第一篇：刑法演講稿

論四要件犯罪構成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持 一、四要件犯罪構成理論的合理性

在我看來,四要件犯罪構成理論并不存在某些學者所認為的諸多缺陷,相反,在目前中國的國情下,四要件犯罪構成理論具有相當的合理性。(一)四要件犯罪構成理論的歷史合理性

四要件犯罪構成理論的形成是一種歷史性的選擇,具有歷史必然性;同時,四要件犯罪構成理論又經受住了歷史的考驗,具有歷史合理性。

上個世紀50年代,新中國成立之初,以俄為師,取法蘇聯,這是當時黨和國家的政治決策。大批蘇聯專家來到中國講授刑法學理論,我也就在那時跟隨前蘇聯刑法學家貝斯特洛娃教授等開始學習社會主義刑法學。在當時的歷史條件下,國民黨時期已經介紹進入中國的以德日刑法學為藍本的遞進式三階層犯罪論體系隨著舊法統被一起廢止,前蘇聯專家講授的是社會主義國家通用的完全不同的四要件犯罪構成理論。一新一舊,一為社會主義刑法學的理論創(chuàng)造,一為資本主義刑法學的產物,對比鮮明,政治色彩也極為鮮明,新中國刑法學沒有別的選擇余地。中國的四要件犯罪構成理論確實來源于蘇聯,但這種學習具有歷史必然性,是特定歷史條件下必然的唯一選擇。以四要件犯罪構成理論為核心,新中國刑法學體系就建立起來了。1957年《中華人民共和國刑法總則講義》等最初的幾本教材重點介紹的就是四要件犯罪構成理論。特別值得一提的是,1982年法律出版社出版的《刑法學》,作為新中國第一本刑法學統編教材,它幾乎凝集了當時中國刑法學界所有重要刑法學家的智慧。當時大家一致的看法是,中國刑法學理論應當以四要件犯罪構成理論為基本框架。

可見四要件犯罪構成理論對新中國刑法學理論影響之深;也可見四要件犯罪構成理論地位的確立是經過了新中國第一代刑法學家集體研討決定的。

以四要件犯罪構成理論為核心的新中國刑法學建立后,迄今已50余年,在這幾十年的時間里,刑法學界對四要件犯罪構成理論提出根本性質疑的并不多見,學界存在的一些異議至多只是“犯罪客體是否必要”、“四要件排列順序如何”等技術性問題。而且更為重要的是,在刑事司法實踐中,給予四要件犯罪構成理論的評價基本上都是肯定的。實務界普遍的觀點是四要件犯罪構成理論方便、實用。目前尚未見到有實務界的人士明確提出,由于運用四要件犯罪構成理論,導致重大冤案、錯案的發(fā)生。由此看來,四要件犯罪構成理論確實凝結了刑法學家的智慧,能夠經受得住歷史的考驗,并不是一個紕漏百出、完全經不起任何推敲的政治性產物。(二)四要件犯罪構成理論的現實合理性

四要件犯罪構成理論之所以具有強大的生命力,不僅由于其具有充分的歷史必然性,更在于其具有明顯的現實合理性。中國走的是社會主義道路,我們建設的是有中國特色的社會主義國家。由此決定,我們的法學理論必然也是具有鮮明社會主義特色的法學理論。從更具體的情況看,四要件犯罪構成理論之所以具有現實合理性,一個更重要的原因在于,中國并無大陸法系或英美法系的歷史傳統。而以四要件犯罪構成理論為核心的中國刑法學體系早已建立數十年,深入人心。大陸法系中的德日刑法學,雖曾在民國時期得到過短期傳播,但很快隨著新中國的成立而銷聲匿跡,英美刑法學則更是根本未在中國鋪開,兩者均未在歷史上產生重大影響。只有以四要件為核心的中國刑法學體系,隨著法學教育的蓬勃發(fā)展,扎根開花,廣為傳播。在這樣的現實面前,強行掐斷已經生機勃勃的中國刑法學,再移植進一個完全沒有生存土壤的德日犯罪論體系或其他什么體系,是否有舍本逐末之嫌? 一些學者可能認為,我國臺灣地區(qū)與大陸同樣原屬中華法系,但臺灣地區(qū)現今通行的刑法學體 系卻是以三要件遞進式犯罪論體系為基本模型的,我們?yōu)槭裁淳筒恍?這一問題涉及到一系列復雜的歷史、政治、社會因素。單就現實情況而言,有兩點值得特別注意:一是臺灣地區(qū)存在一個廣泛的有著留學德日背景的刑法學知識階層。在臺灣,即使司法人員,很多也有留學德日的背景,刑法理論研究人員更是幾乎人人曾留學海外,這樣一個刑法學知識階層對傳播、介紹、研究三階層犯罪論體系起到了至關重要的作用,成為德日刑法學理論在臺灣地區(qū)生存、成長的重要土壤。而目前大陸地區(qū)尚不存在這樣的知識階層,內地無論司法人員還是理論研究人員,主要是依托國內教育,學習中國刑法學理論成長起來的,不具備學習、研究德日刑法學理論的語言基礎、知識結構。在這種現實面前,強行要求大陸刑法學者放棄已耕耘多年的中國刑法學理論,轉而移植德日刑法學,很難說不是一廂情愿。另外,臺灣地區(qū)畢竟人少地窄,知識傳播很快。而中國大陸地區(qū)人多地廣,各地刑法學研究水平高低不一,司法人員素質良莠不齊,在這樣的情況下,將一種廣為傳播、久為人知的理論予以“清除”,而“重建”一種所謂的新的知識體系談何容易!因此,立足現實,運用比較的方法得出的同樣是四要件犯罪構成理論具有合理性的結論。

(三)四要件犯罪構成理論的內在合理性

深入到四要件犯罪構成理論內部進行研究可以看出,四要件犯罪構成理論具有邏輯嚴密、契合

認識規(guī)律、符合犯罪本質特征等內在的合理性。可以說,四要件犯罪構成理論并不是毫無法理基礎的特定政治條件下沖動的產物,而是經過了審慎思考、反復論辯形成的理論精華,其精致程度足可媲美世界上任何一種犯罪論體系。四要件犯罪構成理論由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四大要件耦合而成。在四大要件之下,又分別包括特定的組成要素。如犯罪客觀方面就包括危害行為、危害結果、因果關系等,基于各個犯罪行為的具體情況各異,犯罪構成要素又有必要性要素和選擇性要素的區(qū)別。要素組成要件,要件耦合而成整體,整個四要件犯罪構成理論內部邏輯極為嚴密,層次界分相當清晰,恰當地實現了對一個犯罪行為從粗到精、由表及里以及從整體到部分、由部分回歸整體的剖析。同時,四要件犯罪構成理論還符合人們的認識規(guī)律。雖然對于四個要件如何排列還存在不同的看法,但不管何種觀點都承認一個事實是:客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件的排布不是隨意的,而是遵循一定的規(guī)律。我一直堅持客體、客觀方面、主體、主觀方面的傳統排列,始終認為這種排列方式準

確地遵循了人們的認識規(guī)律。一個犯罪行為發(fā)生后,人們首先意識到的是“人被殺死了”、“財物被盜了”,這即是揭示了犯罪客體的問題。隨后,人們隨之要思考的問題是,人是怎樣被殺死,財物是怎樣被盜的;誰殺死了這個人,誰盜走了這些財物。這就涉及到犯罪客觀方面和犯罪主體的問題。當然,最后犯罪分子被發(fā)現或被抓獲之后,人們還要進一步審視這個人實施犯罪行為時的內心狀況,這就是犯罪主觀方面要解決的問題。因此,我認為四要件犯罪構成理論客體、客觀方面、主體、主觀方面的排布并不是雜亂無章的,而是符合人們的認識規(guī)律的,是一個有機統一的整體。

實際上,無論是中國刑法學的耦合式四要件犯罪構成理論還是德日刑法學遞進式三階層犯罪論體系,所解決的問題無非都是要為認定犯罪提供一個統一的抽象模型。這一模型來自于對實際生活中千姿百態(tài)、形形色色的犯罪行為的概括、總結。而模型一旦形成后,以之框定任何一種犯罪行為,便都應是普遍適用的。因此,犯罪模型必須概括了各類犯罪的共性,提煉了各個具體犯罪行為共同的本質構成因素。而我認為,我國的四要件犯罪構成理論完全符合這一標準。任何犯罪行為,最本質的方面無非就是客體、客觀方面、主體、主觀方面四大塊。這四大塊,足以涵括任一犯罪行為的各個具體構成要素。進一步,在四大塊中,通過必要性要素的提煉和選擇性要素的過濾,又能夠準確地劃分犯罪行為與非罪行為的界限。由此我認為,四要件犯罪構成理論完全、準確地反映了犯罪行為的客觀本質和內在構造,是犯罪行為社會危害性、刑事違法性、應受刑罰懲罰性三大特征的具體印證,是準確認定犯罪的有效標尺。(四)四要件犯罪構成理論的比較合理性

四要件犯罪構成理論的比較合理性是指四要件犯罪構成理論與其它犯罪認定理論相比,具有比較上的優(yōu)勢,更具相對合理性。由于當前爭論主要集中在是否要以德日刑法學的遞進式三階層犯罪論體系取代耦合式四要件犯罪構成理論,因而在此主要側重于將四要件犯罪構成理論與三階層犯罪論體系進行比較。

