刑法聽課筆記【1進階（全面）2高階（重點難點）3提問記憶】

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后期可以蓋住右邊，來看這里來回憶和記憶

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言簡意賅，善用符號

體系清晰、不要太密

最重要的幾個點，易錯點總結，易混淆點總結，自己的思考

2+1筆記法：整理提煉書上的內容，黑筆：畫出書上值得記錄的，紅筆：重點

。藍筆：以之前的筆記為主體，結合課本，練習，寫下思考和感悟（錯因），思維導圖

·抄概念，轉述概念，聽到邏輯轉述

做出筆記+

第一講

刑法論

刑法總論:

刑法論【解釋、原則、效力】+

犯罪論【犯罪（構成）、成立發展（形態）、角色參與（共犯）、數量競合（罪數）】+

刑罰論【體系、裁量、執行、消滅】

（一）刑法的概述

1.什么是刑法淵源？

2.罪刑法定原則中的“法”指哪些？

3.刑法的性質

4.*刑法的機能

1.表現形式

2.刑法典、單行刑法1、附屬刑法0、變通規定（港澳臺）。

3.特定性-犯罪、刑罰、犯罪行為；廣泛性-范圍、法益；嚴厲性-刑罰剝奪人身自由、生命；補充性-最后保障。

4.行為規制：規范一般人+法官裁判行為；

保護法益：被告人人權；限制公權力；

自由保障、人權保障機能：行為預測可能性。明確行為+對應的刑罰限度

【保護法益&保障人權的平衡（無法查明）】

現代刑法最重要的機能是限制國家權力（刑法發展歷史）

（二）刑法的解釋

1.解釋技巧

2.解釋理由

解釋方法=1+2

1.技巧：生產結論，只能有一個【義大小，對正類推】

平義、擴大、縮小、反對（A→-A）、補正、類推（國民預測可能性；禁止+不禁止有利于被告）

2.理由：論證結論

文理解釋、（文法、語法等來解釋）、體系解釋（體系邏輯，一詞多義、多詞一義）、當然解釋（舉重以明輕、舉輕以明重）、目的解釋（刑法保護的目的→解釋該罪的構成要件）

3.解釋技巧&理由是相輔相成關系，結論的可采納性=據解釋技巧生產+符罪刑法定原則

（三）聽課重點

1.保護法益

2.保障人權

平衡

狗剩是否構成窩藏罪？

【平衡】

案例1：狗蛋發現老婆被人殺死，狗剩阻止報案，“窩藏”狗蛋。查明狗蛋無罪。

案例2：狗蛋正當防衛殺了老婆，正當防衛無罪，狗剩窩藏。

窩藏罪——是否妨礙了司法機關的偵查活動？保障狗剩的人權？

正當防衛是犯罪內部的事由，司法機關審判活動-法益應當保護，案件2狗剩定窩藏罪

考試：1.甲乙共同開槍殺丙，無法查明是誰打中了，甲乙都要故意殺人既遂；2.甲乙互不知情殺丙，無法查明誰打中了。【保障人權，存疑時有利于被告原則-平衡】甲乙都成立故意殺人未遂。

刑法研究

1.立法論：批判法律、服從立法者

2.解釋論：解釋法律，服務法官、檢察官、律師【法律是好的，解釋好用法律處理案件】

1.刑法的解釋（6）

2.類推解釋&擴大解釋

3.解釋技巧&解釋理由

1.一般人難以接受：類推解釋；能接受：擴大解釋

——拖拉機（運糧食）=大型交通工具？==看用途

3.網上裸聊是不是淫穢物品？類推&擴大？

是，擴大解釋

4.網絡直播（錄播）淫亂，傳播淫穢物品牟利罪？是，淫穢物品：載體（U盤等）+內容（淫穢）

組織淫穢表演罪，聚眾淫亂罪。線下無載體所以不是傳播淫穢物品罪

解釋理由是論證結論的合理性

【婚內強奸（證據問題）】【性羞恥心】

一次多義【傳播淫穢物品牟利罪】【傳播性病】

（四）刑法的基本原則

1.罪刑法定原則

？形式要求

？思想基礎

？約束對象

？基本內容

##民法與刑法的關系

1.刑法——行為+刑罰【法無明文規定不為罪，不處罰】【保障人權】

2.形式要求：限制司法人員，定罪量刑以刑法明文規定為準；實質要求：刑法規定——合理，限制立法權

3.思想基礎：民主主義（民主產生的立法機關。人大代表投票入刑）；自由主義（尊重人權，預測行為）；三權分立（立法權制約司法權）；心理強制（入刑就不做，害怕）

4.約束對象：司法、偵查、檢察等人員+立法者

5.*罪刑法定基本內容：①成文-禁止習慣法（法律主義）；②嚴格-禁止類推；③確定-刑罰明確（禁止絕對不定刑、絕對不定期刑、禁止處罰

不當罰行為、禁止不均衡、殘虐）【空白罪狀、簡單罪狀、不成文的構成因素、規范的構成要素沒有違反明確性的要求、沒有違反罪刑法定原則】；④事前-禁止溯及既往，但不禁止有利于被告

