故認定區分為“道路”“非道路”的做法，相對淡化了行政色彩；其次對交通事故認定書的性質予以澄清，將交通事故認定書明確界定為證據，基于證據不具有行政可訴性的基本常識，這種證據性質的界定，將原來責任認定可訴與否的爭論，一掃而去。交通事故認定書中雖無“責任” 二字，但公安機關還是要對當事人的責任進行認定，并在認定書中予以載明。公安交通管理部門通過交通事故現場勘察、技術分析和有關檢驗、鑒定結論，分析查明交通事故的基本事實、成因和當事人責任出具交通事故認定書，認定過程包括對交通規則的解釋和適用，各種檢驗技術、偵查技術的運用，對事故現場的測量和勘查，具有非常強的專業性質。因此，公安機關基于交通事故這一特殊的民事侵權行為的發生，以一個專業部門的角度對事故責任作出認定，在確認責任認定屬于證據的前提下，其應當屬于一種技術鑒定。公安機關作出事故責任認定，目的不僅僅在于為解決當事人之間因交通事故這一民事侵權行為而產生的損害賠償糾紛提供依據，更重要的是作為對違反交通法規的肇事者作行政處罰和其他行政處分的依據，交通事故責任認定不僅是確定是民事賠償的證據，也是行政處罰和其他行政處分的證據。

（二）交通事故責任認定在審判中的應用問題。

在實踐中，對于公安機關所作責任認定的采用長期存在一種誤區，以為交通事故責任認定是一種行政決定，只要沒有提起復議和行政訴訟，就當然的具有法律效力，直接以其責任認定比例確定民事賠償數額，對當事人的抗辯事由不作過多的考慮。

對此，我們首先應當明確交通事故責任認定的民法屬性，在民事審判中確立依法審查的理念。《實施條例》第91條規定“公安機關交通管理部門應當根據交通事故的行為對交通事故所起的作用及過錯的嚴重程度，確定當事人的責任。”根據本規定，認定交通事故的責任有兩個因素，即行為人對交通事故所起的作用和過錯的嚴重程度。過錯系指主觀過錯，易于解釋，但是至于什么是“對交通事故所起的作用”，則理解上相對困難一些。侵權行為法當中，有一個重要的民事概念，就是原因力。所謂原因力，是指在構成損害結果的共同原因行為中，每一個原因行為對于損害結果發生或擴大所發生的作用力。顯然，以上“對交通事故所起的作用”，應當理解為事故發生的原因力。在民事侵權損害賠償案件中，對于賠償數額的確定而言，主觀過錯程度是主要標準，比較原因力雖然也是確定賠償責任的重要因素，但 1

是原因力的影響具有相對性，僅起“微調”作用。公安機關認定交通事故責任，涉及對交通規則的適用，違反交通規則，即說明有主觀過錯，違反交通規則的情節越嚴重，責任就更大。所以說，在一方過錯和雙方過錯的情況下，亦即是大多數情況下，公安機關根據《程序規定》，依據事故原因和過錯大小確定事故責任，應當與人民法院確定民事賠償責任的原則沒有根本的區別。但是，我們應當明確，在民事訴訟當中，對過錯以及原因力進行綜合分析，以及據此確定賠償責任，是法官的一項職權，不是證據提供者的權利或義務。公安機關作為鑒定人，對民事賠償法律、民事賠償原則的理解和運用，顯然無法同法官相比較，加之其處理交通事故的著眼點和觀察問題的角度不同，其不能代替法官確定具體的賠償義務。公安機關交通管理部門在認定交通事故責任的過程中，往往伴隨著采取一些強制手段，并始終保持一種強力態勢，這種情況下當事人很難行使有效的抗辯，此外，交通事故的責任認定是公安機關交通管理部門作最終具體行政行為的一個環節，它所適用的法律被限制在一定的范圍內，主要包括《道路交通安全法》、《實施條例》和《程序規定》等，由于受到本身權力范圍和法律適用范圍的限制，以及民事法律知識方面的限制，在責任認定中，有可能對過錯的舉證責任、責任人的范圍等不能作出全面、客觀的分析，從而導致交通事故的責任認定和損害賠償的責任分配不相一致，這都需要人民法院在審理民事糾紛的時候重新予以認定。