四要件犯罪構成理論的合理性首先表現在它是一個相對穩(wěn)定的理論體系,而三階層犯罪論體系則變動不居,常使人產生無所適從之感。四要件犯罪構成理論在我國自建立迄今,雖已逾半個世紀,但不論老中青刑法學者都很少提出傷筋動骨的變動,即使有學者提出去除犯罪客體的主張,也很快就受到質疑,發(fā)現總是存在或此或彼的難以解決的理論難題。至于犯罪構成要素,更是鮮有學者提出哪個要素不應存在,何種要素必須補充。這足以說明,四要件犯罪構成理論相對穩(wěn)定、成熟。而反觀德日刑法學,有關犯罪論體系的爭論長達數百年。各家學說各執(zhí)一詞,歧見紛呈。即使就李斯特-貝林格創(chuàng)立的最為經典的構成要件符合性—違法性—有責性三階層體系來說,其內部各要素的排布也是極不統一的。以主觀方面的故意、過失為例,最初,貝林格主張構成要件是無色的、中性的,自然不包括主觀要素、規(guī)范要素,因此,故意過失被置于責任論中加以研究,有責任故意、責任過失之稱。然而,隨后很快發(fā)現,構成要件中不加入主觀要素、規(guī)范要素,難以實現其對行為客觀印證的“模型化”作用。于是,故意、過失又不得不加入到構成要件中,出現了作為構成要件要素的故意、過失與作為責任要素的故意、過失的區(qū)分。但是,在實質內容并無變化的情況下,將故意、過失分居兩個層次,除了體系建構的需要之外,又還有什么必要?難怪一些日本刑法學家自己也提出:必須警惕日本刑法學唯體系論的傾向!①（①參見平野龍一等的觀點,轉引自黎宏:《我國犯罪構成體系不必重構》,載《法學研究》2006年第1期。中國法學2009年第2期）另外,三階層犯罪論體系建立之初,曾提出過“違法是客觀的,責任是主觀的”說法,試圖通過違法論實現對行為客觀上是否值得處罰的利益衡量,而通過責任論考察行為人具體的主觀情況,確定是否應該處罰及如何處罰。但很快發(fā)現,違法性中如果不考慮主觀因素,根本無從體現出其在體系中應有的實現利益衡量的作用。于是,一些學者便主張,在違法性中也需要考慮主觀因素。但如此一來,違法性與有責性的區(qū)別又究竟何在呢?總之,深入到德日刑法學理論內部便會發(fā)現,遞進式的三階層犯罪論體系并不是無懈可擊的,其自身實際上也存在很多矛盾、沖突之處。由此我認為,四要件犯罪構成理論也好,遞進式三階層犯罪論體系也好,沒有哪一種理論是絕對合理、完美無缺的。單就穩(wěn)定性及體系內部統一性而言,四要件犯罪構成理論反而更具有相對合理性。

四要件犯罪構成理論另一個合理性表現在這一理論符合訴訟規(guī)律,非常方便實用。我對德日刑事訴訟法不是特別了解,不知道在構成要件符合性-違法性-有責性的三階層犯罪論體系中,司法機關是如何分別承擔證明任務的。同時,如果這一體系移植到中國后,在現行中國司法體制下,公、檢、法三機關又如何分配各自的證明責任?我感覺,我國現有的四要件犯罪構成理論是符合我國現行公、檢、法三機關分工協作、互相配合、互相制約的司法體制的。公安機關偵查、檢察機關公訴、人民法院審判,實際上都是圍繞犯罪構成四個要件,逐一核實、篩查、證明四要件中具體各要素,如客觀方面實行行為究竟是作為還是不作為,主觀方面究竟有無特定犯罪目的,等等。當然,對各個要素考查的重點不同,有些要素,如行為方式、因果關系,是要重點查實的;也有些要素,如犯罪時間,在一些犯罪中顯得無足輕重。但不管怎樣,各個司法機關是有共同的目標的,是明確各自的證明責任和證明程度的。進而言之,四要件犯罪構成理論也是為司法機關所認可的。近年來,理論界對犯罪論體系、刑法學體系的爭論十分激烈,而實務界卻反應冷淡,我想一個重要原因恐怕就在于實務工作者并未感覺到四要件犯罪構成理論存在司法障礙吧!

二、中國刑法學體系的基本型態(tài)及得失分析

在論述四要件犯罪構成理論的合理性之后,需要進一步考慮中國刑法學體系的問題。這是一個更大的問題,需要從中國刑法學體系的基本型態(tài)談起。雖從建立之初,對中國刑法學體系如何構建就存在爭論,但時至今日,以罪-責-刑為基本模式的中國刑法學體系已獲得了廣泛認同。我認為,罪-責-刑的中國刑法學體系雖存在某些不足,但基本上是科學的、合理的。(一)罪-責-刑的中國刑法學體系基本型態(tài)

認定犯罪、確定犯罪人的刑事責任、裁量犯罪人應受刑罰輕重,無論在世界上哪種刑法學體系中,都是三個繞不開的中心問題。只不過在德日刑法學體系中,通過三階層的犯罪論體系,同時就認定了犯罪、確定了犯罪人的責任,而在中國刑法學體系中,認定犯罪的任務是由以四要件犯罪構成理論為中心的犯罪論完成的,而確定刑事責任大小則由刑事責任論完成。因此,相對獨立的刑事責任論是中國刑法學體系的重大特色。而如何確定刑事責任的理論地位也就成為科學建構中國刑法學體系的重大問題。

在這一問題上,存在過三種不同的觀點:第一種觀點認為,刑事責任論應當居于犯罪論、刑罰論之前,中國刑法學體系應當是刑事責任論-犯罪論-刑罰論。②（②參見張智輝:《刑事責任通論》,警官教育出版社1995年版,第15頁。）第二種觀點認為,刑事責任論應當取代刑罰論,中國刑法學體系的結構是刑罰論-犯罪論-刑事責任論。③（③參見張明楷:《刑事責任論》,中國政法大學出版社1992年版,第152-153頁。）此外,第三種觀點認為,刑事責任論應當與犯罪論、刑罰論并列,中國刑法學體系為犯罪論-刑事責任論-刑罰論。④（④參見楊春洗、楊敦先主編:《中國刑法論》,北京大學出版社1994年版,第158-173頁。）在上述三種觀點中,我歷來主張第三種觀點,在我主編的教材中采用的都是這種罪-責-刑的基本模式。并且,罪-責-刑的刑法學體系也獲得了大多數刑法學者的認可。在我看來,中國刑法學體系的基本型態(tài)是這樣的:罪(犯罪論認定犯罪)-責(刑事責任論確定責任)-刑(刑罰論決定刑罰)。(二)中國刑法學體系的得失分析

我一直認為,中國刑法學體系基本上是科學的、合理的。在四要件的中國刑法學體系中,犯罪論依據犯罪構成理論認定一個行為是否成立犯罪,為確定刑事責任提供基礎;刑事責任是介于犯罪與刑罰之間的橋梁和紐帶,對犯罪和刑罰的關系起著調節(jié)作用;刑罰論決定構成犯罪應負刑事責任的犯罪人如何處罰。“罪-責-刑的邏輯結構,乃是整個刑法內容的縮影。認定犯罪-確定責任-決定刑罰,完整地反映了辦理刑事案件的步驟和過程。”⑤（⑤參見高銘暄主編:《刑法學原理》(第1卷),中國人民大學出版社1993年版,第418頁。中國法學2009年第2期）當然,對這一體系,包括作為體系核心內容的四要件犯罪構成理論也存在一些批評的聲音。在我看來,批評的觀點中確實不乏真知灼見,對進一步完善中國刑法學體系有很大的參考價值。但是,也存在某些觀點時常讓人有妄自菲薄之感。例如,某些觀點立足于德日刑法理論,批評中國刑法學體系,讓人產生的感覺是,某些學者確實對德日刑法學有著精深的理解,但對中國刑法學卻缺乏透徹的認識。過于武斷地以德日刑法學為樣板衡量中國刑法學中的某些問題,卻忽視了中國刑法學自身也是一個整體,某些問題雖然不是以與德日刑法學同樣的地位,同樣的方式解決,但卻可能在另外一個位置,以另外一種方式加以解決(如正當行為的體系地位問題)。沒有對兩種刑法學體系進行深入理解和思考就發(fā)出某些觀點,常不免使人產生“想當然”的妄下結論之感。

當然,中國刑法學體系也不是盡善盡美的,我個人認為,中國刑法學體系目前存在的問題主要有以下兩個方面:(1)我國刑法學體系整體來說靜態(tài)性有余,動態(tài)性不足。認定犯罪、確定責任、決定刑罰,這是刑事訴訟的完整過程,也是刑法學需要解決的三個動態(tài)性中心任務。但是,在我國現行刑法學體系中,對這三大動態(tài)過程闡述不夠。通行的刑法學教材章節(jié)設置如犯罪構成的整體介紹、犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面,直至犯罪未完成形態(tài)、共同犯罪、罪數等,都是立足于靜態(tài)描述犯罪,缺乏動態(tài)性地認定犯罪、歸結責任、量定刑罰的相關理論內容。(2)在我國刑法學體系———犯罪論、刑事責任論、刑罰論的三大板塊中,犯罪論、刑罰論都比較充實,但刑事責任論卻相對空白,缺少實質性的內容,這就導致在一個行為成立犯罪后,如何判斷其刑事責任大小缺乏應有的標準和依據。在我國刑法學體系中,犯罪論依據四要件犯罪構成理論認定犯罪,四要件主要是圍繞對已發(fā)生的犯罪行為的評價而展開。然而在某些時候,可能出現一個行為雖構成犯罪,但根據行為人的主觀情況,對其進行嚴厲處罰明顯不合適的情況(如最近發(fā)生的許霆案)。在這種情況下,由于刑事責任論缺乏實質性的判斷內容,沒有很好地起到犯罪論與刑罰論之間過渡、緩沖的橋梁和紐帶作用,導致在某些特殊案例中,根據我國刑法學體系得出的結論可能與實際情況不符,不能很好地實現法律效果和社會效果的統一。

第二篇：刑法經典選擇題

1.我國刑法規(guī)定，對已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪（A）。

A.應當從輕或減輕處罰 B.應當減輕或免除處罰C.可以減輕或免除處罰D.可以從輕或免除處罰 2.我國刑法對效力范圍的規(guī)定以（A）為基礎。A.屬地原則 B.屬人原則 C.保護原則 D.普遍原則 3.犯罪未得逞是指（ACD）。

A.未完成犯罪構成的全部要件 B.未發(fā)生任何結果 C.未發(fā)生行為追求的結果 D.未達到犯罪目的4.管制適用于那些（BD）的犯罪分子。

A.罪行不必關押 B.罪行較輕不需要關押 C.罪行不重，需要懲辦D.罪行較輕，但需要判處刑罰 5.我國刑法規(guī)定的時效是指（B）。

A.公安機關辦理刑事案件的期限 B.司法機關對犯罪分子追究刑事責任的有效期限C.檢察機關提起公訴的期限 D.人民法院審判案件的期限

6.犯罪行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，追溯時效的計算從（B）計算。

A.犯罪行為停止之日 B.犯罪終了之日 C.犯罪完成之日 D.危害結果產生之日 7.被宣告緩刑的犯罪分子，如果同時被判處附加刑的，附加刑（B）。A.免于執(zhí)行 B.仍須執(zhí)行 C.暫緩執(zhí)行 D.可以執(zhí)行