#低位階與高位階，非排斥，=A

&

A+

B

2.罪刑相適應原則（罪刑均衡原則）

1.刑罰=罪行+刑事責任

2.體現：立法上=合理刑罰體系；量刑上=犯罪情節；行刑=人身危險性，減刑、假釋

3.內容：刑罰尺度=客觀危害性+主觀罪過性+人身危險性

=法益侵害性+可譴責性+人身危險性（再犯）

=已然+未然

4.法定（中止、未遂、預備、自首、立功、坦白）+酌定（犯罪動機、手段、時間地點、侵害結果、態度）

3.平等使用刑法原則

一律平等=無特權≠平均

（五）刑法的效力

1.空間效力

·在中國境內犯罪：屬地管轄原則

1.我國領域：旗國主義【有國旗的航空器&船舶】；犯罪全過程

2.“地”：犯罪行為地（教唆，幫助行為；預備、實行）+犯罪結果地（實害結果+危害結果-現實具體的危險）

·在中國境外犯罪：屬人（中國刑法要認為是犯罪）

中國刑法認為是犯罪，當地法律不認為是犯罪，該怎么處理？【雙重犯罪原則】

【看是否侵犯中國國家利益+公民利益？】

·保護管轄（外國人對中國人犯罪）

【對我國國家、公民；重罪；雙重犯罪】

·普遍管轄（國際犯罪）【危害人類共同利益+公約+刑法規定為犯罪+犯罪人在我國領域】

消極承認：在外國受過刑罰處罰，則免除或減輕處罰

2.時間效力

時間跨度：案件發生時-案件審判時

【舊法新法、刑法修正案、溯及力】

從舊兼從輕+未決犯

*司法解釋的時間效力【行為時無司法解釋，審判時有，按司法解釋處理；行為時有，審判時更新，則從舊兼從輕】

第二講

犯罪構成（一）

定罪體系

（二）定罪方法

1.定罪體系

——兩階層體系的原則

客觀

違法階層——違法阻卻事由

主觀

責任階層——責任阻卻事由

定罪原理：

1.事實判斷=法益侵害事實

2.價值評價=可譴責性

*定罪判斷順序

①違法

②責任【用兩階層體系一個一個要件審查、分析案件就是拆解案件】

1.違法階層

行為主體-危害行為-危害結果（因果關系）→阻卻事由（正當防衛、緊急避險、被害人承諾）

2.責任階層

故意、過失→阻卻（責任年齡、責任能力、違法性

認識可能性、期待可能性）

2.定罪方法

三段論推理

1.大前提、小前提、結論（小前提是否符合大前提）

2.大前提的種類【刑法規定的犯罪構成要件，來判斷有罪、無罪，但書中情節顯著輕微只能作為量刑的依據】

記述、規范；成文、不成文；積極、消極；客觀、主觀；真正的、表面的【描述、價值評價；明文規定、表面沒有規定；只有才構成犯罪、否定犯罪成立的規定；外在的、內心的；為行為的法益侵害性提供依據、沒有為...】