鑒于以上理解，筆者認為，人民法院理應依法對交通事故責任認定予以審查。不過，我們也應當看到，公安機關對于交通規則的理解，對道路交通情況的熟悉，以及對事故現場的直接觀察，都比審理案件的法官更具有優勢，只要公安機關作出了相對合理的責任認定，審理案件的法官其實也很難否決公安機關的認定結論，加之公安機關確定責任的原則一般同民事賠償原則相同，公安機關的交通事故責任認定，絕大多數情況下都可以拿來比作民事賠償責任。

二、交通肇事逃逸的相關問題。

許多車輛行駛者法制意識淡薄，缺乏足夠的社會公德意識和個人修養，在發生交通事故后，為了逃避賠償和制裁，一走了之。為了突出對交通肇事逃逸案件的打擊，《刑法》第133條對交通肇事逃逸、致人死亡的問題作了這樣規定：“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”在實踐中，對交通肇事“逃逸”的認定，以及有關交通肇事“逃逸”共同犯罪問題的討論，成為刑法學界的一個熱點問題。

（一）交通肇事后的核心義務是搶救傷員和聽候處理。

發生交通肇事事故后，肇事者就自然產生了相關的法律義務。國務院《道路交通事故處理辦法》第7條規定，發生交通事故的車輛必須立即停車，當事人必須保護現場，搶救傷者和財產，并迅速報告公安機關和執勤的警察，聽候處理。根據這條規定，發生交通事故后，肇事者具有停車、保護現場、搶救傷者和財產、報警、聽候處理的法定義務。為什么一般的故意犯罪嫌疑人并無接受司法機關處理的法定義務，而交通肇事者卻具有接受處理的法定義務，一旦逃跑，就將受到刑罰的加重處理呢？我們認為這是由其過失犯罪的性質所決定的，也是與其相對較輕的刑罰尺度相一致的。交通肇事作為一種特殊的侵害行為，行為人由于其肇事的先行行為而產生特定義務，并且該義務也已由法律予以了確認。一旦違反該義務將得到法律加重的負面評價。在法律規定的交通肇事者各項法定義務中，搶救傷員和聽候處理是這些法定義務中的核心義務，其余的義務是核心義務的附隨義務。停車是搶救傷員的附屬內容，保護現場是接受處理的附隨義務。但是這是由交通肇事過失侵害行為的本質所決定的。交通肇事行為通常造成人身的重大傷害，被害人在受傷后的特定時空條件下，生命權和健康權處于一個危急關頭，迫切需要救治，而此時加害人（交通肇事行為人）無論是在道義上還是法律上，都具有立即施救的責任。由于人的生命健康權在人的各項基本權利以及在人類社會關系中的基礎性地位，決定了救治傷員無疑是行為人的核心義務。同時，由于交通肇事屬于公共交通事故的組成部分，在認定事故區分責任等方面具有技術上的要求，因此，法律也將接受處理規定為交通肇事的義務之一。

需要指出的是，接受處理和救治傷員并不是同一層面的義務。司法實踐中有將肇事者主動報警接受處理的以自首論，但是沒有主動報警的，只要沒有逃跑的也不會處之以加重處罰。甚至于在特定的危急情形下，為救治傷員不惜以損害原始現場為代價的。以及因急救而未及時報警，但主觀上并無逃跑意圖的，都不能以逃逸認定之。換句話說，救治傷員和接受處理都是交通肇事的核心義務，但是救治傷員的義務，必須表現為積極的作為，但是對于接受處理的義務，則僅僅需要表現為不作為——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行為，行為人無論是不主動報警、不保護現場（故意毀損現場意圖逃避追究的除外），都不能說是違反了核心義務，處之以加重處罰。不保護現場雖然使肇事責任的認定產生一定程度的困難，但它并不從根本上否認肇事責任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罰性；而不搶救傷者和財產將導致交通事故后的人身生命財產安全的挽救工作無法及時進行，使原本可以挽救的生命無法挽救、原本可以避免的更重大財產損失無法避免；從而造成遠遠超出過失犯罪所能容忍的社會危害性。而不聽候處理實際就是逃避責任追究，也是違背行為人相關義務并為過失犯罪性質所不能容忍的。所以說，搶救傷者以及財產的義務和聽候處理的義務才是這些法定義務中最重要、最基本的義務，如果履行了這兩項義務，其他附隨義務（如報警、保護現場）即使未全面履行都不能認定行為人肇事逃逸。