8.依照刑法的規(guī)定，故意犯罪（B）。A.可以負刑事責任 B.應當負刑事責任 C.刑法分則有規(guī)定的才負刑事責任 D.必然負刑事責任

9.被判處無期徒刑的罪犯，經減刑后，實際執(zhí)行的刑期不能少于（B）。A.20年 B.10年 C.15年 D.15年以上20年以下10.對預備犯比照既遂犯（B）。

A.應當從輕或減輕處罰 B.可以從輕、減輕或免除處罰C.可以減輕或免除處罰 D.應當從輕、減輕或免除處罰11.拘役的期限為（C）。

A.6個月以上1年以下 B.3個月以上2年以下 C.1個月以上6個月以下 D.3個月以上1年以下 12.我國刑法第13條的“但書”中規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，應理解為（B）。A.是犯罪不以犯罪論處 B.不構成犯罪 C.是犯罪不判處刑罰D.是縮小打擊面的特殊刑罰策略 13.一切犯罪都必須具備的犯罪構成的客觀要件是（B）。A.犯罪工具 B.危害行為 C.危害結果 D.犯罪手段

14.刑法規(guī)定，被教唆的人沒有犯被教唆的罪的，對教唆犯（B）。

A.不以犯罪論 B.可以從輕或減輕處罰 C.可以減輕或免除處罰 D.應當從輕或減輕處罰 15.我國現行刑法是（D）。

A.79年刑法 B.79年刑法以及以后制定的單行刑法C.79年刑法以及以后的附屬刑事法規(guī) D.97年修訂后的刑法

16.犯罪分子被法院判處剝奪政治權利3年，執(zhí)行機關是（B）。A.人民法院 B.公安機關 C.人民檢察院 D.勞改機關 17.下列罪犯，依法應被剝奪政治權利的是（C）。A.故意犯罪的罪犯 B.故意犯罪的主犯C.危害國家安全及被判處死刑、無期徒刑的罪犯 D.嚴重的經濟犯罪的罪犯

18.教唆不滿（C）的人犯罪，應當從重處罰。A.14周歲 B.16周歲 C.18周歲 D.20周歲 19.數罪并罰中的“限制加重”是指（D）。

A.重刑吸收輕刑 B.將所犯數罪分別宣告的刑罰合并執(zhí)行C.以數罪中最重的刑罰為基礎，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰D.一行為觸犯數個罪名在總和刑以下處罰 20.拘役的緩刑考驗期為（B）。

A.原判刑期以上，3年以下不得少于1個月 B.原判刑期以上，1年以下不得少于2個月C.原判刑期以上，1年以下不得少于2個月 D.原判刑期以上，1年以下不得少于6個月 21.不屬于犯罪客體種類的是（C）。

A.直接客體 B.同類客體 C.間接客體 D.一般客體 22.刑法規(guī)定，下列人員不適用死刑（CD）。

A.審判時已滿16歲不滿18歲的人 B.犯罪時懷孕的婦女 C.審判時懷孕的婦女 D.羈押期間懷孕而審判時自然流產的婦女 23.刑法上的減刑指（C）。

A.減輕處罰 B.對原判刑罰改判 C.減輕原判刑罰 D.在法定刑以下判處刑罰 24.（C）人犯罪，可以從輕、減輕或免除處罰。

A.聾人 B.啞巴 C.盲人 D.14-18歲的人25.我國刑法在時間效力上，采用的是（D）。A.從舊原則 B.從新原則 C.從新兼從輕原則 D.從舊兼從輕原則 26.犯罪行為最本質特征是（ABC）。

A.刑事違法性 B.嚴重的社會危害性 C.應受刑罰懲罰性 D.行為人的主觀惡性 27.犯罪客體體現的是一種（D）。A.物質關系 B.思想關系 C.人際關系 D.社會關系 28.一切犯罪構成在客觀方面的必備要件是（A）。

A.危害行為 B.危害結果 C.犯罪的時間、地點、方法、手段 D.犯罪的因果關系 29.我國刑法規(guī)定的完全負刑事責任的年齡是（B）。A.14周歲 B.16周歲 C.18周歲 D.20周歲

30.外國人在中國領域外侵害中國國家或者中國公民利益，仍然可以依照中國法律追究，但在外國已受過刑罰處罰的（A）。

A.可以免除或者減輕處罰 B.應當免除或減輕處罰C.可以從輕、減輕或免除處罰 D.可以從輕或減輕處罰

31.不是犯罪構成要件的是（A）。

A.犯罪對象 B.犯罪客觀方面 C.犯罪主體 D.犯罪主觀方面 32.犯罪的罪過包括（A）。

A.犯罪故意和犯罪過失 B.犯罪動機 C.犯罪目的 D.犯罪意識 33.一切犯罪共同侵犯的客體是（A）。

A.一般客體 B.同類客體 C.直接客體 D.復雜客體 34.完全不負刑事責任的年齡是（A）。

A.不滿14周歲 B.已滿14周歲不滿 16周歲C.已滿18周歲 D.已滿20周歲 35.法律規(guī)定為單位犯罪的（A）。

A.應當負刑事責任 B.可以負刑事責任 C.具體情況具體分析 D.由直接責任人負刑事責任 36.明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，放任結果發(fā)生是（B）。A.直接故意 B.間接故意 C.疏忽大意的過失 D.過于自信的過失 37.犯罪集團必須在（B）以上。A.10人 B.3人 C.15人 D.20人 38.犯罪的未遂可能發(fā)生在（B）。

A.犯罪著手以前 B.犯罪著手以后 C.犯罪預備階段 D.犯罪中止以后 39.下列人員不適用死刑（A）。

A.犯罪時不滿18周歲和審判時懷孕的婦女 B.審判時不滿18周歲和審判時懷孕的婦女C.審判時不滿18周歲和犯罪時懷孕的婦女 D.犯罪時不滿18周歲和犯罪時懷孕的婦女 40.拘役的期限是（A）。

A.1個月以上6個月以下 B.15日以上6個月以下B.C.1個月以上3個月以下 D.6個月以上1年以下

41.管制的期限是（A）。

A.3個月以上2年以下 B.3個月以上1年以下 C.6個月以上2年以下 D.1個月以上1年以下 42.有期徒刑的期限是（A）。

A.6個月以上15年以下 B.6個月以上20年以下 C.1年以上15年以下 D.1年以上20年以下 43.犯罪的主觀方面的必備要件包括（ABC）。

A.罪過 B.犯罪動機 C.犯罪目的 D.犯罪意識和犯罪意志

44.被判處死刑緩期2年執(zhí)行，在緩期執(zhí)行期間，有重大立功表現的，2年期滿后減為（A）。A.15年以上20年以下有期徒刑 B.15年以上18年以下有期徒刑C.13年以上18年以下有期徒刑 D.13年以上20年以下有期徒刑

45.獨立適用剝奪政治權利的期限為（A）。

A.1年以上5年以下 B.3年以上10年以下 C.1年以上15年以下 D.6個月以上5年以下 46.死緩、無期徒刑減為有期徒刑時，附加剝奪政治權利終身減為（A）。

A.3年以上10年以下 B.1年以上5年以下 C.3年以上15年以下 D.1年以上3年以下 47.驅逐出境適用于（A）。

A.外國人 B.有外交特權和豁免權的外國人C.有中國籍的但在外國有居住權的中國人 D.與外國人有婚姻關系的中國人

48.相對無刑事責任能力的人包括（A）。A.已滿14周歲不滿16周歲的人 B.已滿14周歲不滿18周歲的人C.已滿16周歲不滿18周歲的人 D.已滿10周歲不滿16周歲的人 49.對未遂犯，比照既遂犯（A）。

A.可以從輕或減輕處罰 B.應當從輕或減輕處罰C.可以從輕、減輕或免除處罰 D.應當減輕或免除處罰

50.犯罪的已完成形態(tài)包括（A）。

A.犯罪既遂 B.犯罪預備 C.犯罪未遂 D.犯罪中止 51.共同犯罪不包括（A）共同實施的犯罪。

A.有責任能力的自然人和一個無責任能力的自然人 B.兩個以上有責任能力的自然人C.兩個以上單位 D.有責任能力的自然人和單位 52.對從犯的處罰是（A）。

A.應當從輕、減輕或免除處罰 B.應當減輕或免除處罰C.應當比照主犯從輕、減輕或免除處罰 D.可以從輕、減輕或免除處罰

53.對脅從犯的處罰是根據犯罪情節(jié)（A）。

A.應當減輕或免除處罰 B.應當從輕或減輕處罰 C.可以從輕或減輕處罰 D.可以減輕或免除處罰54.管制數罪并罰最高不能超過（A）。

A.3年 B.2年 C.1年 D.5年55.拘役數罪并罰不能超過（A）。

A.1年 B.2年 C.3年 D.5年56.有期徒刑數罪并罰不能超過（A）。A.20年 B.15年 C.18年 D.16年

57.死緩執(zhí)行的期間應當從（A）起計算。

A.判決確定之日 B.判決執(zhí)行之日 C.判決決定之日 D.判決核準之日

58.一般累犯是被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后（B）內再犯有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。A.3年 B.5年 C.2年 D.8年 59.對自首的犯罪分子（B）。

A.可以從輕、減輕或免除處罰 B.可以從輕或減輕處罰C.應當從輕、減輕或免除處罰 D.應當從輕或減輕處罰

60.犯罪后自首又有重大立功表現的（B）。

A.可以減輕或免除處罰 B.應當減輕或免除處罰C.應當從輕、減輕或免除處罰 D.可以從輕、減輕或免除處罰

61.剝奪政治權利的執(zhí)行機關是（B）。

A.人民法院 B.公安機關 C.所在單位或基層組織 D.基層組織 62.刑罰的適用機關是（B）。

A.人民檢察院 B.人民法院 C.公安機關 D.所有政法機關

63.管制的執(zhí)行機關是（B）。A.人民法院 B.公安機關 C.所在單位或基層組織 D.基層組織 64.緩刑由（B）負責考察。

A.基層組織 B.公安機關 C.所在單位 D.基層組織或所在單位 65.刑法78條所稱的減刑不包括（B）。A.管制 B.死緩 C.有期徒刑 D.無期徒刑

66.根據刑法81條和有關司法解釋，對死緩犯減刑后假釋的實際執(zhí)行的刑期不得少于（B）年。A.10年 B.12年 C.15年 D.20年

67.被判無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行（B）以上，才可以假釋。A.15年 B.10年 C.12年 D.20年

68.減刑由執(zhí)行機關向（A）提出減刑建議書。

A.中級以上人民法院 B.中級人民法院 C.執(zhí)行機關所在地人民法院 D.原審人民法院 69.無期徒刑假釋后的考驗期是（A）。A.10年 B.12年 C.15年 D.20年 70.國家的法律監(jiān)督機關是（A）