3.小前提：存疑時有利于被告人的原則【無法查明】

（事實有疑問時，根據有利于被告的原則來認定事實）

【有無-無；重輕-輕；重輕無-無】

*存疑：存的事實之疑

3.正確推導

1.先找大前提，小前提（案件事實）可以多角度看。

Eg：法律規定（拐賣兒童罪只能由自然人構成）-案件事實（孤兒院拐賣兒童，必有自然人實施）-結論（自然人構成拐賣兒童罪）

2.符合性判斷：小前提符合大前提，并不要求完全一致

大前提【

A+B

】

小前提【A】×

小前提【A+B+C】√

如：侮辱活體

構成侮辱尸體罪

3.循環往復推導→想象競合（1行為，2罪名，擇重）

甲欲打死乙的狗，朝狗開槍，打死了乙

→故意毀壞財物罪

→過失致人死亡罪√

第三講

客觀要件一：行為主體

（一）自然人

（二）單位犯罪

1.自然人

身份：犯罪過程中就具備的，犯罪過程中形成的不是（組織黑社會性質犯罪的組織者）【實行犯】

不真正身份犯：行為人具有某種特殊身份，不影響犯罪的成立，只影響量刑（國家工作人員加重）

....罪中體現量刑身份還是定罪身份來確定是真正的身份犯還是不真正

國家工作人員=看是否從事公務

2.單位

1分類

2同等對待

3成立條件

4單位犯罪&個人區別

5單位實施純正的自然人犯罪

6處罰

1.分類：純正的單位犯罪、不純正（單位&個人）

2.同等=單位犯罪與自然人犯罪：在成立標準、既遂標準上，保持一致

3.主體條件：以自己名義犯罪+違法所得歸該單位所有【私營公司要求有法人資格】

主觀條件：單位意志=單位決策機構形成&單位領導、職員依職權作出決策（過失+故意）

【成立單位是為了犯罪，主要活動是犯罪——自然人犯罪論處】

4.單位犯罪

單位內部成員的個人犯罪

單位與個人【共同犯罪】

主觀條件

體現單位意志

單位內部成員個人犯罪，未經單位授權、未依職權作的決策

·單位犯罪雙罰：處罰直接責任人時，數個直接責任人之間可以構成共同犯罪。為了明確責任大小，量刑輕重

·甲單位+乙單位=共同

·單位+單位外自然人=共同

客觀條件

為單位謀取非法利益（全體成員）

為個人

模型

單位意志+本單位利益

單位意志+成員個人利益

成員個人意志+本單位利益

成員個人意志+個人利益

【單位意志+本/他單位/單位成員外個人利益】

【注意與“位之外的個人犯罪”不同】

5.雖是單位犯罪+為單位謀取利益，但刑法分則與其他法律未規定為單位犯罪，則追究直接責任人的自然人犯罪

6.處罰：

單位——罰金+（直接負責的主管人員/其他直接責任人員）判處刑罰

規則：①雙罰【單位+個人】

②單罰【只罰個人】

單位沒了——追究直接負責人的刑事責任

單位變更——合并，仍追究原犯罪單位，罰金

第四講

客觀要件二：行為

（一）危害行為

（二）不作為犯

（三）不真正不作為犯的成立條件

·危害行為

一、特征

二、判斷

1.危害行為與生活行為的區分

2.降低危險與替代危險

3.被害人自陷風險

1.有體性、有意性、有害性

2.危害行為：行為對法益制造了危險；生活行為：沒有制造危險

·吃有毒的人生果噎死：故意殺人未遂

降低危險的行為不是危害行為，是降低原有危險的危害程度

替代危險：開創新的危險，新危險<原危險

·推開

危害行為×

【降低危險】

·扔在火災中的小孩，開啟了新的危險，但存在違法阻卻事由，緊急避險，推定的被害人承諾

危害行為√

可譴責性×

【替代危險】

砍斷有毒手

·【被害人自陷風險】有被害人自己的原因

·不作為犯

一、概念（行為、不作為犯）

二、真正不作為犯的判斷&不真正不作為犯的判斷

三、持有

四、作為與不作為的關系

一、行為=作為（違刑法禁止性規定）+不作為（違刑法義務性規定）

不作為犯=真正不作為犯（不作為構成）+不真正不作為犯（作為&不作為）

二、判斷：

①刑法有無規定一個義務

②找核心行為

#

1有無作為義務

2看是否構成作為。

構成作為犯，不構成不作為犯

Eg：有義務——不履行，不作為。遺棄罪，撫養義務，真正不作為犯

作為：制造危險

不作為：不消除危險

三、持有型犯罪=作為犯罪

①維持持有狀態，積極舉動

②行為本身是直接侵害法益

四、關系：

1競合：先認為是作為。2結合。3作為&不作為與故意&過失的關系

·不真正不作為犯的成立條件

1.應為

2.能為

3.不為

4.等價性

5.主觀要件

·應為→能為→不為→等價性

1.負有作為義務（應為）

刑法上的作為義務：某個危險源對法益對象產生了危險流。

①對危險源的監管義務：危險物（動物、物品、設施）、對他人危險行為（他人&行為人具有監護、監管關系。）、自己先行行為（注意生活行為與先行行為）

1.行為降低危險，不產生作為義務【自愿接受行為，若被害人與行為人產生依賴關系——妨礙他人救助，則產生作為義務。】

2.被害人自陷風險，行為人無作為義務

3.客觀排除犯罪事由【正當防衛、緊急避險、法令行為（依法）】

4.犯罪行為【可成為先行行為而產生的作為義務】（故意&過失）

前行為構成犯罪，后行為因前行為有作為的義務，但是沒有作為，則吸收犯原則，定重罪。如不作為的故意殺人既遂

②對法益對象的保護義務

1．特定關系【法律規定（夫妻之間）；職務業務、制度規定；合同契約；自愿接受行為（形成依賴關系，應繼續保護）】

2．特定領域【管理者，特定領域內的危險具有排他性的支配作用】

2.具有作為的可能性（能為）

3.不為（結果避免可能性）

4.等價性（程度，作為=不作為）【客觀危害程度，考察行為人對危險的支配程度】

5.主觀（故意+過失）

故意：事實認識錯誤&法律認識錯誤

【故意的不作為犯也有既遂&未遂】

第五講

客觀要件三：結果

（一）時間、罪名、結果加重犯

·時間角度

·犯罪發展過程

行為制造危險→危險發生→現實

化為

實害結果

1.故意犯罪的發展過程【過程、抽象&具體危險】

2.過失犯罪【成立與否】【實害犯】

客觀上：危害行為+實害結果+因果關系

主觀上：過失心理

·罪名角度

1.危險犯&實害犯【什么是成立犯罪的條件】（實害犯=結果犯）

實害犯——實害結果

具體危險犯——具備具體危險

抽象危險犯——具備抽象危險（生產、銷售假藥罪）

2.行為犯&結果犯【將實害結果作為犯罪成立條件？】

結果犯【作為犯罪成立條件的？犯罪既遂條件？】

·結果加重犯

*

容易考的結果加重犯

一個行為=基本犯（A罪）+加重結果（B罪），B罪為A罪的法定刑升格條件，加重處罰。

故意傷害罪論處，過失致人死亡罪為故意傷害罪的法定刑升格條件，加重處罰

1.法定性【法律規定有結果加重罪則有，否則結果再嚴重也不是結果加重犯】

·與“想象競合犯”區別：有無法律規定的罪名

2.主觀要件

·

基本犯罪=故意犯罪，加重結果=過失

·

加重結果=故意：強奸罪致人重傷、死亡；拐賣婦女（+搶劫罪、放火罪）罪致人重傷、死亡

3.因果關系：基本犯的實行行為&加重結果之間

①“因”的判斷：加重結果必須是基本犯的實行行為導致的，不是其他犯罪行為導致的。

加重結果一般是：致人重傷、死亡——暴力行為。

該暴力行為只有是基本犯的實行行為，其制造的加重結果才能成為結果加重犯。

帶著基本犯的故意或目的實施的暴力行為才是基本犯的實行行為。

Ta的行為是為了...,進而致人重傷、死亡，就是....罪的實行行為，導致了重結果

Eg：

甲強奸乙，甲為了更好地強奸乙，將其打傷致死，這是強奸罪的實行行為=搶劫罪致人死亡。甲為了泄憤而打傷致死，則不是搶劫罪的實行行為=強奸罪未遂+故意殺人罪既遂。

②因果關系的判斷——存在介入因素

Eg：甲強奸婦女，婦女跳樓自殺。死亡結果歸屬于婦女，非甲的強奸行為

*容易考的結果加重犯

1)