（二）如何準確界定“逃逸”。

何謂“逃逸行為”，理論界與司法實踐中有兩種觀點：一種觀點認為“逃逸行為”主要是指行為人在交通肇事后的當場以及與當場緊密聯系的時空（包括時空的延續）逃逸，從而延誤了被害人得到救助的寶貴時間。法律之所以規定逃逸是加重情節，是從考慮被害人的生命安全角度，避免被害人因為行為人的逃逸而延誤治療。第二種觀點認為，此處的“逃逸行為”是指逃避法律制裁。即“逃逸行為”并不限于交通肇事的當場，只要是為了逃避法律制裁而逃逸的，即使行為人把被害人送到醫院后為了逃避法律制裁而逃走，也構成“逃逸行為”。

筆者同意第一種觀點，這種觀點也是符合交通肇事罪的立法原意的（當時我國交通肇事事故頻發而且被害人往往因為得不到及時救助而造成殘疾或者死亡案件較多）。如果依照第二種觀點把“逃逸行為”的范圍無限擴大到為逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且對于行為人而言也是不公平的。比如對于交通肇事后及時救助被害人并向司法機關自首后又逃跑的行為，行為人也是為了逃避法律制裁，但是對于這種行為無論如何也不應當認定為交通肇事后逃逸并予以加重處罰，否則相對于交通肇事后置被害人生命安危于不顧而逃逸的行為人而言是不公平的。而且如果司法實踐中將之認定為交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓勵交通肇事后的行為人及時減輕危害后果，這對于被害人和整個社會而言都是弊大于利的，因此對“逃逸行為”的認定應當作限制性解釋。無疑，由于是“逃逸”是交通肇事犯罪的法定加重事由，沒有在肇事后逃跑或者逃避法律追究的事實，是不能認定“逃逸”并適用相應的刑罰的。但是，我們從刑法條文背后立法者的價值取向來深究“逃逸”概念的實質，就會發現，對于交通肇事者來說，搶救傷員是他的道德義務，也是法律義務。在立法上對于“逃逸”作出否定評價的核心，在于行為人違背了搶救傷員這一最基本的義務，在特定的緊急的情形下，救治與否將對傷員的生命健康權尤其是生命權產生關鍵性的影響，在此時逃避法定義務，在某種意義上說，其性質的嚴重性不亞于故意傷害或故意殺人案件。并且二者具有明顯的可比性。（如類似于不做為）畢竟人的生命健康的價值是超出其他任何價值的最本質最核心的價值。而純粹的逃避法律追究本身，在故意犯罪者，是其反社會性行為的一個必然延續，對于過失犯罪者來說，破壞的是社會關系和社會秩序，其重要性的等級要明顯低于人的生命價值。從這個意義上說，逃避法律追究這個內容并不是刑法立法者將其規定為加重處理的立法本意。