A.人民檢察院 B.紀律檢查委員會 C.監(jiān)察部門 D.紀檢、監(jiān)察部門71.不屬于審判管轄的有（A）。A.職能管轄 B.級別管轄 C.地區(qū)管轄 D.專門管轄 72.逮捕的決定權在（AB）。

A.人民法院 B.人民檢察院 C.公安機關 D.國家安全機關

73.在刑事訴訟中，不服判決的上訴期是（A）。A.10日 B.3日 C.15日 D.7日 74.逮捕的執(zhí)行權在（C）。

A.人民檢察院 B.人民法院 C.公安機關 D.所有政法機關 75.取保候審最長不得超過（A）。A.12個月 B.6個月 C.18個月 D.3個月 76.傳喚、拘傳的時間最長不能超過（A）。A.12個小時 B.8個小時 C.24個小時 D.48個小時 77.無刑事管轄權的是（A）

A.海事法院 B.軍事法院 C.鐵路運輸法院 D.基層法院 78.犯罪既遂包括的類型有（ABCD）A.結果犯 B.舉動犯 C.行為犯 D.危險犯 79.共同犯罪人分為（ABCD）。A.主犯 B.從犯 C.脅從犯 D.教唆犯 80.假釋適用于（AB）的犯罪分子。A.有期徒刑 B.無期徒刑 C.管制 D.拘役

81.被假釋的犯罪分子，在具備（ABCD）的情況下，可以有條件地提前釋放。A.有期徒刑執(zhí)行1/2以上刑期 B.有悔改表現 C.遵守監(jiān)規(guī) D.不致危害社會 82.對（ABC）等暴力犯罪被判處10年以上有期徒刑的犯罪分子不得假釋 A.累犯 B.爆炸 C.搶劫 D.搶奪

83.根據刑法78條的規(guī)定，被判處（ABC）的犯罪分子可以被減刑。A.拘役 B.有期徒刑 C.無期徒刑 D.死緩 84.量刑時常見的酌定情節(jié)有（AB）。

A.犯罪時的動機和手段 B.一貫表現和認罪態(tài)度 B.C.犯罪造成的損害后果 D.犯罪時的環(huán)境和條件

85.被剝奪政治權利期間的下列行為非法（ABD）。

A.選舉居民樓內樓長 B.在國家機關擔任局長的秘書C.在廣場跳集體舞 D.與他人合著一本股票方面的書籍并出版

86.對被判處管制的犯罪分子，下列行為需經執(zhí)行機關批準（ABC）。

A.北京一日游 B.參加北京大學百年校慶并演講C.接受記者采訪聲討美英入侵伊拉克 D.對自己的發(fā)明申請專利

87.附加刑包括（ABCD）。

A.罰金 B.剝奪政治權利 C.沒收財產 D.驅逐出境 88.刑法的基本原則包括（ABC）。

A.罪刑法定原則 B.適用刑法人人平等原則 C.罪責刑相適應原則 D.罪責自負反對株連原則 89.自由刑包括（ABCD）。

A.無期徒刑 B.有期徒刑 C.管制 D.拘役 90.我國不適用死刑的是（AB）。

A.犯罪時不滿18周歲的人 B.審判時懷孕的婦女C.審判時不滿18周歲的人 D.犯罪時懷孕的婦女91.根據刑法規(guī)定，下列情節(jié)屬于酌定情節(jié)（AB）。

A.犯罪的時間地點 B.犯罪分子的一貫表現 C.犯罪后自首 D.又聾又啞的人或者盲人犯罪 92.緩刑的適用條件是（ABC）。

A.適用對象只能是被判處3年以下有期徒刑的犯罪分子 B.不是累犯C.根據犯罪情節(jié)和悔罪表現確實不致再危害社會 D.主觀上只能是過失

93.對于（ABCD）等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。A.累犯 B.綁架 C.爆炸 D.搶劫

94.犯罪故意表現為行為人明知其行為有引起某種危害結果的（BC）。A.現實性 B.必然性 C.可能性 D.偶然性 95.減輕刑事責任能力的人包括（ABCD）。

A.已滿14周歲不滿18周歲的未成年人 B.又聾又啞的人 C.盲人 D.尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人 96.正當行為包括（AB）。

A.正當防衛(wèi) B.緊急避險 C.正當業(yè)務行為 D.正當職務行為97.事實認識錯誤包括（ABC）。A.對象錯誤 B.行為認識錯誤 C.因果關系錯誤 D.法律認識錯誤

第三篇：刑法論文

試析冤假錯案的成因及防范建議

---趙氏叔侄奸殺案件的分析

學院：植物保護 年級：2012級

姓名：李夢醒

論文摘要 ：冤假錯案的頻頻爆料，使得刑事法官內心的壓力越來越大，法院的司法審判工作也越來越難。其危害性很大，從人權保障角度來看，毀被冤者人生；從社會安定角度來看，誘發(fā)當事人上訪；從司法公信角度看，降低法院公信力；從審判人員角度來看，加重法官心理負擔。其形成的原因，一是公安的辦案陋習，二是檢察院監(jiān)督權缺位，三法院缺乏疑罪從無理念。對冤假錯案，要從堅持證據裁判意識、貫徹疑罪從無原則、排除案外因素影響、降低追求辦案效率意識等四個方面來防范。關鍵詞： 冤假錯案 司法審判 司法公信

首先來談近年來被媒體爆料的冤假錯案情況，一幕幕讓人觸目驚心。比如：湖北佘祥林“殺妻”案、河南趙作海“殺人”案、浙江張輝、張高平叔侄“奸殺”案??近20年來，冤假錯案層出不窮，據網上資料表明，全國的冤假錯案共有73起，涉及23個省，意味著每個省都有冤假錯案的發(fā)生，初略估算平均每個省有三起案件的發(fā)生。這是十分危險的一個信號，昭示著法院公信力受到重重沖擊。那么刑事審判法官應當吸取什么樣的教訓呢？從目前爆料的冤假錯案本身，我們在某些方面值得總結和提升。

一、冤假錯案的成因探析

下面以十大冤假錯案中的經典案例“張氏叔侄奸殺案”來說。

案件回放：據當事人張高平回憶，2003年5月18號晚上9點左右，他和侄子張輝駕車去上海。17歲的王某經別人介紹搭他們的順風車去杭州。王某下車了，叔侄二人就到上海去了。但幾天后，二人卻突然被警方抓捕。原來，2003年5月19號杭州市公安局西湖區(qū)分局接到報案，在杭州市西湖區(qū)一水溝里發(fā)現一具女尸，而這名女尸正是5月18號搭乘他們便車的女子王某。公安機關初步認定是當晚開車搭載被害人的張輝和張高平所為。后在公安偵查審訊中，張高平與張輝交代，當晚在貨車駕駛座上對王某實施強奸致其死亡，并在路邊拋尸。2004年4月21日，杭州市中級人民法院以強奸罪判處張輝死刑，張高平無期徒刑。半年后，2004年10月19日，浙江省高院終審改判張輝死緩、張高平有期徒刑15年。

此后，獄中的張高平、張輝均堅稱自己無罪。張高平稱，杭州另一起殺人強奸案中的兇手勾海峰系此案嫌疑人。而張輝稱，曾在獄中遭遇牢頭獄霸袁連芳的暴力取證。但是，這些判決，沒有人證，也沒有物證，有的是二人的供述。不過，張高平雖然因為種種原因“交待”了，但是，在服刑期間，即便是有減刑的機會，他也堅持不認罪、不減刑，堅持自己是清白的。既然堅稱無罪，那么當初張氏叔侄為什么還要做出有罪的供述的。張高平說，這些供述并不真實，因為在被羈押期間，他遭到了公安部門特別方式的詢問。

張高平發(fā)現了自己案件的若干疑點，經過他本人及家屬的申訴，2012年2月27日,浙江省高級人民法院對該案立案復查。法醫(yī)和技偵部門的人員發(fā)現了DNA或血指紋比對的新證據，勇于頂住系統內部的壓力，報給領導。杭州市公安局將“5·19”案被害人王某指甲內提取的DNA材料與警方的數據庫比對，發(fā)現了令人震驚的結果：該DNA分型與2005年即被執(zhí)行死刑的罪犯勾海峰高度吻合。10年后竟發(fā)現，可能的真兇已于2005年被槍決，叫勾海峰。2013年3月26日的公開宣判認為，有新的證據證明，本案不能排除系他人作案的可能。最終認定宣告張輝、張高平無罪。創(chuàng)新之處一：

導致整個案件的發(fā)生，原因有辦案人員在證據的采用上存在以下問題：

1.忽視證據之間的疑點，沒有做到“排除合理懷疑”。假設就是叔侄二人所為，在正常人的思維范圍內他們不會讓所有的不利因素全部指向自己的，至少會適當制造不真實且利于公安機關掌握的證據。

2.證據收集不到位，卻采用刑訊逼供暴力手段。公安機關在沒有物證和目擊證人的情況，實施了行刑逼供的強制措施，導致犯罪嫌疑人被迫承認莫須有的罪行。刑訊逼供、指供、誘供形成的“非法證據”、“瑕疵證據”影響了證據的證明力。而讓人瞠目結舌的是辦案人員聶海芬卻因辦事效率的偵查結果得到“女神探”之稱。

3.被告人的無罪辯解未被合理排除。張高平、張輝均堅稱自己無罪。張高平稱，杭州另一起殺人強奸案中的兇手勾海峰系此案嫌疑人。雖然沒有人證，也沒有物證，但有的是二人的供述。法院沒有徹查此疑點，反而草草結案。從以上冤假錯案的案例中可以看到：

沒有犯罪事實發(fā)生，他人故意陷害而制造所謂犯罪事實及證據；刑訊逼供草率辦案；檢方審查不力，法院有罪推定等就是形成冤案的主要成因。針對該案件的賠償情況：

根據《中華人民共和國國家賠償法》第三十三條“侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上職工日平均工資計算”之規(guī)定，決定分別支付張輝、張高平侵犯人身自由權賠償金65.57306萬元。同時，根據《中華人民共和國國家賠償法》第三十五條的規(guī)定，綜合考慮張輝、張高平被錯誤定罪量刑、刑罰執(zhí)行和工作生活受到的影響等具體情況，決定分別支付精神損害撫慰金45萬元。2013年5月17日，浙江省高級人民法院對張輝、張高平再審改判無罪作出國家賠償決定，分別支付張輝、張高平國家賠償金110.57306萬元，共計221.14612萬元人民幣。即叔侄二人每人得到110多萬賠償費。創(chuàng)新之處二：