故意傷害罪致人死亡

2)

強奸罪致人重傷、死亡

強制猥褻罪致人重傷、死亡不是結果加重犯

3)

非法拘禁罪致人重傷、死亡

4)

拐賣婦女、兒童罪致人重傷、死亡

5)

暴力干涉婚姻自由罪致人死亡，被害人自殺也是加重結果

6)

虐待罪致人死亡

被害人自殺也是加重結果。

刑法在侮辱罪、誹謗罪、遺棄罪中沒有規定“若之人死亡要加重處罰”，因此這些罪中不存在結果加重犯。

7)

搶劫罪致人重傷、死亡

8)

搶奪罪（過失）致人重傷、死亡

第六講

客觀要件四：因果關系

（一）基本原理

（二）實現結果歸屬的三項條件

（三）存在介入因素的案件

（四）無法查明的案件

（一）基本原理

#

有傷亡結果的→有因果關系的判斷#

1.行為&結果有因果關系【故意犯罪的既遂與否問題】

2.基本行為&加重結果有因果關系【結果加重犯的成立問題】

3.過失行為&實害結果有因果關系【過失犯罪的成立問題】

l

考察層次

1.事實判斷的層次

2.價值評價的層次【公平、合理】

【客觀歸責理論】

u

行為的要求——行為對法益制造了危險

u

過程的要求——危險現實化為實害結果

u

結果的要求——結果符合一定價值評價的要求

（二）實現結果歸屬的三項條件

1.行為=危害行為+制造了危險+法律不允許的危險

【區分危害行為&贈送類的生活行為】

【是否存在過失犯罪的危害行為。過失犯罪=危害行為+實害結果+因果關系（違反注意義務）】

2.結果【符合一定的價值評價】

①現實發生的結果。不包括假設的結果

前條件未發生作用—被阻斷—后條件導致結果，結果與前條件無因果

②規范保護范圍內的結果

(1)

具體罪名的罪狀規范

每一個罪名、罪狀規范都在保護一種法益，防止一種實害結果

交通肇事罪的保護法醫：道路公共安全，防止的實害結果是

由肇事行為導致的傷亡結果與直接財產損失

(2)

過失犯罪的注意義務規范

違反了注意義務，實施了危害行為+實害結果+因果關系

【超出保護范圍的實害結果，不是該注意義務所要、所能防止的是還結果】

③管轄范圍內的結果【行為人】

行為人自己有責任和義務防止發生的結果

但，防止結果的發生是他人的管轄范圍，則該結果不能歸責與行為人【如交警】

3.過程：危險現實→實害結果【該結果是該行為制造的危險的實現】

①故意的作為犯

(1)

重疊的因果關系：行為1+行為2=結果→兩個條件都與結果有因果關系。【作用程度問題；主觀問題；共同犯罪問題；時間問題（介入因素）】

(2)

雙重的因果關系：行為1/2=結果→都有因果關系【行為都能單獨造成該結果】

l

雙重的因果關系&假設的因果關系：如果沒有其中一個行為，另一行為也會導致結果發生。

假設→只存在一份現實有效的因果關系；

雙重→存在兩份

l

無法查明

雙重因果關系案件的無法查明；時間；傷情【存疑時有利于被告】

②過失犯【行為（違反了注意義務）、結果（義務規范保護范圍內）、過程（履行注意義務，可避免結果發生）】

③不作為犯【有作為義務，結果避免發生的可能性】

（三）存在介入因素的案件

1.條件說的不足

無A則無B，A是B的因

×

【即使有必要條件關系，不意味著結果都歸于該行為。歸責→客觀歸責理論三項條件→行為結果過程】

2.“介入因素兩步走”標準

不異常：引發關系→

先前行為&結果有因果

介入因素是否異常

異常：獨立關系→誰的危險導致結果？（3）

①先前行為導致

②介入因素導致（阻斷關系）

③二者共同導致（疊加）

第一步：判斷介入因素是否異常【一般化&具體化】

一般化，一個人下樓梯摔死，異常

具體化，甲砍傷乙，乙下樓梯摔死，不異常

不異常→先前行為&介入因素為引發關系。結論：先前行為與結果有因果關系【不異常，是因為前面的行為引起的】

異常→先前行為&介入因素是獨立關系

第二步：誰的危險導致了結果?

(1)

先前行為的危險單獨導致了結果

(2)

介入因素的危險單獨導致了結果（甲投毒給丙，丙中毒倒地，乙用刀斬首，丙死亡。乙阻斷了甲的危險流，而乙的出現不是甲的行為引發的，所以死亡結果歸乙）【看死得快不快，立即！】

(3)

二者的危險共同導致了結果（多因一果，疊加，不是立即死）

3.介入因素的種類

①

自燃事件

②

被害人的特殊體質【疾病等；是否有引發關系】

③

被害人自身的行為

④

第三人的行為

⑤

阻斷救助的行為【救活可能性，阻斷救助行為導致死亡結果，不屬于先前行為】

（四）無法查明的案件

第一步：先看行為人是一個人還是兩個人

1.行為人是一個人

①一個人實施一個行為

行為→重罪？輕罪？無罪？

【存疑時有利于被告原則

→

有利于被告的事實加以認定，罪輕】

②一個人實施兩個行為

同一犯罪的兩個行為

不同犯罪的兩個行為【分析可能的情形，對情形進行匯總對比，存疑時有利于被告原則】

2.行為人是兩個人

①兩個人構成共同犯罪【意志】

②兩個人不構成共同犯罪【分別分析，存疑時有利于被告原則】

Eg：①前車壓死的？

②后車壓死的？

③引發關系，前車引發后車→前車負責【無法查明，歸于前車】

【結論】

第一步：事實判斷層次：事實的因果關系

第二步：價值評價的層次：法律的因果關系

①對行為的要求：行為對法益制造了危險

②對結果的要求：現實發生的結果；規范保護范圍內的結果；管轄范圍內的結果

③對過程的要求：

1)