三、機動車第三者責任強制保險的相關問題。

《道路交通安全法》第1 7條規定：“國家實行機動車第三者責任強制保險制度，設立道路交通事故社會救助基金。具體辦法由國務院規定。”第75條規定：“肇事車輛參加機動車第三者責任強制保險的，由保險公司在責任限額范圍內支付搶救費用。”第76條規定：“機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任范圍內予以賠償。”因此，《道路交通安全法》首次以法律的形式確立了機動車第三者責任強制保險制度，并規定了保險公司的賠付原則。這豐富了我國侵權行為法的內容，有利于受害人的人身和財產損失得到及時有效的賠償，有利于侵害人預防和分散道路交通事故損害賠償的風險，從而有利于整個社會的和諧穩定。與保險公司原來實行的機動車輛第三者責任保險相比較，《道路交通安全法》所規定的機動車第三者責任強制保險在保險性質、理賠原則、請求權主體、第三者范圍等方面均具有不同的特點：一是前者為商業保險，可以由機動車所有人自愿選擇是否辦理，保險公司不能強制要求機動車所有人必須辦理；后者是法定保險，具有強制性，是機動車所有人必須依法辦理的責任保險。二是前者的目的在于集合危險，分散損失；后者不僅包括前者的功能，主要還是為了填補受害人的損害，使其得到及時有效的賠償。三是前者的保險金額和保險費可由投保人根據情況在最低保險金額基礎上選擇并與保險公司協商簽訂保險合同；后者的保險金額和保險費則由保監會做出指導性規定，投保人不能自由選擇。四是前者以被保險人在道路交通事故中具有過錯責任作為賠償的前提條件，依據保險車輛駕駛人員在道路交通事故中所負的責任比例，承擔相應的賠償責任，并據此規定了較為寬泛的免責事由；后者不以被保險人在道路交通事故中具有過錯責任作為賠償的前提條件，只有在道路交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的情形下才可以免除賠償責任。五是前者請求賠償的權利主體是被保險人，第三者不享有向保險公司要求賠償保險金的直接請求權；后者請求賠償的權利主體既可以是被保險人，也可以是作為受害人的第三者，第三者對保險公司具有直接的請求權。六是前者對于保險人、本車駕駛人員及其家庭成員以及本車上其他人員的人身傷亡或財產損失均不負責賠償；后者包括的第三者范圍則比前者要寬泛的多。因此，保險公司原實行的機動車輛第三者責任保險不能完全等同于《道路交通安全法》所規定的機動車第三者責任強制保險。機動車第三者責任強制保險之所以稱為強制保險，就在于它的強制性和法定性，以及在理賠原則、保險責任范圍和免責事由等方面所體現出的不同特點。對此，筆者認為，在當前情況下，應當本著實事求是的基本原則，在正確理解《保險法》、《道路交通安全法》的立法精神，正確認識機動車第三者責任強制保險與保險公司現行機動車輛第三者責任保險之間的聯系和區別的基礎上，在實踐中正確適用《道路交通安全法》有關機動車第三者責任強制保險的規定，進而妥善解決保險糾紛，依法公平維護保險關系各方當事人的正當利益。

（一）保險公司原來實行的機動車輛第三者責任保險條款是否應當作為機動車第三者責任強制保險條款適用。

在機動車第三者責任強制保險條款還沒有正式出臺的情況下，對于如何執行《道路交通安全法》第75條和第76條的規定，在理論和實踐上存在不同的認識和做法。保險公司認為，目前保險公司實行的機動車輛第三者責任保險屬于商業保險的范疇，不同于《道路交通安全法》所規定的機動車第三者責任強制保險，在機動車第三者責任強制保險條款正式出臺以前，保險公司仍應當按照保險合同的約定，根據被保險人在道路交通事故中是否具有過錯作為保險公司賠償的依據。公安交通管理部門認為，在機動車與非機動車、行人之間發生道路交通事故時，《道路交通安全法》規定對機動車一方適用無過錯責任歸責原則，作為承保機動車第三者責任保險的保險公司亦應當遵循這一責任歸責原則進行賠償。我們認為，在機動車第三者責任強制保險實施細則和具體條款尚未出臺之前，是《道路交通安全法》有關機動車第三者責任強制保險的規定具體適用的過渡階段。保險公司根據《機動車輛第三者責任保險條款》推行的機動車輛第三者責任保險與《道路交通安全法》規定意義上的機動車第三者責任強制保險在性質和

內容上是根本不同的兩種保險制度，在實踐中不應作為機動車第三者責任強制保險而予以強制適用，否則就不能公平維護保險公司一方的正當利益，并會在實際操作中產生諸多的矛盾。

（二）保險公司是否具有先行支付搶救費用的法律義務以及保險公司對此有無繼續追償權。

保險公司在機動車第三者責任保險的賠付時間上，一般是在公安交通管理部門作出明確的道路交通事故責任認定后，根據機動車的過錯責任程度和實際發生的損失費用進行賠償，具有事后賠償的性質。但《道路交通安全法》第75條規定：“肇事車輛參加機動車第三者責任強制保險的，由保險公司在責任限額內支付搶救費用。”即規定了保險公司具有先行支付搶救費用的法律義務。對此，保險公司亦持有不同的認識和看法，在實踐中也出現了因保險公司拒絕先行支付搶救費用而引起的訴訟。筆者認為，既然已經認定保險公司現行的機動車輛第三者責任保險不是法律意義上的機動車第三者責任強制保險，因此，《道路交通安全法》第75條關于保險公司具有先行支付搶救費用義務的規定在當前的適用條件尚不成熟。第三者在道路交通事故損害賠償糾紛中，因搶救費用的先行支付問題直接向保險公司提起民事訴訟的，人民法院原則上應當暫不予受理，實體上暫不予支持。如果保險公司接到公安交通管理部門先行支付搶救費用的通知后，經審查認為保險公司構成保險責任的，則應當按照規定支付相應數額的搶救費用。如果事后認定保險公司不應當承擔賠償責任或者應當減輕賠償責任的，保險公司對于其多支付的搶救費用可以向第三者依法行使繼續追償權。