針對這一賠償情況，我有以下思考：

1.10年光陰，221萬賠償數額未免不太適合。

按照法律規(guī)定的國家賠償程序，所有的金額是沒有問題的。但是“221萬多元的國家賠償金能夠撫平冤獄10年給張高平、張輝叔侄兩人帶來的苦痛嗎？ 雖然“法不容情”，但是所謂的法難道不是為了人民嗎?我希望未來的法律的賠償能夠更加的有人情味一點。不只是在賠償金額上，更重要的是對受害人的其他方面的撫慰。”

2．當時辦錯案子的人要不要被追究責任？怎樣追責？懲戒措施應該明朗化，這樣才能起到警示的作用。

3司法人員業(yè)務素質應該提高，為了所謂的業(yè)績法院草率辦案會增加冤假錯案的發(fā)生率。4現行績效考核機制的改進。避免司法部門為了辦事效率而增加冤假錯案。5實體正義和程序正義比較說，程序違法性的追究更有利于防止冤假錯案，也更具可操作性。

二、防范冤假錯案的建議

（一）堅持證據裁判意識

證據裁判意識是指在刑事訴訟過程中對于訴訟中事實的認定，應依據有關的證據作出，沒有證據不得認定事實。證據裁判意識要求以證據為核心，所有的刑事訴訟的證據，必須以法律規(guī)定的形式表現出來且能夠證明案件的真實情況，它不僅是司法公正審判的基礎，更是證明犯罪事實的唯一途徑。證據裁判意識需要樹立真實性、合法性和關聯性三種意識。國外刑事訴訟采取的證據裁判意識是“排除合理懷疑”的標準；而我國刑事審判中所采用的標準是“確鑿充分”。這就需要證據來支持，在刑事訴訟中，審查證據是最重要的工作，它貫穿于偵查、起訴、審判的全過程。證據關把握的好不好，直接影響到案件的處理結果，因此無論是偵查機關、檢察機關還是審判機關，都要在證據上花大量的功夫。公安機關在偵查時務必注意運用科學方式核實證據的真實性并做好取證記錄，避免存在虛假或非法證據；檢察機關在審查起訴階段務必要審核證據的全面性，是否形成了完整的證據鏈，對證據不足的堅決退回補充偵查；審判機關務必就全案的事實和證據是否形成支撐證明的關系進行確認，所有事實和證據是否能夠排除一切合理懷疑，堅決排除非法證據并作出公正的裁判。

（二）貫徹疑罪從無原則

疑罪從無原則在1996年中國刑訴法已經明確規(guī)定，國家司法機關如果不能充分證明被告人有罪，應宣布無罪。但是在刑事審判實踐中的做法是對于那些不能排除合理懷疑的案件，常常采取的是“疑罪從輕”原則。即司法機關無法肯定被告人行為構成犯罪，但又怕放縱犯罪，顧及到公檢法三家的業(yè)務聯系，作出一些留有退路的裁判。刑事審判法官有必要調整這種審判思維方式，貫徹疑罪從無原則。首先在判決之前，任何人都不得被確定為有罪，把被告當做一個清白的人來對待；其次在審查合法證據的同時，充分重視辯護人的辯護意見，仔細聆聽被告人的辯解是否具有合理性；最后綜合主觀動機、客觀條件和危害結果發(fā)生的可期待性全面考量被告人實施犯罪行為的應然性，在事實清楚，證據確鑿的前提下做出有罪判決，對于事實和證據存在合理懷疑的案件，不能有半點牽強，堅決拋棄“疑罪從輕”的舊觀念，將堅持疑罪從無原則進行到底，讓每一個案件都經得起時間的考驗。

（三）排除案外因素影響

我國《憲法》規(guī)定法院依法獨立行使審判權，不受行政機關，社會團體和個人的干預，但中國特色的司法體制決定了這只是一種高度理想狀態(tài)，司法在財政、人事方面受控于政府讓中國司法審判活動不能脫離現實。刑事案件很難排除一切外界因素的影響，這也是造成冤假錯案后果的因素之一。賀衛(wèi)方曾說沒有司法獨立就沒有公正，獨立是必須的，但獨立并不見得一定會公正，這世上也沒有絕對的公正與否。司法審判活動本身不能在真空中進行。為了盡量減少冤假錯案的出現，能夠盡量減少案外因素的干預不失為一種好的選擇。作為司法審判機關，一方面要嚴格獨立辦案，抵制其他機關和個人的干預，且上級法院不干涉下級法院審判，院庭長不干涉法官辦案，法官也不插手過問他人承辦案件；另一方面承辦人自身要嚴守審判紀律，端正作風，用良心辦案，通過合法的程序體現實體公正，不要顧及太多的外界因素，定罪時不放過一個疑點，不偏信口供材料，盡量不冤枉一個無辜者。

（四）降低追求辦案效率意識

現在全國法院存在一個共性，即法官辦案效率跟績效考核緊密掛鉤，從管理的角度來看無可厚非，甚至對及時保護公民合法權益、懲罰犯罪行為、維護社會安定具有積極作用。但是國家司法機關畢竟不是企業(yè)，沒有效率就沒有效益。總書記指示我們要“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”，可見，在快速建成小康社會目標的同時，法院的重心工作仍舊是匡扶正義、主持公正。在此，筆者有必要提醒司法機關——莫讓辦案GDP主宰了我們的頭腦。多辦案，快辦案的目標要立足于辦準案，過于追求辦案效率是一種急功近利的思想，無論是革命時代還是現在的和平年代，都是不應該的，極易引發(fā)嚴重的后果，而且辦案數量多少對于提高司法公信力毫無推動作用。

第四篇：刑法學年論文-論文精品

刑法學年論文：現行刑法中的犯罪概念

發(fā)布時間：2013年10月21日

犯罪概念一直是我國刑法學所關注的熱點問題之一,因為整個刑法學理論以犯罪及其刑事責任為研究對象,整個刑事司法活動也以認定犯罪并追究其刑事責任為主要任務。但從我國近年來有關這一問題的研究情況來看,一直將犯罪的形式概念與實質概念對立起來,認為兩者之間屬于完全不同的概念;同時,還出現了一種否定現行刑法中有關犯罪概念規(guī)定之傾向,主張“犯罪有實質與形式兩層意義:在立法政策的意義上,犯罪是指應當受到刑罰懲罰的危害社會的行為;在司法準則的意義上,犯罪是指刑法規(guī)定為應受刑罰懲罰的行為。”情況果真如此嗎? 以下,筆者試對我國刑法中的犯罪概念問題進行探討。

一、犯罪概念的幾種形式

通常認為,犯罪概念大致可以分為形式概念、實質概念與混合概念三類。

1.犯罪的形式概念犯罪的形式概念把犯罪定義為違反刑事法律并且應當受到刑罰處罰的行為,多為資本主義國家刑法典定義犯罪的概念所使用。它僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義,而不揭示法律何以將該行為規(guī)定為犯罪。其具體表述上又有以下幾種:(1)認為犯罪就是違反刑事法律的行為。如德國刑法學家賓丁認為,犯罪即違反刑事制裁法律的行為。(2)認為犯罪是依法應受刑罰處罰的行為。如1810年《法國刑法典》第1條之規(guī)定,法國刑法在世界刑法史上開創(chuàng)了在刑法典中規(guī)定犯罪概念的先河。(3)進一步以犯罪成立的條件來概括犯罪的概念。(4)結合刑法與刑事訴訟法,把犯罪表述為能夠引起刑事訴訟程序的違法行為。

這種概念見之于英美刑法理論,如格蘭威爾.威廉在其《刑法教科書》中確定的犯罪的概念,但是,僅僅從犯罪的法律表現形式上而沒有揭示犯罪的社會政治本質來給犯罪下定義,掩蓋了資產階級刑法鎮(zhèn)壓無產階級和其他勞動人民的階級實質,這對于廣大人民來說是有一定的欺騙性。

2.犯罪的實質概念犯罪的實質概念,不強調犯罪的法律特征,而試圖揭示犯罪現象的本質所在。社會主義國家將社會危害性引入到了犯罪概念中,規(guī)定的是實質的犯罪概念。如1960年《蘇俄刑法典》第7條之規(guī)定,這種純粹的實質概念是與當時前蘇聯的法律虛無主義思潮密切相關的,現已被社會主義各國所拋棄。但是不可否認,實質犯罪概念的引入是適應當時社會發(fā)展需要的:第一,可以限制刑事立法權。刑法以剝奪公民的生命、財產和自由為制裁手段,立法上必須嚴謹而科學。第二,是實現刑事司法個案正義的需要。法律的普遍正義固然應當維護,但是刑事司法的個案正義也是重要的,對于那些具備刑事違法性但不具備嚴重社會危害性的行為就不必處罰。3.犯罪的混合概念混合犯罪概念是將犯罪的形式概念和實質概念合二為一,既指出犯罪的法律特征又指出犯罪的本質特征。即回答了“什么是犯罪”的問題,又回答了“為什么它是犯罪”的問題,所以比單獨的形式概念或實質概念都有優(yōu)點。如蘇聯解體以后, 1997年1月1日起施行的《俄羅斯聯邦刑法典》第14條規(guī)定了如下的犯罪概念:“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過地實施的危害社會的行為,被認為是犯罪。”“行為(不作為)雖然形式上含有本法典規(guī)定的某一行為的要件,但由于情節(jié)輕微而不具有社會危害性,即未對個人、社會或國家造成損害或構成威脅的,不是犯罪。”這一定義,既闡明了犯罪的社會危害本質,又限定了犯罪的法律界限,對社會主義國家刑法中犯罪定義的確立,具有重要借鑒意義。

二、我國現行刑法規(guī)定中的犯罪概念

我國1997年刑法第13條規(guī)定:“一切危害國家主權、領土完整和安全,分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度,破壞社會秩序和經濟秩序,侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產,侵犯公民私人所有的財產,侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利,以及其他危害社會的行為,依照法律應當受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。”很明顯,這是一個混合的犯罪概念,是形式與實質相結合的犯罪定義。大多數學者均認為這個規(guī)定明確將危害國家主權和領土完整,危害無產階級專政制度,破壞社會主