故意的作為犯【重疊&雙重的因果關系】

2)

過失犯&不作為犯【結果避免可能性】

3)

存在介入因素的案件：兩步走標準

4)

無法查明的案件

第七講

（客觀）違法阻卻事由

（一）正當防衛

體系思維

1.先客觀再主觀【客觀部分√，主觀】

事先存在違法性，再通過“正當防衛”將違法性阻卻掉。該行為已經符合客觀要件，具有違法性。

行為本身具有法益侵害性

2.為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

3.正→不正

1.起因條件

(1)

不法性：

①

針對個人法益的侵害。侵害國家、社會法益的原則上是

不能擅自進行正當防衛【國家、社會+個人。√

如：盜竊國有銀行財產；公開場合聚眾淫亂；搶奪公交車方向盤】

②

僅限于人的行為

③

正當防衛、緊急避險的行為

不是

不法侵害，對正當防衛、緊急避險本身不能進行正當防衛。

對正當防衛的反擊行為→故意侵害行為。對緊急避險的反擊行為→緊急避險

④

不限于被害人本人，包括第三人

(2)

客觀性：一個行為符合客觀違法階層→不法侵害

（主觀責任階層：故意過失、無責任年齡、無責任能力）

*動物侵害問題p70

（主人無管理義務，單純危險則為緊急避險）制止人的不法侵害，背后是否有人。

*不作為的不法侵害：（作為+不作為）

(3)

現實性→現實存在否則為

假想防衛→不存在假想防衛的處理：①不可能故意為之

②防衛人有過失→過失犯罪

③沒有過失→意外事件

2.時間條件

#正在進行

【事前防衛、事后防衛】

(1)

不法侵害的開始→已經開始，危險緊迫

#防衛裝置

：①不能危害公共安全

②防衛手段&不法侵害具有相當性，防衛適當，適時。

(2)

不法侵害的結束

不法侵害的樣態→緊迫+不緊迫

結束的內容→行為+危險結束

判斷標準：行為時，當時情形看+一般人的視角（緊急情況下的認識和判斷能力，不求冷靜）

#財產犯罪的特殊處理：犯罪人取得財物，但在被害人當場還來得及挽回損失的情形下，視為不法侵害尚未結束，可實施正當防衛。【追上暴力奪回財物，正當防衛】

*追小偷問題

①追財行為：【追的途中，小偷自己摔死。合法，無罪】【追上，奪回，正當防衛】

②扭送行為：【追小偷=一般就是扭送行為】【合法行為，目的和限度：控制人身自由】

③不法侵害行為：傷害侮辱

【因果關系】小偷逃跑過程中不慎摔死：①追財、扭送行為，與死亡無關。②不法侵害行為：看嚴重性&侵害性

【作為義務】小偷逃跑過程中跳河，有淹死危險。

被迫跳河？是，有救助義務。否，無。

(3)

防衛不適時的處理辦法

故意為之→故意犯罪；

過失為之→過失犯罪；

無故意、過失→意外事件

3.意思條件

(1)

防衛意圖→正當意圖，動機，為了保護合法權利

【報復心理】（可以是壞的意圖）

(2)

防衛認識→防衛人認識到某項合法權利正在遭受不法侵害【制止不法侵害】

(3)

偶然防衛：

判斷標準：主觀上沒有認識到，客觀上制止了不法侵害

類型：故意型偶然防衛、過失型偶然防衛

防衛認識不要說（結果無價值論）不要求行為人認識到，只要客觀上有防衛（看重結果）

防衛認識必要說（行為無價值論）主客觀相統一。行為與結果的好壞應獨立判斷。

*過失型偶然防衛：①過失行為

②實害結果

③因果關系。如：甲有壞行為，沒壞結果，但不認為是正當防衛，也不構成過失致人死亡罪，做無罪處理。

#偶然防衛&假想防衛

制止不法侵害

偶然防衛

假想防衛

客觀要件

√

×

主觀要件

×

√

結論

觀點展示

非正當防衛

唯一答案：多數

#防衛挑撥

甲想侵害乙，故意挑釁乙，使乙侵害自己，以正當防衛為借口加害乙。→甲不成立正當防衛，屬于故意犯罪

#相互斗毆【不法侵害

不法侵害

有被害人承諾】

都出于侵害對方的意圖而相互攻擊

1.相互斗毆&“一方故意傷害，另一方在正當防衛”

【判斷】

①看誰先動手，同時動手=互相斗毆

②看地點，上門打人，反擊→正當防衛

2.斗毆雙方無防衛

無防衛意思，被害人承諾

∴相互斗毆中，一方將另一方達成輕傷，不構成故意傷害罪。打成重傷或打死，成立犯罪。

##相互斗毆中出現正當的防衛的情形

l

一方停止斗毆

l

一方突然升高級別

4.對象條件

#對不法侵害人本人

(1)

共同犯罪→不法侵害人為多人

可以正當防衛：直接實行犯&有攻擊性的幫助犯，但幕后的教唆犯和間接正犯不能正當防衛

(2)