（三）保險公司是否應當以被保險人具有過錯作為履行賠償義務的前提條件以及保險公司賠償責任的性質。

保險公司基于現行機動車輛第三者責任保險仍屬于商業保險范疇的認識，認為雙方當事人仍應受保險合同條款的約束，只有機動車一方在道路交通事故中具有過錯的情形下，保險公司才應承擔賠償責任。我們認為，正確認識保險公司賠償的責任性質、歸責原則基礎以及免責事南是解決矛盾糾紛的前提和基礎。雖然《道路交通安全法》規定意義上的機動車第三者責任強制保險尚未出臺，但是，《道路交通安全法》將機動車與非機動車、行人之間的侵權責任歸責原則已經由原《辦法》所適用的過錯責任歸責原則修正為過錯推定責任歸責原則，即除道路交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的情形外，機動車一方都應承擔責任，非機動車駕駛人、行人違反交通法規只能作為減輕機動車一方責任的因素。因此，保險公司對第三者進行賠償的責任歸責原則也應當予以修正，以符合《道路交通安全法》所規定的責任歸責原則和立法精神。保險公司主張以被保險人具有過錯作為履行賠償義務的前提條件已經沒有法律依據且與現行的法律規定相悖，因此，在《道路交通安全法》規定意義上的機動車第三者責任強制保險出臺之前，保險公司應當承擔的賠償責任原則 上應當與機動車一方應當承擔的賠償責任相符。

（四）第三者對保險公司是否具有直接的保險金賠償請求權以及第三者應當如何主張權利。《保險法》第50第1款規定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向第三者賠償保險金。”保險公司根據該規定可以直接向第三者賠償保險金，但《保險法》并未規定第三者可以直接向保險公司提出賠償保險金的直接請求權。機動車第三者責任強制保險的有關理論和部分國家的立法普遍認為第三者對保險公司應當具有直接請求權，以使第三者得到直接、快速、切實的賠償。因此，對于在實踐中出現的第三者作為受害人直接向保險公司提出賠償保險金的請求或者直接以保險公司作為被告要求賠償保險金的法律問題，需要予以明確。我們認為，我國《保險法》沒有規定第三者對保險公司具有直接請求權，只是規定保險公司可以向第三者直接賠償，《道路交通安全法》也沒有規定第三者可以向保險公司直接請求賠償保險金的權利。因此，在當前立法基礎上，應當認定第三者對保險公司行使直接請求權尚沒有法律依據。根據《保險法》和保險合同，應當認定被保險人對保險公司具有直接請求權。不過，與將來機動車第三者責任強制保險的實行相適應，賦予第三者直接請求權具有積極的法律意義和實際意義，更有利于對第三者的法律保護。

（五）在道路交通事故損害賠償民事訴訟中應當如何確列保險公司、被保險人和第三者的訴訟主體地位。

在道路交通事故損害賠償民事訴訟中，正確列保險公司、被保險人和第三者的訴訟主體地位有利于理順不同的法律關系，確定不同訴訟主體的民事責任。當前存在的主要問題是在第三者同時起訴被保險人和保險公司或者直接單獨起訴保險公司的民事訴訟糾紛中應當如何確列保險公司的訴訟主體地位。我們認為，在當前的立法狀況下，因第三者對保險公司不具有直接的請求權，在第三者因搶救費用或者人身和財產損害提起的與機動車輛第三者責任保險有關的道路交通事故損害賠償民事訴訟中，原則上應當將被保險人列為被告，保險公司可以作為第三人參加訴訟，但不應將保險公司列為共同被告或單獨列為被告參加訴訟。