義革命和社會主義建設的行為規(guī)定為犯罪,體現了犯罪的鮮明階級性;它以概括的方法,揭示了各類犯罪所侵犯的客體,明確了主要打擊對象;它明確規(guī)定只有行為的社會危害性達到違反刑法,應受刑罰懲罰程度才是犯罪,從而把相當程度的社會危害性這一犯罪的實質特征,與刑事違法性和應受處罰性這一法律特征結合起來,因此,我國刑法關于犯罪的概念,在其科學性上,不僅資本主義國家的刑法無法比擬,就是社會主義國家刑法中,這個規(guī)定也是最完善的。當然也有人認為犯罪的實質概念和形式概念都具有十分重要的價值,應該在刑事立法和刑事司法領域中分別采納,統一在一起存在邏輯上和操作上的欠缺。筆者認為,我國現行刑法中規(guī)定的犯罪概念是一個適應中國實際情況的科學的概念。

1.從我國刑法犯罪論的體系來看,犯罪的形式概念和實質概念是統一的,即犯罪的形式概念之中必然包含有實質判斷的內容。大家知道,我國所說的刑事違法性和國外所說的違法性完全不是一回事。在我國,行為符合犯罪構成要件是行為人負刑事責任的唯一基礎,換句話說,行為人的行為符合犯罪構成要件,就意味著該行為不僅在形式上,而且在實質上具有了一定程度的社會危害性,就構成犯罪。這和國外將犯罪的判斷分為三個階段即符合構成要件、違法和有責任的情況不一樣。在國外,通說認為,符合構成要件僅指行為在形式上符合構成要件,即便正當防衛(wèi)、緊急避險等行為也是符合構成要件的,只是在違法性的階段上,屬于具備排除違法性的事由,所以,不將它們看作為犯罪而已,也就是說,在國外,犯罪的形式判斷和實質判斷是完全分開的。但是,在我國,由于獨特的犯罪構成體系,犯罪的實質判斷和形式判斷是合為一體的。一般認為,這是我國的犯罪構成論和大陸法系的構成要件論的最大區(qū)別之所在。因此,在我國,說某一行為符合刑法分則所規(guī)定的某種犯罪的構成要件,具有刑事違法性,就表明,該行為不僅在形式上合乎該犯罪的犯罪構成要件,而且在實質上也是具有社會危害性的行為,換句話說,說某一行為符合刑法分則中所規(guī)定的某種犯罪的犯罪構成,必然是經過了該行為是具有

一定程度的社會危害性的實質判斷。因此,那種將犯罪的形式概念和實質概念割裂開來,認為犯罪的形式概念中不考慮犯罪的實質性內容的見解,在我國的犯罪構成理論之下,是否妥當,值得考慮。

2.從國外有關犯罪構成的理論發(fā)展情況來看,將形式和內容割裂開來的分析方法也正在受到挑戰(zhàn)。如在日本的刑法理論中,近年來出現了排除從中性的、無價值的立場出發(fā)來分析構成要件,而從合目的的、實質的角度出發(fā)來判斷構成要件符合性的傾向。如,盜竊一盆花的行為或者盜竊他人一個蘋果的行為,在過去的觀點看來,是符合構成要件的行為,只是在違法性的分析階段上,考慮到一朵花或一個蘋果的價值大小,沒有用刑罰來進行處罰的必要,所以,認定這種行為不構成犯罪。但是,從現在的觀點來看,刑法上的違法行為,不是一般的違法行為,而是在客觀上對刑法所保護的法益具有侵害或威脅,并且達到應當用刑罰進行懲罰程度的行為。也就是說,考量某一行為是否是刑法上所說的違法行為,本身就已經包含有價值判斷。因此,在現在看來,一盆花或一個蘋果,本身就不是盜竊罪的構成要件中所保護的對象,即在構成要件符合性的階段就被排除在刑法所保護的法益之外,當然就沒有必要對盜竊該種物品的行為進行違法性的判斷了。之所以這么考慮,是因為它更符合犯罪是用刑罰這種最為嚴厲的制裁來懲罰的行為,而不是一般的違法行為的觀念;而且這樣考慮也更符合人們的思維習慣:盜竊價值微小的財物的行為,一開始就不應該進入到刑法評價的視野之內。在這種思考方式的轉變過程中,我們可以發(fā)現:過去在違法性的階段來進行價值判斷的內容,現在提到了構成要件的符合性的內容中來了;過去認為,構成要件的符合性的判斷是中性、客觀、無價值的,僅僅是從形式上進行判斷,但是,按照現在的看法,某種行為是否符合構成要件的形式判斷中,本身就包含有價值判斷在內。在這種變化之中,我們可以強烈地感受到:有關犯罪的形式判斷(形式概念)和實質判斷(實質概念)不能分開,二者是不可分割地結合在一起的;形式概念表面上看起來是一個簡單的結論或判斷,但是,這個結論的得出,本身就經歷了實質性的判斷在內,而這種實質性的判斷的內容,就體現為犯罪的實質概念。

3.現代社會思維方式的轉變,證明了有關犯罪的形式判斷和實質判斷是不可分割的結合在一起的。形式概念表面看來是一個簡單的結論,但是這個結論的得出本身就經歷了實質性的判斷,其內容就體現為犯罪的實質概念。有的學者提出應該把犯罪概念分為“應當規(guī)定為犯罪”的行為和“法律已經規(guī)定為犯罪”的行為,即立法概念和司法概念,立法概念主要是為決策服務的,而司法概念要求的則更多的是為實踐服務的。筆者認為這種劃分是否科學值得商榷。因為: 第一、立法與司法本身就是緊密聯系的,立法是司法的前提和基礎,司法是立法的體現和促進,對于同一部門的犯罪概念加以如此細致的劃分似乎無此必要,似乎立法階段的犯罪到了司法過程就不是犯罪了,這本身也是違反罪刑法定主義要求的。第二、概念是對事物本質特征的反映,在一定范圍內應該具有統一的意義和適用價值,否則將造成理解的障礙和聯系的停滯。第三、這里的立法概念其實就是犯罪學領域的犯罪概念,而司法概念才是我們傳統意義上的刑法犯罪概念,應該把不同學科與同一部門的層次分清楚。

4.從司法實踐來看,也是采用了經過實質分析之后,得出是不是違反刑法分則中具體條文的規(guī)定的行為的形式上的結論的。在實踐中,司法機關對一個案件的認定,首先是看有沒有合法權益受到侵害;然后查是什么行為侵犯了合法權益,造成了何種具體結果;再查什么人實施了行為;再查行為人在實施行為的時候,是不是具有罪過。經過上述帶有實質性意義的判斷之后,才會得出行為人的行為是不是刑法規(guī)定的犯罪的形式上的結論。

5.從罪刑法定原則看, 現行犯罪概念充分、徹底貫徹了罪刑法定原則。刑罰權包括制刑權、求刑權、量刑權和行刑權。犯罪的形式概念體現了罪刑法定原則對求刑權、量刑權與行刑權的制約;犯罪的實質概念體現了罪刑法定原則對制刑權的制約。

6.我國就刑法規(guī)定的犯罪概念

是對犯罪的內涵和外延的科學概括,是區(qū)分罪與非罪的根本標準。這一定義科學地揭示了犯罪的社會政治屬性和法律特征,指出犯罪是嚴重破壞刑法所保護 的社會主義社會關系的行為,具有嚴重的社會危害性。同時該定義又明確指出犯罪必須是依照法律應當受到刑罰處罰的行為,如果一個行為具有一定的社會危害性,但法律沒有規(guī)定其為犯罪,或者沒有規(guī)定對這種行為的刑罰處罰,那么也不能認定為犯罪。刑事違法性和應受刑罰懲罰性揭示了犯罪的法律特征,這一規(guī)定是現代法治國家罪刑法定原則的基本要求和必然反映。

根據以上分析,筆者認為,對我國現行刑法第13條的規(guī)定,可作以下理解:首先,依照刑法應當受到刑罰處罰的行為是犯罪,這是有關犯罪的形式定義;其次,在判斷某種行為是否是依法應當受到刑罰處罰的行為的時候,應從該行為的情節(jié)是否顯著輕微危害不大等實質方面來進行判斷。換句話說,刑法第13條關于犯罪的總則性規(guī)定,一方面是有關犯罪的概念,另一方面也是有關犯罪認定的指導性規(guī)定,它意味著在判斷某一行為是不是符合刑法分則的某一條文的規(guī)定的時候,不能僅從形式上觀察,必須從該行為的社會危害性的實質方面來考量。

第五篇：2016刑法總結

2015刑法總結

犯罪的未完成狀態(tài)

? 不可能根據預備行為來區(qū)分此罪與彼罪〃因此判斷對象還是打擊錯誤〃應根據有緊迫危險性的實行行為判斷〃而不是預備行為

? 按照加重犯法定刑〃但適用未遂標準的情況

? 中止：能達而不欲 不是因為外部因素 具有自動性 有效性 為防止結果發(fā)生做了真摯的行為 不具備全部要件 或者 結果的發(fā)生與實行行為沒有因果關系

? 中止可以重復動作的行為：可以多次重復的行為〃評價為一個中止行為 ? 認為自己不可能成功而中止行為〃是未遂〃非“能達而不欲” ? 綁架致人死亡適用加重犯規(guī)定

? 拐賣婦女兒童：以實際控制為既遂標準〃但有例外（2）? 受賄罪即遂：只要是財產性利益〃不論金額 ? 放火罪的即遂標準＜放火后中止

? 中止犯的處罰原則：未造成損害的〃應當免除處罰；造成損害的〃應當減輕處罰

? 中止〃應當有法益侵害的下降；未下降或已經即遂的〃只要結果和行為有因果關系〃就不可能成立中止 ?（共同犯罪17-22未聽）? 罪數

? 法條競合與想象競合

? 特殊的單純的一罪：繼續(xù)犯〃行為和不法狀態(tài)持續(xù)存在〃如綁架〃非法拘禁〃1追溯時效從行為結束后開始計算 2不存在新舊法溯及力問題 3結束前參加的都可能成立共同犯罪；狀態(tài)犯〃行為結束但不法狀態(tài)持續(xù)〃1追溯時效從行為結束時計算 2有新舊法溯及力問題

? 法條競合 特別法條時對特殊領域的強調 本就有包含的關系 一個犯罪行為觸犯多個法條 ? 但注意 要求任一法條都能完全評價該犯罪

? 原則上適用特殊發(fā)條〃例外情形適用重刑法條：如生產銷售偽劣產品罪與其他幾個生產銷售方面的罪名〃擇一重；刑法沒有特殊規(guī)定〃但適用特殊法條明顯不能做到罪刑相適應〃如保險詐騙罪和詐騙罪〃 ? 1）故意傷害罪：法律另有規(guī)定的依照規(guī)定〃不認定為故意傷害罪〃如強奸〃綁架