三種特殊情形

①甲故意傷害乙，乙用丙的花瓶砸甲，花瓶損壞。【乙正當防衛，對丙緊急避險，賠錢】

②甲拿丙的花瓶砸向乙，乙應木棒抵擋。【乙無違法性，正當防衛，對丙緊急避險。甲賠花瓶】

③甲故意傷害乙，乙反擊甲將磚扔向甲，擊中甲和丙。【乙對甲→正當防衛，對丙→1.正當防衛

2.假想防衛

3，緊急避險p77】

5.限度條件

(1)

判斷標準

#司法解釋#：精神病患者、未成年人實施時，先躲→無處可躲，再正當防衛→嚴重侵害時，可直接正當防衛.①不能明顯超過必要限度+沒有造成重大損害（造成不法侵害人重傷、死亡）【必要性（一般人角度）+相當性（法益均衡+比例原則）】

(2)

防衛過當（負刑事責任，但減輕、免除）

條件：①客觀：發生過當結果

②主觀：對過當結果至少有過失

6.特殊正當防衛

##

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

(1)

條文屬性

(2)

具體解釋

（二）*緊急避險

定義

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。

起因條件

1.危險的種類和應對危險的措施：

單純的危險；他人的不法侵害行為；自己的不法行為

攻擊型緊急避險（攻擊了無辜的第三人的法益）；防御型緊急避險（反擊危險源）

危險源

應對措施

結論

自然災害（野狗等）

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

防御型

他人的不法侵害行為

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

防御型&正當防衛

自己的不法行為

故意自招危險（故意利用正當防衛、緊急避險制度）

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

不成立

過失自招危險

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

防御型

2.自己的不法行為制造的危險

自己制造的針對他人

自己制造的針對自己

注意：人的合法行為不能被視為對法益的危險，不能為了避免他人的合法行為進行緊急避險。

特殊職責如消防隊員，不能進行緊急避險；避險人：受到危險的人&第三人

3.假想避險

事實上不存在危險，行為人誤以為存在危險。不可能是故意犯罪，過失→過失犯罪；無過失→意外事件

時間條件

#危險正在發生（與正當防衛的程度低些，有防御型緊急避險）

意思條件

1.意圖（動機）【正當意圖&侵害意圖可以并存】

2.認識

①偶然避險（主觀上沒認識到，客觀上避險了）

#認識不要說，認識必要說#

“不得已”條件

沒有其他合理的方法可以選擇

【主要是攻擊型緊急避險】

1.不得已的選擇問題【對其他合法手段而言】

2.受強制的緊急避險【受他人強制的】（為挽救兒子，而搶劫銀行）

限度條件

超過必要限度造成不應有的損害

【相對于正當防衛而言更嚴格，因為正當防衛針對不法侵害者，緊急避險是危險源+第三人】

保護的法益>=損害的法益

生命>身體健康>人身自由>財產法益

財產法益可以畫等號，生命法益不能畫等號（舍人救己×

救大多數人舍少數人→×？）

對正當防衛本身不能正當防衛，否則故意犯罪

可以對緊急避險采取緊急避險，是緊急避險。

（三）被害人承諾

1一般的被害人承諾

·如果被害人統一他人對其加害，那么他人不構成犯罪。

·承諾的權限與范圍

1.被害人對承諾的法益具有處分權限

2.有一定限度（即使被害人承諾，行為人也有罪）。

【財產、名譽、自由可放棄】、身體權在輕傷范圍內可以放棄，超出輕傷范圍不能放棄、生命不能放棄

！注：不能超出承諾預設的范圍；經過被害人承諾的不構成犯罪，觸犯其他犯罪，以其他犯罪論處（女同意與多男淫亂，不構成強奸罪，但構成聚眾淫亂罪）

3.時間，事前做出

4.承諾的能力。對承諾的事項的意義、范圍有理解能力（精神病人、幼兒）

5.承諾的意思表示→真實意思表示【欺騙、脅迫、乘人之危】

注：動機錯誤（乘人之危、承諾能力）；作為欺騙、不作為欺騙（單純利用？）

2推定的被害人承諾

·現實中沒有被害人的承諾，但是推定會有。

1.沒有承諾

2.得知真相后會承諾（以一般人的合理意愿為標準）

3.為了被害人的一部分法益犧牲更小的法益

4.行為所指向的法益必須是被害人有處分權的法益

·與緊急避險產生競合，一個行為屬于推定的被害人承諾，也屬于緊急避險

（四）其他阻卻事由

1、自救行為

·被害人的權利依靠自己救濟（通過法律程序難以獲得救濟的情況下）

【甲車被偷，甲偷回來】

·不法侵害已經結束。恢復權利具有現實必要性【緊迫，難以通過法律程序】，手段具有相當性【造成的侵害<救濟的權利】

2、法令行為

·行為貌似有危害，但是基于法律依據，無罪

(1)

政策性行為【發行彩票】

(2)

具有合法性條件的行為【墮胎】

(3)

職權職務行為【警察拘禁罪犯】

(4)

權利義務行為【公民扭送現行犯不是非法拘禁罪，若公民制止正在犯罪的犯罪分子=正當防衛】

第八講

主觀要件

（一）犯罪故意

定義

·明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因為構成犯罪的，是故意犯罪。應當負刑事責任

·構成要素=認識因素（明知）+意志因素（故犯）

！注：刑法上的故意&生活中、行政違法的故意不同

①為盜竊物品而打開火機，造成火災→打開火機=生活上的故意；不是放火罪，是失火罪

②違反交通法規撞死人→違反交通法規=行政法上的故意，不是故意殺人罪，是交通肇事罪（過失罪）

1.主客觀相一致原則

·明知

(1)

行為人→行為人對自身有認識【身份犯：國家工作人員，已感染了性病】

(2)

行為→行為人對自己的行為本身的認識

(3)

行為對象→對行為作用的對象有認識【人當做獵物；許多犯罪的對象是特定的，如窩藏

猥褻兒童罪】

(4)

危害結果→對行為導致的結果有認識【殺人的故意→對死亡有認識；但有些不要求有認識（客觀的超過要素/客觀處罰條件）：丟失槍支罪】

(5)

因果關系→基本的因果關系有認識，具體的因果關系不要求。

！注：客觀決定主觀【客觀要素決定主觀認識】

故意的認識內容→由客觀要件決定。

一個要素is客觀構成要件要素→故意的認識內容。不是，不需要認識到。

**【認識錯誤】

甲想打死乙，卻打死了丙。乙丙都是他人，所以構成故意殺人罪

2.故意的種類

1)

直接故意：明知（必然、可能）+希望

2)

間接故意：明知（可能）+放任

3)

直接&間接的關系:位階。直接（高位階）可以包含間接（低位階）。間接故意都構成犯罪，直接犯罪必然構成犯罪√

4)

概括的故意→認識到結果的發生，但具體發生的對象范圍不確定，對危害結果的數量不確定【確定總的危害結果、但數量范圍不確定】一個故意！

①

特點

主觀上→一個總的故意，要死人。客觀上→對象和數量不確定，死誰？死幾個？不確定

②

處理

一個結果：一個罪，如故意殺人罪既遂；數個罪，一個行為，案想象競合犯處理

5）

擇一的故意→兩個結果在確定會發生一個。二選一，確定結果的數量是1個，但是不知道是兩個中的哪一個

·特點：主觀上→認識的危害對象的范圍是確定的，只有兩個危害對象。認識到只會危害其中一個對象，導致一個危害結果。是兩個故意！

數量上→數量確定，僅導致一個結果

·處理：導致一個結果，導致兩個結果

【概括故意&擇一故意】：

概括是一個故意，主觀認識的危害對象和結果不確定。

擇一是兩個故意，主觀認識的危害對象和結果僅一個。

【總結模型】

#實害結果#

1.要么要么→擇一；想象競合犯，擇一中。

【警察警犬→主觀上可能只打死一個，擇一故意→①打死人，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪未遂，擇一重；②打死狗，故意殺人罪未遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重；③打死人+狗，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重】

2.有可能打死一個，有可能一箭多雕→概括故意

【警察警犬→主觀上可能只打死一個，擇一故意→①打死人，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪未遂，擇一重；②打死狗，故意殺人罪未遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重；③打死人+狗，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重】

（二）罪過形式的區分

五對區分&判斷

罪過形式

認識因素【具體的實害結果】

意志因素

直接故意

認識到：必然or可能發生

希望（贊成票）

間接故意

可能發生

放任（棄權票）

過于自信的過失

可能發生，本應避免

不想發生（反對票）

疏忽大意的過失

沒有預見到，但應當預見到

不想發生

意外事件

沒有預見到，且無法預見到

不想發生

不可抗力

預見到，但無法避免

不想發生

總結：

電工關高壓電閘

直接&間接

認識&意志

主觀&客觀

1.認識因素：直接→明知必然會產生某結果；間接→明知可能

2.意志：直接→希望發生；間接→放任：結果發不發生都行

間接故意&

過于自信的過失

過于自信的過失：已經預見→輕信能夠避免→發生危害結果

區分：

1.相同點：都已經預見到結果可能發生

2.區別：

主觀上：間接：放任

；過于自信的過失：反對

客觀上：間接故意沒有采取避免措施；過于自信的過失采取了避免措施

避免措施

&

危害措施

融為一體（認為會把握好分寸）

看避免措施的效果如何：

特別不佳：間接故意

疏忽大意&

過于自信

疏忽大意的過失：應當預見（前提）→疏忽大意（原因）→沒有預見（事實）→發生危害結果

1、應當預見（沒有預見）≠已經預見

2、無避免措施

疏忽大意&

意外事件

意外事件：無法預見→沒有預見→發生危害結果

區分：

相同點：都沒有預見到危害結果可能發生

區分點：判斷核心點在于是否具有結果預見可能性

常見錯誤：誤將“沒有預見”當做“沒有預見可能性”，沒有預見≠“沒有預見可能性”

沒有預見可能性=意外事件

有預見可能性=疏忽大意的過失

過于自信的過失&

不可抗力

不可抗力：已經預見→無法抗拒→發生危害結果

區分：

相同點：二者都已經預見危害結果可能發生

區分點：是否具有結果避免可能性

結果避免可能性的時間點是：過失行為時，而非危險臨界時。

過失犯罪&

故意犯罪

位階關系

事項

故意犯罪

過失犯罪

成立條件

一般不要求發生實害結果

要求發生實害結果

主觀罪過程度

較重，因此刑罰也較重

較輕，因此刑罰也較輕

未完成形態

有（包括間接故意）

無，只有成立與否

共同犯罪

有（故意&故意）

觀點展示：行為共同說認為有，犯罪共同說認為無

處罰

處罰故意犯罪是原則

處罰過失犯罪是例外，須刑法明確規定

（三）*事實認識錯誤

定義

→

主觀認識≠客觀事實

1.解決的問題→主客觀不一致，行為人是否仍成立故意犯罪？既遂？未遂？

2.做題步驟：①辨認，哪種認識錯誤？

②處理，看處理規則

辨認

1.兩階層：客觀（危害行為）、主觀（犯罪故意）

2.故意與認識錯誤的關系：看主客觀是否一致?