? 2）過失致人重傷〃致人死亡：法律另有規(guī)定的依照規(guī)定〃能夠評價到其他犯罪里的都評價為其他犯罪〃如交通肇事罪〃尋釁滋事致人死亡

? 3）詐騙罪：法律另有規(guī)定的依照規(guī)定〃實施其他特定方式的依照其特定方式〃如信用卡詐騙罪〃但特殊情況〃犯罪數額不能達到特定犯罪標準的〃按照詐騙罪處罰

? 4）濫用職權〃玩忽職守：法律另有規(guī)定的依照規(guī)定〃只要能以其他犯罪評價的都不適用濫用職權玩忽職守〃不排除想象競合

? 包括的一罪：連續(xù)犯 以同一或概括的故意連續(xù)實施數個性質一致的行為〃按一罪處罰還是多重處罰＜分犯罪的行為類型：1數額犯〃多次相加 2行為多次實施提高法定刑 3都無法做到罪行相適應的〃數罪并罰〃如18個故意傷害輕傷（2年以上25年以下）結合犯 吸收犯 ? “任何人不得因為其生活方式而受處罰。”

? 職業(yè)犯與營利犯：不能認為所有職業(yè)行為都是營利目的

? 不可罰的事后行為通常是狀態(tài)犯〃不具有期待可能性；若有期待可能性〃構成犯罪〃如掩飾隱瞞犯罪所得〃但也同時注意第三者善意取得情況〃或無罪或可能被詐騙等

? 高度危險可以包括低度危險〃實行行為可以包括預備行為〃教唆幫助行為等〃如共同犯罪行為的競合 ? 盜竊搶奪詐騙罪〃事后行為 ? 吸收犯

? 結合犯 同一犯罪行為〃而不是另外的行為；共犯的判斷；猥褻和奸淫行為不具有包含關系 ? 犯意的轉化與承接

? 牽連犯 擇一重罪處罰 手段目的前后行為有極高的并發(fā)性 否則不具有牽連性的數罪并罰 ? 詐騙罪與銷售偽劣產品罪〃想象競合〃擇一重罪處

? 刑罰的作用：一般預防（立法）與特殊預防（特殊立法）〃對人身危險性大再犯可能性大的〃注重特殊預防 ? 主刑與附加刑：一種主刑只能獨立適用〃附加刑可以疊加適用〃但是罰金和沒收財產不能同時適用 ? 附帶民事訴訟：因犯罪行為本身對被害人造成的損失 ? 犯罪分子所持違禁品應當沒收／收繳 ? 從重從輕處罰

? 減輕處罰：不包含本數〃絕不可能與從輕處罰有重合

? 經最高法核準在法定刑以下：針對沒有法定的減輕處罰情節(jié)〃也不包含本數

? 累犯：2種累犯在法律效力上完全一致〃應當從重處罰 不得減刑 不得假釋〃不適用18歲

? 一般累犯：前后罪都是故意犯罪〃被判處有期徒刑以上刑罰〃刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后（指主刑執(zhí)行完畢 與附加刑執(zhí)行完畢與否無關＝）五年以內再犯〃18歲不適用；前罪被假釋的〃從假釋執(zhí)行完畢之日起計算五年

? 特別累犯：危害國家安全犯罪 恐怖活動犯罪 黑社會性質的組織犯罪〃刑法執(zhí)行完畢或被赦免后 任何時候犯上述任一罪

恐怖活動犯罪不要求是恐怖組織 不需要認定是組織 ? 自首：2種自首法律效果完全一樣 可以從輕或減輕處罰

? 一般自首：犯罪后自動投案 如實供述 投案對象不僅限于司法機關 如領導也可以 還未被采取強制措施 未被懷疑 有自動性 因動機錯誤投案的 不影響自首的成立

? 特別自首（準自首）：被采取強制措施后 交待司法機關還未掌握的本人的其他罪行

? 自首后又逃跑又自首的〃認定自首；供述后又翻供的〃只要在一審審判結束前如實供述就可以認定如實供述 ? 立功 一定不是同案行為 應當是他人的其他犯罪行為 ? 刑八修正案之前的 適用重大立功應當減輕或從輕處罰 ? 條數69 70 71條

? 69條數罪并罰規(guī)定 總和滿35年包括及以上 最高不超過25年〃不滿35年 不超過20年

? 70條發(fā)現漏罪的 先并后減 先并的應當是已經判決的執(zhí)行期間 如前10年12年并罰18年 后判10年 應當先并18年和10年 再減去已經執(zhí)行的刑期 ? 71條又犯新罪的 先減后并

? 既有漏罪又有新罪的 應當先并后減（先解決漏罪）再并 執(zhí)行的刑期只能減一次

? 緩刑制度 要求：1判處三年以下（宣告刑）與法定刑無關 殺人等有可能適用緩刑 2有悔罪表現 3不具有人身危險性

沒有再犯危險

? 對被判處刑罰時不滿18周歲 正在懷孕 已滿75歲的 必須滿足以上3條件：才應當緩刑

? 緩刑考驗期內可以適用禁止令 76條必須執(zhí)行社區(qū)矯正 77條在考驗期內發(fā)現漏罪或犯新罪 直接撤銷緩刑數罪并罰（原判刑罰還未執(zhí)行）并罰后符合緩刑條件的還可以執(zhí)行緩刑

? 減刑制度 僅適用于管制拘役 有期徒刑 無期徒刑〃不適用于死緩〃不得低于一半〃無期不得少于13年

? 對被判處死刑緩期執(zhí)行的 累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子〃法院可以在作出裁判的同時決定對其限制減刑。

? 最低服刑時間 如緩期執(zhí)行期滿后被依法減為無期徒刑的〃將不能少于25年；如緩期執(zhí)行期滿后被依法減為25年有期徒刑的〃將不能少于20年。也就是說〃無論如何被限制減刑的死緩服滿至少20年 ? 減刑 要求合議庭 從裁定減刑之日開始計算

? 管制有可能沒有關押 減刑不要求遵守監(jiān)規(guī) 但可能有立功表現

? 假釋制度 不得少于一半 無期至少執(zhí)行13年 特殊低于最低刑期的需要最高法核準 除非特赦 ? 對累犯〃嚴重暴力犯罪（判十年以上的）的 絕對不得假釋 任何機關無權判假釋 ? 減刑假釋 都按照79條 執(zhí)行機關提出建議書 中級以上法院合議庭 ? 假釋期滿 視為刑罰執(zhí)行完畢 可能成立累犯 ? 無期徒刑的假釋考驗期為10年 ? 剝奪政治權利的從考驗期滿計算 ? 刑罰的消滅

? 追訴時效：追訴時效是司法機關追究犯罪人刑事責任的有效期限。犯罪已過法定追訴時效期限的〃不再追究犯罪分子的刑事責任；已經追究的〃應當撤銷案件〃或者不予起訴〃或者宣告無罪。? 法定最高刑不滿5年的5年 不滿10年的10年 10年以上的15年

?（小于5年的）（5～不滿10年）（10年～及以上）（法定的最高有期徒刑15年）

? 法定最高刑為無期徒刑、死刑的〃追訴時效的期限為20年。如果20年后認為必須追訴的〃須報請最高人民檢察院核準后〃仍然可以追訴。（注：特殊規(guī)定僅針對改種情況）

? 追訴時效的延長：不受時效的限制 已立案 逃避追訴的〃 或在時效期內 被害人報案 應立案而不立案的

? 追訴時效的中斷〃也稱追訴時效的更新〃是指在時效進行期間〃因發(fā)生法律規(guī)定的事由〃而使以前所經過的時效期間歸于無效〃法律規(guī)定的事由終了之時〃時效重新開始計算。? 追訴期限內又犯新罪 前罪的時效從后罪行為終了之日重新計算 ? 我國只有特赦 免刑不免罪

? 犯罪時不滿18歲 判處5年以下 沒有義務報告刑事處罰記錄 ? 分則

? 不可能根據預備行為區(qū)分此罪與彼罪 ? 預備行為的中止 與犯罪預備 共同犯罪構成犯罪中止和犯罪未遂

根據實行行為才能判斷對象錯誤還是打擊錯誤

拐賣婦女兒童罪 實際控制就既遂 不要求賣出去 但有例外 之前就正常屬于自己的 如自己的或撿拾或好意買來的兒童婦女

受賄既遂＜無論收的是多少錢是什么東西 只要能評價為財產型利益 性賄賂現在我國不認定為財產型利益

放火罪既遂后中止＜

實施了加重行為但沒有發(fā)生加重的結果 如何處理 搶劫致人死亡的結果加重犯的法定刑 適用未遂處罰規(guī)定

搶劫致人死亡但沒有搶到財物 成立加重犯的未遂 中止犯的處罰

判決執(zhí)行之日開始計算

在執(zhí)行刑法之前有過懷孕情形的 都不適用死刑

刑八之前適用重大立功應當

交代的不是同案的犯罪行為 而是其他的犯罪 必須是犯罪分子自己提供的線索 司法機關不知曉的 不可能知曉的 體貌特征不是 家屬會見的不算 基于職務的不算

國家機關工作人員擅離崗位 只要叛逃 不需要有危害行為 從重處罰 叛逃后又犯其他罪 數罪并罰 剝奪政治權利 抽象危險犯

放火時間空間上失去控制的燃燒

放火 故意殺人 搶劫致人死亡 擇一重時 搶最重 并處罰金刑

破壞交通工具 維修中的不算 但維修工破壞算 破壞行為同時構成盜竊罪 劫持罪 想象競合擇一重 因為僅破壞行為沒有非法占有目的

參加恐怖組織的 實施其他犯罪 一律數罪并罰 不論參加組織先后

劫持航空器 必須是有人的 足以壓制對方反抗 目的是控制 可能同時成立搶劫罪 公共交通工具上搶劫 想象競合 無論過失還是故意行為 有結果加重犯 毀壞航空器行為必須是故意的 過失毀壞財物不夠成犯罪

要求對行為對槍支彈藥有認識 有危及安全可能 在四種對象之間認識錯的 按實際盜竊的認定 沒有認識到槍支彈藥爆炸物 抽象認識錯誤 只能在重合范圍內認定 犯意轉化的 吸收原則