3.預定對象&實害對象是否一致→同一構成要件內的認識錯誤（人是人，物是物）、不同犯罪過程要件的錯誤（人作物，物作人）

4.*同一構成要件內的認識錯誤是對象錯誤？打擊錯誤？

模型1：看到一個人，朝著開槍→對象錯誤。有故意殺人的犯罪故意，殺人的動機錯誤，殺錯了。

模型2：看準了人，打錯了人→打擊錯誤，實害對象無故意，過失。

模型3：甲乙在一起，仍朝二者開槍→對實害結果是故意，沒有事實認識錯誤，間接故意。

兩步走：

對實害對象&

過失（意外事件）：打擊錯誤

結果持何種心理

故意（間接故意）：行為時對實害對象的身份

有：對象錯誤

有無認識錯誤

無：間接故意（無任何事實認識錯誤）

三個行為模型

p99

[隔離犯、教唆犯]

1.行為人對實害對象、結果是什么心理。

2.行為時對實害對象的身份有無認識錯誤。

·教唆犯對實害對象是什么心理，過失→過于自信的過失，預見會殺錯人。打擊錯誤。

早期理論的缺陷

1.用主觀原因與客觀原因來區分

2.用結果發生時的行為人心理來區分【行為與故意同時存在】

3.用預害對象是否在現場來區分

以犯罪行為時為標準

同一犯罪構成內的錯誤

1.對象錯誤

2.打擊錯誤——觀點展示，邏輯推理【具體符合說（保障人權，看事實）；法定符合說（保護法益，修改為故意）】

3.打擊錯誤+對象錯誤

4.打擊錯誤（具體、法定）+偶然防衛（結果無價值論、行為無價值論）

5.因果關系錯誤【狹義的因果關系錯誤，結果的推遲發生】

狹義的因果關系錯誤，成立故意犯罪既遂

結果的推遲發生：前行為（故意殺人行為）+后行為（拋尸行為）=（多數）多因一果【故意殺人罪既遂】；（少數）【只有后行為有因果關系，故意殺人罪未遂+過失致人死亡罪

并罰】

6.結果提前實現：前行為（殺人預備）+后行為（實行行為）=前行為是著手，實行行為【故意殺人既遂】，否則，故意殺人罪犯罪預備+過失致人死亡罪

想象競合①判斷有無著手行為【現實緊迫直接的危險】，有——故意殺人罪既遂

無——想象競合②有著手行為，則判斷有無著手故意。

（多數）認識到著手行為，就有故意

（少數）認識到行為+實害結果，才有故意

不同犯罪構成間的錯誤

1.處理辦法：兩次三段論推理，按罪名推理

2.罪名之間包容評價關系，a+b

&

a

A+B

A【A罪既遂】

盜竊罪

侵占罪

故意殺人罪

故意傷害罪

強奸罪

強制猥褻罪

綁架罪

非法拘禁罪

拐賣婦女兒童罪

非法拘禁罪

第九講

（主觀）責任阻卻事由

（一）責任年齡

（二）責任能力

1.年齡

0-不滿14歲：完全無責任年齡【生日第二天】

【12-14：故意殺人、故意傷害罪、致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾】

14-不滿16歲：相對責任年齡，8種犯罪

【故意殺人、故意傷害致人重傷罪或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪】

【法條競合：搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪】

已滿16歲-：完全責任年齡【16-18歲，75歲-

：減輕責任年齡】

2.能力

【辨認+控制】

1.完全有責任能力

2.相對有責任能力【半精神病】

3.完全無責任能力

【特殊人群】：間歇性精神病、聾啞人、盲人、醉酒人、吸毒人。

·注：利用這種特點實施犯罪=故意犯罪

3行為&責任同時存在1.行為&故意同時存在2.行為&責任年齡

3.行為&責任能力

4.例外：原因自由行為【有責任能力的人，故意、過失讓自己陷入無責任能力的狀態，在該狀態下實施法益侵害行為】

·夢游、病理性醉酒

·主流觀點：承擔刑事責任

（三）法律認識錯誤

（四）期待可能性

1.法律認識錯誤

1.區分：

1、事實認識錯誤【認識自己在干嘛，事實判斷。構成要件事實（危害行為、行為對象、危害結果）】

2、法律認識錯誤【刑法禁止？】

①法定犯（援引行政法）【對行政法認識錯誤，屬于事實錯誤】

②自然法（不需要援引，國內外都有）

2.審查：

先審查：事實認識錯誤（主觀要件）→法律認識錯誤（責任阻卻事由）

3.結果：

事實認識錯誤，構成要件事實錯誤，排除犯罪故意

法律認識錯誤，不能阻卻責任，但違法性認識可能性則阻卻責任，（聽信有權機關的正式答復）

涵攝錯誤：對大前提（法律規定解釋）認識錯誤

2.期待可能性

期待行為人做出合法行為，但根據具體情況，不能期待行為人做出合法行為時，行為人即使做出了違法行為也不值得譴責。

第十講

犯罪形態

(一)犯罪預備

(二)犯罪未遂

(三)犯罪中止

(四)犯罪既遂

第十一講

共同犯罪

是否共同制造了法益侵害事實【客觀】

能不能譴責【主觀】

共同犯罪的結合問題、實行過限