盜竊制造槍支 吸收持有

買賣 走起槍支 本就有持有目的 不用評價持有行為

交通肇事罪必須至少是重傷 逃逸成立致人死亡的 七年以上

兩個抽象犯 生產銷售假藥劣藥有毒有害食品 不要求銷售出去

明知是走私而購買 間接走私 只認定第一次 走私都要有主觀的認識特定對象 三個層次 普通 禁止進出口 特定物品 特定物品種類認識錯誤 成立禁止進出口 走私共犯有事前共謀

武器掩護走私 成立走私 但應用走私武器的刑罰

抗拒檢查的致人死亡的才數罪并罰 否則包含在抗拒檢查罪名中 一年內兩次行政處罰

變相走私 逃避關稅的兩特殊情況 走私變造的貨幣不是走私假幣

淫穢物品 要么謀利要么傳播 兩種行為都有的 數罪并罰

商業(yè)受賄 只要不是本＝單位收到 就屬于個人收受 不要求利用職務 有關聯就行

變造是此種變?yōu)楸朔N 沒有摻入非貨幣物質

高利轉貸要求獲取貸款前就有用于轉貸的目的 否則可能構成貸款詐騙罪

信用卡詐騙罪 使用偽造變造的信用卡對人進行詐騙活動 按照司法解釋 對機器使用才是信用卡詐騙罪

保險詐騙罪未寫非法占有目的 但是此罪的必然要求 僅限列舉的四種成立此罪

逃稅 五年內受過兩次行政處罰＜

虛開是指4種為他人為自己讓他人為自己 介紹他人虛開都是正犯行為

抗稅罪 作為不作為都是 最高七年 因此不包括故意傷害罪故意殺人罪

侮辱誹謗引起自殺死亡的 屬于嚴重后果 教唆自殺成立犯罪

幫助他人自傷行為不構成犯罪 因為自傷不是犯罪 除了戰(zhàn)時

未遂僅指輕傷未遂 不處罰

法律另有規(guī)定從其規(guī)定 即可以包含評價輕傷重傷的 按其他罪論處 不可以包含的 按想象競合從一重

強奸行為包含一定的猥褻行為 手段達到難以反抗的程度

猥褻兒童罪 12歲以下 不用判斷行為人是否認識到是兒童 重傷致人死亡的與故意傷害罪 想象競合非法拘禁要求被害人有意識被剝奪了自由

綁架罪 實際控制人質就既遂

綁架既遂后又故意傷害的 注意＝若是輕傷 數罪并罰〃若是重傷 或致人死亡 則包含在綁架罪里從重處罰＝不再數罪并罰

偷盜嬰幼兒是兜底條款 根據犯罪目的 可能成立綁架罪 拐賣拐騙兒童罪

拐賣婦女兒童罪 男童14歲以上不是兒童 對象不適格 不成立此罪 接送中轉是正犯行為＝

為接送中轉提供交通工具的才是共犯

此罪與拐騙兒童中的拐騙行為區(qū)別在于出賣目的 拐賣之前婦女的承諾有效 既遂后的承諾無效

4:首要分子 三人以上 賤淫（結合犯）強迫婦女賣淫（結合犯）＝＝但是 猥褻兒童 強迫男童賣淫的 數罪并罰

誤以為是被拐賣的婦女兒童而收買 但被騙得 不犯罪

收買之后又強奸＜收買后又想賣出＜將從收買的時間結合為拐賣婦女兒童罪 猥褻侮辱強迫勞動 數罪并罰

誣告陷害罪 國家工作人員從重處罰 不要求利用職權 致人死亡的＜ 罪名錯誤不是誣告陷害罪

? 遺棄罪 不區(qū)分導致被遺棄人不能自理獨立生活的原因 ? 搶劫嬰幼兒 偷盜嬰幼兒 都至少成立拐騙兒童罪

? 組織他人出賣器官罪 自傷的不構罪 以營利為目的 組織去捐獻的不構罪 ? 摘取不滿18歲的人器官 與故意傷害罪想象競合 因承諾無效 ? 生前意愿與親屬意愿矛盾的 以生前意愿為準

? 合法的占有 受刑罰保護 盜竊搶劫等構成犯罪 可以自救 正當防衛(wèi) ? 拒不支付勞動報酬罪 構成犯罪的要件 政府有關部門責令支付而不支付 ? 審查起訴前改正的減輕處罰 一審判決之前改正的 從輕處罰

? 若勞動者直接起訴 法院判決之后仍不支付的 構成 拒不執(zhí)行判決裁定罪＝而不是拒不支付勞動報酬罪 除非同時滿足

想象競合

? 毀壞財物與取得財物的區(qū)別 行為人在侵犯財產時有沒有利用的意思

? 司法考試認為 任何妨害減損效用的 都構成毀壞罪 如將金子丟到海中 如潑墨 ? 取得型的行為優(yōu)先評價 有加以利用的行為 之后妨害的 可能構成侵占 ? 刑法不承認單位占有 只承認自然人占有 ? 特定空間直接轉移至管理人占有：賓館〃公園特定景觀〃出租車等〃犯罪行為成立盜竊

? 死者占有＜判斷死者所處場所是否在其管理范圍內；若是道路上公共場所等〃死者遺物由繼承人繼承〃但繼承人沒有占有〃喪失占有〃拿取財物成立侵占罪

? 侵占罪只有2種情況：1合法占有人（代為保管〃占有提單等）2遺忘物埋藏物 非法占有的能否構成侵占罪

侵占罪能被評價到其他犯罪中 優(yōu)先其他犯罪

金錢占有民法刑法不一樣 遺忘物是刑法 遺失物是民法 兩個無關

遺忘物不與記憶力有關＝是 非基于權利人本意而脫離占有 偶然被行為人占有

不作為作為都可能侵占

轉移占有的犯罪 盜竊和詐騙完全對立

搶劫為了壓制反抗奪取財物 但是若被打的人與財物無關 成立故意傷害罪 14-16對轉化為故意傷害故意殺人的負責 暴力事后搶劫只能針對特定的他人 人 若是不特定人群的不能認定

殺死證人 故意殺人與故意毀壞證據想象競合 搶劫罪的三種擬制＝

搶劫與綁架 看向誰要求財物

搶劫違禁品 成立搶劫罪 之后持有的 用吸收犯處理 搶劫物品違禁品 之后販賣 其他犯罪的 數罪并罰

司法考試解釋觀點 搶到財物才算既遂 僅有輕傷沒財物 未遂＜

入戶搶劫：家 牧民的帳篷 漁民的船 住宿營業(yè)一起的 分具體空間與時間 公共交通工具：學校單位工廠公車的 都算 不要求行為人上車 金融機構或其運鈔車：從重 多次搶劫：

搶劫數額巨大：以巨大數額為目的 但搶的少的 以司法解釋認定為搶劫數額巨大的未遂處理 冒充軍警人員搶劫：足以使人認為是 真實軍警人員搶劫：從重處罰 持槍搶劫：至少顯示或使用 搶劫救災軍用物資：要有認識

搶奪罪一定是緊密占有的：多次 數額大 與盜竊＜

利用信息網絡盜用他人財產 成立盜竊 入戶多次攜帶兇器扒竊不要求數額大 但既遂要求有轉移占有

維持對方的錯誤認識 也是詐騙行為 騙的內容要使其處分財產

詐騙處分權 不是指處分所有權 只指有權交付地位 詐騙就是處分了占有 不限于所有權 容許他人占有

利用無權交付的人 可能成立利用工具盜竊情形

虛假訴訟罪可能同時成立詐騙罪 詐騙了有處分權限的法官 屬于直接詐騙三角詐騙 騙保姆 有權限 三角詐騙 騙鐘點工 無權限 盜竊 間接正犯

被騙人將信將疑＜萬一是真的＜依然是詐騙罪既遂 特殊情形 〃文物古玩 對方沒有真實告知義務＝ 但＝故意引導對方的錯誤的 詐騙罪 玉石翡翠 真的賣貴了不算詐騙 假的算詐騙 是否要求有處分意識＜三種學說 司法考試

妨害社會管理秩序相當于刑法分則兜底條款

身份證明證件法條是國家機關證明證件的特殊具體法條 優(yōu)先適用

國家機關工作人員成立包庇縱容黑社會組織罪 國家工作人員不一定成立＝ 澳門合法賭博 在澳門不構成犯罪

利用信息網絡犯罪屬于獨立預備行為犯罪 通過其實施了其他犯罪的想象競合擇一重 引誘未成年人聚眾淫亂 獨立罪名

自己作弊讓他人為自己作弊 都是正犯

自己教唆他人作偽證 現在是正犯妨害作證罪

讓他人為自己作偽證也是此罪 具有期待可能性 自己為自己偽證不構罪

窩藏包庇的方向不一樣 窩藏對犯罪分子 包庇對司法機關

盜伐林木指國家樹木 私人的構成盜竊

走私販賣運輸制造毒品是唯一不要求數量的

利用虛假證件成為國家工作人員的也成立貪污＝

海關工作人員放縱走私成立此罪 國家機關工作人員是徇私枉法罪

貪污不僅是利用職權也是利用其形成的便利

斡旋受賄一定是牟取不正當利益 否則是督促行為 行賄人構成犯行賄罪 受賄人原則上不構罪 打牌

挪用公款與貪污 主要區(qū)別是非法占有目的 有沒有返還意思 想不想還

受賄罪利用職務上的便利與貪污不一樣 是指與職務有關聯 業(yè)務時間幫別人 聯絡感情超過一萬 都是受賄 一般三萬 情節(jié)嚴重一萬就算 考試按一萬既遂 事后受賄 約定退休受賄的 都枸罪 但沒約定的 退休后不算受賄

單位受賄罪 僅限于國家單位人民團體等 不能成立斡旋受賄 私分給個人的構成貪污罪

介紹賄賂可以評價為受賄罪 或者行賄罪的共犯 在被追訴前＜＜

瀆職罪 濫用職權 徇私枉法罪 一個過失一個故意

凡是有其他法條完全評價行為的 適用其他法條 不能完全評價的想象競合私放在押人員罪是故意犯罪

收受賄賂少征稅款 逃稅罪共犯想象競合泄露國家秘密不限于國家工作人員

國家工作人員簽訂合同失職被騙罪與一般的罪名不同 如果已經意識到可能構成貪污 如果共謀則是詐騙罪 嚴重的對方構成詐騙

巨額財產來源不明罪

是純不作為犯 即不告知的行為 即使服刑時查出來真相合法 也不撤銷判決 因為處罰的是不作為 若是查出違法則按漏罪處理 先并后減

被委托保管國有財產的人不構成貪污

戰(zhàn)時自傷要求是有備戰(zhàn)義務的人